Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO SMI – ARQUIVAMENTO DE RECLAMAÇÃO DE INVESTIDOR CONTRA A XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – MARCELO FARIA – PROC. SEI 19957.009661/2016-03

Trata-se de recurso interposto por Marcelo Faria, na qualidade de investidor (“Recorrente” ou “Investidor”), contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI que decidiu pelo arquivamento da reclamação (“Reclamação”) apresentada pelo Recorrente em face da XP Investimentos CCTVM S.A. (“XP”). Em sua Reclamação, protocolada em agosto de 2016, o Investidor alegou que, devido a problemas apresentados em sua internet, em junho de 2012, não teria conseguido zerar a posição alavancada que possuía. Ademais, segundo o Investidor, a XP deveria ter realizado a zeragem automaticamente, o que não ocorreu, causando-lhe prejuízos. Em resposta a questionamentos da CVM, a XP informou que não é verdadeira a alegação do Investidor, posto que ele teria acessado o home broker no after market e aberto novas posições, aumentando a sua alavancagem. Ao analisar a Reclamação, a SMI manifestou-se no sentido de que, a princípio, não seria papel do intermediário gerenciar o risco da carteira do investidor, pelo contrário, a essência da função do intermediário é exatamente “ permitir que os investidores façam os investimentos que entenderem adequados”. Ademais, no caso concreto, a SMI entendeu que a causa da perda foi, nitidamente, a decisão de investimento tomada pelo Investidor.

Sendo assim, a área técnica concluiu não existir qualquer indício de irregularidade na ação da XP, não sendo justificável a instauração de procedimento sancionador, razão pela qual sugeriu o arquivamento do processo, após comunicação ao Investidor. À vista do exposto, o Investidor apresentou recurso solicitando a nulidade da decisão, tendo argumentado, preliminarmente, que a SMI (i) violou os princípios do contraditório e da ampla defesa e (ii) não fundamentou a decisão de arquivamento. Quanto ao mérito, o Recorrente afirmou que a XP teria descumprido as Instruções CVM 51/86 e 387/03, já que ele não teria firmado contrato de financiamento nem de conta margem com a XP e, por isso, a XP não poderia ter financiado as operações realizadas, posto que não lhe foram exigidas garantias. A SMI, em manifestação consubstanciada no Memorando nº 143/2018-CVM/SMI/GME, destacou que não há que se alegar a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que se trata de procedimento investigativo baseado em informações apresentadas pelo próprio Recorrente. No mesmo sentido, lembrou que, após a manifestação da XP, o Recorrente apresentou réplica, respeitando-se, outrossim, o princípio do contraditório. Ademais, a área técnica salientou que a decisão de arquivamento foi devidamente fundamentada, tendo sido registrado em sua análise que não foi identificada existência de “elementos suficientes para caracterizar justa causa a ensejar instauração de procedimento sancionador”.

Por fim, no que tange à alegada inexistência de contrato de financiamento ou de apresentação de garantias, a SMI ressaltou que não há qualquer relação com a irregularidade imputada à XP pelo Recorrente por meio da Reclamação, já que não se encontram, no processo, elementos que indiquem a existência de financiamento de operações ou uso de conta margem. Segundo a SMI, “o ponto central do caso foi a compra de ações OGXP3 e as perdas pelo investidor decorrentes da acentuada queda no valor do papel” . Desta forma, ressaltando as atribuições do Colegiado e das áreas técnicas da CVM, a SMI propôs o não conhecimento do recurso e a manutenção da decisão de não instauração de processo sancionador, em virtude de inexistência de justa causa para tanto. O Colegiado, por maioria, considerando a manifestação da área técnica e a segregação entre as instâncias investigativas e julgadoras no âmbito da CVM, deliberou pelo não conhecimento do recurso. Por sua vez, o Diretor Carlos Rebello votou pelo conhecimento e não provimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 143/2018-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2018.

À SMI

Assunto: Recurso contra decisão de arquivamento do processo 19957.009661/2016-03.

1. Trata-se de recurso (0597469) interposto pelo investidor cuja reclamação deu

causa à instauração da investigação conduzida nos presentes autos, contra a decisão desta

SMI do arquivamento do processo.

2. Preliminarmente, o investidor apresenta dois argumentos para embasar seu

pleito de reabertura do processo.

3. Inicialmente, ele afirma que esta área técnica violou os princípios

constitucionais da ampla defesa e contraditório e solicita que antes da conclusão do

processo seja aberto prazo para sua manifestação.

4. Em seguida, o recurso apresenta a visão de que a decisão de arquivamento não

foi fundamentada, infringindo, assim, deveres constitucionais aplicáveis à Administração

Pública, e, por esse motivo, clama pela declaração de sua nulidade.

5. Além disso, no mérito, o recorrente afirma que a reclamada teria infringido

disposições das Instruções CVM 387 e 51. Ele informa que não firmou com a corretora

contrato de financiamento nem de conta margem e argumenta, por esse prisma, que a

corretora não poderia ter financiado as operações por ele feitas, já que não lhe foram

exigidas garantias.

Manifestação da área técnica

6. De início, cumpre rebater a alegação de violação aos princípios da ampla

defesa e do contraditório. Não custa lembrar que se trata de processo investigativo

instaurado a partir de fatos narrados pelo próprio investidor. Assim, não há que se falar em

defesa de sua parte, sendo que seria a reclamada quem poderia ter impostas a si

penalidades administrativas e que, portanto, poderia clamar por oportunidades para se

defender. Ressalte-se ainda que a GOI-2, após obter a manifestação inicial da reclamada,

convidou (0205601) o reclamante a se manifestar, o que ele fez (0205654). Assim, a verdade é

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que o presente processo pautou-se por pleno contraditório.

7. Cumpre mencionar ainda que a decisão de arquivamento do processo foi, ao

contrário do que alega o recorrente, devidamente fundamentada. Mais uma vez, é oportuno

repisar que se trata de processo cuja finalidade era a investigação da ocorrência de

irregularidades supostamente perpetradas pela reclamada. A decisão de arquivamento

(0589267) baseou-se em relatório (0589110) que deixou claro o entendimento desta GME

sobre a inexistência, nos autos, de elementos suficientes para caracterizar justa causa a

ensejar instauração de procedimento sancionador.

8. Por fim, as informações de mérito trazidas no recurso, quais sejam, a alegada

inexistência de contrato de financiamento ou de apresentação de garantias, não guardam

qualquer relação com a irregularidade que o recorrente clamou que fosse imputada à

reclamada, pois não há no processo qualquer elemento que aponte para a existência de

financiamento de operações ou uso de conta margem.

9. Vale recordar que o ponto central do caso foi a compra de ações OGXP3 feita

pelo investidor e as perdas decorrentes da acentuada queda no valor do papel.

10. Em sua reclamação inicial, o investidor argumenta que "o robô" da reclamada

deveria ter zerado sua posição, limitando as suas perdas. Evidentemente, o papel do

intermediário é permitir que o investidor faça os investimentos que deseje. Não há qualquer

controvérsia com relação à autoria das ordens de compra das ações, sendo certo que a

corretora informou - e o reclamante recorrente não contestou essa informação-, que,

mesmo nos últimos minutos do after market, o investidor continuava encaminhando

ordens que aumentavam sua exposição ao ativo. Assim, o que se tem no caso é que o

intermediário fez o que o investidor pediu que fosse feito (a compra das ações) e, portanto,

não há que se falar em irregularidade.

11. No recurso, o recorrente parece tentar argumentar que se trataria de

financiamento irregular de operações. Não há nos autos, no entanto, nenhum elemento que

aponte para financiamento de operações. Evidentemente, o financiamento só poderia ter se

concretizado no momento da liquidação das operações. Ocorre que não só não há nenhum

indício de que o investidor não tenha adimplido com os valores devidos pela compra das

ações, como ele próprio deixa claro, desde o início, que as perdas sofridas foram

equivalentes ao valor de sua carteira, ou seja, que não necessitou de financiamento.

12. Vale relembrar ainda que esta Autarquia pauta sua atuação, por determinação

do Conselho Monetário Nacional, pela ponderação entre recursos despendidos e riscos

envolvidos nos fatos investigados, sendo certo que o presente caso, pelas suas

características e pelo que se descreveu acima, já demandou tempo e esforço da Comissão

em níveis desproporcionalmente altos.

13. Diante do exposto, não há motivo que justifique reconsiderar a decisão de

arquivamento do presente processo.

14. Nesses termos, sugere-se o encaminhamento do processo, na forma do inciso

III da Deliberação CVM 463, para deliberação do Colegiado.

15. Tendo em vista tratar-se de recurso que pleiteia a reforma da decisão desta

área técnica de não oferecer, por falta de justa causa, acusação em face da instituição

reclamada, e considerando as atribuições do Colegiado e das áreas técnicas da CVM,

propõe-se o não conhecimento pelo Colegiado do recurso.

16. Vencido esse ponto de vista, defende-se a manutenção da decisão de

arquivamento do processo, posto que, como demonstrado, não restou configurada

irregularidade que justifique a instauração de processo administrativo sancionador.

17. Por fim, propõe-se que a relatoria do caso na reunião do Colegiado seja feita

por esta GME/SMI.

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Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos, Gerente, em

19/09/2018, às 20:21, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 24/09/2018, às 17:31, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 25/09/2018, às 21:33, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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0601670 e o código CRC 091E4B1D.

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Referência: Processo nº 19957.009661/2016-03 Documento SEI nº 0601670

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