CVM · Colegiado · 27/03/2018

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Consulta (Decisão do Colegiado) nº RJ2014/9881

Consulta (Decisão do Colegiado)texto integral

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CONSULTA SOBRE PRAZO PRESCRICIONAL DO DEPÓSITO DA QUANTIA RELATIVA AO RESGATE DE AÇÕES APÓS O CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA – BUNGE FERTILIZANTES S.A. – PROC. RJ2014/9881

Trata-se de consulta (“Consulta”) formulada por Bunge Fertilizantes S.A. (“Consulente” ou “Companhia”), sucessora por incorporação de Bunge Brasil S.A., visando esclarecimentos sobre o prazo prescricional do depósito do valor de resgate de ações remanescentes da oferta pública de aquisição de ações para cancelamento de registro da Companhia (“Depósito” e “OPA”) realizada em 26 de agosto de 2004, cujo leilão ocorreu em 27 de setembro de 2004, conforme deliberado na assembleia geral da Companhia, nos termos do art. 4º, §§ 4º e 5º da Lei nº 6.404/1976 (“Lei 6.404”). Em sua Consulta, a Companhia relatou que, com base na decisão do Colegiado de 31.10.2006 , referente ao Processo CVM RJ2002/6503 (“Precedente”), optou por realizar depósito em conta de sua titularidade do valor integral de resgate das ações remanescentes da OPA, para que ficassem à disposição dos acionistas resgatados. Essa opção teria sido feita em função da impossibilidade de identificação ou localização de tais acionistas não aderentes à OPA. Segundo a Companhia, a manutenção de tal conta geraria “despesas rotineiras”. Nesse contexto, a Consulente submeteu questionamentos a respeito de eventual incidência de prescrição, bem como qual seria tal prazo, em relação a sua obrigação frente aos acionistas que tiveram suas ações resgatadas. Inicialmente, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE ressaltou que tanto a Lei das S.A.

quanto a Instrução CVM nº 361/2002 seriam silentes sobre o prazo de prescrição do depósito ora em análise, e que o Precedente seria “a base fundamental” para se responder à Consulta. Assim, concluiu essencialmente que: (i) “ a regra de prescrição para o caso em tela é aquela prevista no disposto no art. 205 do Código Civil ”; e (ii) “ [c]om base no art. 189 do Código Civil [...] uma vez prescrito o prazo para exercício do direito por parte dos acionistas que tiveram suas ações resgatadas, cessa qualquer obrigação por parte da companhia junto a tais ex-acionistas, no que diz respeito ao referido direito ”. Na sequência, a área técnica solicitou manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM - PFE sobre o assunto, em função de, naquele momento, ainda não ter formado convicção a respeito de todos os questionamentos constantes da Consulta. A PFE manifestou-se nos termos do Parecer nº 395/2015/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, em que emitiu as seguintes conclusões: “ 1. Não há incidência da prescrição dos valores depositados à conta de acionistas titulares de ações resgatadas nos termos da Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.404, de 1976, art. 4.º, § 5.º (Código Civil, lei n.º 10.406, de 10.1.2002, art. 633); 2. Mediante o depósito do valor integral de resgate, a companhia libera-se, não por prescrição, mas pelo pagamento, que extingue a dívida; 3.

Em nenhuma hipótese poderá a companhia repetir os valores pagos, nem tais valores poderão ser apropriados pelo estabelecimento bancário (Lei dos Prazos dos Contratos de Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954, arts. 1.º, combinado com art. 2.º); 4. Os valores deverão permanecer à disposição dos antigos acionistas pelo prazo de vinte e cinco anos, contados da data do depósito, até serem levantados pelo Tesouro Nacional (Lei dos Prazos dos Contratos de Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954, arts. 1.º, combinado com art. 2.º) ”. Na sequência, a SRE firmou seu entendimento final sobre a consulta através do Memorando nº 69/2017-CVM/SRE/GER-1, no qual concluiu, resumidamente, que: (i) “ (...) com base na decisão do Colegiado da CVM no âmbito do Processo CVM RJ-2002-6503, (...) a regra de prescrição para o caso em tela é aquela prevista no disposto no art. 205 do Código Civil (...) ”; (ii) “ O prazo para a prescrição não poderia iniciar-se quando da realização do leilão, pois o resgate das ações é um procedimento decidido posteriormente ao resultado da OPA, e depende, para ter efetividade, do depósito ‘em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos seus titulares, do valor de resgate’, nos termos do § 5º do art. 4º da LSA. Nesse sentido, entendemos que o prazo prescricional se inicia quando do cumprimento da obrigação supramencionada, qual seja, a realização do referido depósito, nos termos do § 5º do art. 4º da LSA ”; (iii) “ Com base no art.

189 do Código Civil [...], entendemos que, uma vez prescrito o prazo para exercício do direito por parte dos acionistas que tiveram suas ações resgatadas, não resta aos mesmos qualquer pretensão quanto a esse direito e a regulamentação em vigor não prevê qualquer outra obrigação da companhia frente aos acionistas que tiveram suas ações resgatadas ”; e (iv) “ Entendemos que a Companhia não teria direito a levantar o referido valor, uma vez que trata-se de recursos depositados em cumprimento de regra legal, em troca de valores mobiliários de titularidade de terceiros que foram resgatados. Dessa forma, entendemos que o prazo prescricional de 10 anos se aplica à obrigação da companhia para com os acionistas titulares de ações por ela resgatadas no que se refere à manutenção da conta (de sua titularidade) onde os recursos decorrentes do resgate em questão foram por ela depositados, não cabendo falar em prescrição no que se refere ao direito dos referidos acionistas quanto aos valores depositados em função do resgate em tela, ainda que tais valores passem a ser residuais, uma vez que venham a ser deduzidos dos custos de manutenção de conta aberta pela companhia após a decorrência do prazo prescricional de 10 anos ”. Em razão da divergência de posicionamento entre a SRE e a PFE, a consulta foi remetida ao Colegiado. O Presidente da Autarquia, Marcelo Barbosa, foi sorteado Relator do processo.

Em seu voto, preliminarmente, o Relator fez breve exposição dos principais aspectos do resgate previsto no art. 4º, § 5º, da Lei 6.404/76, regulamentado pela Instrução 361/02. Na sequência, destacou sua visão de que, após o resgate das ações e do respectivo Depósito, aqueles que eram acionistas da Companhia deixariam de sê-lo, extinguindo-se o vínculo societário até então existente, e passando a existir uma relação de natureza obrigacional entre tais partes, regida pelo Código Civil. Nesse sentido, o Presidente entendeu, consoante o Precedente e o entendimento da SRE, que os ex-acionistas tornam-se credores da Companhia a partir do resgate, permanecendo nessa condição até o levantamento dos valores depositados. Para o Presidente, a relação jurídica que nasce com o depósito envolve três participantes: a Companhia (depositante), a instituição financeira (depositária) e os ex-acionistas (terceiros beneficiários, que apesar de não serem partes no contrato, têm direitos garantidos legalmente). Nessa linha, o Relator entendeu pela inaplicabilidade da Lei dos Prazos dos Contratos de Depósito ao depósito em questão, tendo em vista que a referida lei abrangeria apenas os contratos de depósito “regulares e voluntários”, e que os prazos ali tratados não diriam respeito ao prazo prescricional em exame. O Relator se alinhou ao entendimento firmado no Precedente quanto à incidência do prazo prescricional de 10 anos, regra geral prevista no art. 205 do Código Civil.

O Presidente ressaltou que a Companhia teria a obrigação acessória de manter o valor do resgate depositado, à disposição de seus credores, até o término de tal prazo prescricional. Uma vez prescrita a dívida (e assim extinta a pretensão dos credores da Companhia), cessaria a exigibilidade da Companhia efetuar o pagamento, bem como o dever acessório de manter o Depósito. Assim, a Companhia poderia dispor livremente da quantia depositada, inclusive levantar os valores constantes da conta. Por fim, quanto ao início da contagem do prazo prescricional, o Relator acompanhou a manifestação da SRE no sentido de que a referida contagem começaria a correr a partir da realização do Depósito, tendo em vista que é nesse momento que a pretensão dos ex-acionistas de levantar o valor de resgate de suas ações já poderia ser exercida. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou integralmente o voto do Presidente Marcelo Barbosa. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR

Manifestação da Área Técnica

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 69/2017-CVM/SRE/GER-1

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2017.

Ao Senhor Superintendente de Registro de Valores Mobiliários (SRE)

Assunto: Consulta sobre prazo prescricional do depósito da quantia relativa ao resgate de ações após o cancelamento de

registro de companhia aberta, nos termos do § 5º do art. 4º da Lei 6.404/76 — Processo CVM nº RJ-2014-9881

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de expediente protocolado na CVM em 29/08/2014, por meio do qual Bunge Fertilizantes S.A. (“Bunge” ou “Consulente”),

sucessora por incorporação da empresa Bunge Brasil S.A (“Bunge Brasil”), encaminhou consulta sobre o prazo prescricional do

depósito do valor do resgate de ações remanescentes de oferta pública de aquisição de ações (“OPA”) para cancelamento de registro,

nos termos do § 5º do art. 4º da Lei 6.404/76 (LSA).

2. A propósito, a Bunge Brasil foi objeto de OPA para cancelamento de registro, registrada na CVM sob o número

CVM/SRE/OPA/CAN/2004/014, cujo leilão ocorreu em 27/09/2004, tendo obtido o quórum de sucesso para o cancelamento de

registro de que trata o inciso II do art. 16 da Instrução CVM nº 361/02 (“Instrução CVM 361”).

3. Ainda em função do resultado da OPA para cancelamento de registro, à época remanesceram em circulação menos de 5% das ações

emitidas pela Bunge Brasil, vindo a assembleia geral de Bunge Brasil a deliberar pelo resgate de ações de que trata o § 5º do art. 4º da

LSA.

4. Desde então, nos termos mencionados pela Consulente, “por não ter as informações cadastrais completas dos acionistas e em

virtude de a companhia (Bunge Brasil) à época possuir ações ao portador, a companhia fez o depósito integral do valor de resgate

das ações remanescentes diretamente ao banco custodiante – Banco Itaú S.A.”

5. Com isso, atualmente, a Consulente, reitera-se, sucessora por incorporação de Bunge Brasil, ainda arca com as despesas oriundas

desse depósito.

6. Por esse motivo, a Consulente solicita que sejam respondidas as seguintes questões:

“a) Ao considerar que a relação existente entre companhia emissora das ações e acionistas minoritários não aderentes à OPA de

cancelamento de registro e sujeitos ao resgate compulsório, com fundamento no art. 4º, §5º da Lei 6.404/76, é uma relação

obrigacional, conforme decisão do processo CVM RJ2002/6503, está correta a interpretação que há incidência do instituto da

prescrição nos termos do artigo 205 do Código Civil?

b) Em caso de resposta afirmativa do item (a), a prescrição passa a correr da realização do leilão das ações ou do efetivo

depósito do valor das ações de titularidade dos acionistas remanescentes na instituição financeira-custodiante?

c) Considerando-se a aplicação do instituto da prescrição e transcorrido o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do

Código Civil, a companhia emissora permanece de alguma forma obrigada frente aos antigos acionistas não aderentes à OPA de

cancelamento de registro e que não tenham resgatado o valor referente às ações dentro do prazo prescricional?

d) A companhia emissora, depois de transcorrido o prazo prescricional de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do Código Civil,

findo suas obrigações com os ex-acionistas e considerando ser titular do valor depositado na instituição financeira, poderá

solicitar o levantamento de mencionado valor depositado em seu favor?

e) Na remota hipótese de não se verificar os efeitos da prescrição sobre a relação entre companhia emissora e ex-acionistas,

porém considerando ainda a relação obrigacional da companhia em proceder com a entrega dos valores referentes às ações, há

a possibilidade da companhia substituir o valor depositado na instituição financeira-custodiante por carta fiança, nota

promissória ou qualquer outra forma de garantia e, consequentemente, levantar o valor depositado em seu favor?

f) Ainda, caso não se verifique a prescrição da obrigação da companhia emissora em proceder com o pagamento referente às

ações dos acionistas remanescentes, há a possibilidade da companhia proceder com o levantamento do valor depositado na

instituição financeira custodiante e obrigar-se pessoalmente com o pagamento dos valores que venham a ser cobrados?”

7. Em 24/12/2014, encaminhamos o MEMO/SRE/GER-1/Nº 95/2014 à Procuradoria Federal Especializada da CVM (“PFE”),

solicitando parecer sobre a consulta em tela.

8. Em 17/07/2015, recebemos o Parecer nº 395/2015/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU que se encontra reproduzido na sua integralidade

na seção “II – Parecer da PFE” do presente documento.

I - Alegações da Consulente

9. Em suas alegações, a Consulente menciona um caso de natureza semelhante ao presente, submetido ao Colegiado da CVM em

31/10/2006, no âmbito do Processo CVM nº RJ-2002-6503, que, com base em manifestação de voto do então Diretor Pedro Oliva

Marcílio de Sousa, firmou entendimento nos seguintes termos:

“O Relator informou que o Banco Bradesco S.A. consultou a CVM sobre quatro questões relacionadas com o

depósito da quantia relativa ao resgate de ações após o cancelamento de registro de companhia aberta, de que

trata o art. 4º, §4° da Lei 6.404/76, conforme alterada pela Lei 10.303/01.

O Colegiado deliberou responder às questões, pelos fundamentos apresentados no voto do Relator, da seguinte

maneira:

Pergunta nº 1 "Os valores a serem depositados na Instituição Financeira deverão estar em nome do Banco

contratado como Fiel Depositário ou da Companhia?" No entendimento do Colegiado, os valores devem ser

depositados nas contas de custódia ou nas contas dos acionistas no Banco contratado. Caso os acionistas não

possuam conta própria (por exemplo, ações ao portador eventualmente existentes ou falta de atualização

cadastral que não permita a identificação completa do acionista e abertura de conta), os valores devem estar

em nome da companhia. Nos casos em que o acionista seja identificado e a companhia possua seu endereço,

mas não o número da conta corrente, a companhia pode, alternativamente, desonerar-se da obrigação

mediante a realização de consignação extrajudicial em pagamento (art. 335, II e seguintes do Código Civil).

Pergunta nº 2 "Após os valores (direito dos acionistas) serem transferidos da Companhia Emissora para a

Instituição Financeira, o devedor dos acionistas será a Companhia Emissora ou a Instituição Financeira?" O

Colegiado entendeu que, caso os valores tenham sido depositados em contas individualizadas dos acionistas,

a companhia emissora terá adimplido sua obrigação e o acionista terá um crédito junto à instituição

financeira. Caso não seja possível realizar o depósito individualizado, o devedor continuará a ser a

Companhia.

Pergunta nº 3 "Haverá prescrição deste direito? Qual o prazo?" O Colegiado entendeu que, caso o depósito

seja feito de forma individualizada, não há que se falar em prescrição, pois a obrigação da companhia terá

sido cumprida, vigorando, nas relações entre a Instituição Financeira e o depositante (antigo acionista) as

regras aplicáveis aos depósitos bancários em geral. Também não há que se falar em prescrição caso seja

realizada a consignação extrajudicial do pagamento. Nos demais casos, em que o depósito seja feito em nome

da companhia, inexistindo prazo prescricional específico, será aplicável o prazo geral de 10 anos estabelecido

como regra geral de prescrição das obrigações no art. 205 do Código Civil.

Pergunta nº 4 "Necessita-se de autorização específica da CVM para a prestação desse serviço?" Tratando-se,

em qualquer caso, de depósito bancário, o Colegiado respondeu negativamente a esta pergunta”. (grifos

nossos)

10. Com base em tal entendimento do Colegiado da CVM, a Consulente teceu os seguintes comentários sobre o tema, finalizando com

a apresentação dos questionamentos transcritos no parágrafo 6º acima:

"Diante das respostas às questões apresentadas na Consulta RJ2002/6503, pelo Diretor-Relator Sr. Pedro

Olivia Marcilio de Sousa, verifica-se que, não sendo possível a identificação e/ou localização dos acionistas

titulares de parcela inferior a 5% (cinco por cento) do total de ações emitidas pela companhia e não aderentes

à OPA de cancelamento de registro, conforme prevê artigo 4º, § 5º da Lei 6.404/76, incluído pela Lei

10.303/2002, o valor referente às ações, frise-se, no mesmo valor da OPA, deve ser depositado em instituição

financeira, neste caso em uma conta de custódia, conforme também determina o Art. 20, III da IN361 da

CVM, cujo titular será a própria companhia emissora das ações.

Assim, quando se configurar a impossibilidade de identificação dos acionistas, seja por falta de informações

disponíveis ou por se tratar de ações ao portador, a companhia emissora permanecerá obrigada a realizar o

pagamento dos valores apurados na OPA de cancelamento de registro aos acionistas remanescentes, e foi

exatamente isso o que ocorreu. No presente caso, por não ter as informações cadastrais completas dos

acionistas e em virtude da companhia à época possuir ações ao portador, a companhia fez o depósito integral

do valor de resgate das ações remanescentes diretamente ao banco custodiante - Banco Itaú S/A, o que gera

despesas rotineiras à companhia.

Ao considerar que a relação entre companhia emissora e os acionistas configura uma relação obrigacional, e

que a impossibilidade de identificação dos acionistas remanescentes faz com que a companhia se torne

devedora, o Diretor-Relator torna aplicável à relação companhia-acionistas, o artigo 205 do Código-Civil,

conforme resposta à questão #3. Assim, torna-se aplicável a regra prescricional tratada no mencionado

artigo, e que apresenta o prazo de 10 (dez) anos para prescrição da obrigação de pagamento por parte da

companhia emissora frente aos acionistas remanescentes.

Há que se ressaltar ainda que a minuta apresentada pela PFE, em que pese não ter sido acolhida pelo então

Diretor-Relator, apresenta questões relevantes e que corroboram o entendimento do Diretor-Relator.

Na minuta do parecer, a PFE dispôs que uma vez deliberado o resgate, o titular das ações resgatadas deixa de

ostentar a condição de acionista, para tornar-se credor da companhia pelo valor correspondente às ações que

antes detinha.

Em outro ponto da minuta a PFE ressalta que a companhia resgatadora que deverá figurar como depositante

dos valores a serem entregues aos titulares dos créditos correspondentes às ações resgatadas, devendo

autorizar a instituição financeira depositária a realizar os pagamentos das importâncias em dinheiro que

couberem a cada um destes por força do resgate.

Desta forma, percebe-se que tanto o Diretor-Relator quanto a PFE entendem que há uma relação

obrigacional entre a companhia emissora, devedora, e acionista remanescente, credor, quanto ao pagamento

do valor das ações resgatadas de forma compulsória, em decorrência da aplicação do art. 4º, §5º da Lei

6.404/76. Assim, relação acima descrita se sujeita a aplicação do art. 205 do Código Civil que prevê o prazo

de 10 (dez) anos para se configurar a prescrição desta obrigação.

Não poderia ser de outra forma, pois a regra geral da prescrição é uma regra de segurança jurídica para não

sujeitar uma parte à eterna indefinição do assunto. A imprescritibilidade é a exceção da regra jurídica".

II - Parecer da PFE

“I. RELATÓRIO

A Bunge Fertilizantes S/A, sucessora por incorporação da Bunge Brasil S/A trouxe ao protocolo da CVM, em

29.8.2014, consulta acerca do prazo prescricional do valor do resgate de ações remanescentes de oferta

pública de aquisição de ações para cancelamento de registro (Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.404, de

1976, art. 4.º, § 5.º).

Conforme relatado pela SRE, “a Bunge Brasil S/A foi objeto de OPA para cancelamento de registro,

registrada na CVM sob número CVM/SRE/OPA/CAN/2004/014, cujo leilão ocorreu em 27.9.2004, tendo

obtido o quórum de sucesso para o cancelamento de registro de que trata o inciso II do art. 16 da Instrução

CVM n.º 361/02. Remanesceram em circulação menos de cinco por cento das ações, e a assembléia geral

deliberou o resgate dessas ações remanescentes, nos termos da Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.440, de

1976, art. 4.º, § 5.º.

Conforme relatado pela SRE, a consulente informou que, “por não ter as informações cadastrais completas

dos acionistas e em virtude de a companhia (Bunge Brasil) à época possuir ações ao portador, a companhia

fez o depósito integral do valor de resgate das ações remanescentes diretamente ao banco custodiante - Banco

Itaú S/A”. Destarte, formula uma série de questões, para cuja resposta a SRE pede parecer desta PFE, em

especial sobre as seguintes considerações:

2.6. Passamos, então, ao nosso entendimento quanto às respostas a serem dadas às perguntas (a) a (c).

2.7. Pergunta (a):

“Ao considerar que a relação existente entre companhia emissora das ações e acionistas minoritários não

aderentes à OPA de cancelamento de registro e sujeitos ao resgate compulsório, com fundamento no art. 4.º, §

5.º da Lei 6.404/76, é uma relação obrigacional, conforme decisão do processo CVM RJ 2002/6503, está

correta a interpretação que há incidência do instituto da prescrição nos termos do artigo 205 do Código

Civil?”

2.8. Nossa resposta à pergunta (a):

Sim, com base na decisão do Colegiado da CVM no âmbito do Processo CVM RJ-2002-6503, entendemos que

a regra de prescrição para o caso em tela é aquela prevista no disposto no art. 205 do Código Civil, nos

seguintes termos: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

2.9. Pergunta (b):

“Em caso de resposta afirmativa do item (a), a prescrição passa a correr da realização do leilão das ações ou

do efetivo depósito do valor das ações de titularidade dos acionistas remanescentes na instituição financeiracustodiante?”

2.10. Nossa resposta à pergunta (b):

O prazo para a prescrição não poderia iniciar-se quando da realização do leilão, pois o resgate das ações é

um procedimento decidido posteriormente ao resultado da OPA, e depende do depósito “em estabelecimento

bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos seus titulares, (d)o valor de

resgate”, nos termos do § 5.º do art. 4.º da LSA.

Entendemos que seu prazo se inicia quando do cumprimento de sua obrigação supramencionada, qual seja, o

depósito “em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos

seus titulares, (d)o valor de resgate”, nos termos do § 5.º do art. 4.º da LSA.

2.11. Pergunta (c):

“Considerando-se a aplicação do instituto da prescrição e transcorrido o prazo de 10 (dez) anos previsto no

artigo 205 do Código Civil, a companhia emissora permanece de alguma forma obrigada frente aos antigos

acionistas não aderentes à OPA de cancelamento de registro e que não tenham resgatado o valor referente às

ações dentro do prazo prescricional?”

2.12. Nossa resposta à pergunta (c):

Com base no art. 189 do Código Civil (“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se

extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”), entendemos que, uma vez prescrito o

prazo para exercício do direito por parte dos acionistas que tiveram suas ações resgatadas, cessa qualquer

obrigação por parte da companhia junto a tais ex acionistas, no que diz respeito ao referido direito.

2.13. Ademais, elencamos as perguntas (d) a (f), para as quais não temos entendimento firmado:

2.14. Pergunta (d):

“A companhia emissora, depois de transcorrido o prazo prescricional de 10 (dez) anos previsto no artigo 205

do Código civil, findo suas obrigações com os ex acionistas e considerando ser titular do valor depositado na

instituição financeira, poderá solicitar o levantamento de mencionado valor depositado em seu favor?”

2.15. Pergunta (e):

“Na remota hipótese de não se verificar os efeitos da prescrição sobre a relação entre companhia emissora e

ex-acionistas, porém considerando ainda a relação obrigacional da companhia em proceder com a entrega

dos valores referentes às ações, há a possibilidade da companhia substituir o valor depositado na instituição

financeira custodiante por carta fiança, nota promissória ou qualquer outra forma de garantia e,

consequentemente, levantar o valor depositado em seu favor?”

2.16. Pergunta (f):

“Ainda, caso não se verifique a prescrição da obrigação da companhia emissora em proceder com o

pagamento referente às ações dos acionistas remanescentes, há a possibilidade da companhia proceder com o

levantamento do valor depositado na instituição financeira custodiante e obrigar-se pessoalmente com o

pagamento dos valores que venham a ser cobrados?”

É o relatório.

II. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Extingue-se a relação entre a companhia e o acionista pelo resgate dos títulos que conferem o estado de

acionista. O resgate é o pagamento das ações, para retirá-las de circulação. O Superior Tribunal de Justiça

(STJ) já decidiu em sentido semelhante:

Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo absorvida pela entidade incorporadora. Em

razão da extinção, nasce para os acionistas o direito de pleitear o resgate das ações, que ocorre pelo

recebimento de ações da nova companhia ou pelo pagamento da quantia equivalente em dinheiro, nos termos

do artigo 44, § 1º, da Lei nº 6.404/76.

(STJ-3.ª T., REsp 786.227-RS, Min. Castro Filho, j. 15.12.2005, unânime).

Ora, a consulta formulada, pela SRE e pela companhia, assenta-se, data venia, sobre um erro de compreensão

dos institutos jurídicos envolvidos, erro que leva à dúvida: com o resgate acionário, surge uma nova relação,

entre o acionista e a instituição financeira, regida pelo direito comum, ou, ao inverso, trata-se de mera

conclusão da relação jurídica entre o acionista e a companhia, regida pelo direito societário? Aplica-se o

prazo prescricional previsto no Código Civil, ou o da lei societária?

De fato, poder-se-ia pensar que, se há erro no processo de resgate de ações (títulos societários), nascem para

o acionista pretensões e ações (poderes de exigir) contra a companhia. Depois da extinção das ações (títulos

societários) mediante o resgate, o acionista pode continuar a ter pretensões e ações contra a companhia.

Depois da deliberação e execução do resgate, o acionista – por força de ultratividade de sua qualidade ou

status de acionista – tem direito de receber da companhia o valor das ações retiradas de circulação. Trata-se

de um direito de crédito do acionista, em contrapartida à dívida da companhia. Extinguem-se crédito e dívida

pelo pagamento.

No entanto, após o pagamento, modo de extinção da dívida da companhia para com o acionista, extingue-se

apenas a relação entre companhia e acionista. Desaparece apenas o vínculo societário. Não nasceria, nesse

momento, uma nova relação, entre o ex-acionista e o estabelecimento bancário que recebeu os depósitos?

Uma questão importante, objeto da consulta formulada, consiste em qualificar esta nova relação, como regida

pelo direito comum ou pelo societário.

É preciso, sobretudo, saber se tal relação teria sempre a mesma natureza, ou se poderia ser regida pelo direito

comum em algumas situações, e pelo direito societário em outras. Uma possível resposta poderia advir da

diferença de tratamento dado ao contrato que fundamenta a relação entre o acionista e a instituição

financeira. De fato, no caso dos autos, não tendo sido localizados os acionistas, nota-se que o contrato foi

celebrado entre a companhia e o estabelecimento bancário. Tal fato – a escolha do estabelecimento bancário

pela companhia, em vez de pelo acionista – poderia ser relevante para justificar a incidência do direito

societário?

A escolha de instituição financeira pelo acionista ou pela companhia, de fato, vincula-se à diferença de

tratamento legal entre as figuras de custódia de ações como valores fungíveis e de prestação de serviços de

ações escriturais. Tratando dessa questão, esta PFE, como amicus curiae nos autos da ação

2003.001.089372-0, Parecer PFE-CVM n.º007/2004, do procurador federal Dr. Arnaldo Almeida de Amorim,

distinguiu dois tipos de relações jurídicas para fins de incidência do regime legal, e portanto prazo

prescricional, da pretensão do acionista a dividendos, conforme as ações estivessem em poder de instituição

financeira em decorrência de contrato de custódia de ações, ou em decorrência de contrato de prestação de

serviços de ações escriturais.

O ilustre Parecerista observou que o contrato de custódia é celebrado entre o acionista e a instituição

financeira (Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.404, de 1976, arts. 41 e seguintes), enquanto o contrato de

prestação de serviços de ações escriturais é celebrado entre a companhia e a instituição financeira (Lei das

Sociedades por Ações, n.º 6.404, de 1976, arts. 34 e seguintes). Concluiu que, não tendo a investidora trazido

aos autos o contrato de custódia, dever-se-ia presumir que a relação era de serviço de ações escriturais. Nesse

caso, “[n]ão tendo na hipótese a instituição financeira, a responsabilidade pela entrega dos dividendos ao

acionista, como teria, caso houvesse contrato de custódia, nos termos do art. 205, § 2.º, da Lei 6.404, de

1976”, a prescrição seria a determinada pela lei societária, art. 287, inciso II, alínea a.

Na outra hipótese (existência de contrato de custódia de ações como valores fungíveis), o ilustre Parecerista

expôs:

Dispõe o art. 205, caput, da Lei 6404/76: "A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa

que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação."

Mais adiante, o parágrafo 2º do mesmo artigo estatui; "Os dividendos das ações em custódia bancária ou em

depósito nos termos dos arts. 41 e 43 serão pagos pela companhia à instituição financeira depositária, que

será responsável pela entrega aos titulares das ações depositadas."

Por conseqüência, determina a Lei nº 6.404/76 que, quando as ações se encontrem em custódia (art. 41), a

companhia pagará os dividendos à instituição financeira depositária. Portanto, a companhia, ao efetuar o

pagamento do dividendo àquela entidade, cumpriu a sua atribuição, cessando para ela o encargo.

De acordo com a lei, não responde a sociedade, nessa hipótese, pelo efetivo pagamento dos dividendos ao

acionista. O ônus passa a ser exclusivamente da instituição financeira, que, como diz o preceito legal, será

responsável pela sua entrega aos titulares das ações depositadas.

Na espécie, a relação credor-devedor é subvertida. A credora da companhia pelo recebimento dos dividendos

é a instituição financeira. Esta, recebendo da companhia o seu crédito decorrente dos dividendos ou

bonificações, passa automaticamente a devedora de idênticas importâncias aos acionistas depositantes. Se a

entidade depositária não pagar ao acionista depositante, não cabe a este cobrar os dividendos da companhia,

pois estará legalmente excluída da relação jurídica, a partir do momento que pagou à entidade depositária.

Disso decorre que a ação de cobrança de dividendos (art. 287) junto à companhia cabe à instituição

financeira. E a ação junto à instituição financeira depositária cabe ao acionista depositante. O acionista,

portanto, não tem legitimidade para agir contra a companhia se suas ações estiverem custodiadas como

fungíveis.

Assim, segundo o raciocínio desenvolvido no Parecer PFE-CVM n.º007/2004, do procurador federal Dr.

Arnaldo Almeida de Amorim, a Lei das Sociedades por Ações biparte o regime jurídico aplicável: havendo

serviço de ações escriturais, contratado pela companhia, a esta se substitui, perante o acionista, a instituição

financeira. A companhia responde por erro ou irregularidade do serviço de ações escriturais, podendo agir

regressivamente contra a instituição financeira. Incide, portanto, o prazo prescricional de três anos,

correspondente ao prazo prescricional das ações movidas pelo acionista contra a companhia, qualquer que

seja seu fundamento.

Inversamente, ainda segundo o raciocínio desenvolvido no Parecer PFE-CVM n.º007/2004, do procurador

federal Dr. Arnaldo Almeida de Amorim, havendo serviço de custódia de ações como valores fungíveis,

contratado pelo acionista (ou por pessoa anterior, de quem o acionista é sucessor nessa posição jurídica), a

instituição financeira representa, por força de disposição legal expressa (Lei das Sociedades por Ações, n.º

6.404, de 1976, art. 42, principium), o acionista perante a companhia; tratando-se a relação entre acionista e

instituição financeira de relação contratual, reger-se-ia pelas normas de direito comum, estando sujeita ao

prazo prescricional do Código Civil?

Essa conclusão parece ter sido admitida, pelo menos, como possível, pelo Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do REsp 786227-RS

COMERCIAL. SOCIEDADES. INCORPORAÇÃO. RESGATE. AÇÕES. PRESCRIÇÃO.

I - Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo absorvida pela entidade incorporadora. Em

razão da extinção, nasce para os acionistas o direito de pleitear o resgate das ações, seja pelo recebimento de

ações da nova companhia ou pelo pagamento da quantia equivalente em dinheiro, nos termos do artigo 44, §

1º, da Lei nº 6.404/76.

II - Pleiteado o resgate das ações da companhia extinta tão-somente após o transcurso de mais de 21 (vinte e

um) anos, contados desde o ato incorporador, inexoravelmente a pretensão encontra-se fulminada pela

prescrição, cujo prazo máximo nas ações pessoais, segundo o artigo 177 do Código Civil de 1916, era de 20

(vinte) anos.

Recurso não conhecido

(STJ-3.ª T., REsp 786.227-RS, Min. Castro Filho, j. 15.12.2005, unânime)

Nota-se, porém, que o STJ não afirmou que o prazo prescricional é o do Código Civil; apenas observou,

subsidiariamente, que ainda que o prazo prescricional seja o do Código Civil, já ter-se-ia transcorrido na

hipótese julgada.

A bipartição de regimes legais e prescricionais, conforme se trate de ações recebidas em custódia como

valores fungíveis, ou como ações objeto de serviços de ações escriturais, foi também levada em conta no

despacho do Sr. Subprocurador-Chefe ao Parecer/CVM/PJU/N.º 013/2002 (Pc/CVM/SP01/000807),

Procurador Federal Dr. Bruno Mattos e Silva, onde se tratou do prazo prescricional para a reclamação de

dividendos:

Não existindo comprovação de que·a·instituição financeira depositária colocou à disposição dos acionistas os

dividendos que lhe foram pagos pela companhia não há que se falar em contagem do prazo prescricional de

que trata o dispositivo da lei societária. Assim,.a regra aplicável seria·a estabelecida pelo art. 179 c/c art. 177

ambos do Código Civil, isto é 20 (vinte) anos, contados da data em que a instituição financeira depositária

recebeu os dividendos em pagamento.

Demais disso, se a instituição financeira depositária não recebeu os dividendos correspondentes às ações por

ela custodiadas, incorreu em conduta omissiva, devendo responder por isso perante o acionista que lhe

confiou ações que deveriam ter sido remuneradas com aqueles dividendos.

(Despacho ao Parecer/CVM/PJU/N.º 013/2002)

Para o Sr. Subprocurador-Chefe, portanto, na hipótese de ações recebidas em custódia como valores

fungíveis, o pagamento de dividendos pela companhia extingue sua obrigação; persiste o crédito do acionista

contra a instituição financeira, regendo-se essa relação pelas normas do Código Civil.

Essa manifestação, porém, foi objeto de discordância do Sr. Procurador-Chefe, o qual consignou sua opinião:

[...]

Entretanto, o não recebimento de dividendos pelos acionistas pode se dar em virtude de a instituição

depositária de ações escriturais ou a instituição custodiante, deixarem de proceder ao pagamento dos

dividendos que lhes houverem sido repassados pela companhia, o que caracterizaria conduta ilícita de uma ou

de outra instituição, conforme ocaso, por violação do disposto no art. 205, § 2°, da lei do anonimato.

Para cada uma das hipóteses acima referidas decorrem conseqüências jurídicas diversas no tocante à

responsabilidade, isto é, à legitimidade para figurar no polo passivo de eventual demanda judicial, e bem

assim no tocante ao prazo prescricional.

Tratando-se de ação escritural, a responsabilidade pelo não pagamento de dividendos - ainda que os mesmos

tenham sido entregues ao agente escritural para que este proceda ao pagamento dos acionistas - recai sobre a

própria companhia, dado que, nos termos do art. 34, § 3°, a Lei n° 6.404, "à companhia responde pelas

perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades no serviço de ações escriturais, sem

prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária".

Embora a causa efetiva do não pagamento dos dividendos seja a conduta ilícita do agente escritural, resta

evidente que, perante o acionista, a figura da instituição financeira que presta os serviços em questão é de

todo irrelevante, cabendo a este dirigir sua pretensão reparatória contra a própria companhia, dado que a lei

equipara o agente escritural a um simples departamento da companhia, para efeito de ressarcimento de danos

aos acionistas que este venha dar causa. Assistirá à companhia, com efeito, o direito de regresso contra o

agente escritural, isto é, o direito de recobrar deste o que houver desembolsado para ressarcir o acionista

prejudicado, em razão de erro ou irregularidade imputáveis ao agente escritural [...]

[...]

Dado esse tratamento conferido pela lei, conclui-se que, para o acionista, o fato relevante para

caracterização de sua lesão e, por conseguinte, do marco inicial do prazo prescricional, é o simples decurso

do prazo fixado na lei ou no estatuto, conforme o caso, para pagamento dos dividendos.

No que se refere, porém, à instituição custodiante - a qual, consoante o art. 42, caput, da Lei das S.A.,

representa o acionista perante a companhia para, em nome deste, receber dividendos –, esta responde pessoal

e diretamente perante o acionista, caso retenha injustificadamente os dividendos que houverem sido pagos

pela companhia, consoante se dessume da leitura a contrario sensu do § 3° do citado dispositivo ("A

companhia não responde perante o acionista nem terceiros pelos atos da instituição depositária das ações").

Nesse caso, é estreme de dúvidas que os acionistas têm direito de ação contra, e somente contra, a instituição

custodiante. A companhia, em tal hipótese, não tem qualquer responsabilidade pelos atos praticados pela

instituição custodiante, contrariamente ao que ocorre com o agente escritural.

Assim sendo, a ação a ser movida pelo acionista prejudicado terá por fundamento o ato ilícito praticado pela

instituição custodiante, para o qual a companhia não concorreu e em relação ao qual é, por expressa

disposição legal, isenta de responsabilidade. Tal ação, frise-se, não se destinará a reclamar o pagamento dos

dividendos devidos pela companhia, considerando-se que esta os tenha transferido à instituição custodiante;

seu objeto, em realidade, consistirá na reparação de prejuízos causados por ato ilícito, o que, ao meu ver,

configura uma pretensão que não se ampara na Lei das S.A., mas no art. 159 do Código Civil. Por

conseguinte, e tendo em vista que se cuida de uma pretensão de natureza pessoal, o prazo prescricional a ela

correspondente será, ao meu ver, o previsto no art. 177 do Código Civil, ou seja, vinte anos.

À luz do acima exposto, pode-se então inferir, com base nos elementos constantes dos autos, que o direito do

Reclamante de pleitear, perante a companhia, os dividendos objeto da presente reclamação encontra-se, de

fato, prescrito.

Com efeito, os estatutos da Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP demonstram que as ações da

companhia eram nominativas e representadas por certificado até a reforma ocorrida em 1998, quando então

passou-se a adotar a forma escritural. O prazo prescricional, portanto, é o previsto no art. art. 287, inciso II,

da Lei n° 6.404, de 1976, iniciando-se sua contagem a partir do sexagésimo primeiro dia da declaração dos

dividendos pela assembléia geral ordinária, dada a ausência de qualquer disposição estatuária acerca de tal

prazo.

Comprovando-se, porém, que as ações eram mantidas em custódia fungível, e que a instituição custodiante,

embora tenha recebido os dividendos da companhia, não tenha realizado o pagamento devido, na forma do

art. 205, § 2°, da Lei n° 6.404, de 1976, ao acionista Reclamante assistirá o direito de pleitear, perante a

instituição custodiante, pelo prazo de vinte anos, a restituição da presente verba.

(Despacho ao Parecer/CVM/PJU/N.º 013/2002)

Assim, para o Sr. Procurador-Chefe, o regime aplicável ao prazo prescricional de dividendos é bipartido: se se

tratar de dividendos de ações em custódia, a pretensão do acionista contra a instituição prestadora de

serviços de custódia de ações como valores fungíveis rege-se pelo Código Civil; se, ao contrário, se tratar de

ações sob regime de prestação de serviços de ações escriturais, o prazo é o da lei societária.

Por outro lado, o Sr. Procurador-Chefe observou também a incidência do princípio da actio nata (Código

Civil, lei n.º 10.406, de 10.1.2002, art. 189): de fato, a prescrição é o perecimento da ação material, elemento

do direito subjetivo decorrente da pretensão (isto é, poder de exigir conduta alheia) resistida. Somente quando

surge resistência à pretensão é que nasce a ação material, isto é, “a partir do momento em que se dá a

violação do direito a que tal prazo se relaciona”:

Consoante se depreende do excerto acima transcrito, conclui-se que, como·regra geral, o prazo prescricional

tem seu início no momento em que se dá a violação do direito ao qual tal prazo se relaciona.

(Despacho ao Parecer/CVM/PJU/N.º 013/2002)

Ora, tratando-se, não de dividendos, mas de resgate de ações, qual será o termo inicial do prazo prescricional

dos valores depositados pela companhia em benefício de ex acionista? Sobretudo, justifica-se a aplicação do

regime legal bipartido? Justifica-se, a partir da conclusão de que aplicar-se o prazo prescricional do Código

Civil à relação contratual estabelecida pelo acionista com a instituição financeira (custódia), mas o prazo

prescricional da lei societária à relação contratual estabelecida pela companhia, em benefício do ex

acionista?

Quer-nos parecer que as questões acima, premissas da consulta, estão mal formuladas; em decorrência de tal

má formulação, surge a dúvida acerca da ocorrência de prescrição de valores depositados. De fato, o

princípio da actio nata e a qualificação da relação entre o acionista e a instituição financeira como contrato

de depósito são aplicáveis tanto à situação em que o acionista tem a receber dividendos, como também à

situação em que o acionista tem a receber valores decorrentes de resgate de ações. Mas as analogias entre

depósitos de dividendos e depósitos de valores decorrentes de resgate para aí. Não há razão alguma que

justifique aplicar a dicotomia entre ações objeto de serviços de ações escriturais e ações em custódia ao

resgate de ações, válida nos casos concretos lá examinados, a casos como o objeto da consulta.

Sobretudo, em nenhum dos casos tratados – quer se trate de dividendos, quer se trate de resgate de ações – é

justificável falar-se em prescrição contra o depositante e em favor do depositário, desde que vigente contrato

de depósito.

De fato, conforme esta Procuradoria já manifestou, na qualidade de amicus curiae nos autos da ação

024.10.125.938-0 (Parecer PFE-CVM/n.º005/2001, de 27.5.2001, Procuradora Federal Dr.ª Lina Maria

Continelli), corolário da aplicação do princípio da actio nata é que o prazo prescricional da ação do

depositante contra o depositário só começa a correr quando da extinção do contrato de depósito.

De fato, repugna ao Direito, desde os albores do Direito Romano, a existência de prescrição em favor do

depositário contra o depositante enquanto dura o depósito. Caso contrário, o efeito prático seria a

possibilidade de o depositário apropriar-se da coisa depositada. Por essa razão, o Direito Romano sequer

admitia – como o faz o Direito hodierno – ao depositário a condição de possuidor da coisa: considerava-o

mero detentor:

V. Detenção

Quem tem a coisa no seu poder de facto, mas sem satisfazer os pressupostos da civilis possessio ou da POSSE

INTERDITAL, não é possessor (em sentido técnico). Para designar a mera aparência externa da posse, em

contraposição à civilis possessio, os juristas falam (desde Juliano) de naturalis possessio (cfr. Iul. D. 41, 5, 2,

1) e – em oposição à posse interdital – de in possessione esse (G. 4, 153); às vezes falam (não tecnicamente)

de tenere, detinere Daí ter-se formado no direito comum a expressão técnica detenção (‘posse precária; assim

o ABGB: ‘detentor’, ‘custódia’) em oposição à posse ‘JURÍDICA’.

Detentores são todos os possuidores em nome alheio, que NÃO figuram entre os casos especiais antes

referidos em IV 2 a-d; portanto, o DEPOSITÁRIO [...], QUE SÃO AFECTADOS DE FORMA

PARTICULARMENTE DURA PELA FALTA DE PROTECÇÃO DA SUA POSSE. Em todos estes casos, a

protecção interdital cabe apenas ao possessor, de quem deriva a detenção dos casos anteriores e que exerce

seu poder de facto ATRAVÉS do detentor.

(Max KASER, Direito Privado Romano, 2.ª ed. (Römisches Privatrecht, München, C.H.Beck’sche

Verlagsbuchhandlung, 1992, trad. por Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle), Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, págs. 128-129)

O depositário é mero DETENTOR da coisa sem faculdades para a usar.

(Max KASER, Direito Privado Romano, 2.ª ed. (Römisches Privatrecht, München, C.H.Beck’sche

Verlagsbuchhandlung, 1992, trad. por Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle), Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, pág. 233)

Ora, a função da distinção existente no direito romano é clara: enquanto a possessio é elemento necessário

que possibilita a aquisição da propriedade pelo decurso do tempo, mediante a usucapião, a mera detenção

não permite tal prescrição aquisitiva. Assim, o sistema jurídico busca, justamente, impedir a aquisição da

propriedade da coisa depositada por parte do depositário, vedando a prescrição da ação do depositante (ou

beneficiário do depósito) contra o depositário para reaver a coisa, enquanto durar o depósito.

Por essa razão, o Código Civil assinala um caráter perpétuo ao contrato de depósito:

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante

o reclame.

[...]

Art. 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe

exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se

sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa

foi dolosamente obtida.

De fato, caráter essencial do contrato de depósito é ser um contrato real, isto é, um contrato que se perfaz no

momento de transferência da coisa. Embora seja importante ressalvar a sempre profícua posição de Pontes de

Miranda, acerca da possibilidade teórica de contrato consensual de depósito, a quase unanimidade da

doutrina considera, desde o direito romano, o depósito como contrato real, que se reputa celebrado a partir

do momento da transferência da coisa. Ora, enquanto a coisa permanecer em poder do depositário, o contrato

de depósito perdura, gerando para este a obrigação de devolução, a qualquer tempo.

Nesse sentido, a questão já foi objeto de manifestação desta PFE, sob o regime legal anterior, no

Parecer/CVM/PJU/N.º022/2002 (in Processo CVM n.º RJ/2002/06503, fls. 12-24; citado pela consulta), do

ilustre Procurador Federal Dr. Fabrício Tanure que, com sua habitual acuidade, observou:

Consoante o insculpido no art. 1.268 do Código Civil, o contrato de depósito obriga ao depositário a

restituição da coisa logo que lhe seja exigida, ainda que prazo mais longo tenha sido estabelecido para tanto.

Pode ocorrer, contudo, que a coisa depositada não venha a ser reclamada. Nessa hipótese, qual a solução a

ser encetada?

Em se tratando de contrato de depósito, o Código ComerciaI, em seu art.450, elenca-o como uma das causas

impeditivas do curso da prescrição:

"Art. 450 -Não corre a prescrição a favor do depositário. nem de credor pignoratício, prescreve porém, a

favor daquele que, por algum título legal, suceder na coisa depositada ou dada em penhor, no fim de 30

(trinta) anos, a contar do dia da posse do sucessor, não se provando que é possuidor de má-fé”.

Note-se que a Lei n.º 2.313, de 3 de setembro de 1954, regulamentada pelo Decreto n.º 40.395, de 21 de

novembro de 1956, trouxe disciplina específica para o contrato de depósito bancário.

Com efeito, o caput do art. 2.º daquele diploma legal assim dispôs:

“Art. 2º Os créditos resultantes de contratos de qualquer natureza, que se encontrarem em poder de

estabelecimentos bancários, comerciais e industriais e nas Caixas Econômicas, e não forem reclamados ou

movimentadas as respectivas contas pelos credores por mais de 25 (vinte e cinco) anos serão recolhidos,

observado o dispôsto no § 2º do art. 1º ao Tesouro Nacional e aí escriturados em conta especial, sem juros, à

disposição dos seus proprietários ou de seus sucessores, durante 5 (cinco) anos, em cujo têrmo se transferirão

ao patrimônio nacional”. (grifos nossos)

Vê-se que a norma explicitada não conflita com a disciplina do art. 450 do Estatuto Comercial, pois o

legislador, ao fixar o termo de vigência desses contratos (25 anos), reiterou a impossibilidade de a instituição

depositária argüir a seu favor a prescrição.

Daí assentar que, para a hipótese vertente, a prescrição longi temporis seria de 5(cinco) anos, somente se

iniciando após a transferência dos recursos para o Tesouro Nacional.

[...]

Assim sendo, caso seja comprovada a existência de contrato de depósito entre os demandantes e uma vez não

comprovada a sua extinção, não haver-se-ia que cogitar da ocorrência da prescrição, sendo dever da

instituição custodiante, nos termos do esclarecido anteriormente, devolver os respectivos valores mobiliários a

qualquer momento, quando solicitado.

(Parecer/CVM/PJU/N.º022/2002, págs.9-11; Processo CVM n.º RJ/2002/06503, fls.20-21)

Ora, tal natureza do contrato gera um dilema para o legislador, conforme observado pelo Dr. Fabrício Tanure.

De fato, não se pode admitir, até por uma questão de política legislativa, que o depositário aproprie-se dos

bens depositados. Por outro lado, não haveria utilidade social em vincular-se o depositário a conservar

eternamente bens abandonados há longo tempo. Tal dilema não pode ser solucionado pelo intérprete, exigindo

intervenção legislativa.

Assim, a Lei sobre os Prazos dos Contratos de Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954, mencionada no Parecer

acima, resolve o problema, fixando o prazo de vinte e cinco anos para que os bens depositados e não

reclamados sejam recolhidos ao Tesouro Nacional, momento em que se inicia o prazo prescricional para que

seus titulares o reclamem. Tal diploma legislativo permanece em vigor, conforme atestado pelo Superior

Tribunal de Justiça:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. CONTRATO DE DEPÓSITO REALIZADO NO FINAL DA

DÉCADA DE 50. AUSÊNCIA DE RECLAMAÇÃO DOS TÍTULOS. AÇÃO DE DEPÓSITO. PRAZO.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 2.313/54. EFETIVA TRANSFERÊNCIA DOS BENS DEPOSITADOS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DA REMESSA DELES PARA O TESOURO NACIONAL. CONTRATO

FORMALMENTE VIGENTE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

1. De regra, em um contrato de depósito, durante sua vigência, o direito de resgatar o bem depositado pode

ser exercido pelo seu titular como decorrência lógica do pacto, mostrando-se tal providência uma parte ínsita

do sinalagma subjacente à avença.

Assim, mesmo na atual disciplina do Código Civil de 2002, na vigência de um contrato de depósito, há de se

proclamar a imprescritibilidade da ação para reclamar os valores depositados.

Isso porque, em verdade, durante o contrato de depósito e antes que os valores sejam efetivamente pleiteados

pelo depositante, não há obrigação vencida, aplicando-se o que dispõe o art. 199, inciso II (REsp nº

995.375/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 1º/10/2012).

2. Tratando-se, porém, de depósito regular e voluntário em instituição bancária, há regra específica para o

depositante reclamar os títulos depositados. O art. 1º da Lei nº 2.313/54 prevê o prazo de 25 (vinte e cinco)

anos para a permanência deles na instituição bancária. Se não forem reclamados, serão recolhidos ao Tesouro

Nacional, momento a partir do qual o depositante terá outros 5 (cinco) anos para reaver os títulos recolhidos

aos cofres públicos.

3. Entretanto, o prazo extintivo de 5 (cinco) anos, que se refere ao tempo que corre em benefício do Tesouro e

não em proveito da instituição depositária, deve ser contado somente se houver a prova da efetiva

transferência dos bens, nos termos do § 2º, do art. 1º, da Lei nº 2.313/54, mediante publicação de editais.

4. Não existindo prova da remessa dos títulos para o Tesouro Nacional e a publicação dos editais, não corre

prescrição para o depósito regular, por força da Lei nº 2.313/1954 (art. 1º, § 2º).

5. Por isso, é de se considerar existente a relação contratual de depósito regular, sem a ocorrência da sua

extinção, não havendo que se falar, assim, em prescrição.

6. Recurso especial provido.

(STJ-3.ª T., REsp 1253262-MG, Min. Moura Ribeiro, j. 11.11.2014, unânime)

No mesmo sentido, a 4.ª Turma, ao julgar o REsp 995375-SP, Min. Luis Felipe Salomão, j. 4.9.2012, unânime,

decidiu que:

[...]

“Mesmo na atual disciplina do Código Civil de 2002, na vigência de um contrato de depósito, há de se

proclamar a imprescritibilidade da ação para reclamar os valores depositados.

Isso porque, em verdade, durante o contrato de depósito e antes que os valores sejam efetivamente pleiteados

pelo depositante, não há obrigação vencida, aplicando-se o que dispõe o art. 199, inciso II.

4. Porém, situação particular ocorre no caso de depósito bancário - salvo os populares -, pois há regra

própria para o depositante reclamar os valores depositados. O art. 2º da Lei n. 2.313/54 prevê o prazo de 25

(vinte e cinco) anos para a permanência de valores em depósitos bancários, após o qual, se não forem

reclamados ou se não houver movimentação da respectiva conta, serão recolhidos ao Tesouro Nacional,

momento a partir do qual o depositante terá 5 (cinco) anos para reaver os valores recolhidos aos cofres

públicos”.

(STJ-4.ª T., REsp 995375-SP, Min. Luis Felipe Salomão , j. 4.9.2012, unânime).

Ora, pelo exposto quanto ao contrato de depósito, e à incompatibilidade entre a prescrição aquisitiva – a

usucapião – e o depósito, bem como ante ao texto legal expresso da Lei sobre os Prazos dos Contratos de

Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954, que é impossível juridicamente a apropriação dos valores depositados, quer

por parte do estabelecimento bancário referido pela Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.404, de 1976, art. 4.º,

§ 5.º, quer por parte da companhia.

De fato, cumpre observar que, uma vez efetuado o pagamento, pela companhia, do valor do resgate, não é

possível à companhia repetir, isto é, “pedir de volta” (re-petire) os valores pagos. Isso porque, deliberado o

resgate, o depósito dos valores é devido pela companhia; não se pode repetir o que se pagou para solver

dívida, ainda que prescrita ou judicialmente inexigível, por força do Código Civil, lei n.º 10.406, de 10.1.2002,

art. 882, verbis:

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente

inexigível.

III. CONCLUSÕES

Em conclusão:

(a) Não há incidência da prescrição dos valores depositados à conta de acionistas titulares de ações

resgatadas nos termos da Lei das Sociedades por Ações, n.º 6.404, de 1976, art. 4.º, § 5.º (Código Civil, lei n.º

10.406, de 10.1.2002, art. 633);

(b) Mediante o depósito do valor integral de resgate, a companhia libera-se, não por prescrição, mas pelo

pagamento, que extingue a dívida;

apropriados pelo estabelecimento bancário (Lei dos Prazos dos Contratos de Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954,

arts. 1.º, combinado com art. 2.º);

(d) Os valores deverão permanecer à disposição dos antigos acionistas pelo prazo de vinte e cinco anos,

contados da data do depósito, até serem levantados pelo Tesouro Nacional (Lei dos Prazos dos Contratos de

Depósito, n.º 2.313, de 3.9.1954, arts. 1.º, combinado com art. 2.º).

É o parecer (...)”

III - Nossas Considerações

11. Inicialmente, destacamos o que preceitua o § 5º do art. 4º da LSA, quanto à regra para o resgate de ações remanescentes numa

OPA para cancelamento de registro:

“§ 5o Terminado o prazo da oferta pública fixado na regulamentação expedida pela Comissão de Valores

Mobiliários, se remanescerem em circulação menos de 5% (cinco por cento) do total das ações emitidas pela

companhia, a assembleia-geral poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta de que trata o §

4o, desde que deposite em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à

disposição dos seus titulares, o valor de resgate, não se aplicando, nesse caso, o disposto no § 6o do art. 44.”

(grifo nosso)

12. Como se verifica, a LSA trata o depósito do valor da oferta como condição fundamental para o resgate de ações remanescentes

numa OPA para cancelamento de registro, mas não estabelece o tempo de prescrição do referido depósito.

13. Da mesma forma, a Instrução CVM 361, norma específica para as diversas modalidades de OPA, é silente quanto ao tempo de

prescrição supramencionado.

14. No entanto, conforme alega a Consulente, o Colegiado da CVM já se manifestou sobre um caso de natureza semelhante ao

presente, deliberando, em 31/10/2006, no âmbito do Processo CVM nº RJ-2002-6503, com base em voto do então Diretor Pedro Oliva

Marcílio de Sousa, nos seguintes termos, que, relembramos, foram transcritos no parágrafo 9º acima: