Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008330/2022-81

SEI/CADE - 1517645 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008330/2022-81 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio. Representadas: Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda. e Servtec Investimentos e Participações Ltda. Advogadas: Renato Fonseca Zuccolo Giannella e Paloma Caetano Silva Almeida. Relator: Diogo Thomson de Andrade. VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO diogo thomson de andrade VERSÃO de acesso PÚBLICo Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO cade. NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, §3º DA LEI Nº 12.529/2011. arquivamento. 1. Respeitados os arts. 88 e 90 da Lei n° 12.529/2011, a interpretação mais adequada dos art. 9° e 10 da Resolução Cade n° 33/2022, no que se refere à obrigatoriedade de notificação de aquisições de participação societárias, estabelece que: 1.1. Aquisições que resultam na formação de controle unitário ou compartilhado devem ser objeto de notificação ao Cade, conforme disposto no art. 9, inciso I, da Resolução Cade n° 33/2022. 1.1.1. Seguindo o precedente estabelecido no caso Jusbrasil/Digesto (APAC n° 08700.000641/2023-83), do i.

Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, devem ser avaliados os poderes atribuídos a sócios minoritários para diferenciar aqueles que caracterizam controle compartilhado dos que consistem apenas em prerrogativas de proteção ao investimento. 1.1.2. É importante ressaltar que operações de aquisição de participações societárias, independentemente da quantidade dessa, que resultem na aquisição de controle unitário, são de notificação obrigatória ao Cade. 1.2. Operações que consolidem controle unitário pré-existente não são notificáveis, em conformidade com o art. 9°, parágrafo único, da Resolução Cade n° 33/2022, visto que não há alteração na estrutura decisória do agente econômico. 1.3. Operações que mantenham o controle compartilhado, sem atingir os limites de participação previstos no art. 10, tampouco são de notificação obrigatória, uma vez que a estrutura decisória do agente econômico já foi previamente avaliada pelo Cade. 1.3.1. Frisa-se que, ajustes no nível de participação societária dos mesmos sócios controladores, sem alterações nos poderes que exercem na empresa ou na composição da estrutura de controle, não configuram uma mudança na qualidade do controle e, portanto, não constituem uma concentração notificável.

Entretanto, a entrada de um ou mais novos sócios controladores, independentemente de substituírem ou não os controladores existentes e a redução do número de sócios controladores figuram-se como mudança na qualidade do controle e, portanto, enseja a notificação da concentração econômica. 1.4. Nos demais casos, a obrigatoriedade de notificação é determinada pelos valores de participação societária definidos no art. 10 da Resolução Cade n° 33/2022, que funcionam como critério objetivo. 2. Identificada, no caso concreto, a ausência de obrigatoriedade de notificação do ato de concentração, afasta-se a configuração de consumação antecipada prevista no art. 88, §§ 3° e 4°, da Lei n° 12.529/2011. Dessa Forma, impõe-se o arquivamento do procedimento administrativo para apuração de ato de concentração. voto 1. análise concorrencial[1] 1.1. Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado em 05.04.2024 em decorrência do Despacho SG nº 301/2024 (SEI 1363859), com o objetivo de verificar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04, entre Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda. e Servtec Investimentos e Participações Ltda., conforme previsão do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. As Representadas são Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda.

("Nexus") e Servtec Investimentos e Participações Ltda. ("Servtec"). A íntegra do Relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1511618), apresentando detalhes acerca do andamento processual e os atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 1.2. Operação objeta da apuração de Ato de Concentração A operação consistiu na dação de ações em pagamento correspondente a 19,62% do capital social da Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A ("BVS2" ou "Empresa-Alvo"), detidas pela Servtec, a serem transferidas para a Nexus, que, com isso, passou a deter a maioria das ações da Companhia (a “Operação”). No entanto, conforme defendem as Representadas, essa transação não alterou o contexto de controle compartilhado entre as sócias devido à manutenção dos poderes atribuídos à sócia minoritária Servtec no âmbito de seu acordo de acionistas (SEI 1461675 e 1480365). Cabe ressaltar que a Nexus e a Servtec tornaram-se sócias e co-controladoras da BVS2 em 2014, quando a Nexus adquiriu 50% do capital social da empresa, com o objetivo de viabilizar investimentos conjuntos entre as acionistas. Essa transação já foi analisada pelo Cade no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.008012/2014-00. Abaixo, colaciona-se a estrutura societária das empresas envolvidas, no cenário anterior e posterior da Operação apurada neste APAC. Figura 1 - Antes da Operação Figura 2 - Depois da Operação Fonte: Requerentes Fonte:

Requerentes A notificação da operação ao Cade foi realizada espontaneamente em 03.12.2021 (SEI 0992430), sendo aprovada sem restrições no dia 21.12.2021, conforme Despacho SG nº 1887/2021 (SEI 1000002) nos termos do Parecer nº 563/2021 (SEI 0999999), cuja decisão transitou em julgado em 07.01.2022 (SEI 1006449). 1.3. Denúncia de consumação prévia da Operação Em 24.10.2022, o Cade recebeu denúncia registrada no canal Clique Denúncia (SEI 1138476), informando que a Operação, notificada a este Conselho por meio do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04 em 03.12.2021, teria sido consumada antes de sua apresentação para análise. A denúncia apontava que a Operação estaria vinculada a um "Instrumento Particular de Dação de Ações em Pagamento, Quitação e Outras Avenças", datado de 30.11.2020 (SEI 1138482), em vez de estar fundamentada no "Term Sheet" assinado em 10.11.2021 (SEI 0992437), documento este formalmente apresentado ao Cade, indicando que atos de consumação da operação já teriam sido implementados à época do primeiro instrumento. 1.4. Resposta das Representadas à Denúncia Em petição apresentada pelas Representadas (SEI 1461675), foi esclarecido que, de fato, foi firmado o "Instrumento Particular de Dação de Ações em Pagamento, Quitação e Outras Avenças", em 30.11.2020, com o mesmo objeto da operação notificada ao Cade em 03.12.2021, formalizada pelo "Term Sheet" assinado em 10.11.2021.

No entanto, as Representadas argumentaram (SEI 1480365 e 1461675) que, por entenderem tratar-se de operação que mantinha a estrutura de controle compartilhado da BVS2, e considerando que a participação acionária não atingia o limite estabelecido pela regra de minimis, conforme os arts. 9º e 10º da antiga Resolução Cade nº 2/2012 e da atual Resolução Cade nº 33/2022, concluíram que a operação não era de notificação obrigatória. Contudo, considerando à época a relação das Representadas e da Empresa-Alvo com o BNDES – que exigia sua aprovação para operações envolvendo a transferência de ações da BVS2 –, ao informar ao banco sobre a dação em pagamento realizada em 09.10.2020, receberam como resposta que a anuência estaria condicionada ao cumprimento de determinadas exigências, dentre elas, conforme incluído pelo BNDES, a obrigatoriedade de notificação prévia ao Cade. Diante desse contexto, especialmente em virtude da exigência do BNDES, as Representadas concluíram que os documentos previamente celebrados precisariam ser ajustados. Assim, decidiram abandonar o primeiro contrato e celebrar um novo instrumento, o "Term Sheet", em 10.11.2021, que foi notificado ao Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04, já mencionado anteriormente. Entretanto, apesar da alegação de abandono do primeiro contrato, nunca houve formalização do distrato. 1.5.

Entendimento da Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") Após o recebimento da denúncia e a instauração do presente APAC, com o objetivo de apurar os fatos, a SG/Cade encaminhou os Ofícios nº 710/2023 (SEI 1177804) e nº 711/2023 (SEI 1177830) às Representadas. Com base nas respostas aos ofícios mencionados, a SG/Cade identificou, conforme a Nota Técnica nº 14/2024 (SEI 1439227), que o "Instrumento Particular de Dação de Ações em Pagamento, Quitação e Outras Avenças" (doravante denominado “Primeiro Contrato”), datado de 30.11.2020, estava associado a atos que indicavam a consumação prévia da operação: As Representadas só apresentaram ao Cade o "Term Sheet" (doravante denominado “Segundo Contrato”), assinado em 10.11.2021 (SEI 0992437), quase um ano após o Primeiro Contrato, sendo ambos documentos com objeto idêntico; e O Primeiro Contrato fundamentou a realização de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (AGOE) da Empresa-Alvo em 30.12.2020, na qual os acionistas deliberaram pela alteração da composição do Conselho de Administração, que passaria a contar com 5 (cinco) membros, sendo 3 (três) indicados pela Nexus, o que refletia o aumento da participação acionária da Nexus. Na mesma ocasião, e em sequência, os acionistas elegeram o Sr. André Campestrini Gomes, por indicação da acionista Nexus, como novo membro do Conselho de Administração, para um mandato de um ano, cargo que ocupou até 01.02.2021.

Assim, com base nos pontos expostos, a SG/Cade concluiu que a indicação de um membro adicional para o Conselho de Administração da BSVII pela Nexus configurou o exercício de direitos políticos, resultando em uma forma particular de influência de uma parte sobre a outra, em violação ao art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, independentemente de este ato ter gerado efeitos concorrenciais ou de ter conferido controle efetivo sobre a empresa. Portanto, a SG/Cade entendeu que a infração de gun jumping se consumou em 30.12.2020, quando houve o exercício desses direitos políticos, com a eleição do Sr. André Campestrini Gomes enquanto membro adicional do Conselho de Administração da BVS2. Dessa forma, em 05.09.2024, a SG/Cade emitiu o Despacho SG nº 1023/2024 (SEI 1439251), acolhendo as conclusões da Nota Técnica nº 14/2024 (SEI 1439227). No referido documento, constatou-se que a operação configurava um Ato de Concentração sujeito à notificação obrigatória ao Cade e que havia sido consumada de forma prematura devido à notificação intempestiva, enquadrando-se, portanto, na hipótese prevista no artigo 1º, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019: "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011". 1.6. Análise de mérito: verificação da obrigatoriedade de notificação da Operação Conforme estabelecido pelo art.

88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores promovidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2020, no país, o Grupo Nexus, registrou faturamento acima de R$ 750 milhões. No mesmo ano, a Servtec e seu respectivo grupo econômico (Grupo SIP) reportaram um faturamento nacional superior a R$ 750 milhões, conforme apontado pelas próprias Partes no Formulário de Notificação da Operação (SEI 0992433, em acesso restrito). Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um Ato de Concentração sujeito à análise prévia do Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011: 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. No presente caso, a Nexus adquiriu 19,62% do capital social da Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A. (“BVS2”), anteriormente detidos pela Servtec. Trata-se, portanto, de operação enquadrada no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 e regulada pela atual Resolução Cade nº 33/2022 (antiga Resolução Cade nº 2/2012), que estabelece critérios para notificações de aquisições de participações societárias. Neste sentido, a Cade nº 33/2022, em sua Seção III, nos arts. 9º e 10, delimita quais aquisições de participações societárias demandam análise do Cade a partir de dois critérios: (i) aquisição de controle e (ii) participações societárias relevantes. A esse respeito, os mencionados dispositivos funcionam como filtros ao controle preventivo, voltando-se para critérios de controle unitário e compartilhado e aplicando regras de minimis. Com relação à regra de minimis, a norma diferencia cenários em que a empresa investida não é concorrente nem atua em mercado verticalmente relacionado (art. 10, I) daqueles em que existe essa relação (art. 10, II), conforme esquematização abaixo (Figura 1), feita a partir do entendimento literal da norma: Figura 1 – Fluxograma dos vetores de decisão apresentados nos arts. 9º e 10 da Resolução Cade nº 33/2022 Fonte: elaboração própria.

Sob esse prisma, as Representadas alegam que, considerando a literalidade da Resolução Cade nº 33/2022 (antiga Resolução Cade nº 2/2012), a operação não se enquadra nas hipóteses de notificação obrigatória, com base nos seguintes pontos: Controle compartilhado inalterado: após a operação, tanto no cenário do Primeiro Contrato, quanto no cenário do Segundo Contrato, Nexus e Servtec mantiveram controle compartilhado sobre a BVS2, considerando os poderes de veto e indicação de conselheiros por parte da Servtec. Assim, não houve aquisição de controle unitário ou compartilhado, nos termos do art. 9, I; e Inexistência de concorrência ou relação vertical/não atingimento da regra de minimis: a Nexus, na qualidade de adquirente, à época dos fatos, não possuía atividades que a configuravam como concorrente ou participante de mercados verticalmente relacionados à BVS2, que somada a ausência de alteração no controle, afasta a aplicação do art. 10, I, alíneas "a" e "b", conforme apontando em manifestação das Representas (SEI 1461675 e 1480365) e no próprio Formulário de Notificação da Operação (SEI 0992433, em acesso restrito). Em relação a alegação de não alteração do controle compartilhado da Empresa-Alvo, é importante destacar os dispositivos do acordo de acionistas da BVS2 que sustentam o entendimento das Representadas.

Nesse sentido, no contexto do Primeiro Contrato, quando da sua celebração, foi formalizado também o “Segundo Aditamento ao Acordo de Acionistas da Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A.” (SEI 1461679), datado de 30.12.2020. Neste aditamento, apesar dos quóruns de aprovação das matérias da Companhia serem, em primeira convocação, por maioria absoluta (50% mais uma ação do capital social total), foram garantidos à sócia minoritária os seguintes direitos (Tabela 1): Tabela 1 – Direitos da sócia minoritária Servtec no Acordo de Acionistas da BVS2 datado de 30.12.2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Já acerca do Segundo Contrato, conforme apontado pelas próprias Representadas (SEI 1461677), com o abandono dos instrumentos relacionados ao Primeiro Contrato, inclusive o Acordo de Acionistas, foi assinado novamente documento denominado “Segundo Aditamento ao Acordo de Acionistas da Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A.” (SEI 1461679), datado de 20.06.2022, replicando os mesmos dispositivos colacionados na Tabela 1, acima. Recentemente, este Tribunal, por meio do voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes no âmbito do APAC nº 08700.000641/2023-83 (Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. - "Jusbrasil"), assentou um rol de hipóteses de direitos de sócios minoritários que geram presunções de controle compartilhado, conforme ilustra a Figura 2, abaixo:

Figura 2 – Rol de direitos se sócios minoritários que geram presunções de controle compartilhado Fonte: Voto do Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes no APAC nº 08700.000641/2023-83 (Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. - "Jusbrasil") Cumpre destacar que, os critérios estabelecidos pelo Conselheiro Victor Oliveira Fernandes para a caracterização do controle compartilhado, também se encontram em consonância com o Comunicado da União Europeia (“UE”) sobre concentrações econômicas e relações de controle[2] . De acordo com o referido Comunicado, o controle compartilhado pode ser caracterizado por: (1) Igualdade nos direitos de voto ou na nomeação para órgãos de tomada de decisão; (2) Existência de direitos de veto essenciais para o comportamento comercial estratégico do agente econômico; e (3) exercício conjunto de direitos de voto em que os acionistas minoritários, em conjunto, serão a maioria. Especificamente quanto aos direitos de veto, a União Europeia indicou quais seriam aqueles que confeririam influência sobre decisões estratégicas, a saber, aqueles relacionados a: (i) nomeação da alta gestão e determinação do orçamento, (ii) plano de negócios, (iii) investimentos e (iv) direitos específicos do mercado. Além disso, ressaltou que esses direitos de veto devem ser analisados no contexto geral em que se inserem, na caracterização do controle compartilhado.

Nesse sentido, com base nos direitos destacados no acordo de acionistas da Empresa-Alvo, tanto do Primeiro Contrato, quanto do Segundo Contrato, é possível perceber que se enquadram nas hipóteses elencadas pelo Conselheiro Victor Oliveira Fernandes e da EU conforme constantes na Figura 2, quais sejam: Direito de veto sobre alterações no estatuto social que afetem os direitos do acionista; Direito de veto acerca de política de negócios não aprovada quando da formalização do empreendimento entre as sócias; e Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, especificamente quando combinado com direitos de veto sobre matérias concorrencialmente estratégicas. Logo, verificado que: A uma, a literalidade do texto da Resolução Cade nº 33/2022 aponta que casos de aquisições de participações societárias em que não há aquisição ou alteração qualitativa de controle (art. 9º, I) e que não atendem aos limites da regra de minimis (art. 9º, II e art. 10), a qual determina, na ausência de aquisição/alteração de controle, as porcentagens mínimas de participação societária que obrigam a notificação da operação ao Cade, tais aquisições, mesmo que se enquadrem nos critérios dos arts. 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011, não estão sujeitas à notificação obrigatória ao Cade; e A duas, que a Operação envolvendo as Representadas, tanto do Primeiro Contrato, quanto do Segundo Contrato, se enquadra na hipótese acima, pois:

(i) mesmo a Nexus adquirindo a maioria das ações da BVS2, o controle se manteve compartilhado com a Servtec; e (ii) a Nexus (adquirente) não é concorrente e nem atua em mercado verticalmente relacionado com a BVS2 e, assim, a aquisição de 19,62% do capital social desta não se enquadraria na regra de minimis prevista no art. 10, I, da Resolução Cade nº 33/2022. Entendi ser necessário me voltar à jurisprudência de análise de atos de concentração deste Conselho no que se refere à aplicação dos arts. 9º e 10 da Resolução Cade nº 33/2022. Assim, com base em levantamento da Seção de Apoio à Gestão Processual do Cade (“SAGPRO”), foram examinados precedentes de atos de concentração envolvendo operações relacionadas aos dispositivos supracitados da Resolução Cade nº 33/2022 entre os anos de 2017 e 2024. A partir dessa análise, foi possível identificar a atuação da SG/Cade no conhecimento e na apuração de atos de concentração econômica relacionados à denominada "consolidação de controle unitário", isto é, situações em que a controladora unitária adquire uma participação societária adicional, apesar do disposto no art. 9º, parágrafo único: “Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário”. Em relação ao período referenciado (2017 e 2024), no que toca a consolidação do controle unitário, foi possível levantar os seguintes casos, conforme disposto na Tabela 2:

Tabela 2 – Casos referentes à consolidação de controle unitário (2017-2024) Atos de Concentração Requerentes Ano da Decisão Sg/cade Procedimento Ato de Concentração Anterior que Reconheceu o Controle Unitário 08700.007841/2024-48 Globo Comunicação e Participações S.A., Telecine Programação de Filmes Ltda., Lisarb Holding B.V., Universal Studios International B.V. e Metro-Goldwyn-Mayer South America B.V. 2024 (SEI 1467301) Sumário - 08700.007559/2024-61[3] Galápagos Ambiental e Participações Ltda., Latte Saneamento e Participações S.A. e Wilson de Lara. 2024 (SEI 1458925) Sumário 08700.007559/2024-61 08700.007493/2024-17 08700.007307/2024-31 08700.007493/2024-17 Galápagos Ambiental e Participações Ltda., Latte Saneamento e Participações S.A. e Angra Infra Multiestratégia Fundo de Investimento em Participações 2024 (SEI 1458919) Sumário 08700.007559/2024-61 08700.007493/2024-17 08700.007307/2024-31 08700.007307/2024-31 Galápagos Ambiental e Participações Ltda., Latte Saneamento e Participações S.A., Fundo de Investimento em Participações Turquesa – Multiestratégia Investimento no Exterior e BTG Pactual Principal Investments Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia. 2024 (SEI 1457520) Sumário 08700.007559/2024-61 08700.007493/2024-17 08700.007307/2024-31 08700.003566/2024-93 MBS Gadgets Holding Ltda. e Alfacomex Comércio, Importação e Exportação de Produtos em Geral Ltda. 2024 (SEI 1402346) Sumário - 08700.003543/2024-89 VCA Brasil Participações Ltda.

e Pet Care Centro Veterinário S.A. Advogados: Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e Fernanda Castro. 2024 (SEI 1397570) Sumário 08700.005837/2018-05 08700.002455/2024-60 Embraer Defesa e Segurança Participações S.A. e Coqueiro Par Participações Ltda. 2024 (SEI 1379826) Sumário 08700.003205/2020-13 08700.009317/2023-21 Stefanini Participações S.A. e STF Rafael Segurança e Defesa S.A. 2024 (SEI 1335349) Sumário - 08700.009142/2023-51 TGSJ Empreendimentos Imobiliários S.A. e Tegra Incorporadora S.A. 2024 (SEI 1331800) Sumário 08700.009798/2022-93 08700.005308/2023-61 Coopercarga S.A., LADNAC Participações Ltda. e TSV Transportes Rápidos Ltda. Advogados: Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira e outros. 2023 (SEI 1272799) Sumário 08700.007760/2022-86 08700.002209/2023-27[4] BMG Seguros S.A. e Assicurazioni Generali S.P.A. 2023 (SEI 1220862) Sumário 08700.006213/2019-88 08700.000322/2023-78 Light S.A., Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG e Axxiom Soluções Tecnológicas S.A. 2023 (SEI 1179996) Sumário 08012.006925/2010-17 08700.009575/2022-26 NTT DATA Business Solutions Holding Ltda. e NTT DATA Business Solutions Participações S.A. 2022 (SEI 1163274) Sumário 08700.003205/2020-13 08700.005285/2019-16 08700.007828/2022-27 CNP Assurances S.A. e Icatu Seguros S.A. 2022 (SEI 1136682) Sumário 08700.007416/2022-97 08700.002986/2022-91 CEPSA Química S.A., Deten Química S.A. e Petróleo Brasileiro S.A. Advogados:

Marcio Dias Soares, Paula Camara Baptista de Oliveira e Raul Cabral. 2022 (SEI 1072043) Sumário 08012.000351/2000-58 08700.006459/2021-74 Rodobens Brasil Participações, Empreendimentos e Negócios Ltda e CNF Administradora de Consórcios Nacional Ltda. 2021 (SEI 0993538) Sumário 08700.000236/2002-31 08700.005825/2021-78 Bradescard Elo Participações S.A. e Banco Digio S.A 2021 (SEI 0987625) Sumário 08012.000332/2011-28 08700.001943/2021-15 Banco BTG Pactual S.A e Banco Pan S.A. 2021 (SEI 0895640) Sumário 08012.002350/2011-44 08700.003904/2020-63 Itelligence Brazil Holding Ltda. e Fachin e Hauagge Incorporações e Participações S.A. 2020 (SEI 0795502) Sumário 08700.006213/2019-88 08700.001726/2020-36 HBO Latin America Holdings, L.L.C e Ole Premium Channels, L.L.C. 2020 (SEI 0740849) Sumário 08012.002417/2010-60 08700.004758/2019-50 Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. e SCGR Empreendimentos e Participações S.A. 2019 (SEI 066843) Sumário 08700.004264/2019-75 08700.006157/2019-81 Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. e IRB Investimentos e Participações Imobiliárias S.A. 2020 (SEI 0704613) Sumário - 08700.000654/2017-12 Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH e Airbus Defence and Space GmbH. 2017 (SEI 0302347) Sumário - Fonte: SAGPRO. Elaboração própria.

É relevante destacar que, nos julgados analisados, a ausência de informações mais detalhadas nos pareceres da SG/Cade sobre a existência de controle compartilhado ou unitário entre as requerentes nos atos de concentração exigiu a adoção de escolhas metodológicas e premissas analíticas para que se lograsse um resultado funcional. Destaca-se que, dentre essas premissas, foram consideradas: A propriedade da maioria das ações votantes; Menções à existência de controle unitário e/ou ausência de referências a controle compartilhado; e A inexistência de indicações de direitos minoritários que sugerissem controle compartilhado. A necessidade de adotar tais premissas evidencia, justamente, inconsistências significativas na aplicação dos artigos 9º e 10 da Resolução Cade nº 33/2024 nos casos analisados. Essa circunstância reforça a ausência de padronização na amostra estudada, o que, por si só, configura-se como o principal achado deste esforço de análise e levantamento jurisprudencial[5] . Cabe evidenciar que, dentre os casos analisados, não foram identificadas, nos pareceres da SG/Cade, fundamentações acerca da interpretação dos arts. 9º e 10 da Resolução Cade nº 33/2022 que justificassem a necessidade de notificação de atos de concentração envolvendo a aquisição de participação societária por um agente econômico que já detém controle unitário sobre o negócio alvo. Aparentemente, adotou-se uma interpretação ampla do art.

9º, I, segundo a qual a aquisição de participação adicional configuraria uma ampliação do controle unitário, ensejando a obrigatoriedade de notificação. Contudo, como abordarei a seguir, não considero que tal interpretação seja adequada. No mesmo período analisado, no que tange à aquisição de participação societária com manutenção de controle compartilhado sem atingir os limites da regra de minimis, que, de acordo com a Resolução Cade nº 33/2022, também levaria à dispensa de notificação, não haviam sido identificados casos concretos. Entretanto, recentemente, em 31.12.2024 (SEI 1495369), a SG/Cade proferiu decisão de não conhecimento no Ato de Concentração nº 08700.009331/2024-13, envolvendo as requerentes Telefónica Innovación Digital, S.L.U. (“Telefónica”) e Ericsson US Dhaulagiri LLC. (“Ericsson”). A decisão foi fundamentada na alegação de que a Telefónica, como adquirente de participação na Ericsson, não competia nem mantinha relação vertical com esta. Consequentemente, a operação não configurava aquisição de controle unitário ou compartilhado (art. 9º, I, da Resolução Cade nº 33/2022), e a participação societária adquirida não alcançava o limite estabelecido pela regra de minimis relacionada a valores de 20% (art. 10, I, da mesma resolução). Assim, a SG/Cade concluiu que a operação não era de notificação obrigatória. Observa-se, portanto, que o caso Telefónica/Ericsson mencionado apresenta semelhanças com o caso em análise no presente APAC.

Entretanto, os achados do levantamento jurisprudencial, aliados à referida decisão da Telefónica/Ericsson, evidenciam discrepâncias. Essas decisões, no que se refere ao "reforço do controle unitário", mostram-se dissonantes em relação ao texto legal, enquanto no segundo caso se baseou na literalidade da norma, gerando confusão e incertezas entre os administrados. Entretanto, conforme já organizado no organograma apresentado na Figura 1, entendo que a melhor interpretação jurídica estabelece que sejam seguidos o vetor de decisão sintetizado por quatro pontos centrais: Aquisições que originem controle unitário ou compartilhado são notificáveis (art. 9, I). i. Aqui cumpre novamente chamar a atenção ao precedente de Jusbrasil/Digesto, do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes (APAC nº 08700.000641/2023-83), que estabelece quais poderes concedidos aos sócios minoritários podem levar a uma caracterização do controle compartilhado em detrimento de poderes de mera proteção do investimento. ii. É importante ressaltar que operações de aquisição de participações societárias, independentemente da quantidade dessa, que resultem na aquisição de controle unitário, são de notificação obrigatória ao Cade. Operações de consolidação de controle unitário não requerem notificação, pois não alteram a estrutura decisória do agente econômico, conforme já previsto no art. 9º, parágrafo único, a saber:

“Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário”. Manutenção de controle compartilhado, sem que sejam atingidos os parâmetros do art. 10, não exige notificação, seguindo o racional de que, respeitado o disposto nos arts. 88 e 90, da Lei nº 12.529/2011, quando da configuração do controle compartilhado, o Cade já analisou as possíveis consequências concorrencialmente danosas do exercício desse controle. i. Frisa-se que, ajustes no nível de participação societária dos mesmos sócios controladores, sem alterações nos poderes que exercem na empresa ou na composição da estrutura de controle, não configuram uma mudança na qualidade do controle e, portanto, não constituem uma concentração notificável. Entretanto, a entrada de um ou mais novos sócios controladores, independentemente de substituírem ou não os controladores existentes e a redução do número de sócios controladores figuram-se como mudança na qualidade do controle e, portanto, enseja a notificação da concentração econômica[6] . Demais casos seguem os valores de participação societária definidos no art. 10, que funcionam como critério objetivo. Tal entendimento é corroborado inclusive pelas análises realizadas pela SG/Cade no âmbito do rol de processos citados acima, realizando diversas vezes referência de que não cabiam análises mais aprofundadas eis que as nuances de controle já haviam sido consideradas em momento anterior.

Este conjunto de referência é listado na Tabela 3, abaixo: Tabela 3 – Conjunto de Referências às Análises da SG/Cade Ato de Concentração Considerações 08700.002455/2024-60 “Por todo o exposto, considerando que a Compradora já é acionista majoritária e controladora unitária na subsidiária da Empresa-alvo e as relações horizontais e verticais são pré-existentes, conclui-se que a Operação não possui o condão de acarretar prejuízos ao ambiente concorrencial, enquadrando-se na hipótese de procedimento sumário do art. 8º, inciso VI, da Resolução nº 33/22.” 08700.009142/2023-51 “A Operação, assim, não acarreta novas sobreposições horizontais e/ou integrações verticais, mas apenas (i) reforço de sobreposição horizontal no mercado de empreendimentos de incorporação imobiliária residencial; trata-se de mera consolidação do controle da Empresa-Alvo por parte da Compradora, sendo os efeitos do Ato de Concentração já pré-existentes.” 08700.007174/2023-12 “Precipuamente, cabe ressaltar que a Yamaha Brasil já possui 91,05% do capital social da Empresa-Alvo; portanto, esta empresa já é considerada como pertencente ao grupo da Compradora, Grupo Yamaha. Neste sentido, qualquer integração vertical ou sobreposição horizontal decorrente da Operação é pré-existente. (...) Por todo o exposto, em face da relação prévia entre as Partes, conclui-se que a Operação não possui o condão de acarretar prejuízos ao ambiente concorrencial, enquadrando-se nas hipóteses de procedimento sumário do art.

8º, inciso VI, da Resolução nº 33/22.” 08700.002209/2023-27 “Além disso, destaque-se que o Grupo BMG já detinha participação societária na Empresa-Alvo, de forma que a referida relação vertical não seria decorrente da Operação, mas tão somente reforçada por esta.” 08700.007828/2022-27 “Além disso, conforme mencionado anteriormente, a CNP Assurances já detém participação majoritária na empresa (como ilustrado na Figura 1), o que significa que a Operação gera apenas um reforço de sobreposição horizontal. De fato, a Empresa-Alvo já faz parte do grupo econômico da CNP Assurances, o que apenas reforça a ausência de preocupação concorrencial decorrente da Operação.” Fonte: elaboração própria. No mesmo sentido se manifestou a SG/Cade no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04, objeto do presente APAC, identificando que: “qualquer sobreposição entre as atividades da Empresa-Alvo com as empresas controladas pelos Srs. Artur Grynbaum e Miguel Kigsner (controladores da Nexus) e o Grupo SIP é preexistente à Operação, tendo sido a operação original analisada no Ato de Concentração nº Vide: 08700.008012/2014-00 (Nexus Investimentos Participações e Locações Ltda. e Servtec Investimentos e Participações Ltda.)” (Parecer nº 563/2021, SEI 0999999).

Logo, no tocante ao caso sob em tela, considerando a melhor interpretação e o enquadramento no espectro de baixo impacto concorrencial, concluo que a operação, relacionadas a ambas as pactuações – Primeiro e Segundo Contrato – não era notificável. Assim, afasto a consumação antecipada prevista no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei nº 12.529/2011 e afasto a conclusão da SG/Cade proferida na Nota Técnica nº 14/2024 (SEI 1439227) em relação a natureza do controle da Operação sob análise. Tendo em vista a conclusão de que não há necessidade de notificação do Ato de Concentração, também deixo de avaliar possíveis exercícios de direitos políticos pelas Representadas analisados pela SG/Cade no âmbito da Nota Técnica nº 14/2024 (SEI 1439227). Destaco que, em hipóteses futuras em que a Nexus venha a adquirir o controle unitário da BVS2, o ato de concentração deverá ser devidamente notificado ao Cade, uma vez que configura uma aquisição de controle nos termos do art. 9º, I, da Resolução nº 33/2022. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pelo entendimento de que operação – tanto na forma do Primeiro Contrato, não apresentado ao Cade, quanto na do Segundo Contrato, apresentado ao Cade em 03.12.2021 (SEI 0992441) – não caracterizar-se-ia como de notificação obrigatória. Dessa forma, afasto a configuração de consumação antecipada prevista nos §§ 3º e 4º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Assim, decido pelo Arquivamento do presente APAC. É o voto.

DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira, Luiza Camilo de Souza, Gabriela Wilxenski Rodrigues e Ingrid Raquel Barbosa. [2] COMISSÃO EUROPEIA. Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings. Bruxelas, 2008. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC0416(08). Acesso em: 5 fev. 2025. 08700.007493/2024-17 e 08700.007307/2024-31 denotaram que a partir do momento que foi atingido o controle unitário não seria necessário notificar as demais operações. 1220852), a análise do Ato de Concentração originário nº 08700.006213/2019-88 revela que as partes deixaram claro que a participação do sócio Assicurazioni Generali S.P.A. não resultava na aquisição de controle: "20. A Operação consiste na aquisição, pela Assicurazioni Generali, de 30% do capital social total e votante da Empresa-Alvo, do Grupo BMG. Trata-se de aquisição de quotas/ações sem aquisição de controle.” (SEI 0702245). No entanto, o Parecer do Ato de Concentração não abordou a manutenção do controle unitário, razão pela qual o caso foi mantido nesta tabela. 08700.005015/2016-54 e 08700.003974/2021-01, conforme apresentados pelas Representadas ao longo das interações com meu Gabinete.

[6] Cabe ressaltar que este entendimento também está de acordo com o Comunicado da União Europeia sobre concentrações econômicas e relações de controle mencionado acima. #_contem_17_marcas_sigilo