Atividades de Ensino Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1712587 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000709/2016-03 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.004167/2021-05) Representante: Organização Não-Governamental VIVA SÃO JOÃO Representados(as): Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral; Claudinei Damaglio Advogados(as): Aline da Silva Athaide, Bruno Augusto Pereira, Daniel de Palma Petinati, Gabriel Belloni Rodrigues Ferreira, Juliana Beatriz de Paula Guida, Juliana Wernek de Camargo, Lucas Oliveira e Silva, Luiz Alexandre Teixeira Ferreira, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, Maria Clara Caneiro Castrizana, Oswaldo Bertogna Júnior, Paulo Sérgio Herculano, Renan Garcia Pires, Victoria Andreucci Pereira Gomes Gil, Wagner Andrighetti Junior e outros. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima VOTO VOGAL - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO úNICA PÚBLICA voto I. breve contextualização Cumprimento o Conselheiro-Relator por seu voto, o qual acompanho na íntegra. Faço juntar este voto vogal tão somente para reforçar alguns pontos que julgo de extrema importância para prática sancionatória do CADE, mormente quanto aos efeitos da revelia no processo administrativo sancionador.

No presente caso, o representado Claudinei Damaglio manteve-se revel, mesmo após sua devida notificação. Portanto, operam contra ele os efeitos legais da revelia. Entretanto, conforme já me manifestei em votos anteriores, a revelia, por se tratar de confissão ficta, não implica condenação automática dos Representados no âmbito do direito administrativo sancionador, precisando ser corroborada por provas de autoria e materialidade do envolvimento dos Representados em conduta anticompetitiva. Sendo assim, neste caso, cabe analisar se há provas suficientes da efetiva participação do Representado Claudinei Damaglio no ajuste anticompetitivo. Sobre o tema, a SG/Cade se manifestou no sentido de que “a atuação do Cade deve centrar-se na ação colusiva dos agentes econômicos” e recomendou o arquivamento do processo com relação ao Representado Claudinei Damaglio. No mesmo sentido, o MPF entendeu pelo arquivamento em relação ao Representado Claudinei Damaglio argumentando que não era claro seu envolvimento na conduta, uma vez que sua participação estaria restrita a sua atuação como testemunha do acordo. Em sentido diverso, todavia, a PFE/Cade entendeu que o Representado Claudinei Damaglio deveria ser condenado ainda que não tivesse papel de protagonismo no acordo, sendo seu reduzido envolvimento sopesado na aplicação da penalidade.

Minha análise será pontual e se aterá a existência ou não de provas suficientes para comprovar, acima da dúvida razoável, a participação do Representado Claudinei Damaglio na conduta ajustada. II. DA NOTIFICAÇÃO E REVELIA DO REPRESENTADO CLAUDINEI DAMAGLIO Em 13.12.2018, foi juntado, assinado de próprio punho pelo Representado Claudinei Damaglio, o Aviso de Recebimento (SEI 0559197) referente à Notificação nº 254/2018 (SEI 0545689) que o notificou deste Processo Administrativo. Apesar de ciente, o Representado Claudinei Damaglio não apresentou defesa. Sendo assim, operam contra ele todos os efeitos legais da revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. A previsão do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 aplicável ao caso concreto dialoga com o art. 344 do Código de Processo Civil, que estabelece a presunção de veracidade das alegações fáticas formuladas pelo autor diante da ausência de contestação. Essa confissão, contudo, conforme já tive a oportunidade de me manifestar na análise dos Processos Administrativos nº 08700.004558/2019-05[1] e nº 08700.001275/2017-31[2], possui natureza ficta.

Isto é, não decorre de declaração expressa do Representado, mas de presunção legal oriunda de sua inércia defensiva. A revelia, portanto, não constitui reconhecimento voluntário da imputação, mas mecanismo processual que altera o regime de apreciação dos fatos alegados. Desta forma, ainda que presumidos verdadeiros, os fatos devem ser acompanhados de provas que os lastreiem. Nesse sentido, importante rememorar a lição de Fredie Didier Jr[3]: O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo: se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui. Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia. A revelia não é fato com dons mágicos. O exame detido do julgador aos elementos probatórios constantes dos autos, a fim de aferir se corroboram, de modo consistente e suficiente, os fatos tidos como verdadeiros em razão da confissão ficta é ainda mais importante no âmbito controle de condutas do Cade. Afinal, trata-se de espécie do gênero direito administrativo sancionador, que compõe parte do jus puniendi estatal. Com efeito, os efeitos da revelia no processo administrativo sancionador não são tão abrangentes quanto no processo civil, posto que há a incidência do princípio da presunção da inocência.

A declaração de revelia, portanto, não implica em condenação automática dos Representados, pois há compromisso com a comprovação da materialidade das condutas no âmbito do direito administrativo sancionador. Nesse mesmo sentido, a Conselheira Camila Pires Alves recentemente afirmou no caso TFT-LCD[4]: A revelia, no processo administrativo, é o instituto jurídico que se configura quando o acusado, devidamente notificado, deixa de apresentar sua defesa no prazo legal. Seus efeitos, no entanto, não se confundem com uma confissão ou com a aceitação tácita das acusações. A revelia gera uma presunção relativa (juris tantum), e não absoluta (jure et de jure), da veracidade dos fatos alegados pela acusação. Isso impõe ao julgador o dever de analisar o mérito da causa e de formar sua convicção com base no conjunto probatório constante dos autos. 36. O tratamento da matéria encontra-se positivado no artigo 71 da Lei nº 12.529/2011 e no artigo 153 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”). O ponto central da disciplina legal e da interpretação doutrinária é que o reconhecimento da revelia não exime a acusação de seu ônus probatório, incumbindo à autoridade administrativa apresentar lastro probatório suficiente para formar a convicção do julgador. 37. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica e reiterada nesse sentido.

Destarte, cabe ao Tribunal do Cade apreciar as provas apresentadas nos autos de modo a verificar se são capazes de demonstrar a autoria e a materialidade da conduta imputada aos Representados, mesmo que não tenham sido apresentadas defesas administrativas. É o que farei neste voto, no momento da análise dos elementos probatórios referentes ao Representado Claudinei acostados aos autos. III. DAS PROVAS JUNTADAS AOS AUTOS RELACIONADAS AO REPRESENTADO CLAUDINEI DAMAGLIO No caso em tela, a realização da conduta ficou comprovada. Foi juntada a ata da sessão ocorrida na câmara municipal que recomendou a colaboração entre as universidades e a adoção do acordo foi amplamente divulgada na mídia. Mais do que isso, o próprio teor do termo de compromisso, que contém previsão no sentido de mitigar a concorrência entre as universidades, foi aceito pessoalmente como verdadeiro por ambas as universidades que o celebraram. Resta comprovar se a atuação do Representado Claudinei Damaglio foi determinante na conduta e seria punível. Neste ponto, ainda que se trate de direito administrativo sancionador, entendo ser aplicável a lição de Cezar Roberto Bittencourt[5] no sentido de que: O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica.

É necessário que o Representado efetivamente contribua com o conluio para que sua conduta seja considerada punível, não bastando sua mera ciência. Afinal, como a SG/Cade acertadamente pontua em sua Nota Técnica nº 46/2024 (SEI 1463415) “a atuação do Cade deve centrar-se na ação colusiva dos agentes econômicos”. A única prova juntada aos autos que faz referência ao Representado Claudinei Damaglio é o Termo de Compromisso firmado entre UniFAE e UniFEOB no qual ele figura como testemunha. Veja-se: (Documento 04 - SEI 0186117, p.41) Neste documento, fica claro que o Representado estava ciente e foi conivente com a conduta. Entretanto, em que pese essa conivência reste demonstrada, não fica claro que o Representado tenha efetivamente participado do ajuste porquanto os considerandos do Termo de Compromisso e as notícias da época deslocam os incentivos ao acordo como sendo decorrentes de um esforço empreendido pelo prefeito, seguindo uma orientação do Conselho Municipal de Desenvolvimento. Veja-se: (Documento 04 - SEI 0186117, p. 38) (SEI 0161487) Passando para a ata da reunião que recomendou a adoção do termo de compromisso, noto que o nome do Representado Claudinei Damaglio sequer consta dentre os presentes. Veja-se: (SEI 0187358) Nesse sentido, bem aponta o MPF no Parecer 3/2026 (SEI 1695993):

Diferentemente do Compromissário Vanderlei Borges de Carvalho, cujo protagonismo na condução da celebração do acordo restou demonstrado, o Representado Claudinei Damaglio teve sua atuação demonstrada de forma restrita pela assinatura como testemunha do acordo firmado, havendo, de fato, dúvidas razoáveis acerca de sua participação efetiva na conduta apurada. Em face disso, acredito que as provas acostadas aos autos são insuficientes para comprovar que o Representado efetivamente participou do conluio e não apenas testemunhou sua existência. Em razão disso, pugno pelo arquivamento em relação ao Representado Claudinei Damaglio. IV. DISPOSITIVO Por todo o exposto, entendo que a declaração de revelia não implica condenação automática e que no caso concreto não há provas suficientes para corroborar a participação do Representado Claudinei Damaglio na conduta analisada. Dessa forma, acompanho o voto do Conselheiro-Relator em sua integralidade. É o voto. Brasília, DF – data da assinatura eletrônica. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro Referências: ^ Processo Administrativo nº 08700.004558/2019-05 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004559/2019- 41), Voto SEI nº 1390607. ^ Processo Administrativo n° 08700.001275/2017-31 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados n° 08700.005046/2020-91). Voto SEI 1658486. ^ DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19ª Ed. Salvador: Ed.

JusPodivm, 2017, p. 750. ^ Processo Administrativo nº 08012.008871/2011-13 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012423/2014- 09). Voto SEI 1703927. ^ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 - 32 edição. São Paulo: SaraivaJur, 2026.