Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1403652 - Voto Processo Administrativo Procedimento Administrativo nº 08700.005438/2021-31 Representante: Cade ex officio Representados: Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Advogados(as): Cristiano Rosa de Carvalho, Danilo da Silva Maciel e outros. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto-vista: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO VISTA - CONSELheiro gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA voto I - CONTEXTUALIZAÇÃO O caso dos autos se refere à uma acusação de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, como bem relatado no voto do Conselheiro Luiz Hoffman (SEI 1293198). No caso concreto, em 12.08.2021, o SINDÁLCOOL/PB promoveu o Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022. No curso deste workshop, o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, apresentou o seguinte comentário: “Bom dia! Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São Paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né?

O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento. Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") [grifei] Verifico, do trecho acima, que o representado efetivamente propôs limitar a produção de etanol, tendo feito essa proposta aos seus concorrentes, a saber, outras refinarias de etanol da região nordeste. Propôs, ainda, a realização de encontros periódicos para coordenar o volume de oferta. Tenho que se a iniciativa tivesse sido bem-sucedida, ou seja, se os concorrentes tivessem aceitado coordenar o volume de etanol a ser produzido, estaria configurada a infração de cartel, na sua forma clássica.

Isso porque o cartel se configura não só pela combinação de preço, como também pela combinação de produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens, na forma da alínea “b” do inciso I do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Ocorre que o cartel é uma infração formal[1], que se consuma com a formação do conluio. As infrações de natureza formal não admitem a forma tentada. Ou o acordo é formado, e a infração de cartel está consumada, ou não é formado, e não há que se falar em tentativa. Por esse motivo, cartéis são infrações ilícitas per se: havendo a prova de formação do conluio, não se faz necessário perquirir quanto aos seus efeitos anticompetitivos, pois esses são legalmente presumidos pelo ordenamento jurídico e pela jurisprudência do CADE e do STJ. Não havendo prova de efetiva formação de conluio, tenho que o caso em tela não pode ser tratado como cartel, razão pela qual entendo que a conduta em exame não seria enquadrável no inciso I do §3º do art. 36 da LDC. A acusação corretamente tratou a conduta como sendo a hipótese de “convite à cartelização”, infração que nada mais é do que uma modalidade de promoção da adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes e que está prevista no inciso II do §3º do art. 36 da LDC. Trata-se, portanto, de uma hipótese de conduta unilateral. Entendo que, nesse caso, as normas de defesa da concorrência não autorizam que a conduta seja tratada como um ilícito per se.

Caso contrário, haveria o risco de se banalizar a conduta e se tratar como infração condutas que não tem qualquer potencial de lesão à ordem econômica. Assim, para se verificar se conduta viola as normas de defesa da concorrência, há que se investigar se ela teria o potencial de produzir ao menos um dos seguintes efeitos: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; ou IV - exercer de forma abusiva posição dominante. No cartel, esses efeitos são presumidos, seguindo-se a remansosa jurisprudência nacional[2]e internacional[3]. Porém, no caso de influência à conduta comercial uniforme, há que se perquirir se a conduta tinha o potencial de atingir um ou mais dos efeitos acima listados. Por esse motivo, divirjo do relator nessa parte da sua fundamentação. Entendo, inclusive, que se o convite à cartelização fosse tratado como ilícito per se, o caso concreto seria de evidente condenação, pois é indiscutível que o representado efetivamente propôs limitar e controlar a produção de etanol, proposta essa pública, gravada e irrefutável. Contudo, como estamos diante de uma conduta unilateral, entendo que a configuração da infração exige um exame de seus efeitos, ainda que potenciais, podendo ser justificada pela regra da razão. Deixo claro que a distinção entre ilícitos per se e ilícitos orientados pela “regra da razão” não é meramente binária.

Entre as duas abordagens, há testes e presunções, que permitem o enquadramento da conduta como ilícita. Assim, a jurisprudência faz uso de distintos testes jurídicos e econômicos, que ora se aproximam a uma análise “quase per se”, ora se aproximam de uma ampla discussão dos efeitos concretos. Por esse motivo, entendo que a aplicação da regra da razão admite escalas distintas, a depender da natureza da infração, das características do mercado, da maior reprovabilidade da estratégia comercial, das possíveis eficiências e das características do caso concreto. Segundo Ioannis Lianos, Presidente da Autoridade Antitruste Grega, em artigo escrito com o professor Wagner-Von Papp, o convite à cartelização passa por uma discussão sobre se a conduta poderia, ou não, ter algum propósito legítimo. Se o convite visa a se obter uma simples combinação de preços, a prática deve ser tratada sob as mesmas regras de um cartel clássico. Porém, se a conduta puder ter algum propósito legítimo, a autoridade deve perquirir quanto ao potencial benefício social decorrente[4]. Na segunda prática, Lianos inclui a divulgação de informações sobre preços, descontos, fornecimentos ou créditos sobre produtos ou serviços, as quais podem ser justificadas se produzirem benefícios sociais. Essa posição foi acompanhada pelo Conselheiro Victor Fernandes, conforme trecho do voto-vogal proferido no caso da revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, o qual transcrevo a seguir: 15.

Diante desses raros precedentes, entendo que o tratamento a ser conferido aos convites à cartelização no direito concorrencial brasileiro, em termos de teste jurídico, deve considerar se a atuação concertada visada poderia configurar um cartel hard core ou se há algum propósito legítimo envolvido na divulgação ou no compartilhamento das informações para além de impor uma restrição pura à concorrência. Em outras palavras: a autoridade antitruste deve aplicar ao convite à cartelização a mesma valoração jurídica que deve ser aplicável ao acordo que seria formado na eventualidade da perfectibilização do convite. 16. Considerando que a jurisprudência do CADE estabelece um padrão de ilicitude per se para carteis hard core ou clássicos, quando o convite à cartelização apontar ou sugestionar a inclusão do convidado em um cartel hard core, a mera formação do juízo de autoria e materialidade do convite por parte da autoridade parece ser suficiente para a configuração da infração à ordem econômica prevista no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei 12.529/2011. Nessas hipóteses, a caracterização do ilícito, inclusive, independente de que a solicitação tenha sido efetivamente atendida pelo concorrente. Trata-se de simples ato unilateral que antecede a formação de um cartel clássico.[5] Ressalvo que quando o professor Lianos prevê o tratamento do convite à atuação concertada como uma infração hardcore, ele não defende a aplicação da regra da infração ilícita per se.

Considerando que o autor tem sua formação na jurisprudência europeia, certamente ele estava propondo uma análise por objeto. Embora a jurisprudência pátria costume usar, de forma indistinta, os conceitos de ilícitos per se e ilícitos por objeto, como se fossem sinônimos, o fato é que os conceitos não se confundem. O ilícito per se tem origem na jurisprudência norte-americana e equivale ao conceito de crime formal. As infrações por objeto, na acepção da União Europeia, exigem um exame do contexto econômico e jurídico, bem como do mercado, analisando-se as suas estruturas e o seu funcionamento. Sobre o tema, reproduzo a explicação apresentada por Richard Whish: O termo ‘objeto’ no artigo 101 significa o significado objetivo e a finalidade do acordo considerado no contexto económico em que será aplicado; não é necessário provar que as partes têm a intenção subjetiva de restringir a concorrência no momento da celebração do acordo. No entanto, a intenção subjetiva pode ser um fator relevante para avaliar se o objeto de um acordo é anticoncorrencial (Cartes Bancaires, parágrafo 54). O conceito de restrição da concorrência por objetivo deve ser interpretado de forma restritiva (Cartes Bancaires, parágrafo 58). Para decidir se um acordo restringe a concorrência por objeto, ‘deve-se ter em conta o conteúdo das disposições [do acordo], os seus objetivos e o contexto econômico e jurídico em que se insere.

Na determinação desse contexto, é também necessário ter em conta a natureza dos bens ou serviços afetados, bem como as condições reais de funcionamento e de estrutura do mercado ou dos mercados em causa’ (Cartes Bancaires, parágrafo 53)[6]. Entendo que, no caso concreto, o exame do caso deva se aproximar mais de um exame por objeto do que de um amplo exame pela regra da razão, eis que não vejo grandes benefícios sociais no convite apresentado. Contudo, parece-me que, em se tratando de uma conduta unilateral, o exame não poderia ser mais rigoroso do que o de um exame por objeto. E, pelo mesmo fundamento, entendo que deva ser permitido que o representado apresente as linhas de defesa típicas da "regra da razão". Por esses motivos, entendo que o convite à cartelização deve passar por um exame no qual se avalie, pelo menos, a natureza dos bens ou serviços afetados e as condições reais de funcionamento e de estrutura do mercado em causa, para verificar se há efeitos potenciais. Nesse caso, também entendo relevante avaliar o conteúdo das disposições do acordo proposto, os seus objetivos e o contexto econômico e jurídico em que se insere. Entendo, ainda, que a defesa pode apresentar justificativas baseadas na regra da razão. Ressalto, por oportuno, que entendo e continuo entendendo que o cartel clássico deve ser tratado como um ilícito per se, pois o mesmo produz efeitos perniciosos já suficientemente conhecidos da teoria econômica.

Contudo, o convite à cartelização não pode ser tratado de forma idêntica a um cartel clássico, exigindo um exame mais profundo do contexto da conduta. Mesmo na jurisprudência norte-americana, a conduta de comunicação unilateral é examinada com temperamentos e de forma relativamente limitada, sendo considerada como uma lacuna das normas antitruste norte-americanas[7]. Assim, há uma discussão, ainda não resolvida, se tais condutas deveriam ser tratadas na Seção 1 (colusão) da Lei Sherman ou na Seção 5 (práticas injustas) da Lei do FTC[8]. Um dos fatores indispensáveis ao se a analisar o convite à cartelização é verificar o poder de mercado do representado e se analisar se o mesmo teria a capacidade, ainda que potencial, de influenciar a conduta dos demais atores. Isso, claro, não é verificado no cartel, diante das presunções negativas já comentadas. Contudo, em se tratando de uma tentativa de influência de conduta uniforme, não há sentido em se investigar e punir agentes que não tenham a capacidade, nem mesmo potencial, de influenciar a conduta dos demais, sob pena de se criar um over-enfocement, sem qualquer benefício para a sociedade ou para o bem-estar do consumidor. Feita essa contextualização, explico que se fosse analisar o presente caso apenas pela regra per se, eu divergiria do Relator, pois entendo que o convite à formação de um cartel foi efetivamente apresentado.

Contudo, entendo que a conduta de convite à cartelização exige um exame mais aprofundado do que isso, passando pelo exame das circunstâncias do caso concreto; do poder de mercado; da natureza dos bens ou serviços afetados; das condições reais de funcionamento e de estrutura do mercado em causa; do contexto da conduta; das justificativas econômicas; e de eventuais benefícios sociais. Entendo, ainda, que o convite à cartelização somente pode ser considerado como uma infração à ordem econômica se puder produzir um dos efeitos referidos nos incisos do caput do art. 36 da LDC. Por esses motivos, pedi vistas do caso e propus ao plenário a realização de um exame econômico, o que foi acatado por este Tribunal na 223ª SOJ (SEI 1348446). Em atendimento ao comando deste Tribunal, o DEE/CADE emitiu a NOTA TÉCNICA Nº 5/2024/DEE/CADE, a qual avaliou profundamente o funcionamento e as estruturas do mercado de etanol, com foco específico na Paraíba (SEI 1383241). II. DO ESTUDO DO DEE/CADE O estudo foi solicitado ao DEE/CADE na forma de quesitos. Naquela ocasião, solicitei que o referido Departamento esclarecesse se houve: i. uma significativa mudança nos volumes ou preços praticados, que não possa ser explicada por fatores naturais do mercado; ii. uma quebra de oferta da safra em questão. Caso positivo, avaliar as possíveis causas, como eventos climáticos, alterações na produção, entre outros fatores; iii.

um desvio da produção de cana-de-açucar para o setor de açucar, ou para outro setor adjascente, que não seja explicado pela dinâmica do mercado; iv. uma diminuição no volume de produção das usinas de etanol, ou se há dados de aumento da capacidade ociosa em patamar superior aos valores históricos; v. açambarcamento de produto ou retenção da produção em armazém, em montante significativamente acima dos valores históricos; vi. um aumento significativo nos preços do etanol nesse período. Caso afirmativo, identificar os motivos subjacentes que podem explicar esse aumento, se houver. Solicitei, ainda, que o DEE analisasse se há evidência econômica do impacto dos fatos sob investigação na flutuação de preços, na padronização de produtos ou no comportamento dos participantes dos mercados investigados. Solicitei que o estudo avaliasse, em especial, as informações relativas à usina Miriri, comparando-a com usinas similares. II.1 Análise do Mercado A cana-de-açúcar é uma matéria-prima de natureza bastante flexível, constituindo o principal insumo para a produção de açúcar, etanol, biomassa, biogás, cachaça, biofertilizantes, melaço e óleo fúsel. No que diz respeito à produção de etanol, a cana-de-açúcar permanece sendo o principal insumo, sendo mais competitiva em relação ao milho, alternativa utilizada pelos Estados Unidos para a produção desse bem. Os métodos de cultivo da cana-de-açúcar listados na análise são três.

O primeiro, o plantio de cana de ano, o qual inicia a produção após doze meses; o segundo, a cana de ano e meio, após dezoito meses; e o terceiro, o plantio de inverno, que é iniciado nessa estação e cuja colheita se inicia após doze meses. Os períodos de produção da cana-de-açúcar no Centro-Sul vão de abril a novembro; e no Nordeste, de agosto a março. Já do ponto de vista logístico, considera-se que o plantio da cana-de-açúcar deve ser feito num raio de 30 quilômetros de distância da usina de beneficiamento. Essa necessária proximidade com o centro de beneficiamento se justifica pelo fato de que a cana-de-açúcar constitui um insumo altamente perecível. Uma vez colhida, se não beneficiada imediatamente, pode perder suas propriedades e seu valor comercial em até oito horas, o que praticamente inviabiliza a estocagem desse produto. Quanto à aquisição da cana-de-açúcar pelas usinas, esta ocorre de duas maneiras: por meio de produção própria ou pelo fornecimento por terceiros. Tomando por referência a safra de 2021/2022, a produção própria de cana-de-açúcar representa um custo menor que a aquisição desse insumo de terceiros. O custo da produção própria é de cerca de R$ 143,00/tonelada, enquanto que o custo de aquisição de terceiros pode chegar a R$ 167,00/tonelada. Essa tendência das usinas de contar com a própria produção de cana-de-açúcar se reproduz em todo o país.

Segundo a Confederação Nacional da Agricultura (CNA), apenas entre 20% e 30% da cana-de-açúcar processada no Brasil pelas usinas é adquirida de terceiros. Do processo de moagem da cana-de-açúcar resulta uma proporção de 70% de melado e 30% de bagaço. O melado constitui o insumo utilizado na produção tanto do açúcar quanto do etanol. Nesse ponto, cabe à Usina decidir qual processo será iniciado, o qual resultará em um ou outro produto final. Indico, abaixo, o esquema de produção de todos os produtos principais e secundários que podem ser produzidos a partir da cana-de-açúcar. Processo produtivo setor sucroalcooleiro. Fonte: Cirino et al. (2018) As usinas costumam optar pela otimização da produção de um ou de outro produto, levando em conta as condições de mercado. Há, no entanto, uma certa preferência das usinas pela fabricação do açúcar. Por se tratar de uma commodity com mercado consolidado internacionalmente, a previsibilidade e a negociabilidade dos preços são facilitadas. Além do que, por ser produzido majoritariamente para exportação, o açúcar permite remuneração em moeda estrangeira, o que pode proporcionar condições mais vantajosas para a comercialização do produto, a depender do câmbio. O etanol, por outro lado, é produzido para o atendimento preferencialmente do mercado interno. O produto pode ser produzido sob a forma de etanol anidro, o qual é adicionado à gasolina; ou de etanol hidratado, que concorre com a gasolina como combustível substituto.

O etanol cumpre, assim, dois papeis, os quais precisam ser harmonizados: o primeiro, no qual o etanol anidro é usado como insumo para a gasolina; o segundo, no qual o etanol hidratado figura como combustível substituto e concorrente da gasolina. Dadas essas condições, a decisão do produtor sobre qual produto deverá priorizar leva em conta o câmbio, os movimentos de demanda, oferta e preços de um e de outro produto nos mercados nacional e internacional, bem como os movimentos do mercado de gasolina. Ao analisar os mercados de açúcar e de etanol, o DEE ponderou, em primeiro lugar, que no intervalor posterior a 2020, a evolução do preço do câmbio foi sempre em tendência de alta, o que impulsionou o preço do açúcar e serviu como um incentivo para a decisão de se privilegiar a produção de açúcar em detrimento da de etanol. Série histórica de preços do saco de 50 Kg de açúcar (São Paulo) em US$. Fonte: Cepea. Abaixo, reproduzo o gráfico da evolução do preço do açúcar nos mercados de Alagoas, Pernambuco Paraíba e São Paulo, o qual confirma a tendência citada acima. Séries históricas do indicador de preços do saco de 50 kg de açúcar – AL, PB, PE e SP. Destaco, em seguida, dois gráficos: o primeiro, referente à evolução dos preços do etanol anidro; o segundo, do etanol hidratado. Séries históricas do indicador de preços do etanol anidro – AL, PB, PE e SP. Séries históricas do indicador de preços do etanol hidratado – AL, PB, PE e SP.

Os gráficos acima mostram uma trajetória de preços do álcool anidro muito próximas entre os estados do Nordeste. Essa similaridade nos preços de uma mesma região é explicada pela semelhança das condições de solo e clima, bem como pela semelhança nos custos de produção entre os três estados nordestinos. O gráfico referente à evolução dos preços do álcool hidratado reforça esse comportamento paralelo dos preços desse combustível. Também foi analisada a relação entre o preço da gasolina e o do etanol. Utilizando dados da ANP, o DEE examinou essa relação entre os dois combustíveis entre os anos de 2017 e 2023. Verificou-se que, na maior parte desse período, o etanol hidratado não se mostrou competitivo frente à gasolina. E dentre as regiões do país, o Nordeste e o estado da Paraíba em especial mostraram uma correção entre os dois combustíveis mais desfavorável ao álcool hidratado. A seguir, os gráficos demonstrativos dessa relação entre os preços da gasolina e do etanol respectivamente no estado da Paraíba, na região Nordeste e no estado de São Paulo, sempre tendo como referência os dados da ANP. Relação Preço Etanol Hidratado e Preço da Gasolina: Estado da Paraíba. Fonte: ANP. Relação Preço Etanol Hidratado e Preço da Gasolina: Região Nordeste. Fonte: ANP. Relação Preço Etanol Hidratado e Preço da Gasolina: Estado de São Paulo. Fonte: ANP.

Diante dos dados acima, o DEE concluiu que o aumento no preço do açúcar, combinado com a correlação entre a gasolina e o etanol hidratado, determinaram a preferência das usinas pela produção de açúcar. Essa tendência se iniciou antes da safra de 2021/2022, ou seja, em momento anterior à conduta ora em julgamento. Acrescenta o DEE que, quanto ao estado da Paraíba, não se pode afirmar que ocorreu um comportamento atípico, se comparado aos demais estados. A explicação para isso reside no fato de que a falta de competitividade do álcool hidratado frente à gasolina, que já era uma realidade no Nordeste, revela-se ainda mais acentuada no estado da Paraíba, o que torna a preferência pela produção de açúcar ainda mais sólida. Além disso, entre o etanol hidratado e o etanol anidro, o estudo observa que há uma maior preferência pela produção de etanol anidro, dada a obrigatoriedade de sua mistura na gasolina, o que permite que o mesmo seja negociado por preços melhores e em condições contratuais mais previsíveis. Nesse contexto, o DEE concluiu que o aumento da quantidade de cana-de-açúcar destinada à produção de açúcar ocorreu anteriormente à conduta investigada e que, portanto, não é possível estabelecer nenhum nexo causal entre a alegada infração e a referida preferência pela produção açucareira.

Afirma o DEE que da safra de 2020/21 para a safra 2021/22 não teria havido desvios de matéria-prima para a produção preferencial de açúcar em detrimento da produção de etanol em nenhuma das regiões ou estados analisados. Houve, sim, desvio do etanol hidratado para a produção de etanol anidro, em especial na Paraíba, mas também no restante do Nordeste e do país. Em seguida, o DEE procurou responder à questão sobre se teria havido uma mudança significativa nos volumes ou preços praticados em relação à cana-de-açúcar, que não pudesse ser atribuída a fatores naturais de mercado. O estudo verificou uma tendência de crescimento do preço da cana-de-açúcar no estado de São Paulo, a partir de 2019. Esse fenômeno pode ser explicado pela queda na produção total de cana-de-açúcar, notadamente no referido Estado. De fato, na safra de 2021/22 a produção de cana atingiu o seu mínimo, como indicado no gráfico abaixo. Séries históricas do indicador de preços da cana-de-açúcar – AL, PB, PE e SP. Observo que o preço da cana na Paraíba também experimentou uma alta nesse período, acompanhando o movimento dos demais estados produtores. A tabela a seguir demonstra a queda na produção de cana-de-açúcar em vários estados e no país em geral. Produção de cana-de-açúcar. Fonte Conab. Ao finalizar a análise de mais esse quesito, o DEE concluiu que efetivamente ocorreu uma redução importante na produção de cana-de-açúcar na safra de 2021/22, da ordem de 12%.

Essa queda foi particularmente influenciada pela produção no Centro-Sul. São Paulo, que é responsável por 70% da produção total brasileira, teve uma redução de 15% nesse período. Assim, de fato, houve uma quebra de oferta na safra de cana-de-açúcar no Brasil na safra de 2021/2022. Contudo, essa queda na produção foi causada, em maior parcela, não pela região nordeste mas, sim, pela região centro-sul. Sobre o estado da Paraíba, onde se localiza a usina Miriri, a queda de produção foi menor que a média nacional, estando alinhada à tendência iniciada nos anos anteriores de se privilegiar a produção de açúcar. Embora tenham ocorrido quedas nas safras 2020/21 e 2021/22, elas foram sucedidas por aumentos expressivos nas safras subsequentes. Esse aumento da produção de cana decorreu, particularmente, do aumento da produtividade nos campos de produção. Diante desses fatos, verifico que nem mesmo a usina de propriedade do representado implementou a estratégia de redução da produção, discutida no referido seminário. Empreendeu o DEE, ainda, uma análise apurada do mercado de etanol. O Brasil é o segundo maior produtor mundial desse produto, superado apenas pelos Estados Unidos, que, no entanto, utiliza o milho como fonte de matéria-prima para essa indústria, não a cana-de-açúcar.

De acordo com o Painel Dinâmico Produtores de Etanol da ANP, o Brasil conta com 356 instalações produtoras de etanol, havendo, uma grande concentração de usinas no estado de São Paulo e, em menor medida, na Zona da Mata nordestina. No que tange à Usina Miriri, consta do estudo econômico que teria (ACESSO RESTRITO AO CADE). Verifico, portanto, que o que ocorreu na Usina Miriri, no período em estudo, é que a usina priorizou a produção do etanol anidro em detrimento da produção de etanol hidratado, seguindo a tendência do mercado. Produção de etanol - Usina Miriri. Fonte: ANP. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A seguir, os dados de produção de etanol na Usina Miriri. Produção de etanol - Usina Miriri. Dados agregados por safra. Fonte: ANP. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] (ACESSO RESTRITO AO CADE). (ACESSO RESTRITO AO CADE). Tais movimentações eram de se esperar, dado que o etanol hidratado (combustível) não tem se mostrado competitivo em relação à gasolina e que o aumento da demanda por esta implica um aumento da demanda pelo etanol anidro. II.2 Conclusões Decorrentes do Estudo Econômico À luz do estudo de mercado feito pelo DEE/CADE, concluo que as afirmações feitas pelo representado durante o Workshop de Abertura da Safra 2021/2022 meramente representavam uma tendência que já era conhecida pelo mercado e que havia se iniciado muito antes do workshop.

Verifico, ainda, que embora a usina administrada pelo Representado, e outras usinas da região, tenham efetivamente reduzido a sua produção de etanol hidratado, o que ocorreu é que a produção foi deslocada para o etanol anidro. Essa conduta é explicada por razões de mercado e meramente replicou um movimento similar ao que vinha acontecendo em outras regiões. Constato, também, que embora tenha havido uma queda da produção de cana-de-açúcar, na safra de 2021/2022, essa queda foi centrada na região Centro-Sul, sendo certo que o estado de São Paulo teve uma queda de 15% na sua produção. Nesse contexto, a queda de produção na região Nordeste e na Paraíba meramente acompanharam a tendência nacional, em menor intensidade. Em relação ao poder de mercado, verifico que 70% da produção brasileira de cana-de-açúcar está concentrada no estado de São Paulo, o que torna diminuta a possibilidade de uma única usina localizada em Miriri-PB, com produção relativamente modesta, ser capaz de ditar os rumos do mercado de cana-de-açúcar, o qual é altamente commoditizado e influenciado pelos preços praticados no mercado internacional. Constato, também, que a produção da referida região, nas safras subsequentes, aumentou, com incremento de produtividade, o que revela um comportamento pró-competitivo. Parece-me que as observações feitas pelo Representado no evento em tela meramente refletiam um comportamento de mercado que já era conhecido dos atores econômicos.

E tais comentários eram baseados em dados do passado, já públicos e conhecidos, não em uma proposta de adoção de um comportamento futuro. Concluo, assim, não haver indício que as intervenções feitas pelo representado tenham alterado, ou tivessem o potencial de alterar, o comportamento dos demais atores do mercado. Por fim, recomendo que o representado se abstenha, em eventos futuros, de fazer comentários específicos que possam ser interpretados como uma tentativa de promover a redução da produção ou o estabelecimento de uma quantidade restrita ou limitada de bens a serem produzidos ou comercializados, devendo adotar as cautelas necessárias para evitar a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Entendo, ainda, que violaria a Lei de Defesa da Concorrência a proposta de reunião periódica de concorrentes para fixação de cotas de produção, se a mesma tivesse sido levada a cabo. Contudo, parece-me que tal questão foi apenas cogitada, en passant, no curso de um debate que era, a princípio, legítimo. Em se tratando de uma simples cogitação, aplico o princípio do cogitationis poenam nemo patitur. Uma pessoa não pode ser punida apenas por seus pensamentos ou intenções, se não dá início a nenhum ato de execução e se a conduta não possui qualquer materialidade. Dispositivo Diante das evidências constantes dos autos, notadamente do estudo produzido pelo DEE/CADE, entendo que a conduta imputada não gozou de materialidade, nem mesmo em grau mínimo.

Entendo, ainda, que ela não teria o potencial de produzir os efeitos listados nos incisos do caput do art. 36 da LDC. Por essas razões, acompanho o douto Conselheiro Relator e voto pelo arquivamento do processo em face dos representados. Pelos mesmos fundamentos, acompanho o relator e voto pela não instauração de processo administrativo em face do SINDALCOOL. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] STJ, AgRg no HC 489449 / PR, Ministro SEBASTIÃO REIS, Sexta Turma, j. 26/04/2022. [2] A jurisprudência do CADE normalmente considera cartéis como ilícitos per se ou por objeto: “cartéis geram apenas os efeitos negativos do aumento de poder de mercado, sem qualquer efeito de aumento de eficiência. Portanto, os cartéis, particularmente, os cartéis clássicos são, sem qualquer ambiguidade, nocivos ao bem-estar dos consumidores, e são consequentemente um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação, por argumentos da regra da razão.”. Voto do Relator Luiz Carlos Delorme Prado no PA nº 08012.002127/2002-14. Outros casos, também, ilustram esse posicionamento: PA nº 08700.005639/2020-58; 08700.007278/2015-17; 08700.005789/2015-02 08012.002299/2000-18 08012.004039/2001-68 dentre vários outros. [3] A jurisdição norte-americana é a que tem mais tradição na aplicação da ilicitude per se de cartéis.

“Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce. The courts conclusively presume such agreements, once identified, to be illegal, without inquiring into their claimed business purposes, anticompetitive harms, procompetitive benefits, or overall competitive effects. The Department of Justice prosecutes participants in hard-core cartel agreements criminally.” (ESTADOS UNIDOS. Federal Trade Commission; Department of Justice. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, abr. 2000.Disponível em: <http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdoguidelines.pdf>). [4] LIANOS, Ioannis; WAGNER-VON PAPP, Florian. Tackling invitations to collude and unilateral disclosure: the moving frontiers of competition law? Journal of European Competition Law & Practice, v. 13, n. 4, p. 249-253, 2022. [5] PA nº 08700.005636/2020-14. [6] “The term ‘object’ in Article 101 means the objective meaning and purpose of the agreement considered in the economic context in which it is to be applied; it is not necessary to prove that the parties have the subjective intention of restricting competition when entering into the agreement.

However, subjective intention may be a relevant factor in assessing whether the object of an agreement is anticompetitive (Cartes Bancaires, paragraph 54). The concept of a restriction of competition by object should be interpreted restrictively (Cartes Bancaires, paragraph 58). In order to decide whether an agreement restricts competition by object, ‘regard must be had to the content of [the agreement’s] provisions, its objectives and the economic and legal context of which it forms a part. When determining that context, it is also necessary to take into consideration the nature of the goods or services affected, as well as the real conditions of the functioning and structure of the market or markets in question’ (Cartes Bancaires, paragraph 53)”.WHISH, Richard. Anti-competitive object or effect, Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N° 86412. [7] DESANTI, Susan S.; NAGATA, Ernest A. Competitor communications: Facilitating practices or invitations to collude-an application of theories to proposed horizontal agreements submitted for antitrust review. Antitrust LJ, v. 63, p. 93, 1994. [8] Section 5 of the Federal Trade Commission Act (FTC Act) (15 USC 45) prohibits “unfair or deceptive acts or pratices in or affecting commerce.