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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - VAGNER OLIVEIRA DA SILVA / UM INVESTIMENTOS CTVM S/A – PROC. SEI 19957.002330/2016-34

Trata-se de recurso interposto por Vagner Oliveira da Silva (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Um Investimentos CTVM S/A (“Reclamada” ou “Corretora”). Em sua reclamação, o Recorrente alegou que a Reclamada teria realizado operações de compra e venda de valores mobiliários sem a sua autorização, além de não ter executado ordens solicitadas. Nesse sentido, relatou que (i) não teria sido cumprida a sua ordem de Stop Loss em 3% (“ Stop Loss ”), a ser aplicada em todas as operações, conforme solicitação realizada no início do seu cadastro com a Reclamada e reforçada em contatos telefônicos e em e-mail de 11.09.14, o que teria lhe gerado um prejuízo de R$ 39.301,00; (ii) após verificar ordem de compra não autorizada de 2.000 PETR4, em 20.10.14, e a perspectiva de queda do papel, ordenou a sua venda, que não foi realizada; e (iii) em dezembro de 2014 e janeiro de 2015, não teria conseguido contatar seu assessor na Reclamada, e sua carteira teria ficado sem nenhum controle por parte desta. Por fim, informou que recusou um acordo proposto pela Reclamada de indenização no valor de R$ 3.000,00 por considerá-lo muito abaixo do prejuízo sofrido, estimado em R$ 55.580,00. Em sua defesa, a Reclamada argumentou que: (i) o Recorrente não teria especificado ou comprovado quais ordens teria emitido e quais não teriam sido realizadas;

(ii) os registros das gravações telefônicas e troca de e-mails entre o Recorrente e seu assessor na Reclamada, anexados à defesa, demonstrariam que a solicitação de Stop Loss não seria procedente e o Recorrente possuía conhecimento da sua posição em PETR4, manifestando, inclusive, desejo de aumentar tal posição; (iii) a Corretora dispõe de diversos canais para que os clientes emitam ordens e o Recorrente inclusive já teria acessado o home broker , o que levantaria a suspeita de que teria aguardado o resultado das operações, de forma oportunista, para realizar a reclamação nos casos de perda; e (iv) o perfil de investidor do Recorrente era agressivo desde o seu cadastramento na Corretora, sendo que conduzia e acompanhava seus negócios demonstrando conhecimento suficiente. O Relatório de Auditoria da BSM registrou o resultado líquido negativo no valor de R$ 17.122,31 nas operações iniciadas em 20.04.14 com a compra de 2.000 ações PETR4 e não identificou, nas gravações e e-mails apresentados pela Reclamada, a transmissão das ordens relativas ao Stop Loss e às operações de compra e venda de PETR4 realizadas em 20.10.14, 10.12.14 e 15.12.14. Nesse sentido, a Superintendência Jurídica da BSM – SJUR opinou pela procedência parcial do pedido, em razão da caracterização de hipótese de ressarcimento prevista no art. 77, I, da Instrução CVM n° 461/07, pela compra de 2.000 ações PETR4 e venda 1.000 PETR4 sem ordem prévia.

O Diretor de Autorregulação da BSM, em linha com a SJUR, decidiu que o Recorrente deveria devolver para a Reclamada as 1.000 ações PETR4, adquiridas sem a sua ordem e que ainda estavam em seu nome, e ser ressarcido pelo prejuízo de R$ 27.170,78, a ser atualizado pelo IPCA e acrescido de juros simples de 6% ao ano, conforme o Regulamento do MRP. À vista de tal decisão, a Reclamada interpôs recurso perante a BSM argumentando que a inexistência de gravação específica da ordem de compra de 2.000 PETR4 não comprovaria que, de fato, o Recorrente não a teria ordenado. O Recorrente, por sua vez, solicitou a reforma da decisão sob a afirmação de que as ordens de Stop Loss foram efetuadas desde a contratação e que o pedido de ressarcimento relativo a outras ordens não autorizadas não teria sido julgado. Em seu voto, o Conselheiro Relator concluiu que, embora a Corretora não tenha apresentado documentação comprovando autorização específica para a aquisição de 2.000 PETR4, restou demonstrado nos autos que o Recorrente havia consentido previamente que o operador realizasse operações em seu nome. O Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, acompanhando o voto do Relator, decidiu pela reforma da decisão do Diretor de Autorregulação e consequente improcedência da reclamação.

Ao apreciar o recurso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou que o patamar de 3%, conforme alegado, não se trata de comando de ordens do tipo Stop em negócios específicos, mas de regra geral sobre a performance da carteira do Recorrente. Isso porque, com base nas alegações do Recorrente, infere-se a percepção deste de que teria contratado um serviço que faria o controle do risco de sua carteira, de modo a evitar perdas acima do patamar de 3%. No entanto, segundo a SMI, o serviço descrito caracterizaria administração de carteira, diferente da intermediação de valores mobiliários. Ademais, ressaltou que o Recorrente, mesmo após ser informado de perdas maiores do que 3%, por meio de e-mails e ligações telefônicas, não ordenou a venda dos ativos ou questionou o motivo de o Stop não ter sido acionado. Nesse sentido, a área técnica concluiu que não ficou comprovada falha da Reclamada na execução das ordens do Reclamante com relação aos comandos de Stop . No que tange às operações com as ações PETR4, apesar de ter identificado a falha da Reclamada ao não apresentar o registro das ordens, a área técnica ressaltou que, conforme precedentes, a ausência de tais registros configura apenas a presunção relativa de que o investidor não teria solicitado as ordens.

No caso concreto, a SMI entendeu que tal presunção deveria ser superada em virtude das inúmeras evidências de que as operações questionadas não foram realizadas à revelia do Recorrente, mas em um contexto de autorização tácita, ainda que irregular, para que preposto da Reclamada administrasse a carteira de investimentos do Recorrente. Adicionalmente, a SMI analisou a eventual existência de nexo causal entre a conduta da Reclamada e seus prepostos e os prejuízos sofridos pelo Recorrente. Segundo concluiu, a origem dos prejuízos estaria no conjunto composto por oscilação negativa do valor das ações adquiridas, decisões de alocação tomadas pelo preposto da Reclamada, e seu acatamento pelo Recorrente. Sendo assim, não seria possível atribuir os prejuízos sofridos pelo Recorrente exclusivamente às ações da Reclamada e seu preposto, posto que este último decidia as opções de investimento com a autorização do Recorrente, com quem mantinha interação próxima, conforme fartos registros nos autos. Dessa forma, na visão da SMI, somente estaria configurado o nexo de causalidade entre a conduta da Reclamada e o prejuízo sofrido caso restasse comprovada a indução do Recorrente a erro sobre o escopo do serviço contratado. No entanto, os elementos do processo não suportam essa conclusão, pois: (i) o contrato de intermediação firmado entre as partes não prevê a possibilidade de administração de carteira;

e (ii) não havia indício de que, em algum momento, o preposto da Reclamada tenha agido de forma contrária à vontade expressada pelo investidor. Por fim, a SMI ressalvou que embora tenham sido observadas irregularidades por parte da Reclamada passíveis de apuração, não restou configurada, no caso concreto, hipótese de ressarcimento pelo MRP na forma do caput do art. 77 da Instrução CVM n° 461/07. Sendo assim, nos termos do Memorando nº 48/2019-CVM/SMI/GME, a área técnica propôs o não provimento do recurso. O Colegiado, por maioria resultante do voto de qualidade do Presidente Marcelo Barbosa, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento. Restaram vencidos os Diretores Carlos Rebello e Henrique Machado, que votaram pelo provimento do recurso, em linha com a decisão do Diretor de Autorregulação da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 48/2019-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2019.

À SMI,

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos ("MRP") – Vagner Oliveira da Silva e Um Investimentos CTVM

S/A - Processo SEI nº 19957.002330/16-34 MRP 42/15.

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso movido pelo Sr. Vagner Oliveira da Silva

("reclamante"), no âmbito do MRP contra a decisão da BSM de indeferir seu pedido

de ressarcimento por prejuízos provocados em operações supostamente não

autorizadas realizadas em seu nome por meio da Um Investimentos CTVM S/A

(“reclamada” ou “corretora”).

A) RELATÓRIO

A.1) Da reclamação

2. Em suma, o reclamante alega em sua reclamação, protocolada junto à

BSM em 01/04/15, que a corretora realizou operações de compra e venda de

valores mobiliários sem a sua autorização além de não ter executado ordens

solicitadas. Consta também nas alegações do reclamante que uma ordem de

STOP LOSS em 3%, a ser aplicada em todas as operações, não teria sido cumprida

pela reclamada (0095317, inicial às fls. 01 a 29, réplica à argumentação da

reclamada às fls. 88 a 112 e recurso às fls. 138 a 150).

3. De acordo com o Reclamante, as ordens STOP teriam sido dadas logo

no início de seu cadastro na corretora, em contatos telefônicos com diversos

prepostos da Reclamada e reforçadas em email de 11/09/14 (0095317, fl. 07). O

reclamante listou operações que teriam ocorrido entre março e outubro de 2014

nas quais não teria sido respeitado o STOP de 3%, o que, consequentemente, teria

ocasionado um prejuízo de R$ 39.301,00 (trinta e nove mil e trezentos e um reais)

Memorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 1

(0095317, fl. 02).

4. Além disso, alega que, após uma compra não autorizada de ações

(2.000 PETR4 em 20/10/14) e com a perspectiva de queda do papel, ordenou a sua

venda, porém essa não foi realizada. Ressalta ainda que a falta de comunicação

com o assessor responsável por sua carteira de investimentos também teria sido

um importante fator que contribuiu nos problemas com a Reclamada, já que em

dezembro de 2014 e janeiro de 2015 o Reclamante informa que não teria

conseguido contatar seu assessor e que sua carteira teria ficado sem nenhum

controle por parte da Reclamada (0095317, fls. 10 e 11).

5. O reclamante afirma também que recusou um acordo proposto pela

Reclamada de indenização de R$ 3.000,00 (três mil reais), por considerar o valor

muito abaixo do prejuízo sofrido, que teria sido, na sua estimativa, de R$ 55.580,00

(cinquenta e cinco mil quinhentos e oitenta reais).

6. De acordo com o reclamante, o mesmo problema objeto da

reclamação já teria ocorrido antes, em dezembro de 2013, e, na época, foi

celebrado um acordo com a corretora no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) mais

descontos de 50% (cinquenta por cento) nas corretagens até totalizar o valor de

R$ 4.000,00 (quatro mil reais) (0095317, acordo às fls. 28 e 29 e emails às fls. 16 a

27).

A.2) Da defesa da reclamada

7. Em sua defesa, a Reclamada chama atenção para a confusão da peça

inicial da reclamação, na qual o Reclamante não especifica ou comprova quais

ordens teria emitido e quais não teriam sido realizadas (0095317, fls. 40 a 46, 65,

80 a 86 e CDs às fls. 47, 59, 66 e 114 em 0549522). Ademais, a Reclamada afirma

que a solicitação de STOP de 3% suscitada pelo Reclamante não procede,

conforme transcrições das gravações e trocas de emails que trouxe aos autos

(0549522 – pastas \MRP 42-2015\Fls. 35 - CD\Documentos enviados por CD

juntamente com a Defesa - 19.04.15\Ordens\ e \MRP 42-2015\Fls. 35 CD\Documentos enviados por CD juntamente com a Defesa 19.04.15\Transcrições\).

8. De acordo com a reclamada, o Reclamante teve ciência de tudo que

ocorreu em sua conta e que a afirmação de não ter dado ordem de compra de

2.000 ações PETR4 não é verídica. Ela argumenta que, em gravações telefônicas e

emails trocados com o assessor dele dos dias 16/10/14, 21/10/14 e 22/10/14, o

cliente questiona se deve comprar mais PETR4, contradizendo sua alegação de

desconhecimento da operação (0549522 – arquivo \MRP 42-2015\Fls. 35 CD\Documentos enviados por CD juntamente com a Defesa - 19.04.15\RES

Posição.msg). A Reclamada ressalta, ainda que gravação de 01/12/14 demonstra

que o Reclamante tinha ciência da sua posição em PETR4, pois ao tratar do

assunto ele não demonstra qualquer surpresa, pelo contrário, demonstra desejo

de aumentar a posição (0549522 – arquivo \MRP 42-2015\Fls. 35 - CD\Documentos

enviados por CD juntamente com a Defesa - 19.04.15\Ordens\20141201-482914174620217951.mp3).

9. A corretora ressalta ainda que tem vários canais em que os seus

clientes podem dar ordens, incluindo um telefone 0800 e o Home Broker, que já

teria sido acessado pelo Reclamante, conforme logs de acesso (0095317, fls. 42 e

43 - ilegíveis). Nesse contexto, a corretora levanta a suspeita de que as alegações

feitas pelo reclamante de dificuldades de contato reflitam, na verdade, um

comportamento oportunista, de aguardar o resultado das operações para só

Memorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 2

reclamar em caso de perda.

10. A reclamada declara ainda que o perfil de investidor do Reclamante é

agressivo, desde o seu cadastramento na corretora em 29/08/11, que ele tem

nível superior e que conduziu e acompanhou seus negócios demonstrando

conhecimento suficiente.

A.3) Da decisão da BSM

11. No Relatório de Auditoria da BSM nº 310/2015, de 13/08/15, (0095317,

fls. 68 a 71) constatou-se: (i) a inexistência de registro de qualquer oferta do tipo

STOP em nome do reclamante, por intermédio da reclamada, no período de

30/09/13 a 13/03/15; (ii) um resultado líquido negativo no valor de R$ 17.122,31

nas operações iniciadas em 20/04/14 com a compra de 2.000 ações PETR4; (iii)

que nas gravações telefônicas e emails apresentados pela reclamada (0549522 –

pastas \MRP 42-2015\Fls. 35 - CD\Documentos enviados por CD juntamente com a

Defesa - 19.04.15\Ordens\ e \MRP 42-2015\Fls. 47\) não foi identificada a

transmissão das ordens relativas ao STOP em 3% e às operações de compra e

venda de PETR4 realizadas em 20/10/14, 10/12/14 e 15/12/14.

12. A Superintendência Jurídica da BSM opinou pela procedência parcial da

Reclamação, em razão da caracterização da hipótese de ressarcimento prevista

do Artigo 77, I, da Instrução CVM n° 461/2007, pela compra, sem ordem do

reclamante, de 2.000 ações PETR4, em 20/10/14, e pela venda, também sem

ordem do reclamante, de 500 ações PETR4, em 10/12/14 e de 500 ações PETR4,

em 15/12/14 (0095317, fls. 116 a 125).

13. O Diretor de Autorregulação Marcos José Rodrigues Torres,

acompanhou a opinião da Superintendência Jurídica. Assim, a decisão foi de que o

reclamante deveria devolver para a reclamada as 1.000 ações PETR4, adquiridas

sem a sua ordem em 20/10/14 e que ainda estavam em seu nome, e ser

ressarcido pelo prejuízo de R$ 27.170,78 (vinte e sete mil, cento e setenta reais e

setenta e oito centavos), atualizados monetariamente pelo índice Nacional de

Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE e acrescido de juros simples de 6% (seis

por cento) ao ano, na forma e nas condições previstas no art. 23 do regulamento

do MRP (0095317, fls. 126 a 128).

14. Diante da decisão de primeira instância, a Reclamada impetrou

recurso perante a BSM argumentando que a decisão deveria ser tomada com

base nos fatos e não por presunção – o fato de não possuírem gravação específica

em que o reclamante ordena a operação de compra de 2.000 PETR4, não

comprovaria que ele não as ordenou. Argumenta, ainda, que se deve analisar

todos os fatos trazidos ao processo e que o Reclamante não demonstrou surpresa

quando tomou conhecimento da posição de sua carteira, o que deixaria claro que

o ele não só as conhecia, como também havia dado a ordem de negociação

(0095317, fls. 133 a 135).

15. Por sua vez, o Reclamante também solicitou a reforma da decisão

proferida pelo Diretor de Autorregulação afirmando que as ordens de STOP foram

dadas desde a contratação e que o pedido de ressarcimento referente a outras

ordens não autorizadas não foi atendido e nem julgado (0095317, fls. 138 a 150).

16. O Conselheiro Relator Marcus de Freitas Henriques, votou pela reforma

da decisão do Diretor de Autorregulação e, consequentemente, pela

improcedência da reclamação objeto do processo MRP n° 42/15 (0095317, fls. 157

a 172). Segundo o Relator, mesmo considerando que a corretora não tenha

apresentado documentos comprobatórios da autorização específica para a

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aquisição das 2.000 PETR4, merece prosperar o recurso apresentado pela

Reclamada, pois ficou demonstrado que o Reclamante efetivamente consentiu que

o operador realizasse operações em seu nome. Esclarece por fim, que não se

trata de conhecimento a posteriori das operações realizadas em nome do

Reclamante, conforme afirmado na decisão do Diretor de Autorregulação, e sim

de consentimento prévio do reclamante para as operações que viessem a ser

realizadas em seu nome pelo operador da corretora. Todos os demais

Conselheiros acompanharam o voto do Relator.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

17. O recurso sobre o qual se debate foi interposto em 04/04/16 (uma

segunda-feira), sendo, portanto, tempestivo com relação ao prazo de 30 dias

previsto no o art. 19, III, do regulamento do MRP, uma vez que o reclamante foi

comunicado da decisão da BSM em 03/03/16 (0095317, fls. 184 e 187 a 204).

Dessa forma, deve ser conhecido pela CVM.

18. A BSM listou como pontos controvertidos da presente reclamação: (i) a

existência ou não de ordem prévia de STOP em 3% a ser aplicada em todas as

operações, e (ii) a existência ou não de ordem de compra de 2.000 PETR4 em

20/10/14. No ponto de vista desta área técnica, além da análise desses dois

pontos, cabe também aprofundar aqui (iii) uma avaliação mais geral acerca da

existência de nexo de causalidade entre as ações e omissões da Reclamada que

ficaram comprovadas nos autos e os prejuízos que teria sofrido o Reclamante.

Com relação às ordens STOP

19. De início, vale registrar que as ordens do tipo STOP LOSS são ordens

de venda de ações que devem ser disparadas quando os papeis atingirem

determinado preço. Elas têm, assim, a função de limitar as perdas possíveis do seu

titular.

20. Em verdade, percebe-se da análise do que foi coligido ao longo do

processo que a afirmação do Reclamante com relação aos 3% não se refere

exatamente ao comando de ordens do tipo STOP em negócios específicos, mas

sim a uma regra geral sobre a performance de sua carteira. De fato, verificou-se a

inexistência de qualquer evidência no processo que corrobore a alegação do

Reclamante de que as ordens dadas eram do tipo STOP. Vale citar que o investidor

menciona ter dado as ordens STOP “desde o início de seu cadastro na corretora”,

o que reforça a percepção de que a sua alegação não é, de fato, de que teria

dado determinadas ordens STOP e essas ordens não teriam sido cumpridas pelo

intermediário, mas sim de que teria contratado um serviço que, na sua visão, faria

o controle do risco da sua carteira como um todo, de modo a evitar que as perdas

fossem superiores ao patamar estabelecido (3%). Trata-se, assim, de serviço

diferente do serviço de intermediação, sendo mais próximo ao serviço de

administração de carteira.

21. Corrobora essa impressão a alegação apresentada pelo Reclamante

de que sua carteira de investimentos teria ficado “sem qualquer controle” durante

um período de férias do preposto da Reclamada que o atendia. Essa afirmação

reforça a percepção de que o investidor tinha uma visão errada do tipo de serviço

prestado pela Reclamada, acreditando que era de responsabilidade do preposto

que o atendia o acompanhamento do desempenho de sua carteira de

investimentos e a tomada de decisões sobre compra e venda de ativos de acordo

com as condições do mercado.

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22. Merece menção ainda um e-mail de 11/09/14, no qual o Reclamante

escreve para o agente autônomo que "Gostaria de saber se as posições estão com

stop, pois solicitei que ficasse em seu controle para evitar grandes perdas"

(0095317, fl. 07). Esse comando não aparenta ser uma solicitação de STOP e,

muito menos, um reforço de algo já solicitado. Aparenta sim, dar ao operador total

discricionariedade sobre a utilização ou não de STOP. Nos autos não consta a

resposta dada a este e-mail específico e nos demais e-mails trocados com o

agente autônomo não há qualquer referência a STOP.

23. Além disso, em vários e-mails e gravações telefônicas, o investidor é

informado de perdas bem maiores que 3% e, no entanto, não ordena a venda dos

ativos ou questiona o motivo do STOP não ter sido acionado. Assim,

concretamente, não há indícios que comprovem que o investidor deu uma ordem

STOP "a ser aplicada a todas as operações", como afirma.

24. Por fim, vale destacar a alegação da Reclamada, confirmada pela

auditoria da BSM, que em nenhum momento do período tempestivo analisado no

processo ocorreu a inclusão de qualquer ordem do tipo STOP em nome do

Reclamante (0095317, fls. 68 a 71).

25. Por todo o exposto acima, a visão desta área técnica é de que, no que

se refere aos comandos de STOP, não há comprovação nos autos de falha da

Reclamada na execução das ordens do Reclamante.

Com relação às operações com ações PETR4

26. Trata-se nesse ponto, especificamente, da compra de 2.000 ações

PETR4 em 20/10/2014 e da venda de 1000 dessas ações (500 em 10/12/2014 e

500 em 15/12/2014).

27. A respeito desses negócios é inquestionável a falha da Reclamada ao

não apresentar o registro das ordens.

28. Ainda assim, em linha com diversas decisões precedentes da BSM e da

CVM, para fins de indenização no MRP a ausência do registro das ordens configura

apenas presunção relativa de que as operações não teriam sido solicitadas pelo

investidor. Em linha com o descrito na decisão do Conselho da BSM, no caso em

análise há abundância de evidências a apontar que essa presunção deve ser

superada. Os e-mails e gravações existentes no processo permitem inferir com

bastante clareza que as operações questionadas não foram feitas à revelia do

investidor, mas sim em um contexto de delegação ao preposto da Reclamada do

poder de decisão sobre quais compras e quais vendas deveriam ser efetuadas e

sobre o momento dessas operações.

29. É preciso atentar, por exemplo, que, como ressaltado pela Reclamada,

em e-mail de 21/10/14, ao final do dia, o atendente informa a posição da carteira

do investidor, incluindo as 2.000 PETR4, que teriam sido compradas na véspera

(0095317, fl. 94). No dia seguinte, o Reclamante, em vez de questionar a compra

da ação sem sua autorização, como seria de se esperar, aventa a hipótese de

comprar mais (0095317, fl. 07). Por essa e por outras evidências constantes dos

autos, fica claro que a tônica do relacionamento entre o preposto da Reclamada e

o Reclamante era que esse dava àquele autorização ampla para decidir sobre

investimentos em seu nome.

30. Como mencionado anteriormente, percebe-se que a natureza do

relacionamento do Reclamante com a Reclamada, por meio de seu preposto, era

de algo próximo à administração de carteira, não de intermediação de valores

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mobiliários. Os e-mails trazidos aos autos logo na reclamação inicial deixam

bastante claro que o reclamante deixava as decisões de investimento a cargo dos

prepostos da reclamada. Como exemplo desse fato, cite-se a seguinte

conversação:

Questionamento feito pelo reclamante em 26/08/2014: Daniel, como estamos

posicionados? Houve grande alta nos últimos dias, como ficamos?

Resposta dada pelo preposto da reclamada: Estamos aguardando um

posicionamento sobre a Marina nas pesquisas... para poder vender algo.

31. Reforçam a percepção também diversos questionamentos feitos pelo

Reclamante nos e-mails trazidos aos autos, que deixam claro que o ele

acompanhava as operações, mas não as autorizava previamente: "como estamos

posicionados?", "há alguma estratégia em relação às ações?", "Há algum tempo

não vejo movimentações, ...", "Mas, qual foi o critério para efetuar a compra,

havia alguma expectativa?", "E agora devemos comprar mais?, ...", "... será que

não poderíamos identificar este "desastre" e sair com um prejuízo menor ?"

(0095317, fls. 07 a 11).

32. De fato, nos contatos transcritos nos autos, o preposto da Reclamada,

basicamente, informava as operações que havia realizado em nome do

Reclamante, aparentemente sem uma autorização prévia, e sugeria/explicava

novas operações e/ou estratégias a serem seguidas. Por isso ser contumaz e o

Reclamante as aceitar naturalmente e, ainda, por perguntar, em e-mails e

contatos telefônicos, qual era a posição de sua carteira. Assim, deduz-se que havia

uma autorização tácita, ainda que irregular, para que o preposto da Reclamada

administrasse a carteira de investimentos do Reclamante.

Com relação ao nexo causal

33. Em complemento aos argumentos acima, cumpre avaliar mais

detidamente se é possível atribuir os prejuízos sofridos pelo investidor às falhas,

bem demonstradas, de conduta da Reclamada e de seus prepostos.

34. A avaliação desta área técnica é de que a causa do prejuízo sofrido

pelo investidor teve origem, além da própria oscilação negativa do valor das ações

adquiridas, em dois fatores. O primeiro são as decisões de alocação tomadas pela

Reclamada, por meio de seu preposto. O segundo é o acatamento pelo

Reclamante dessas decisões de investimento, ou seja, a permissão que ele dava

para que o preposto da Reclamada tomasse decisões de investimento em seu

nome. Os dois fatores ficaram muito bem demonstrados nos autos. Há fartas

evidências no processo a demonstrar que era o preposto da reclamava tomava as

decisões de investimentos, ainda que existam, também, evidências contundentes

de que havia autorização do reclamante para a atuação de tal maneira.

35. Assim, não é possível atribuir os prejuízos sofridos pelo Reclamante de

forma exclusiva às ações da Reclamada e de seu preposto. Pelo contrário, os

elementos existentes no processo, inclusive na própria reclamação, demonstram

que a causa mais próxima do prejuízo reside no mérito das decisões de

investimento tomadas, ou seja, na escolha dos ativos a comprar e a vender. Não

há, por exemplo, qualquer indício de churning. Ademais, ficou claro que o

preposto da Reclamada tomava as decisões de investimento com autorização do

Reclamante e em próxima interação com esse. E também não há qualquer

evidência de que os termos do mandato de administração concedido não fossem

cumprido. Pelo contrário, os fartos registros de interações entre os dois demonstra

que, de maneira geral, o investidor concordava com o modo como os seus

Memorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 6

recursos eram geridos, inclusive direcionando a atuação do preposto da

Reclamada em determinadas ocasiões. Por fim, como argumentado acima,

mesmo em relação à suposta regra dos 3% o investidor demonstrou que não se

tratava de uma cláusula rígida no mandato, posto que em diversas ocasiões é

informado de perdas acima desse patamar sem demonstrar insatisfação.

36. As transcrições de diálogos entre o Reclamante e o preposto da

Reclamada (0549522) suportam os argumentos apresentados no parágrafo

anterior. Percebe-se que o profissional apresentava ao investidor a estratégia de

negociação, de forma ampla, e recebia a concordância dele para tomar decisões

que se encaixassem na sistemática proposta. Por exemplo, em gravação de

26/03/2014, parcialmente reproduzida abaixo, o preposto da Reclamada sugere

uma operação sem deixar claro quais seriam exatamente os papéis negociados

nem os valores. Ainda assim, a concordância do investidor é bastante assertiva.

Cara, eu estou dando uma ligadinha, eu tentei falar contigo ontem, eh, está

dando uma oportunidade boa aqui em venda de banco, né, ou (Bradesco) ou

(Itaú), e compra de índice, compra de (bova). Podemos fazer alguma coisa?

Wagner: Pode, pode fazer.

37. Longe de ser algo isolado, essa forma de interação é a regra nas

transcrições acostadas aos autos. O preposto da Reclamada sugerindo estratégias

de negociação e o investidor concordando, de forma que fica claro que aquele

poderia tomar decisões de investimento em seu nome. Além disso, em diversos

momentos (por exemplo na transcrição de conversa de 01/12/2014) o próprio

Reclamante opina e sugere melhorias na estratégia sugerida pelo preposto da

Reclamada: "... e se amanhã houver uma alta?" , "... não seria melhor comprar

agora?".

38. Dessa forma, na visão desta área técnica, só estaria configurado o

liame entre a conduta da Reclamada e prejuízo do Reclamante se fosse possível

comprovar que a Reclamada, mesmo que por meio de seus prepostos, induziu o

Reclamante a erro sobre o escopo do serviço contratado, levando-o a acreditar

que contratava mais que um serviço de intermediação. No entanto, os elementos

colhidos no processo não suportam essa conclusão. De início, o contrato de

intermediação trazido aos autos (0549522) pela Reclamada é um contrato de

intermediação padrão, não prevendo a possibilidade de administração de carteira.

E, das transcrições constantes dos autos não se percebe qualquer registro de

informações falsas nem qualquer evidência de captura da conta do investidor.

Como se demonstrou acima, as transcrições apresentadas demonstram que o

investidor compreendia as estratégias feitas pelo preposto da Reclamada e

concordava com elas e não há qualquer indício de que, em algum momento, o

preposto da Reclamada tenha agido de forma contrária à vontade expressada

pelo investidor. Dessa forma, trata-se de caso em que, da mesma forma que no

precedente decidido no processo 19957.001613/2016-69, não existe, nos autos, a

comprovação da indução ao erro que poderia afetar o nexo de causalidade entre

as ações da Reclamada e do Reclamante e o prejuízo incorrido.

39. Vale reiterar que a análise aqui feita não conclui, de forma alguma,

pela regularidade das ações da Reclamada. São indiscutíveis as graves

irregularidades cometidas. O preposto da Reclamada, ao administrar a carteira do

Reclamante, desempenhava suas atividades de forma que claramente extrapolava

as funções que poderia efetuar. A própria Reclamada, por sua vez, falhou em

demonstrar qualquer diligência na supervisão adequada das atividades dele.

Agrava a percepção de gravidade dessa conduta, o fato, não controvertido no

processo, de que a Reclamada firmou com o Reclamante um acordo indenizandoMemorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 7

o de prejuízos sofridos anteriormente em situações parecidas com a aqui avaliada

(fls. 20 e seguintes, 0095317). Ainda assim, a Reclamada deixou de aprimorar os

controles sobre os prepostos para evitar que as falhas se repetissem. Não há

como negar que se a Reclamada tivesse tomado essas precauções, coibindo as

atividades irregulares de seus prepostos, a chance de ocorrência de problemas

como o que aqui se verifica teria sido bastante reduzida. Com relação a esse

ponto, como não há registro no processo de que a BSM tenha tomado quaisquer

medidas sancionadoras com relação à Reclamada, a SMI irá tomar as providências

possíveis, nos limites dos elementos de autoria e materialidade verificados.

40. Ainda assim, cumpre repisar que a causa imediata do prejuízo sofrido

pelo Reclamante é, na visão desta área técnica, as decisões de investimento

tomadas pelo preposto da Reclamada, com consentimento do Reclamante e em

próxima interação com ele. Dessa forma, não se trata de situação passível de

indenização pelo MRP, em linha com o disposto no caput do art. 77 da Instrução

CVM 461.

41. Diante do exposto, a área técnica propõe que seja NEGADO

PROVIMENTO ao presente recurso, com a manutenção da decisão da BSM de não

indenizar o recorrente pelos prejuízos sofridos no período tempestivo da

reclamação.

42. Nestes termos, propõe-se a submissão do recurso para apreciação do

Colegiado, com sugestão de relatoria por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos,

Gerente, em 25/05/2019, às 17:02, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Memorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 8

Superintendente, em 25/05/2019, às 20:48, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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verificador 0765366 e o código CRC 46DB89D0.

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Referência: Processo nº 19957.002330/2016-34 Documento SEI nº 0765366

Memorando 48 (0765366) SEI 19957.002330/2016-34 / pg. 9