Atividades de Ensino Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1463415 - Nota Técnica Nota Técnica nº 46/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000709/2016-03 (Apartado Restrito nº 08700.004167/2021-05) Representante: Organização Não-Governamental VIVA SÃO JOÃO Representados: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral; Claudinei Damálio Advogados: Aline da Silva Athaide, Bruno Augusto Pereira, Daniel de Palma Petinati, Gabriel Belloni Rodrigues Ferreira, Juliana Beatriz de Paula Guida, Juliana Wernek de Camargo, Lucas Oliveira e Silva, Luiz Alexandre Teixeira Ferreira, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, Maria Clara Caneiro Castrizana, Oswaldo Bertogna Júnior, Paulo Sérgio Herculano, Renan Garcia Pires, Victoria Andreucci Pereira Gomes Gil, Wagner Andrighetti Junior e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação e de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I.

RESUMO Trata-se de relatório circunstanciado de investigação promovida pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) para apurar suposta formação de cartel no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP. O acordo anticompetitivo para divisão de mercado e mitigação da concorrência foi operacionalizado por intermédio da assinatura de documento formal e público (“Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE” - SEI 0186117, fls. 37-41), visando controlar a oferta de vagas em cursos de Graduação em Direito, Psicologia e Enfermagem. Para implementarem coordenadamente a conduta colusiva, UniFAE e UniFEOB – por intermédio de seus dirigentes máximos à época, Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueira – acordaram (i) não abrir cursos já oferecidos por qualquer das duas instituições; (ii) a priorização de cada instituição a uma área específica do conhecimento; (iii) determinar, a partir do ponto anterior, quais cursos poderiam ser migrados de uma instituição para outra; e (iv) estabelecer serviços ou ações com potencial de serem unificados e/ou compartilhados entre as instituições.

Em outras palavras, o acordo – com prazo de vigência de 8 (oito) anos – possibilitaria a mitigação real da concorrência entre UniFAE e UniFEOB, institucionalizada por intermédio (i) da divisão de mercado, (ii) do controle da oferta de novos cursos e (iii) da migração de carteira de clientes entre as duas instituições. Dessa forma, o acordo colusivo prejudicou a concorrência no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial no município de São João da Boa Vista/SP. II. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para investigar suposto acordo publicamente realizado entre UniFAE e UniFEOB, que vedava a criação de cursos concorrentes nas duas instituições de ensino, fato que constituiria um acordo anticompetitivo. O inteiro teor do Relatório encontra-se na Nota Técnica nº 45/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1457600), acolhida pelo Despacho SG nº 1171/2024 (SEI 1457603), que encerrou a instrução processual e determinou a abertura de novas alegações, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). II.1.

Do encerramento da fase instrutória e das alegações dos Representados Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 14/10/2024 determinou-se o encerramento da fase instrutória, por intermédio do Despacho SG nº 1171/2024 (SEI 1457603), publicado no DOU de 16/10/2024 (SEI 1459285), o qual acolheu a Nota Técnica nº 45/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1457600), ficando os Representados notificados para apresentação de alegações. As alegações dos Representados foram acostadas aos autos tempestivamente, conforme tabela abaixo: Tabela 1 – Das novas alegações dos Representados Representados Documento SEI Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) Não apresentada Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) SEI 1461097 Francisco de Assis Carvalho Arten SEI 1461979 João Otávio Bastos Junqueira SEI 1461097 Vanderlei Borges de Carvalho Não apresentada Claudinei Damaglio Revel Os Representados UniFAE e Vanderlei Borges de Carvalho não apresentaram Alegações no prazo legal. O representado Claudinei Damaglio não trouxe qualquer manifestação aos autos e manteve-se revel. Em suas alegações, os Representados reiteraram os argumentos apresentados na defesa e relatados anteriormente na Nota Técnica nº 45/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1457600) e apresentaram novas alegações, conforme relatado a seguir. II.1.1.

UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira Em alegações conjuntas (SEI 1461097), os Representados reiteraram os argumentos apresentados eu suas manifestações anteriores e alegaram, em síntese: questionamentos sobre o mercado relevante geográfico (fls. 02-04): alegando que as Representadas UniFEOB e a UniFAE enfrentavam a concorrência de instituições sediadas em municípios próximos a São João da Boa Vista/SP; o incentivo à entrada de novas instituições de ensino (fl.05): alegando que a UniFEOB teria facilitado a entrada de novos concorrentes no mercado, mediante locação de espaço e permissão gratuita de uso de suas instalações; a natureza jurídica da UniFEOB e da UniFAE (fls.05-07): enfatizando que, como fundação sem fins lucrativos, a UniFEOB não poderia auferir vantagens advindas do acordo colusivo, e a UniFAE, como autarquia municipal, também não visaria lucros; e a inexistência do cartel (fls.08-12): uma vez que o Termo de Compromisso firmado por UniFEOB e UniFAE não teria sido implementado efetivamente. Ressalta-se, contudo, que os Representados não trouxeram novos questionamentos preliminares a serem enfrentados. II.1.2. Francisco de Assis Carvalho Arten Em suas alegações (SEI 1461979), o Representado reiterou os argumentos apresentados em suas manifestações anteriores e alegou, em síntese:

o Termo de Compromisso assinado entre UniFAE – instituição da qual o Representado era reitor à época dos fatos – e a UniFEOB tinha como objetivo o planejamento comum entre as instituições, consistindo em espécie de parceria entre Poder Público e iniciativa privada (fls.02-03); a UniFAE, como autarquia municipal, teria firmado parceria com a UniFEOB, de maneira pública e transparente, com o objetivo de avaliar a demanda por cursos superiores à luz das necessidades locais (fls.03-05); e como autarquia municipal, a UniFAE estaria sujeita à regulação pelo Conselho Estadual de Educação de São Paulo, não integrando o mesmo arcabouço regulatório da UniFEOB e, portanto, não sendo possível qualifica-las como concorrentes, uma vez que não integrariam o mesmo mercado relevante (fls.05-10). Ressalta-se, contudo, que o Representado não trouxe novos questionamentos preliminares a serem enfrentados. É o sucinto relatório. III. ANÁLISE III.1. Dos aspectos gerais do combate a cartéis III.1.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/2011, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas.

Tal estrutura permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis pela Lei de Defesa da Concorrência, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/1994, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/2011, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado.

Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/1994 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de regra de análise, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência.

Os principais exemplos deste tipo de conduta são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação e as condutas de influência à conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final. Contudo, é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possuem como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais.

Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. III.1.2. Do rito de análise de cartéis Conforme acima demonstrado, de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e assemelhadas, dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, bastando a prova da sua existência. Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que, a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação.

Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente. Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos” (hard-core), nos quais os acordos são perenes (ou ao menos possuem intenção/características de perenidade) e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos” que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade surgida no mercado. Nesse sentido, estando diante de um cartel, normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. III.2. Do mercado impactado A conduta investigada afetou o mercado de prestação de serviços de ensino superior do município de São João da Boa Vista/SP, mais especificamente a oferta de cursos superiores presenciais nas graduações de Direito, Psicologia e Enfermagem. III.3.

Do cartel investigado nos presentes autos e das provas de sua existência O conjunto probatório colacionado demonstra a existência de acordo anticompetitivo para divisão de mercado, operacionalizado por intermédio da assinatura de documento formal público (“Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE” - SEI 0186117), para mitigar competição e controlar a oferta de vagas em cursos de Graduação em Direito, Psicologia e Enfermagem. Foi analisado, no presente caso, o documento "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (SEI 0186117 - fls. 37-41) – assinado pelos respectivos reitores, Francisco de Assis Caralho Arten (UniFAE) e João Otávio Bastos Junqueira (UniFEOB) – que formalizava acordo estabelecido entre as instituições de ensino superior UniFEOB e UniFAE. É importante ressaltar que a existência e a veracidade do Termo foram ratificadas pelas próprias Representadas, em resposta aos Ofícios 1416/2016 (SEI 0185824) e 1410/2016 (SEI 0185888). Passa-se, portanto, à análise das características do referido documento.

Nos consideranda do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (SEI 0186117 – fls.37-38), é possível identificar que a motivação inicial para sua assinatura fora a intenção de a UniFAE instituir, no ano de 2016, cursos de Graduação em Direito e Enfermagem (já ofertados pela UniFEOB) e o plano da UniFEOB, no mesmo ano, de ofertar vagas em um novo curso de Graduação Psicologia (já ofertado pela UniFAE), o que implicaria a concorrência entre as instituições nos referidos cursos de Graduação: Imagem 01 – Trecho do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" Fonte: Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fls.37-38) A seguir, fica claro que o objetivo do Termo era a formalização de um acordo para controlar a oferta de novos cursos de Graduação, por meio da mitigação da concorrência entre a UniFAE e a UniFEOB. Para tanto, o Termo de Compromisso faz uso de eufemismos ("preocupação com redundância de cursos das instituições de ensino superior locais"), quando se refere à concorrência entre as duas instituições signatárias, bem como explicita seu objetivo real, qual seja, evitar a "concorrência local desnecessária", oportunidade na qual os representantes da UniFAE e UniFEOB reconhecem que concorriam entre si no mercado local: Imagem 02 – Trecho do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" Fonte:

Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fl.38 – destaque da SG/Cade) Tanto a UniFAE quanto a UniFEOB concordaram com os termos do acordo, sendo estabelecido de imediato que a UniFAE renunciaria à abertura de vagas nos cursos de Direito e Enfermagem, ambos já ofertados pela UniFEOB, ao passo que a UniFEOB caberia encerrar o curso de Psicologia, recém-inaugurado na instituição, uma vez que já era ofertado pela UniFAE. Ademais, é importante destacar que as instituições pretendiam alinhar suas estratégias futuras, consubstanciado na realização de um planejamento conjunto de suas iniciativas: Imagem 03 – Trecho do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" Fonte: Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fl.39 – destaque da SG/Cade) Para operacionalizarem as primeiras iniciativas conjuntas, UniFAE e UniFEOB acordaram (i) não abrir cursos já oferecidos por qualquer das duas instituições; (ii) a priorização de cada instituição a uma área específica do conhecimento; (iii) determinar, a partir do ponto anterior, quais cursos poderiam ser migrados de uma instituição para outra e (iv) o estabelecimento de serviços ou ações com potencial de serem unificados e/ou compartilhados entre as instituições.

Em outras palavras, o acordo – com prazo de vigência de 8 (oito) anos – possibilitaria a mitigação real da concorrência entre UniFAE e UniFEOB, institucionalizada por intermédio (i) da divisão de mercado, (ii) do controle da oferta de novos cursos e (iii) da migração de carteira de clientes entre as duas instituições: Imagem 04 – Trecho do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (...) Fonte: Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fls.39; 40) Em relação ao “Termo de Compromisso” (SEI 0186117), é possível observar que, para sua assinatura, foram designados seus representantes máximos, os reitores Francisco de Assis Carvalho Arten (UniFAE) e João Otávio Bastos Junqueira (UniFEOB), que o assinaram em 13/01/2016: Imagem 05 – Trecho do "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (...) Fonte: Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fls.37; 40-41) Constam, ainda, como signatários de tal Termo de Compromisso, algumas então autoridades públicas: o Prefeito Municipal de São João da Boa Vista/SP, Vanderlei Borges de Carvalho, o presidente do Conselho Municipal de Desenvolvimento (CDM), Olympio Guilherme Cabral, e o presidente da Câmara Municipal, Claudinei Damálio. Segundo manifestações dos representantes da UniFAE e da UniFEOB (respectivamente, SEI 0185588 e 0186117), eles cooperaram para o acordo celebrado entre os centros universitários, sendo avalizadores do acordo.

Contudo, ressalta-se que a atuação do Cade deve centrar-se na ação colusiva dos agentes econômicos, sendo a conduta de cartel consubstanciada no acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes, ou ajustes de propostas em licitações públicas. Assim, recomenda-se, ao final, que a ação (e eventual extrapolação dos deveres funcionais) dos referidos agentes públicos e políticos ora Representados deva ser conduzida pela autoridade competente, recomendando-se a remessa do feito ao Ministério Público do Estado de São Paulo. Em todo o caso, ressalta-se que eventual participação de agentes públicos em tratativas entre concorrentes não exclui a responsabilização destes, já que são os agentes econômicos responsáveis pelos seus atos e não podem se escusar de cumprir a Lei de Defesa da Concorrência. Dessa forma, resta demonstrada a conduta colusiva de divisão de mercado e mitigação de concorrência entre as instituições de ensino superior Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) – operacionalizada por intermédio da assinatura de documento formal e público, o "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" – bem como a participação ativa dos dirigentes máximos de ambas as instituições. III.3.1.

Conclusão Conforme descrito acima, a Superintendência-Geral do Cade demonstrou a existência do acordo colusivo entre UniFAE e UniFEOB, bem como a participação das pessoas físicas. A seguir, passa-se à análise detalhada da participação de cada um dos Representados na referida conduta. III.4. Da participação individualizada dos Representados III.4.1. Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e Francisco de Assis Carvalho Arten A instrução deste Processo Administrativo evidenciou o envolvimento do Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e de seu dirigente máximo, Francisco de Assis Carvalho Arten, na conduta investigada nos presentes autos. As evidências apresentadas demonstram, de forma inequívoca, que a UniFAE, por intermédio da assinatura de documento formal e público, o "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE", (i) dividiu o mercado e (ii) mitigou a concorrência com a UniFEOB. No que se refere à participação da UniFAE e de Francisco Carvalho Arten, suas condutas estão consubstanciadas no "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (versão integral em SEI 0186117, fls. 37-41), conforme Imagens 01, 02, 03, 04 e 05 reproduzidas acima. Ademais, é importante ressaltar que, na resposta ao Ofício 1410/2016 (SEI 0185888), a UniFAE confirmou a celebração do acordo. Não merecem prosperar os argumentos apresentados pela UniFAE em sua defesa (SEI 0798596 e 0798597).

Com relação (i) ao suposto descumprimento do “Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE”[1] e (ii) à ausência de efeitos da conduta[2], é importante salientar que, quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito – como, no caso em tela, um acordo colusivo operacionalizado por intermédio de documento formal e público – sua mera existência a torna ilícita, já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais. Assim, no presente caso, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Como explicitado anteriormente, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado. No mesmo sentido, não merece prosperar o argumento sobre a inaplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência às duas instituições de ensino – devido à natureza autárquica municipal, de uma, e fundacional sem fins lucrativos, de outra – uma vez que a Lei nº 12.529/2011 se aplica, nos termos de seu art.

31, “(...) às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Ademais, é importante enfatizar que a UniFAE - em que pese constituir autarquia municipal - cobrava mensalidades de seus alunos de graduação, conforme se depreende da fl.03 das alegações protocoladas pelo Representado Francisco de Assis Carvalho Arten (SEI 1461979). Finalmente, não cabe alegar suposta presunção de legalidade do “Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE”, uma vez que teria contado com a interveniência de agentes políticos[3][4]. Repisa-se, novamente, o entendimento que a conduta sob análise é considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito. Já o Representado Francisco de Assis Carvalho Arten, em sua defesa (SEI 0799037), alega que a legislação antitruste não seria aplicável, pois a UniFAE possuiria natureza jurídica de autarquia municipal universitária. Como explicitado anteriormente, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 possibilita a aplicação da legislação antitruste no caso concreto. Da mesma forma, não há que se perscrutar eventuais efeitos da conduta colusiva, como alegado pelo Representado, conforme argumentos explicitados acima.

Ante o exposto, resta evidenciado que o Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e seu dirigente máximo, Francisco de Assis Carvalho Arten, firmaram acordo com a concorrente UniFEOB, visando a implementar estratégias que permitissem (i) o controle da oferta de novos cursos, (ii) a migração de carteira de clientes entre as duas instituições e (iii) a realização de planejamento conjunto de suas atividades-fim. Dessa forma, os atos praticados pelo Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e Francisco de Assis Carvalho Arten constituem infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, inciso I, c/c seu §3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011. III.4.2. Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e João Otávio Bastos Junqueira A instrução deste Processo Administrativo evidenciou o envolvimento do Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e de seu dirigente máximo, João Otávio Bastos Junqueira, na conduta investigada nos presentes autos. As evidências apresentadas demonstram, de forma inequívoca, que a UniFEOB, por intermédio da assinatura de documento formal e público, o "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE", (i) dividiu o mercado e (ii) mitigou a concorrência com a UniFAE.

No que se refere à participação da UniFEOB e de João Otávio Bastos Junqueira, suas condutas estão consubstanciadas no "Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE" (versão integral em SEI 0186117, fls. 37-41), conforme Imagens 01, 02, 03, 04 e 05 reproduzidas acima. Ademais, ressalte-se que, na resposta ao Ofício 1416/2016 (SEI 0185824), a UniFEOB confirmou a celebração do acordo nos termos estabelecidos no Termo reproduzido. Em relação aos argumentos apresentados pelos Representados UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira, em suas defesas protocoladas em conjunto (SEI 0798192 e 0798193), repisem-se os argumentos (i) não há que se perscrutar os eventuais efeitos da conduta[5] - como, por exemplo, a elevação de lucros das instituições envolvidas – uma vez que trata-se de ilícito pelo objeto, no caso, um acordo colusivo operacionalizado por intermédio de documento formal e público, (ii) a Lei de Defesa da Concorrência é aplicável às pessoas jurídicas sob investigação, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.529/2011[6][7] e (iii) a interveniência dos agentes políticos não elide o caráter anticompetitivo da conduta.

Ante o exposto, resta evidente que o Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e de seu dirigente máximo, João Otávio Bastos Junqueira, firmaram acordo com a concorrente UniFAE, visando a implementar estratégias que permitissem (i) o controle da oferta de novos cursos, (ii) a migração de carteira de clientes entre as duas instituições e (iii) a realização de planejamento conjunto de suas atividades-fim. Dessa forma, os atos praticados pelo Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e João Otávio Bastos Junqueira constituem infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, inciso I, c/c seu §3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011. IV. DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo apura a formação de cartel entre concorrentes no mercado de prestação de serviços educacionais em São João da Boa Vista/SP, operacionalizado por intermédio da assinatura de documento formal e público, o “Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE” (SEI 0186117). A infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais gravosa, cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo art.

45 da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, em linhas gerais, sugere que a alíquota da multa-base a ser estabelecida às empresas seja não inferior aos 15% sobre o faturamento no ramo de atividade que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel (veja-se o caso dos Processos Administrativos nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, foi constatado que, nos termos da Resolução nº 03/2012 do Cade, há o ramo de Atividade 135 – Educação. Além disso, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 a seguir: Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração II – a boa-fé do infrator III – A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator IV – a consumação ou não da infração V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado VII – a situação econômica do infrator VIII – a reincidência No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade.

No tocante à boa-fé do infrator, entende-se que não havia dúvidas dos Representados acerca da ilegalidade da conduta, estando, dentre as razões para a celebração de tal acordo, o objetivo de evitar “a concorrência local desnecessária” e evitar redundâncias entre os cursos das instituições de ensino superior locais. No tocante à consumação ou não da infração e à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, entende-se que o acordo foi integralmente consumado, já que houve, entre os Representados, divisão de mercado e mitigação da concorrência. No tocante ao grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, e aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, os integrantes do cartel mitigaram a competição efetiva e dividiram o mercado. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica atual de cada um dos Representados. Quanto à reincidência, não há, ao menos por ora, reincidência de qualquer Representado. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do art. 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: pela condenação dos Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB);

Francisco de Assis Carvalho Arten; e João Otávio Bastos Junqueira, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o art. 36, inciso I, c/c seu §3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; pelo arquivamento do presente processo em relação aos Representados Vanderlei Borges de Carvalho e Claudinei Damálio, por entender que suas condutas devem ser apuradas pela autoridade competente, recomendando-se a remessa do feito ao Ministério Público do Estado de São Paulo para a adoção das providências entendidas cabíveis; pelo arquivamento do presente processo em relação ao Representado Olympio Guilherme Cabral, nos termos da Nota Técnica nº 45/2024 (SEI 1457600), tendo em vista seu falecimento; e pela remessa do presente Relatório Circunstanciado ao Ministério Público Federal junto ao Cade, em atenção à Portaria Normativa Cade nº 21, de 18 de outubro de 2022. Estas são as conclusões.

____________________________ [1] A testemunha Maria Helena Cirne de Toledo, vice-Reitora da UniFAE à época dos fatos e Reitora quando da oitiva, ouvida em 11 de agosto de 2021 (SEI 0945178 e 0946409) – testemunha indicada pela representada UniFAE – afirmou que (i) o Termo de Compromisso não era de interesse da UniFAE, (ii) que a UniFAE, depois de 1999, tinha interesse em abrir novos cursos, (iii) que o Termo de Compromisso não foi cumprido, (iv) que o Prefeito Municipal à época deu grande ênfase à necessidade do Termo de Compromisso e (v) que não teria havido redução de vagas e/ou cursos a partir da assinatura do Termo de Compromisso. [2] A testemunha Susana de Vasconcelos Dias, professora da UniFAE, ouvida em 10 de agosto de 2021 (SEI 0945177 e 0946408) – testemunha indicada pelo representado Francisco de Assis Carvalho Arten – afirmou que (i) o objetivo do Termo de Compromisso era evitar cursos idênticos entre UniFAE e UniFEOB, (ii) que o Termo não teria sido cumprido e (iii) que UniFAE e UniFEOB são responsáveis por diversas iniciativas sociais e assistenciais no município.

[3] Tal argumento foi reforçado pela testemunha Luís Carlos Domiciano, vereador em São João da Boa Vista/SP, ouvida em 10 de agosto de 2021 (SEI 0945175 e 0946406) – testemunha indicada pelo representado Francisco de Assis Carvalho Arten – afirmou que (i) o papel do Prefeito Municipal à época dos fatos fomentou o acordo entre UniFAE e UniFEOB, com base em estudos técnicos realizados pela administração municipal (ii) que o objetivo do Termo de Compromisso era evitar que as instituições abrissem cursos de Graduação idênticos e (iii) que o Termo não teria sido implementado. [4] A testemunha Luiz Antônio de Souza, professor da UniFAE e ex-Pró-Reitor da UniFAE, ouvido em 11 de agosto de 2021 (SEI 0945180 e 0946410) – testemunha indicada pela representada UniFAE – afirmou que (i) o Prefeito fomentou a assinatura do Termo de Compromisso, com objetivo de ampliar cursos e (ii) o Termo de Compromisso não foi cumprido pelas instituições.

[5] Tais argumentos foram reforçados pela testemunha Eduardo Batista Geremias (Diretor da UniFEOB) ouvida em 09 de agosto de 2021 (SEI 0945165 e 0946400) – testemunha que fora indicada pelos representados UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira – que ressaltou (i) que a UniFEOB não aufere lucro e é certificada como entidade de assistência social, e todo superávit é revertido para as atividades finalísticas da instituição, (ii) que não considera a UniFAE como concorrente da UniFEOB, (iii) que as UniFAE e UniFEOB ofertam diversos cursos de Graduação idênticos e (iv) que o Termo de Compromisso não teria sido implementado. [6] Tais argumentos foram reafirmados pela testemunha José Carlos Aguilera, Secretário-Executivo da Associação Brasileira das Instituições Comunitárias de Educação Superior, ouvido em 09 de agosto de 2021 (SEI 0945172 e 0946404) – testemunha indicada pelos representados UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira – ressaltou que (i) não conhecia o Termo de Compromisso e (ii) que a UniFEOB demonstrou, para se associar à Associação Brasileira das Instituições Comunitárias de Educação Superior, que não possui fins lucrativos.

[7] Tais argumentos foram reafirmados pela testemunha José Alexandre Pereira Araújo, Prefeito de São João da Boa Vista/SP no mandato 2017/2020, ouvida em 09 de agosto de 2021 (SEI 0945167 e 0946403) – testemunha indicada pelos representados UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira – que ressaltou (i) que o objetivo do acordo seria que UniFAE e UniFEOB não oferecessem cursos similares, (ii) que o Termo de Compromisso não teria sido colocado em prática e (iii) que não compreende que cartéis possam ser praticados por instituições que não visam lucro.