Ato de Concentração Sumário nº 08700.010421/2025-20

SEI/CADE - 1689075 - Voto Recurso Voluntário Ato de Concentração nº 08700.010421/2025-20 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010433/2025-54) Requerentes: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo, Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A e Vórtx Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. Advogados: Paula Camara Baptista de Oliveira, Pedro Pendeza Anitelle, Eduardo Caminati, Marcio Bueno e outros. Recorrente: Phoenix Água e Energia S.A. Advogados: Denise Junqueira, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Felipe Carvalho Eleutério De Lima, Vitor Gonçalves Damasio. Relator: José Levi Mello do Amaral Júnior VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: RECURSO EM ATO DE CONCENTRAÇÃO. DEBÊNTURES. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AQUISIÇÃO DE CONTROLE. INDEFERIMENTO DE HABILITAÇÃO COMO TERCEIRA INTERESSADA. APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES PELA SG/CADE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL. ART. 65, I, DA LEI Nº 12.529/2011. ROL TAXATIVO. DISCUSSÃO DE NATUREZA PATRIMONIAL E REGULATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE QUESTÃO CONCORRENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO CADE COMO FÓRUM PARA RESOLUÇÃO DE LIDE PRIVADA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA SG/CADE. APROVAÇÃO DEFINITIVA DA OPERAÇÃO SEM RESTRIÇÕES. voto i. RELATÓRIO Trata-se de Recurso interposto pela Phoenix Água e Energia S.A.

("Phoenix") contra decisão da Superintendência-Geral do CADE ("SG/Cade") que aprovou, sem restrições, Ato de Concentração ("AC") referente à aquisição de controle, pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (“SABESP” ou “Compradora”), da Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. ("EMAE" ou "Empresa-Alvo"), mediante aquisição, pela SABESP, de ações representativas de 29,9% do capital social total e de 74,9% do capital social votante da EMAE. Nos termos da operação, após excussão da alienação fiduciária de ações ordinárias ("ONs") que foram dadas em garantia de uma debênture de emissão da Phoenix, atual acionista, a SABESP adquirirá ações ordinárias ("ONs") e preferenciais ("PNs") de emissão da EMAE, representativas de 74,9% das ONs e de 29,9% de seu capital social total. Segundo o contrato, a Vórtx Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (“Vórtx”), [ACESSO RESTRITO]. A operação foi notificada ao Cade em 07 de outubro de 2025 (SEI 1635330) e teve o seu edital publicado em 17 de outubro de 2025 (SEI 1640694). Em 03 de novembro de 2025, a Phoenix apresentou requerimento de intervenção de terceiro interessado (SEI 1649862 e 1668173), requerimento esse que foi indeferido porque: a) não restou demonstrada a pertinência com os fins da análise do ato de concentração; b) não restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual (Parecer nº 834/2025/CGAA5/SGA1/SG - SEI 1676650).

Na mesma oportunidade, o ato de concentração, processado sob o rito sumário, foi aprovado pela SG/Cade pelo Despacho SG nº 1696/2025 (SEI 1676683), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 16 de dezembro de 2025 (SEI 1676888). Em face da referida decisão da SG/CADE, a Phoenix, em 19 de dezembro de 2025, interpôs Recurso administrativo à Presidência do CADE, requerendo (SEI 1680194): a. o conhecimento de sua pretensão recursal pelo Tribunal do CADE, seja com base no art. 65 da LDC, seja, alternativamente, com base nos arts. 56 e 58 da Lei de Processo Administrativo, uma vez que o presente recurso é cabível tanto com fundamento em um, como nos outros dispositivos; b. o recebimento deste Recurso com efeitos devolutivo e suspensivo, com fundamento no art. 61, § único, da Lei de Processo Administrativo, bem como a sua distribuição à relatoria de um Conselheiro do Tribunal do CADE, nos termos do art. 65 da LDC ou, subsidiariamente, o encaminhamento ao Presidente do Tribunal do CADE; c. na remota hipótese de o CADE negar cabimento ao presente Recurso, que esse Tribunal exerça o poder-dever que lhe é atribuído pelos arts. 53 da Lei de Processo Administrativo e 91 da LDC para, ainda assim, conhecer de ofício dos fatos aqui narrados e reconhecer, igualmente de ofício, as nulidades aqui apontadas, inclusive, valendo-se do instituto de avocação previsto no art. 65, II, da LDC; e d.

em sendo recebido e processado o presente Recurso, ou, em não o sendo, restando examinada de ofício a matéria pelo CADE, que: (d.1) seja declarada a nulidade do Parecer da SG e do Despacho SG, e, consequentemente, da decisão que indeferiu a habilitação da Phoenix como terceira interessada no AC em epígrafe e aprovou a Operação, tornando-se essa decisão sem efeito; ou (d.2) subsidiariamente, sejam reformados o Parecer SG e o Despacho SG para deferir o pedido de habilitação da Phoenix, consoante art. 50 da LDC e do art. 118 do RICADE, bem como a devolução do prazo aplicável para apresentação de recurso em face da aprovação da Operação pela SG; ou (d.3) subsidiariamente, a direta reapreciação, pelo Tribunal do CADE, da decisão de aprovação da Operação, resultando em sua reprovação ou, pelo menos, na aprovação com restrições, nos termos dos arts. 88, § 5º, e 31 da LDC, respectivamente. Em resposta ao Recurso da Phoenix, a SABESP e a Vórtx, na qualidade de agente fiduciário, em 29 de dezembro de 2025, apresentaram manifestação impugnando a legitimidade recursal da Recorrente, bem assim as respectivas alegações (SEI 1682610). A Phoenix apresentou manifestação em resposta (SEI 1683872).

Por meio do Despacho Decisório nº 3/2026 (SEI 1685601), o Presidente desta Autarquia, em exame preliminar, reconheceu a legitimidade recursal da Phoenix e admitiu o seguimento e distribuição do Recurso, sob o argumento de que a Recorrente, na qualidade de controladora do ativo-alvo cujas ações foram objeto de excussão de garantia, deve ser considerada parte diretamente envolvida na operação, e não mera terceira interessada (SEI 1685601). Na 352ª Sessão Ordinária de Distribuição, ocorrida em 07 de janeiro de 2026, o processo em epígrafe foi a este Conselheiro distribuído (SEI 1686502). ii. DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO O caso é de objetivo não conhecimento do Recurso. A Recorrente, em síntese, contesta a decisão da SG/Cade que indeferiu a sua participação como terceira interessada e aprovou a operação sem restrições (SEI 1680194). Defende que “é a legítima titular das ações da EMAE que a SABESP pretende adquirir” e que, portanto, “é parte diretamente afetada pela Operação, o que respalda o cabimento deste Recurso e a legitimidade da Phoenix de acionar o Tribunal do CADE em face do Despacho SG” (SEI 1680194). Destaca que a transferência de ações da Phoenix para Vórtx está sendo discutida no Tribunal de Justiça de São Paulo por meio da Tutela Cautelar Antecedente nº 1114578-76.2025.8.26.0100.

No mérito, a argumentação central pretende alertar para supostos riscos de integração vertical entre dois monopólios naturais, o que, segundo a Phoenix, poderia gerar conflitos de interesse na gestão de recursos hídricos e prejuízos à concorrência. Alega, ainda, que forneceu dados essenciais que basearam questionamentos da SG, o que justificaria sua legitimidade no processo. Por fim, requer que o Tribunal do CADE reavalie a operação, sugerindo a sua reprovação ou a imposição de medidas que mitiguem danos ao mercado e aos consumidores. Em resposta ao Recurso da Phoenix, a SABESP e a Vórtx, enquanto agente fiduciário, argumentam que a Phoenix não possui legitimidade legal para recorrer, uma vez que o seu pedido para atuar como terceira interessada foi anteriormente negado. Sustentam que as objeções levantadas são baseadas em interesses estritamente privados e distorções sobre a gestão de recursos hídricos, que já foram esclarecidas junto aos reguladores competentes. Além disso, ressaltam que a operação não apresenta riscos à livre concorrência. Por fim, reforçam que a tentativa de bloqueio da Phoenix possui caráter meramente protelatório e carece de fundamentos técnicos ou jurídicos válidos. O inciso I do artigo 65 da Lei nº 12.529/2011 enumera, de forma exaustiva, os legitimados à interposição de recurso contra decisão da SG/CADE que vier a aprovar ato de concentração: Art. 65.

No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora. A Phoenix solicitou a habilitação como terceira interessada, contudo o pedido foi expressamente indeferido pela SG/CADE, que considerou os seus argumentos impertinentes à análise concorrencial. Com efeito, o Tribunal do CADE, em regra, não atua como instância revisora das decisões da SG/CADE que venham a indeferir a admissibilidade de terceiros. Não há previsão normativa expressa que permita converter uma petição de um terceiro não habilitado em recurso. A Phoenix argumenta que a sua condição de acionista da EMAE justificaria a aplicação do precedente Papa-Terra (Ato de Concentração nº 08700.004023/2024-93). No entanto, no caso Papa-Terra, a respectiva Recorrente não teve a oportunidade de solicitar habilitação como terceira interessada em tempo hábil devido a circunstâncias da publicidade daquele caso, o que, inclusive, resultou multa por enganosidade. Diversamente, no caso vertente, a Phoenix teve plena ciência do processo, solicitou a sua habilitação e teve os seus argumentos analisados, conquanto refutados, pela SG/CADE.

Portanto, o precedente citado pela Recorrente não se aplica ao presente caso. Ademais, no precedente Papa-Terra, ficou consignado que “o Cade não serve como fórum para a resolução de disputas privadas”. É verdade que, naquele precedente, corrigida a questão da publicidade, o Tribunal entendeu por bem realizar “um aprofundamento para avaliar se o negócio jurídico apresentado para análise e julgamento possui concretude suficiente para garantir às partes o direito subjetivo à análise sob o prisma antitruste”. Ora, aqui, ao que se depreende dos autos, o que houve, precedentemente, foi uma alienação fiduciária em garantia de ações. Logo, a propriedade das ações é – a rigor – induvidosa, passada que foi em garantia (como é próprio à alienação fiduciária em garantia), sem prejuízo de eventuais discussões no juízo próprio, se for o caso. A propósito, sobre o assunto, confira-se o sempre seguro magistério de JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1987, para quem a alienação fiduciária em garantia é um “contrato de direito das coisas” que visa “à transferência do direito de propriedade limitado pelo escopo de garantia” (op. cit. p. 53). Ademais, importa registrar, “podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia as debêntures” (op. cit. p. 134). Lógico, repita-se, tudo isso sem prejuízo de as partes controverterem o que bem entenderem no juízo próprio.

Aliás, como já referido, e segundo consta dos autos, uma lide (privada) entre as partes corre na Justiça Comum no Estado de São Paulo. Portanto, por mera hipótese, a admissão, aqui, da Recorrente, como terceira interessada, não só converteria, indevidamente, o CADE em fórum para resolução de lide privada como, também, e ainda mais sensível, colocaria o CADE em concorrência com a Justiça Comum, o que não se pode admitir. Sobretudo, aspectos da espécie são anódinos à conclusão que se impõe ao natural, qual seja, a de não conhecimento do Recurso, simplesmente porque a discussão sobre a repercussão da alienação fiduciária em garantia, ao menos como aventada no caso vertente, em nada importa ao juízo concorrencial, ou seja, às preocupações concorrenciais que competem ao CADE e que – se existissem na operação em causa, o que não é o caso – aí, sim, eventualmente, poderiam atrair a competência da autoridade da concorrência (o que, insista-se, não é o caso). Em verdade, não obstante o não conhecimento do Recurso, e bem examinados os autos e os fundamentos do Parecer nº 834/2025/CGAA5/SGA1/SG - SEI 1676650, é imperioso concluir que os argumentos da Recorrente estão lastreados em preocupações de natureza estritamente patrimonial ou regulatória que escapam por completo à análise antitruste, dado que, como muito bem atestado pela SG/CADE, nada sugere – absolutamente nada sugere – que a operação possa vir a prejudicar a concorrência nos mercados implicados. III.

Dispositivo Em face do exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso interposto pela Phoenix Água e Energia S.A., com consequentes: (i) manutenção da decisão de inabilitação da terceira interessada; e (ii) aprovação, sem restrições, agora em definitivo, do Ato de Concentração nº 08700.010421/2025-20. josé levi mello do amaral júnior Relator (assinado eletronicamente)