CVM · Colegiado · 09/04/2019
Governança corporativa
Decisão do Colegiado nº 19957.011207/2018-76
Inteiro teor
89.190 caracteres transcritos do PDF oficial · 2 peças
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA 8ª EMISSÃO DE DEBÊNTURES SIMPLES DA OAS S.A. SEM AGENTE FIDUCIÁRIO – PENTÁGONO S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.011207/2018-76
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(i) não declarar o vencimento antecipado das Debêntures; e (ii) a dispensa de atuação do Agente Fiduciário. Nesse contexto, e a fim de justificar seu pedido, a Requerente alegou q ue atualmente a emissão conta com um único Debenturista, que pertence ao mesmo grupo econômico da Emissora , de forma que “ não haveria comunhão de interesses de investidores a ser representada pela Requerente na qualidade de Agente Fiduciário ”. Por meio do Memorando nº 1/2019-CVM/SRE/GER-2, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE manifestou-se favoravelmente ao pleito da Requerente, considerando os precedentes do Colegiado de 11.07.06 (Processo RJ2003/5400) e 21.02.17 (Processo 19957.000040/2017-37). Em sua análise, a área técnica destacou que: (i) as Debêntures foram ofertadas com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM nº 476/09; (ii) não estaria presente no caso a necessidade de proteção da comunhão de debenturistas, uma vez que a totalidade das Debêntures é detida pela Construtora OAS S.A. Sucursal Bolívia ("OAS Bolívia"), conforme consta da Ata da AGD; e (iii) de forma análoga ao precedente de 21.02.17, o caso em tela se resumiria a uma questão comercial entre a Emissora e o Agente Fiduciário, não afetando investidores ou o mercado de capitais.
Por fim, a SRE ressaltou que, embora se trate de uma emissão pública, a designação de um novo agente fiduciário não se faria necessária, uma vez que, havendo um único debenturista, não existiria a “comunhão de interesses entre os debenturistas”, que é a causa e a razão de ser da representação coletiva. Não obstante os argumentos expostos pela área técnica, o Colegiado destacou que o § 1º do art. 61 da Lei n° 6.404/76 exige que o agente fiduciário intervenha em toda escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado. Dessa forma, o fato de não haver, no caso concreto, uma comunhão de debenturistas não seria suficiente para afastar a incidência do referido dispositivo. Nesse sentido, ressaltou-se que as debêntures foram distribuídas com esforços restritos e podem, a rigor, ser posteriormente alienadas a terceiros. O Colegiado, por maioria, decidiu pelo indeferimento do pedido, vencido o Diretor Henrique Machado, que acompanhou o entendimento da área técnica. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA 8ª EMISSÃO DE DEBÊNTURES SIMPLES DA OAS S.A. SEM AGENTE FIDUCIÁRIO – PENTÁGONO S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.003411/2019-02
Trata-se de pedido de reconsideração formulado por Pentágono S.A. DTVM ("Agente Fiduciário" ou "Recorrente"), em face da decisão do Colegiado da CVM de 22.01.19 (“Decisão”), que deliberou, por maioria, não autorizar que a 8ª Emissão de Debêntures Simples da OAS S.A. ("Debêntures" e "Emissora") prossiga sem o Agente Fiduciário. No pedido, a Recorrente alega que o Colegiado da CVM teria incorrido em omissões em sua Decisão, ao não explicitar adequadamente as razões que levaram ao indeferimento do pleito, uma vez que o “entendimento do Colegiado encontra-se consubstanciado em um único parágrafo – não tendo sido apresentada manifestação de voto” . Ademais reapresentou, em síntese, os seguintes argumentos: “(i) há um entendimento recorrente e consolidado do Colegiado da CVM sobre a possibilidade de dispensa da atuação de agente fiduciário em emissões de debêntures em que inexiste pluralidade ou comunhão de interesses de debenturistas a ser protegida, em que os debenturistas concederam expressamente dispensa da atuação do agente fiduciário, e em que as debêntures encontram-se fora de circulação; (ii) as Debêntures estão inadimplidas e não são negociáveis, não afetando investidores ou o mercado de capitais; (iii) a ausência de remuneração ao Agente Fiduciário;
e (iv) o apego do Colegiado a questões meramente formais relacionadas à atuação do agente fiduciário vão de encontro às diversas políticas e medidas que vêm sendo adotadas pela CVM no sentido de reduzir custo de observância e de redundâncias regulatórias.”. A Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE analisou o Pedido de Reconsideração através do Memorando nº 12/2019-CVM/SRE/GER-2, e concluiu que, ao contrário do alegado, a Decisão expressou adequadamente as preocupações do Colegiado da CVM que levaram ao indeferimento do pleito. Segundo a área técnica, conforme destacado na Decisão, o § 1º do art. 61 da Lei n° 6.404/76 exige que o agente fiduciário intervenha em toda escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, e o fato de não haver, no caso concreto, uma comunhão de debenturistas não seria suficiente para afastar a incidência do referido dispositivo, uma vez que “as debêntures foram distribuídas com esforços restritos e podem, a rigor, ser posteriormente alienadas a terceiros” , o que poderia levar a uma negociação contrária à Lei sem a presença de agente fiduciário na emissão. Nesse sentido, a área técnica destacou que, tendo as Debêntures sido objeto de uma distribuição pública automaticamente dispensada de registro pela CVM, nos termos da Instrução CVM n° 476/09, elas podem, após o período de lock up de 90 dias, ser negociadas em mercado de balcão (organizado ou não), sem a necessidade de registro do emissor.
Desse modo, se existe a possibilidade de negociação das Debêntures em mercado de balcão, ainda que remota dado o vencimento antecipado das Debêntures, a autorização para prosseguimento da emissão sem agente fiduciário para tutelar os interesses de eventuais novos investidores que venham a adquirir as Debêntures no mercado de balcão poderia levar a uma situação de ilegalidade caso se concretizassem tais negociações. Pelo exposto, a SRE entendeu não ser possível constatar omissão na fundamentação da Decisão. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou não conhecer o pedido de reconsideração por estarem ausentes os requisitos previstos no item IX da Deliberação CVM n° 463/03. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
Manifestação da Área Técnica
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Memorando nº 1/2019-CVM/SRE/GER-2
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2019.
Para: SGE/COL
De: SRE/GER-2
Assunto: Solicitação de autorização para que a 8ª emissão de debêntures simples, não
conversíveis em ações, da espécie com garantia real, em duas séries da OAS S.A. possa
prosseguir sem agente fiduciário; Processo SEI nº 19957.011207/2018-76.
Senhor Superintendente Geral,
1. Trata-se de expediente (doc. SEI nº 0657558) protocolado em 19/12/2018 na
CVM pela PENTÁGONO S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
(“Requerente”, "Pentágono" ou “Agente Fiduciário”), na qualidade de agente fiduciário da
8ª Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, da Espécie com Garantia
Real, em Duas Séries, para Distribuição Pública com esforços restritos de Colocação nos
termos da Instrução CVM nº 476/09, da OAS S.A. ("Debêntures" e "Emissora"), sociedade
anônima fechada, tendo em vista as disposições da Instrução CVM nº 583/2016: (i)
informando a dispensa da Pentágono enquanto agente fiduciário das Debêntures; (ii)
comunicando que a dispensa do Agente Fiduciário foi deliberada e aprovada pelo único
investidor das Debêntures em Assembleia Geral de Debenturistas, datada de 25/07/2018
("AGD Renúncia") e (iii) requerendo a autorização da CVM para a Requerente renunciar às
funções de agente fiduciário das Debêntures sem que seja eleito substituto, nos termos do
artigo 7º da Instrução CVM 583, tendo em vista que não há comunhão de debenturistas a
ser representada.
2. A propósito, informamos que as Debêntures são detidas por um único
debenturista, qual seja a Construtora OAS Ltda.Sucursal Bolívia.
I. HISTÓRICO
3. O presente processo SEI nº 19957.011207/2018-76 foi instaurado com base no
expediente protocolado em 19/12/2018 na CVM pela Requerente, para analisar a dispensa
do agente fiduciário, deliberada e aprovada pelo único investidor das Debêntures em
Assembleia Geral de Debenturistas, bem como para analisar as solicitações mencionadas no
parágrafo acima.
Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 1
II. DAS RAZÕES DA REQUERENTE
4. No seu expediente protocolado em 19/12/2018, o Agente Fiduciário informa e
requer à CVM:
"Entretanto, conforme se depreende da leitura da Ata da Assembleia Geral de
Debenturistas datada de 15 de janeiro de 2015 ("AGD"), as Debêntures são detidas por um
único debenturista, qual seja a Construtora OAS Ltda. Sucursal Bolívia, companhia que
pertence ao mesmo grupo econômico da Emissora. Cumpre dizer que, na AGD, o
investidor renunciou ao direito de declarar antecipadamente vencida a Debênture.
Em 25 de julho de 2018 a Emissora deixou de honrar com o pagamento de juros devido,
razão pela qual, na mesma data, a Pentágono notificou a Emissora sobre a ocorrência de
hipótese de vencimento antecipado não automático, indicando a necessidade de
realização de assembleia. (...) Diante disso a Pentágono publicou o Edital, realizando a
AGD Renúncia, momento através do qual o debenturista, Construtora OAS S.A. Sucursal
Bolívia, deliberou por, dentre outros assuntos, dispensar a atuação da Pentágono
enquanto agente fiduciário das Debêntures.
Importa dizer que este Agente Fiduciário está sem receber sua remuneração, referente ao
ano de 2018 e anteriores, (...) além de valores relativos a reembolsos, tais como publicação
de edital.
Por AGD Renúncia entende-se a Assembleia Geral de Debenturistas realizada, em segunda
convocação, em 25 de outubro de 2018, às 10h. A AGD Renúncia foi convocada através
dos editais publicados nos dias 26, 27 e 28 de setembro de 2918, nos jornais Diário Oficial
de São Paulo e Diário Comércio Indústria & Serviços, para a primeira convocação e, nos
dias 17, 18 e 19 de outubro de 2018, nos mesmos jornais, para a segunda convocação.
II - Da ausência de interesse a ser protegido e dispensa de agente fiduciário substituto
Conforme artigo 68 da Lei 6404, de 15 de dezembro de 1976 ("LSA"), o agente fiduciário é
figura cuja finalidade principal é a representação da comunhão dos debenturistas
perante a companhia emissora. Note-se que todas as outras funções atribuídas ao agente
fiduciário decorrem dessa obrigação primária. Assim, a premissa básica para a
necessidade do agente fiduciário é a existência de comunhão de investidores a ser
protegida. O que, resta claro, não há na emissão.
Considerando que atualmente há apenas um único Debenturista e, ainda, que este
Debenturista, além de pertencer ao mesmo grupo econômico da Emissora, deliberou em
sede de assembleia por dispensar a atuação do Agente Fiduciário das Debêntures, não há
comunhão de interesses de investidores a ser representada pela Requerente na
qualidade de Agente Fiduciário.
Tampouco há interesses divergentes entre a única Debenturista e a Emissora que
justifique a permanência da Requerente como Agente Fiduciário das Debêntures. (...)
Portanto, diante do resultado da AGD Renúncia, em que o investidor não só dispensou a
atuação do Agente Fiduciário, como também renunciou ao direito de declarar vencidas
as debêntures, é nítido o desinteresse do investidor, por ser sociedade do grupo da
Emissora, em adotar medidas relacionadas à proteção de seu próprio interesse e, é fato a
desnecessidade da manutenção do Agente Fiduciário nesta Emissão, dado que não há
uma pluralidade de investidores e, tampouco, interesses conflitantes entre Debenturista e
Emissora, não havendo justificativa para d Emissora arcar com custos dispensáveis como
o são os desta prestação de serviço que, aliás, não estão sendo pagos."
III. PRECEDENTES
5. Em reunião realizada em 21/02/2017, o Colegiado da CVM deliberou acerca do
Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 2
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA 1ª EMISSÃO PÚBLICA DE
DEBÊNTURES DE HOPI HARI S.A. SEM AGENTE FIDUCIÁRIO – OLIVEIRA TRUST DTVM
S.A. – PROC. SEI 19957.000040/2017-37, a saber:
"Trata-se de requerimento formulado por Oliveira Trust DTVM S.A. (“Requerente”), na
qualidade de agente fiduciário da 1ª emissão pública de debêntures de Hopi Hari S.A.
("Oferta" e “Emissora”, respectivamente), solicitando (i) o encerramento da prestação dos
seus serviços, com a autorização para o prosseguimento da Oferta sem agente fiduciário
ou, alternativamente, (ii) a nomeação de um substituto, nos termos do artigo 2°, § 3°, da
Instrução CVM 28/1983.
A Requerente relatou que, em 05.07.2016, apresentou à Emissora e ao único debenturista
da referida emissão, PREVHAB Previdência Complementar (“Prevhab”), Termo de
Renúncia e minuta de ata de Assembleia Geral de Debenturistas para deliberar acerca da
substituição do agente fiduciário. Segundo a Requerente, diante da inércia da Emissora e
da Prevhab, continuou no exercício das suas funções, visando sua futura substituição.
Assim, diante da manutenção do cenário exposto, a Requerente fundamentou seu pedido
essencialmente nas considerações da Prevhab, que entendeu pela desnecessidade de
designação de um novo agente fiduciário.
Em sua análise, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, em linha
com a decisão do Colegiado de 11.07.2006 (Proc. RJ2003/5400), manifestou-se
favoravelmente ao pleito da Requerente, tendo em vista as seguintes informações
apresentadas pela Prevhab: (i) a confirmação de que seria titular de 100% das debêntures
em circulação, (ii) a ausência de interesse em designar de um novo agente fiduciário, e
(iii) o vencimento antecipado das debêntures por força do pedido de recuperação judicial
da Emissora.
Adicionalmente, a SRE corroborou a avaliação da Superintendência de Relações com
Empresas – SEP de que o caso em análise restringe-se à relação entre a Emissora e o
agente fiduciário, não afetando investidores ou o mercado de capitais.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o entendimento da área técnica
consubstanciado no Memorando nº 6/2017-CVM/SRE/GER-2, deliberou deferir o pedido
do Requerente, autorizando o prosseguimento da emissão sem agente fiduciário, e o
encerramento da prestação dos seus serviços.
Original assinado por Pablo Waldemar Renteria (Presidente em exercício),
Alexandre Pinheiro dos Santos (Diretor Substituto) e Henrique BalduinoMachado
Moreira (Diretor)."
6. Ainda, em reunião realizada em 11/07/2006, o Colegiado deliberou acerca do
PEDIDO DE RENÚNCIA DE FUNÇÃO DE AGENTE FIDUCIÁRIO DE EMISSÃO DE
DEBÊNTURES SIMPLES - C&D DTVM LTDA - PROC. RJ2003/5400, a saber:
"Trata-se de pedido da C&D DTVM Ltda., na qualidade de agente fiduciário da 1ª
emissão pública de debêntures simples da Cidadela Trust de Recebíveis S.A., de renúncia à
referida função e de comunicação da convocação de uma Assembléia Geral de
Debenturistas para deliberar sobre sua substituição na função.
O Diretor Pedro Marcilio entendeu, após análise dos argumentos apresentados pelo
requerente, que o pedido de renúncia à função de agente fiduciário deve ser aceito, sendo
desnecessária a indicação de um novo agente fiduciário para debêntures objeto deste
processo.
O Colegiado acompanhou o entendimento do Diretor Pedro Marcilio, consubstanciado
em seu voto."
Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 3
Em seu voto, o Diretor Pedro Marcílio escreve que:
“Não há uma comunhão de credores debenturísticos, mas um único credor. Por esse
motivo, o papel do agente fiduciário perde importância, dado que sua função é,
justamente, evitar que as dificuldades naturais da atuação coletiva dos debenturistas
prejudique esses investidores.”
“..., creio ser desnecessária a indicação de um novo agente fiduciário para as debêntures
objeto deste processo.
Esta decisão deve ser comunicada ao Debenturista, mediante ofício.”
7. Nesses casos precedentes, similarmente ao presente caso, a totalidade dos
valores mobiliários (debêntures) era detida por um único debenturista, inexistindo
portanto a necessidade de proteção dos interesses da “comunhão de debenturistas”.
IV. CONSIDERAÇÕES DA ÁREA TÉCNICA
8. No caso em tela, as Debêntures foram ofertadas com esforços restritos de
colocação, segundo a Instrução CVM nº 476/09, sendo que o requisito normativo para a
necessidade do agente fiduciário resulta do artigo 1º, § único da Instrução CVM nº 583/16,
a saber:
Art. 1º A presente Instrução regulamenta a atuação do agente fiduciário que seja
nomeado, nas hipóteses previstas em lei, para exercer essa função em relação a valores
mobiliários distribuídos publicamente ou admitidos à negociação em mercado
organizado.
9. Por outro lado, no caso em tela não está presente uma comunhão de titulares
de Debenturistas a ter seus interesses e direitos cuidados por um agente fiduciário, uma
vez que a Construtora OAS S.A.Sucursal Bolívia ("OAS Bolívia") é titular de 100% das
Debêntures, conforme consta da Ata de Assembleia Geral de Debenturistas.
10. Ainda, a OAS Bolívia deliberou na Assembleia Geral:
a) não declarar o vencimento antecipado das Debêntures, tendo em vista que o
Plano de Recuperação Judicial do Grupo OAS S.A. - em Recuperação Judicial
("Plano") prevê que a Emissora não pode pagar dívidas comparte relacionada
antes do pagamento integral dos créditos concursais, conforme obrigações
previstas na cláusula 6.5 do Plano;
b)a dispensa de atuação do Agente Fiduciário ficando certo e ajustado que o
Agente Fiduciário está isento do cumprimento de todas as funções e obrigações
constantes da Instrução CVM nº 583, especialmente em relação ao disposto no
artifo 12, bem como da Lei 6.404/76 nos termos do artigo 68. no âmbito da
Emissão e nos termos do Contrato de Prestação de Serviços, ficando certo e
ajustado que o Agente Fiduciário está isento do cumprimento de todas as
funções e obrigações constantes da Instrução CVM nº 583, especialmente em
relação ao disposto no artigo 12, bem como da Lei 6.404/76 nos termos do
artigo 68.
11. Embora se trate de uma emissão pública, a designação de um novo agente
fiduciário não se faria necessária, uma vez que, por estarmos diante de um único
debenturista, inexiste a comunhão de interesses entre os debenturistas, que é a causa e a
razão de ser da representação coletiva.
12. De forma análoga ao primeiro precedente acima, o caso em análise se resume a
uma questão comercial entre a Emissora e o Agente Fiduciário, não afetando investidores
ou o mercado de capitais de modo que eventualmente justificasse a tutela da CVM.
Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 4
13. Por todo o exposto e com base nos precedentes acima, entendemos que a
CVM poderia atender ao requerimento em tela, e autorizar que a emissão prossiga sem
Agente Fiduciário, e que a prestação de serviços com o Agente Fiduciário poderia ser
encerrada, devendo essa decisão ser comunicada à OAS Bolívia e à Requerente, mediante
ofício.
V. CONCLUSÃO
14. Diante de todo o exposto, não há por parte desta SRE óbice à aprovação de tal
pleito pelo Colegiado.
15. Assim, enviamos o presente processo ao Superintendente Geral, para que seja
submetido à superior consideração do Colegiado da CVM, sendo a SRE relatora da matéria
na oportunidade de sua apreciação.
Atenciosamente,
LEOPOLDO A. MACIEL FILHO
Analista da GER-2
Ao SGE, de acordo com a manifestação da GER-2.
LUIS MIGUEL R. SONO
Superintendente de Registro de Valores Mobiliários
em exercício
Ciente. À EXE, para as providências exigíveis.
ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS
Superintendente Geral
Documento assinado eletronicamente por Leopoldo Antunes Maciel Filho, Analista,
em 16/01/2019, às 15:48, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de
outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Luis Miguel Jacinto Mateus Rodrigues
Sono, Superintendente de Registro em exercício, em 16/01/2019, às 16:45, com
fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 5
Referência: Processo nº 19957.011207/2018-76 Documento SEI nº 0669189
Memorando 1 (0669189) SEI 19957.011207/2018-76 / pg. 6
Manifestação da Área Técnica
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Memorando nº 12/2019-CVM/SRE/GER-2
Rio de Janeiro, 3 de abril de 2019.
PARA: SGE
DE: SRE
Assunto: Pedido de Reconsideração de Decisão da CVM referente à
Autorização para Prosseguimento da 8ª Emissão de Debêntures Simples
da OAS S.A. sem Agente Fiduciário – Pentágono S.A. DTVM no âmbito do
Processo SEI nº 19957.011207/2018-76 - Processo SEI nº
19957.003411/2019-02.
Senhor Superintendente Geral,
1. Trata-se de expediente protocolado na CVM em 8/3/2019, por
Pentágono S.A. DTVM ("Agente Fiduciário" e "Recorrente"), contendo pedido de
reconsideração ("Pedido de Reconsideração") de decisão do Colegiado da CVM de
22/1/2019 (“Decisão”), que deliberou por não autorizar que a 8ª Emissão de
Debêntures Simples da OAS S.A ("Debêntures" e "Emissora") prossiga sem o
Agente Fiduciário.
2. A propósito, o pedido de autorização para o prosseguimento da
referida emissão sem agente fiduciário tinha como fundamentos: (i) não estar
presente uma comunhão de titulares de Debenturistas a ter seus interesses e
direitos cuidados por um agente fiduciário, uma vez que a Construtora OAS
S.A.Sucursal Bolívia é titular de 100% das Debêntures, conforme consta do item 7
da Ata de Assembleia Geral de Debenturistas de 25/10/2018; (ii) o fato de a
decisão de destituição do Agente Fiduciário ter sido tomada por 100% dos
detentores de Debêntures; (iii) embora se trate de uma emissão pública, a
designação de um novo agente fiduciário não se faria necessária, uma vez que,
por estarmos diante de um único debenturista, inexiste a comunhão de interesses
entre os debenturistas, que é a causa e a razão de ser da representação coletiva;
e (iv) o caso em análise se resume a uma questão comercial entre a Emissora e o
Agente Fiduciário, não afetando investidores ou o mercado de capitais de modo
que eventualmente justificasse a tutela da CVM.
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 1
3. Em 21/2/2019, comunicamos, por meio do Ofício nº
69/2019/CVM/SRE/GER-2 (documento 0696134), a Decisão do Colegiado da CVM.
4. Em 8/3/2019, 9 dias úteis após a comunicação acima, a Recorrente
protocolou o Pedido de Reconsideração, sendo, portanto, o pleito tempestivo, nos
termos do inciso IX c/c inciso I da Deliberação CVM nº 463/03 (“Deliberação CVM
463”).
5. Quanto ao mérito do Pedido de Reconsideração, caberá ao Colegiado
da CVM a apreciação de alegação de existência de “erro, omissão, obscuridade ou
inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus
fundamentos, ou dúvida na sua conclusão”, em sua Decisão, corrigindo-os se for o
caso, conforme pressupõe o inciso IX da Deliberação CVM 463, o que ocorrerá
quando esta área técnica reencaminhar o caso ao referido Colegiado, com
manifestação sobre o pleito, uma vez que o recurso em tela não contou com
Diretor Relator, tendo sido analisado e relatado pela SRE.
6. Nesse sentido, a Recorrente alega que "tendo em vista, porém, que o
entendimento do Colegiado encontra-se consubstanciado em um único parágrafo
– não tendo sido apresentada manifestação de voto –, não é possível saber ao
certo quais teriam sido as razões que o levaram a divergir da área técnica da CVM
e indeferir o Pedido de Dispensa da Requerente. Ao assim seguir, a decisão do
Colegiado, com a devida vênia, incorreu em omissões, que, nos termos do inciso IX
da Deliberação CVM nº 463/03, justificam a apresentação do presente Pedido de
Reconsideração, por meio do qual será demonstrado que a decisão relativa ao
Pedido de Dispensa merece revisão."
7. A Recorrente alega, portanto, que a Colegiado da CVM incorreu em
omissões em sua Decisão, ao não explicitar adequadamente as razões que
levaram ao indeferimento do pleito.
I - ALEGAÇÕES DA RECORRENTE
8. Apresentamos a seguir as alegações apresentadas pela Recorrente.
13. Ao analisar o caso, no entanto, a maioria deste Colegiado discordou da
área técnica, tendo destacado que o §1º do art. 61 da LSA exige que o
agente fiduciário intervenha em qualquer escritura de emissão de
debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, não
sendo a inexistência de comunhão de debenturistas suficiente para
afastar a incidência do referido dispositivo. O fato de as Debêntures terem
sido distribuídas com esforços restritos, podendo ser alienadas
posteriormente a terceiros, também foi considerado pelo Colegiado como
um fator apto a justificar o indeferimento do Pedido de Dispensa
apresentado pela Pentágono.
14. Tendo em vista, porém, que o entendimento do Colegiado encontra-se
consubstanciado em um único parágrafo – não tendo sido apresentada
manifestação de voto –, não é possível saber ao certo quais teriam sido as
razões que o levaram a divergir da área técnica da CVM e indeferir o
Pedido de Dispensa da Requerente. Ao assim seguir, a decisão do
Colegiado, com a devida vênia, incorreu em omissões, que, nos termos do
inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03, justificam a apresentação do
presente Pedido de Reconsideração, por meio do qual será demonstrado
que a decisão relativa ao Pedido de Dispensa merece revisão.
III – O entendimento consolidado do Colegiado da CVM acerca de
pedidos de dispensa da atuação de agente fiduciário
15. Para que se possa analisar adequadamente o presente Pedido de
Reconsideração, é essencial observar o racional por trás das normas que
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 2
exigem a atuação do agente fiduciário em emissões de debêntures.
16. Com efeito, o art. 68 da LSA determina que a função do agente
fiduciário é representar, nos termos da lei e da escritura de emissão, a
comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora. Como
referido no Pedido de Dispensa da Requerente, todos os deveres e
obrigações do agente fiduciário (como a proteção dos diretos e interesses
dos debenturistas) decorrem dessa função principal. Não havendo,
porém, comunhão de debenturistas para se representar, resta
esvaziado todo o complexo de obrigações que normalmente
recaem sobre o agente fiduciário.
17. O que se requer no presente Pedido de Reconsideração está
perfeitamente em linha com o fim da norma acima descrito, tendo em
vista (i) a inexistência de pluralidade ou comunhão de interesses de
debenturistas a ser protegida; (ii) a inexistência de conflito de interesses
entre o debenturista e a Emissora (havendo, pelo contrário, confusão entre
as figuras de emissor e credor); e (iii) a dispensa expressamente
concedida pelo debenturista de atuação da Requerente como agente
fiduciário.
18. Não só isso, mas a hipótese de dispensa que ora se requer já foi
enfrentada por esta CVM em ao menos três outras oportunidades, tendo o
Colegiado, após analisar pedidos de dispensa em tudo semelhantes ao da
Requerente, deferido tais pedidos com base nos mesmíssimos
argumentos que, agora, não seriam, no entendimento da maioria deste
Colegiado, aptos a justificar a dispensa da Pentágono como agente
fiduciária da Emissão.
19. O primeiro dentre tais pedidos de dispensa foi analisado no âmbito do
Processo RJ2003/5400 e julgado procedente pela unanimidade dos
membros do Colegiado em 17.07.2006. Naquela oportunidade, o Diretor
Relator Pedro Marcílio de Sousa justificou o deferimento do pedido de
dispensa com base nas seguintes considerações:
“20. A análise desse processo deve ter como ponto de partida o fato
de o Estado do Paraná ser o titular único das debêntures emitidas
na 1ª emissão de debêntures simples da Companhia. Não há uma
comunhão de credores debenturísticos, mas um único credor.
Por esse motivo, o papel do agente fiduciário perde
importância, dado que sua função é, justamente, evitar que
as dificuldades naturais da atuação coletiva dos
debenturistas prejudiquem esses investidores. [...] 25. Sobre
essa questão, parece-me que o pedido de renúncia à função de
agente fiduciário feito pela Requerente deve ser aceito, uma vez que
ela não mais está recebendo sua remuneração e nem a contratante,
nem o Debenturista estão disponibilizando os recursos para que ela
continue a exercer essas funções”. (grifos nossos)
20. O Colegiado veio a ser instado a se manifestar novamente sobre o
assunto no âmbito do Processo SEI 19957.000040/2017-37, julgado em
21.02.2017. Em linha com a decisão anterior, o Colegiado, acompanhando
a manifestação da SRE, entendeu que:
“17.3 embora se trate de uma emissão pública, a designação
de um novo agente fiduciário não se faz necessária, uma vez
que, por estarmos diante de um único debenturista, inexiste
a comunhão de interesses entre os debenturistas, que é a
causa e a razão de ser da representação coletiva;
17.4 estando vencidas as debêntures, perderam estas, por
força do pedido de recuperação judicial, toda e qualquer
perspectiva de mercado que poderia vir a justificar a
presença de um agente fiduciário” (grifos nossos)
21. Em precedente ainda mais recente, o Colegiado da CVM – cuja
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 3
composição, diga-se de passagem, contava com três dos quatro membros
que hoje o integram – analisando pedido de dispensa apresentado pela
própria Pentágono no âmbito do Processo SEI nº 19957.004557/2018-86,
dispensou a Pentágono de atuar como agente de notas em emissão de
notas comerciais da ZQH Comércio de Alimentos Ltda., tendo destacado
que:
"9. [...] no caso em tela não está presente uma comunhão de
titulares de Notas Comerciais a ter seus interesses zelados
por um agente de notas, uma vez que o Banco Pine S.A.
("Pine") é titular de 100% das Notas Comerciais, conforme
afirmado no item 3 da Ata de Assembleia Geral de Titulares de
Notas Comerciais [...]
11. Embora se trate de uma emissão pública, a designação de
um novo agente de notas não se faria necessária, uma vez
que, por estarmos diante de um único notista, inexiste a
comunhão de interesses entre os notistas, que é a causa e a
razão de ser da representação coletiva.
12. Ainda, tratando-se o Pine de notista único, a opção pela auto
representação, dependeria, portanto, apenas de um ato de vontade
do próprio Pine.
13. De forma análoga ao primeiro precedente acima, o caso em
análise se resume a uma questão comercial entre a
Companhia e o Agente de Notas, não afetando investidores
ou o mercado de capitais de modo que eventualmente
justificasse a tutela da CVM” (grifos nossos)
22. E mesmo o único caso em que o Colegiado efetivamente indeferiu o
pedido de dispensa apresentado (Proc. RJ/2005/5211, julgado em
08.05.2007) apenas reforça que as características do caso da Requerente
justificam o deferimento do presente Pedido de Reconsideração. Isso
porque, no Proc. RJ/2005/5211, o Colegiado entendeu que, “sendo
inúmeros os titulares das debêntures, a manutenção dos Requerentes
como agentes fiduciários se impõe, com a finalidade de resguardar os
interesses daqueles titulares”.
23. Para que não se tenha dúvidas quanto ao que levou o Diretor Marcelo
Trindade a decidir pelo indeferimento do pedido de dispensa apresentado
no âmbito do processo acima referido, basta verificar que o próprio Diretor
em questão pontuou expressamente em seu voto que o pedido analisado
guardava diferenças relevantes com aquele que fora objeto do já
mencionado Processo RJ2003/5400, na medida em que “ali se tratava de
um único debenturista, não havendo propriamente comunhão de
interesses a ser tutelada pela ação do agente fiduciário.”
24. Como se verifica, ao pontuar as diferenças entre os dois casos, o
Diretor Marcelo Trindade reforçou que o ponto chave para a concessão do
pedido de dispensa gira em torno da existência ou não de uma
pluralidade de debenturistas com interesses variados a serem tutelados
pelo agente fiduciário.
25. Não seria exagero afirmar, portanto, que há um entendimento
recorrente e consolidado do Colegiado da CVM no sentido de deferir
pedidos de dispensa de atuação do agente fiduciário em emissões de
debêntures em que inexiste pluralidade ou comunhão de interesses de
debenturistas a ser protegida.
26. Esse, aliás, parece ter sido um dos principais motivos que levou a SRE
a opinar pelo deferimento do Pedido de Dispensa: ao verificar o
entendimento consolidado do Colegiado acerca do assunto, e constatando
a semelhança entre os precedentes acima mencionados e o presente caso,
a área técnica acertadamente concluiu que o Pedido de Dispensa deveria
ser deferido, tendo seu entendimento sido acompanhado pelo Diretor
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 4
Henrique Machado.
27. Os demais membros do Colegiado, porém, indo de encontro ao que
eles mesmos haviam recentemente decidido no âmbito do já mencionado
Processo SEI nº 19957.004557/2018-86 (Caso Pine), votaram pelo
indeferimento do Pedido de Dispensa afirmando que “o §1º do art. 61 da
Lei nº 6.404/76 exige que o agente fiduciário intervenha em toda escritura
de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado” e que
“o fato de não haver, no caso concreto, uma comunhão de debenturistas
não seria suficiente para afastar a incidência do referido dispositivo”.
28. Não houve, como se percebe, qualquer consideração por parte da
maioria dos membros do Colegiado acerca das razões pelas quais o
entendimento que vinha sendo reiteradamente adotado até então não
seria aplicável no presente caso.
29. Seja como for, o acima exposto já se mostra mais que suficiente para
evidenciar que, em linha com o entendimento consolidado deste
Colegiado, o Pedido de Dispensa merece ser deferido.
IV – A Emissora encontra-se em recuperação judicial, o que, na
prática, impossibilita a comercialização das Debêntures
30. Ainda que não tenha sido claro a esse respeito – já que não houve
apresentação de manifestação de voto detalhando as razões para o
indeferimento da continuação da Emissão sem um agente fiduciário –, a
negativa da concessão de dispensa pela maioria dos membros do
Colegiado da CVM parece ter sido motivada pela possibilidade de as
Debêntures virem a ser alienadas a terceiros, considerando tratar-se de
uma emissão pública com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM
476/09.
31. Nesse cenário, a falta de pluralidade de debenturistas e a consequente
ausência de comunhão de interesses entre eles – características que, em
mais de uma oportunidade, justificaram o deferimento de pedidos de
dispensa semelhantes em outras ocasiões –, parecem não ter sido
consideradas pela maioria do Colegiado como aptas a ensejar a dispensa
de atuação da Pentágono na qualidade de agente fiduciário da Emissão.
32. Há, no entanto, uma característica crucial das Debêntures que,
com a devida vênia, parece ter passado desapercebida pelo
Colegiado na análise do presente caso, qual seja, a de que sua
emissora, a OAS, encontra-se em recuperação judicial, não
podendo, portanto, realizar nenhum pagamento – aí incluídos
aqueles constantes da Escritura de Emissão –, que não os que
estejam expressamente previstos no respectivo plano de
recuperação judicial..
33. Considerando que, como é de conhecimento público, a OAS
vem enfrentando dificuldades recorrentes para dar cumprimento
ao seu plano de recuperação judicial, e que, no atual cenário, o
plano é a única forma de os debenturistas receberem a
remuneração a eles devida, a comercialização das debêntures com
terceiros torna-se, na prática, extremamente improvável – se não
impossível.
34. A impossibilidade prática de negociação das Debêntures com terceiros
impede que a pluralidade de debenturistas seja reestabelecida no
presente caso, o que, por mais esse motivo, torna a atuação do agente
fiduciário absolutamente dispensável.
35. A esse respeito, Modesto Carvalhosa explica que “[a] obrigatoriedade
da nomeação [do agente fiduciário] limita-se à hipótese de emissão
pública, sendo, portanto, facultativa nas emissões privadas. O
pressuposto da participação do agente fiduciário nas emissões
públicas é o de que as debêntures irão ser distribuídas entre um
grande número de subscritores, que dificilmente terão capacidade
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 5
para, de forma permanente, agir para fiscalizar e satisfatoriamente
defender os interesses e direitos inerentes ao débito
debenturístico” (grifos nossos).
36. Na mesma linha também já entendeu o Colegiado da CVM no âmbito
do já mencionado Proc. SEI 19957.000040/2017-37. Naquela
oportunidade, o Colegiado, acompanhando o entendimento da área
técnica, entendeu que “estando vencidas as debêntures, perderam
estas, por força do pedido de recuperação judicial, toda e qualquer
perspectiva de mercado que poderia vir a justificar a presença de
um agente fiduciário” (grifos nossos).
37. Ante o exposto acima, não seria exagero afirmar que negociar no
mercado debêntures nas condições daquelas que aqui se apresentam –
que além de reunirem credor e devedor em uma mesma pessoa,
encontram-se inadimplidas – tratar-se-ia de hipótese meramente
acadêmica, virtualmente impossível de ocorrer na prática.
38. Não só isso, mas mesmo na remotíssima hipótese de as Debêntures
virem a ser negociadas no futuro, qualquer decisão que viesse a ser
tomada pelos novos debenturistas precisaria ser deliberada em sede de
assembleia geral, caso em que o agente fiduciário deverá
necessariamente estar presente, nos termos do art. 71, §4º da LSA.
39. Nesse cenário, portanto, um novo agente fiduciário para as
Debêntures precisaria ser contratado, mitigando a preocupação da CVM
quanto à ausência de um agente fiduciário para proteção dos interesses
de eventuais novos investidores que viessem a adquirir as Debêntures.
40. Resta claro, portanto, que, por onde quer que se olhe, a atuação da
Requerente na qualidade de agente fiduciária da Emissão mostra-se
absolutamente dispensável, justificando o acolhimento do presente Pedido
de Reconsideração.
V – A recente política da CVM de redução de custos de observância
e redundâncias regulatórias
41. Para além das razões de fato e de direito que justificam a
reconsideração da decisão tomada por este Colegiado na reunião ocorrida
em 22.01.2019, não se pode deixar de mencionar as louváveis medidas
que vêm sendo adotadas por esta CVM desde novembro de 2017, no
âmbito do “Projeto Custo de Observância”, aprovado pelo Comitê de
Governança Estratégica (CGE) da CVM com o objetivo de incrementar a
eficiência da regulação e reduzir, progressivamente, o custo de
observância entre os participantes do mercado de capitais.
42. Dentre as medidas que vêm sendo adotadas no âmbito do Projeto
Custo de Observância, o Colegiado da CVM vem flexibilizando a aplicação
de certas normas e dispositivos com base nas características do caso
concreto, tornando obrigatória apenas a observância do que atende ao
espírito da norma, em um exercício de desapego a formalidades que,
muitas vezes, podem não fazer sentido na prática.
43. Tome-se, a título de exemplo, recente decisão deste Colegiado acerca
de pedido formulado por administrador de um fundo de investimento de
dispensa do registro de uma oferta pública de cotas de fundo, e de
dispensa da elaboração e publicação de prospecto e de anúncios de início
e de encerramento da oferta, que seriam obrigatórios nos termos do art.
4º da Instrução CVM nº 400/03.
44. Na análise do caso, o Colegiado, acompanhando o entendimento da
área técnica, decidiu ser cabível a concessão das dispensas requeridas,
pois, ainda que do ponto de vista formal o fundo tivesse que observar as
disposições do art. 4º da Instrução CVM nº 400/03, no caso concreto, as
características do fundo e da oferta se adequavam à finalidade pretendida
pela norma.
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 6
45. Outro precedente ainda mais recente em que o Colegiado flexibilizou a
aplicação da norma para adequá-la ao caso concreto envolveu pedido de
dispensa de realização de assembleias gerais de fundos de investimento
formulado por distribuidora que administrava referidos fundos, nos termos
incisos II e VIII do art. 66 da Instrução CVM 555/14, que determina que
compete privativamente à assembleia geral de cotistas deliberar sobre a
substituição do administrador, gestor ou custodiante do fundo, e sobre a
alteração do regulamento.
46. No caso, a administradora destacou a necessidade de substituição da
instituição custodiante dos fundos, matéria de competência exclusiva da
assembleia, mas cuja deliberação estava sendo impedida pelo fato de o
quórum para instalação das referidas assembleias não ter sido obtido por
repetidas vezes.
47. Após a manifestação da área técnica pelo deferimento do pedido,
tendo em vista a impossibilidade de atendimento da norma no caso
concreto, o Colegiado, acompanhando referido entendimento, mais uma
vez flexibilizou a aplicação da norma para adequá-la às particularidades ali
presentes.
48. Assim, em linha com a política de redução de custos de observância e
redundância regulatória, e considerando o entendimento consolidado do
Colegiado em casos envolvendo pedido de dispensa para atuação do
agente fiduciário em emissão de debêntures, não se mostra razoável
exigir que a Requerente continue a atuar como agente fiduciário da
Emissão em razão de meras formalidades legais que, na prática, e diante
das características específicas do presente caso, não fazem sentido.
VI - Conclusão
49. Portanto, tendo sido demonstrado que (i) há um entendimento
recorrente e consolidado do Colegiado da CVM sobre a possibilidade de
dispensa da atuação de agente fiduciário em emissões de debêntures em
que inexiste pluralidade ou comunhão de interesses de debenturistas a
ser protegida, em que os debenturistas concederam expressamente
dispensa da atuação do agente fiduciário, e em que as debêntures
encontram-se fora de circulação; (ii) as Debêntures estão inadimplidas e
não são negociáveis, não afetando investidores ou o mercado de capitais;
(iii) a ausência de remuneração ao Agente Fiduciário; e (iv) o apego do
Colegiado a questões meramente formais relacionadas à atuação do
agente fiduciário vão de encontro às diversas políticas e medidas que vêm
sendo adotadas pela CVM no sentido de reduzir custo de observância e de
redundâncias regulatórias; o presente Pedido de Reconsideração merece
ser deferido.
50. Diante do exposto, a Pentágono requer, respeitosamente, a revisão
por este D. Colegiado da decisão publicada em 21.02.2019, acerca do
Pedido de Dispensa da Requerente, de modo a autorizar que a Pentágono
renuncie às funções de agente fiduciário das Debêntures objeto da
Emissão, sem que seja eleito substituto.
II - CONSIDERAÇÕES DA ÁREA TÉCNICA
9. Preliminarmente, ao analisarmos as alegações apresentadas pela
Recorrente no Pedido de Reconsideração, cabe esclarecer que o pleito em tela foi
recepcionado nos termos do inciso IX da Deliberação CVM 463, conforme
transcrito abaixo:
“IX - A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que
houver proferido a decisão recorrida, ou do próprio recorrente, o Colegiado
apreciará a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou
inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 7
seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, corrigindo-os se for o
caso, sendo o requerimento encaminhado ao Diretor que tiver redigido o voto
vencedor no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no item I, e por ele
submetido ao Colegiado para deliberação.”
10. Em seu Pedido de Reconsideração, a Recorrente alega omissão na
Decisão tendo em vista que o entendimento do Colegiado encontra-se
consubstanciado em um único parágrafo, sem apresentação de manifestação de
voto, não sendo possível saber ao certo quais teriam sido as razões que o levaram
a divergir da área técnica da CVM e indeferir o Pedido de Dispensa da Requerente.
11. Em relação à Decisão, entendemos que não houve ali omissão e que o
parágrafo citado pela Recorrente, abaixo transcrito, apesar de sucinto, expressa
adequadamente as preocupações do Colegiado da CVM que levaram ao
indeferimento do pleito.
Não obstante os argumentos expostos pela área técnica, o Colegiado
destacou que o § 1º do art. 61 da Lei n° 6.404/76 exige que o agente
fiduciário intervenha em toda escritura de emissão de debêntures
distribuídas ou admitidas à negociação no mercado. O fato de não
haver, no caso concreto, uma comunhão de debenturistas não seria
suficiente para afastar a incidência do referido dispositivo. Nesse sentido,
o Colegiado ressaltou que as debêntures foram distribuídas com esforços
restritos e podem, a rigor, ser posteriormente alienadas a terceiros.
12. Como destacado pelo Colegiado na Decisão as debêntures foram
distribuídas com esforços restritos e podem, a rigor, ser posteriormente
alienadas a terceiros, o que, como veremos a seguir, poderia levar a uma
negociação contrária à Lei sem a presença de agente fiduciário na emissão.
13. Para que seja exigida por Lei a participação de agente fiduciário em
uma emissão de debêntures, nos termos do já citado § 1º do art. 61 da Lei nº
6.404/76 ("LSA"), ao menos um dos seguintes requisitos deve estar presente: (i)
ser uma emissão pública ("distribuídas...no mercado"); e (ii) serem as debêntures
admitidas à negociação em mercados regulamentados - bolsa ou balcão
("admitidas à negociação no mercado").
14. O requisito (i) estará presente sempre que se tratar de uma
distribuição pública, seja ela registrada ou dispensada de registro, como no caso
em tela que envolveu uma distribuição pública com esforços restritos, nos termos
da Instrução CVM nº 476/09 ("Instrução CVM 476").
15. Já o requisito (ii) estará presente sempre que houver previsão para
negociação das debêntures em mercados regulamentados, sejam eles
organizados (bolsa e mercado de balcão organizado) ou não (mercado de balcão
não organizado), este último envolvendo as atividades realizadas com a
participação [ou nos estabelecimentos] de (a) instituições financeiras e demais
sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de valores mobiliários, (b)
sociedades que tenham por objeto a compra de valores mobiliários em circulação
no mercado, para os revender por conta própria e (c) sociedades e os agentes
autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores
mobiliários, em bolsas de valores ou no mercado de balcão, nos termos do art. 21,
§ 3º da Lei nº 6.385/76 ("Lei 6.385") c/c art. 15 da mesma Lei.
Art . 21. A Comissão de Valores Mobiliários manterá, além do registro de
que trata o Art. 19:
I - o registro para negociação na bolsa;
II - o registro para negociação no mercado de balcão, organizado ou não.
§ 1º - Somente os valores mobiliários emitidos por companhia registrada
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 8
nos termos deste artigo podem ser negociados na bolsa e no mercado de
balcão.
§ 2º O registro do art. 19 importa registro para o mercado de balcão, mas
não para a bolsa ou entidade de mercado de balcão organizado.
§ 3º São atividades do mercado de balcão não organizado as
realizadas com a participação das empresas ou profissionais
indicados no art. 15, incisos I, II e III, ou nos seus
estabelecimentos, excluídas as operações efetuadas em bolsas ou
em sistemas administrados por entidades de balcão organizado.
(grifamos)
§ 4º Cada Bolsa de Valores ou entidade de mercado de balcão organizado
poderá estabelecer requisitos próprios para que os valores sejam
admitidos à negociação no seu recinto ou sistema, mediante prévia
aprovação da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 5º O mercado de balcão organizado será administrado por entidades
cujo funcionamento dependerá de autorização da Comissão de Valores
Mobiliários, que expedirá normas gerais sobre:
I - condições de constituição e extinção, forma jurídica, órgãos de
administração e seu preenchimento;
II - exercício do poder disciplinar pelas entidades, sobre os seus
participantes ou membros, imposição de penas e casos de exclusão;
III - requisitos ou condições de admissão quanto à idoneidade, capacidade
financeira e habilitação técnica dos administradores e representantes das
sociedades participantes ou membros;
IV - administração das entidades, emolumentos, comissões e quaisquer
outros custos cobrados pelas entidades ou seus participantes ou
membros, quando for o caso.
§ 6º - Compete à Comissão expedir normas para a execução do disposto
neste artigo, especificando:
I - casos em que os registros podem ser dispensados, recusados,
suspensos ou cancelados;
II - informações e documentos que devam ser apresentados pela
companhia para a obtenção do registro, e seu procedimento.
III - casos em que os valores mobiliários poderão ser negociados
simultaneamente nos mercados de bolsa e de balcão, organizado ou não.
Art . 15. O sistema de distribuição de valores mobiliários compreende:
I - as instituições financeiras e demais sociedades que tenham por
objeto distribuir emissão de valores mobiliários: (grifamos)
a) como agentes da companhia emissora;
b) por conta própria, subscrevendo ou comprando a emissão para a
colocar no mercado;
II - as sociedades que tenham por objeto a compra de valores
mobiliários em circulação no mercado, para os revender por conta
própria; (grifamos)
III - as sociedades e os agentes autônomos que exerçam atividades
de mediação na negociação de valores mobiliários, em bolsas de
valores ou no mercado de balcão; (grifamos)
(...)
16. Cabe observar que § 1º do art. 61 da LSA não exige a presença de
agente fiduciário em emissões privadas de debêntures ou que sejam destinadas
somente a negociações secundárias privadas.
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 9
17. Ainda, nos termos do art. 13 c/c art. 14 da da Instrução CVM 476,
como as Debêntures foram distribuídas publicamente com esforços restritos, as
mesmas podem ser negociadas em mercado de balcão (organizado ou não)
depois de decorridos 90 (noventa) dias de cada subscrição ou aquisição pelos
investidores ainda que a Emissora não seja registrada, como ocorre no presente
caso, nos termos do art. 21 da Lei 6.385.
Art. 13. Os valores mobiliários ofertados de acordo com esta Instrução
somente podem ser negociados nos mercados regulamentados de valores
mobiliários depois de decorridos 90 (noventa) dias de cada subscrição ou
aquisição pelos investidores, salvo nas hipóteses:
(...)
Art. 14. Observado o período de vedação à negociação previsto no art. 13,
os valores mobiliários ofertados de acordo com esta Instrução poderão ser
negociados nos mercados de balcão organizado e não-organizado, mas
não em bolsa, sem que o emissor possua o registro de que trata o art. 21
da Lei nº 6.385, de 1976.
18. Ainda que não houvesse tal previsão na Instrução CVM 476, por força
do disposto no § 2º do art. 21 da Lei 6.385, as Debêntures poderiam ser
negociadas em mercado de balcão não organizado, uma vez que o registro de
uma distribuição pública ou a sua dispensa pela CVM (nos termos do art. 19 da Lei
6.385), permite a negociação no mercado de balcão não organizado, como se
pode observar no citado dispositivo:
§ 2º O registro do art. 19 importa registro para o mercado de balcão, mas
não para a bolsa ou entidade de mercado de balcão organizado.
19. Isso significa que, uma vez tendo as Debêntures sido objeto de uma
distribuição pública automaticamente dispensada de registro pela CVM, nos
termos da Instrução CVM 476, elas podem, após o período de lockup de 90 dias,
ser negociadas em mercado de balcão (organizado ou não), sem a necessidade de
registro do emissor.
20. Ora, se existe a possibilidade de negociação das Debêntures em
mercado de balcão, ainda que remota, dado a situação de recuperação judicial da
Emissora, conforme alegado pela Recorrente, a autorização para prosseguimento
da emissão sem agente fiduciário para tutelar os interesses de eventuais novos
investidores que venham a adquirir as Debêntures no mercado de balcão poderia
levar a uma situação de ilegalidade caso se concretizassem tais negociações. E foi
essa a preocupação do Colegiado da CVM que fundamentou, smj, a Decisão ora
recorrida.
21. De todo o exposto, ainda que o Recorrente tenha apresentado bons
argumentos em seu pedido de reconsideração, principalmente nos parágrafos 32,
33, e 48 de suas alegações, não vislumbramos omissão na Decisão do Colegiado
da CVM.
III. CONCLUSÃO
22. Por todo o acima exposto, propomos o encaminhamento do presente
Memorando, que trata do Pedido de Reconsideração da decisão do Colegiado da
CVM datada de 22/01/2019, ao SGE, solicitando que o mesmo seja submetido ao
Colegiado para deliberação, tendo esta SRE/GER-2 como relatora, nos termos do
inciso IX da Deliberação CVM 463, sugerindo a manutenção da Decisão, pois, em
nosso entendimento, não é possível constatar omissão, conforme alegado pelo
Recorrente, na fundamentação da decisão tomada pelo Colegiado da CVM.
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 10
Atenciosamente,
LUIS MIGUEL R. SONO
Gerente de Registros - 2
Ao SGE, de acordo com a manifestação da GER-2.
DOV RAWET
Superintendente de Registro de Valores Mobiliários
Ciente.
À EXE, para providências exigíveis.
ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS
Superintendente Geral
Documento assinado eletronicamente por Luis Miguel Jacinto Mateus
Rodrigues Sono, Gerente, em 03/04/2019, às 11:07, com fundamento no
art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Dov Rawet, Superintendente
de Registro, em 03/04/2019, às 12:10, com fundamento no art. 6º, § 1º,
do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos
Santos, Superintendente Geral, em 04/04/2019, às 11:47, com
fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Referência: Processo nº 19957.003411/2019-02 Documento SEI nº 0725150
Memorando 12 (0725150) SEI 19957.003411/2019-02 / pg. 11
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Manifestação da Área Técnica.