Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – C.D.L. E OUTROS – PROC. SEI 19957.008534/2019-21

Trata-se de recurso apresentado por cotistas minoritários ("Recorrentes") do Porto Sudeste Royalties Fundo de Investimento em Participações Infraestrutura (“Fundo”) contra decisão da Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais - SIN que determinou o arquivamento do processo de reclamação em tela, por não identificar irregularidades, nos termos do art. 4º, I, “a”, da Instrução CVM nº 607/2019, na atuação da administradora em convocação e realização de assembleia geral de cotistas em 10.09.2019, em especial, sobre propostas de deliberação trazidas por cotistas detentores de mais de 5% do Fundo e pertencentes a grupos institucionais estrangeiros, para a alteração do regulamento do Fundo em três temas essenciais: (i) alteração de dispositivos que qualificam conceitos associados ao tratamento de conflitos de interesse no Fundo; (ii) instituição de um comitê de investimentos; e (iii) ampliação da política de investimentos prevista. De acordo com a reclamação, tais propostas tinham o objetivo de beneficiar os cotistas majoritários, para flexibilizar suas atuações no âmbito do Fundo em situações de conflito de interesse, para lhes conferir maior poder sobre o veículo ou para desvirtuar o propósito do Fundo. Além disso, os Recorrentes alegaram que a administradora do Fundo estaria descumprindo o art.

1º, § 6º, da Lei nº 11.478/2007, ao permitir que constassem como cotistas do Fundo conjunto de pessoas jurídicas distintas, que, somadas, ultrapassariam o limite máximo de participação no Fundo de 40% ali previsto. Ao decidir pelo arquivamento, a SIN entendeu, em síntese, que: (i) as alterações propostas a certas definições do regulamento não ampliavam ou abriam novas possibilidades de conflito de interesses que pudessem ser exercidos pelos cotistas majoritários; (ii) a criação do comitê não alterava nada de substancial em relação ao poder de deliberação que esses cotistas já possuíam no Fundo; e (iii) não havia nada de irregular ou conflituoso na deliberação por mudanças em política de investimento do Fundo, que teve o objetivo de ampliar suas possibilidades de investimento, até então concentradas em manter participação em um ativo específico (ações de emissões da companhia Porto Sudeste - PORT11). Quanto ao art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478/2007, a SIN tampouco identificou quaisquer irregularidades por parte do administrador. Em sede de recurso, os Recorrentes alegaram, essencialmente: (i) a ausência de uma " análise detalhada [da] SIN quanto à suposta violação ao art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478 ", tendo, nesse contexto, reiterado os argumentos de que os cotistas ligados aos grupos internacionais deteriam, em conjunto, mais de 40% do total de cotas do Fundo, e que a administradora não teria diligenciado no cumprimento desse limite;

(ii) que a alteração no regulamento para o conceito de "conflito de interesse" teria o objetivo de prever uma "redação extremamente específica", que dificultaria a caracterização de um conflito e que seria " inequívoca a ausência de fundamentação [da decisão da SIN], sendo as razões de decidir e as conclusões fatalmente contraditórias "; (iii) que a interpretação da SIN quanto à alteração no regulamento para o conceito de "partes interessadas" seria incorreta, ao assumir que a redação proposta seria mais abrangente (e assim, desfavorável aos majoritários) ao incluir no conceito qualquer "grupo de cotistas" que detenha mais de 10% do Fundo; (iv) que a alteração no regulamento para o conceito de "partes relacionadas" teria por objetivo excluir os grupos estrangeiros majoritários do conceito; (v) quanto à criação do comitê de investimentos, entenderam ser incorreta a premissa da SIN para sua decisão, ao assumir que os cotistas majoritários já teriam poder decisório sobre qualquer questão relevante do Fundo, com ou sem o comitê, tendo alegado, ainda, que o caso afrontaria a decisão do Colegiado no âmbito do Processo RJ2009/13179 (Tractebel Energia S.A.), em que se deliberou que a criação de um comitê de investimentos no âmbito da companhia não seria solução satisfatória para analisar operações societárias entre partes relacionadas;

e (vi) o caso concreto poderia ser equiparado com o precedente do Processo Administrativo Sancionador nº 22/2005, julgado em 26.08.2008 sob a Relatoria do Diretor Marcos Barbosa Pinto, que teria tratado de caso em que o gestor do fundo " alterou drasticamente a composição da carteira dos fundos " objeto daquela acusação. Em análise constante do Ofício Interno nº 4/2022/CVM/SIN, a SIN entendeu que a decisão de arquivamento do processo sem a elaboração de um termo de acusação deveria ser mantida. De plano, a área técnica afastou a argumentação da reclamação e do recurso quanto a eventual descumprimento, por parte da administradora, de seus deveres de diligência na verificação dos limites de quantidade de cotistas e a participação máxima de cada um, conforme impostos pela Lei nº 11.478/2007, e em especial, por seu art. 1º, § 6º.

Nesse sentido, a SIN afirmou que “ não se deve atribuir uma interpretação tão elástica ao dispositivo, assumindo que dele se deve extrair que essa quantidade de cotistas e suas respectivas participações deveriam levar em conta um conceito de grupo econômico e de consolidação que, em nenhuma parte do dispositivo, são sequer cogitados ou referenciados ”, e que no caso concreto, “[se está] diante de investidores institucionais de fundo que possuem - como legítimo é de se esperar que seja - diversos veículos de investimento sob sua gestão ou a gestão de terceiros por ele contratados, cada qual com seu respectivo propósito de existência e estratégia de investimento, e que aqui acabaram por coinvestir num mesmo fundo, a saber, o FIP Porto Sudeste. Assim, não é possível presumir, apenas com as informações disponíveis, que esses institucionais tenham arquitetado esse investimento de forma irregular, com o intuito de burlar o limite máximo de participação de 40% previsto na lei, e tampouco, que a administradora tenha falhado em seu acompanhamento no tema ”. No entendimento da SIN, tampouco assistiria razão aos Recorrentes na discussão das alterações propostas no regulamento para os conceitos de " conflito de interesses ", " partes interessadas " ou " partes relacionadas ".

Com relação ao " conflito de interesses ", de acordo com a área técnica, a alteração proposta, em essência, apenas substitui o " interesse pessoal, efetivo ou em potencial, direto ou indireto, na resolução, pelo Fundo de determinada questão ou negócio " de uma parte relacionada ou parte interessada como elemento caracterizador do conflito por outra previsão mais ampla, no sentido de caracterizá-lo em " qualquer situação que coloque... potencial ou efetivamente " essas partes em situação de conflito de interesses. Assim, ao ver da área técnica, a nova redação não teria passado a ser " extremamente específica ", como alegado no recurso. A SIN também refutou a argumentação dos Recorrentes quanto à alteração do conceito de " partes interessadas ", pois independentemente das demais alterações propostas para o regulamento, a nova definição apenas alteraria o critério para o cálculo dos 10% de participação mínima, no Fundo, que enquadraria o agente ao conceito. Na redação proposta, foi acrescido ao critério o "grupo de quotistas" que ultrapasse tal percentual, o que seria uma proposta em desfavor dos cotistas majoritários, que justamente investem no Fundo por meio de diversos veículos diferentes e podem se ver enquadrados como " partes interessadas " (e, por consequência, à caracterização de conflitos) em situações nas quais, com a redação anterior, isso não ocorresse.

Ademais, a área técnica discordou dos Recorrentes de que a nova definição do termo " partes relacionadas " do regulamento - em especial o item "iv" da nova redação proposta – favoreceria os cotistas majoritários. Em que pese reconhecer que esse dispositivo não autoriza que qualquer questão exclua os cotistas majoritários da apreciação, mas apenas aquelas que envolvam conflitos de interesse, no entendimento da área técnica tal previsão seria " justa e cabível para a governança do fundo, pois seria um indubitável excesso alijar os cotistas majoritários de qualquer questão em discussão no âmbito do fundo, e não apenas daquelas em que ele [s] esteja [m] em posição de conflito ". Quanto à alegação dos Recorrentes de que a proposta de criação do comitê de investimentos serviria como um veículo na governança do Fundo para a perpetuação do poder dos atuais cotistas majoritários, visto que, na visão dos Recorrentes, os membros indicados pelos cotistas majoritários continuariam atuando alinhados com os interesses de quem os indicou, mesmo após a saída deles, a SIN esclareceu que, de igual forma, a composição do comitê também se alteraria e seria atualizada, de modo que não haveria sentido no receio levantado pelos Recorrentes.

Com relação ao argumento de que a decisão da SIN seria contraditória com entendimento prevalecente do Colegiado da CVM no âmbito do Processo nº RJ2009/13179, decidido em reunião de 09.09.2010 ("Caso Tractebel"), a área técnica entendeu que o Caso Tractebel seria absolutamente diverso do em tela. Observou que, no Caso Tractebel, " o comitê serviria de órgão de governança adicional, presumidamente independente e capacitado, para avaliar a operação de forma isenta e qualificada e, assim, segundo o acionista controlador, abrir espaço para a mitigação de seu conflito, que então mantinha uma posição nas duas pontas da operação a ser realizada ". Já no caso em tela, a área técnica ressaltou que o comitê não foi proposto com a intenção de mitigar qualquer conflito e que seu objetivo seria o de " auxiliar e orientar o Gestor na gestão da Carteira, emitindo diretrizes gerais que orientem o Gestor na tomada de decisão relativa aos investimentos do Fundo ". Ademais, a SIN destacou que o propósito da criação do comitê de investimentos teria relação óbvia e estreita com a própria alteração da política de investimento do Fundo. A esse respeito, esclareceu ser direito dos cotistas do Fundo que, uma vez ampliadas as possibilidades de investimento e conferida maior liberdade ao gestor, queiram de alguma forma participar do processo, usualmente por meio de um comitê como o cogitado.

Com relação à ampliação da política de investimento do Fundo, que deixaria de estar obrigado a manter exclusivamente posições em PORT11 e, assim, poderia ampliar e diversificar sua carteira com investimento em outros ativos, a área técnica reafirmou sua posição inicial de que a definição da estratégia de um fundo de investimento caberia a seus cotistas, donos por excelência do veículo de investimento, em sede de assembleia geral. Ademais, o impedimento de voto dos cotistas majoritários para participar de tal decisão dependeria da caracterização de um conflito de interesses que o recurso sequer tentou demonstrar. Por fim, quanto ao segundo precedente citado (Processo Administrativo Sancionador nº 22/2005), a SIN ressaltou que a condenação prevista dizia respeito à alteração da política de investimentos pelo gestor, de forma arbitrária e unilateral, em direção a uma carteira que desrespeitava os limites de composição e diversificação previstos nos documentos do fundo e, portanto, bastante distante do caso em questão. Ante o exposto, a SIN manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, por não se encontrarem presentes nenhum dos elementos de admissibilidade para sua interposição, conforme estabelecidos pelo art. 4º, § 4º, da Resolução CVM nº 45/2021, já vigente à época de sua interposição. Por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, o Colegiado deliberou pelo não conhecimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

TERMO DE RETIFICAÇÃO

Ofício Interno nº 4/2022/CVM/SIN

Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2022.

De: SIN

Para: SGE

Assunto: Recurso contra decisão de superintendente de arquivamento de processo

- artigo 4º, I, “a”, da Instrução CVM nº 607

Senhor Superintendente Geral,

A) HISTÓRICO

1. Trata este processo de recurso, apresentado em 4/10/2021 (Doc. 1.359.765),

por cotistas minoritários do FIP Porto Sudeste, contra decisão desta

superintendência, tomada em 12/7/2021 (Doc. 1.278.010), que determinou o

arquivamento do presente Processo por não identificar irregularidades, nos termos

do art. 4º, I, “a”, da Instrução CVM nº 607, na atuação da administradora em

convocação e realização de assembleia geral de cotistas em 10/9/2019, conforme

objeto de reclamação inicial por eles formulada em 4/9/2019 (Doc. 834.154).

2. Essa reclamação inicial discorreu sobre propostas de deliberação trazidas por

cotistas detentores de mais de 5% do fundo e pertencentes a grupos institucionais

estrangeiros, para a alteração do regulamento do fundo em 3 temas essenciais: (i)

alteração de dispositivos que qualificam conceitos associados ao tratamento de

conflitos de interesse no fundo; (ii) a instituição de um comitê de investimentos; e

(iii) a ampliação da política de investimentos prevista.

3. Os reclamantes entendiam que as propostas acima tinham com o objetivo de

beneficiar os cotistas majoritários, respectivamente para flexibilizar suas atuações

no âmbito do fundo em situações de conflito de interesse (situação i acima), para

lhes conferir maior poder sobre o veículo (questão ii), ou, ainda, para desvirtuar o

proposito do fundo (situação iii).

4. Além disso, os recorrentes também alegam que a administradora do fundo viria

descumprindo o art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478, de 29/5/2007, ao permitir que

constassem como cotistas do fundo conjunto de pessoas jurídicas distintas, mas

que, somadas, ultrapassariam o limite máximo de participação no fundo de 40%

ali previsto.

5. Em síntese, a decisão da SIN pelo arquivamento se deu por ter entendido, de

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 1

um lado, que (1) as alterações propostas a certas definições do regulamento não

ampliavam ou abriam novas possibilidades de conflito de interesses que pudessem

ser exercidos pelos cotistas majoritários; de outro lado, que (2) a criação do

comitê não alterava nada de substancial em relação ao poder de deliberação que

esses cotistas já possuíam no fundo; e ainda, (3) não havia nada de irregular ou

conflituoso na deliberação por mudanças em política de investimento do fundo,

que teve o objetivo de ampliar suas possibilidades de investimento, até então

concentradas em manter participação em um ativo específico, a saber, ações de

emissões da companhia Porto Sudeste (PORT11). Ademais, em relação ao art. 1º,

§ 6º, da Lei nº 11.478, de 29/5/2007, também não foi apurada qualquer

irregularidades por parte do administrador.

6. Após o recurso, a SIN ainda emitiu a Ação de Fiscalização SIN nº 50 (Doc.

1.403.107) para obter informações adicionais da administradora do fundo. Ela foi

respondida pelo participante em 20/12/2021 (Doc. 1.413.611).

B) RECURSO

6. Inicialmente, os recorrentes vieram defender a tempestividade do recurso,

apesar de ter sido protocolado cerca de 3 meses depois da comunicação da

decisão de arquivamento da SIN, uma vez que apenas em 23/9/2021 os novos

procuradores dos reclamantes teriam tomado ciência do desfecho do processo.

7. Após isso, os recorrentes vieram alegar a ausência de uma "análise detalhada

desta D. SIN quanto à suposta violação ao art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478", uma vez

que a SIN teria decidido pelo arquivamento do processo "sem, contudo,

solucionar o ponto". Nesse contexto, voltaram a insistir que os cotistas ligados aos

grupos internacionais deteriam, em conjunto, mais de 40% do total de cotas do

Fundo, e que a administradora não teria diligenciado no cumprimento desse limite.

8. Assim, reiteram sua interpretação de que o dispositivo legal deveria ser lido de

forma "sistemática" para considerar, como se fosse apenas um cotista, aquele

grupo de pessoas físicas ou jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico,

para evitar uma "fraude à lei" que poderia ser provocada pelo coinvestimento

conjunto de vários veículos detidos por um mesmo grupo econômico. Defendem,

nesse sentido, a aplicabilidade da Lei nº 11.312 (que disciplina a tributação dos

fundos de investimento em participações de forma geral), e que prevê, em seu

artigo 3º, § 1º, I, que o benefício tributário ali previsto não poderá ser estendido ao

"quotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele

ligadas, represente 40%" ou mais do patrimônio do fundo.

9. Mais adiante, já quanto às propostas de alteração no regulamento para os

conceitos de "conflito de interesse", "partes relacionadas" ou "partes

interessadas", alegam, em relação às mudanças para o primeiro desses conceitos,

que a redação proposta teria o objetivo de prever uma "redação extremamente

específica" que, assim, dificultaria a caracterização de um conflito, para ao fim

defender que "é inequívoca a ausência de fundamentação [da decisão da SIN],

sendo as razões de decidir e as conclusões fatalmente contraditórias". Na

oportunidade, ainda frisam alterações propostas de mudanças ao item 16 do

regulamento (que trata da governança para o tratamento das situações de conflito

- essencialmente, por meio de assembleias de cotistas) para argumentar que, pela

redação proposta ao item 16.2, somente seriam objeto de deliberação em

assembleia as operações "em que o FIP figure como contraparte de qualquer

Parte Interessada e/ou Parte Relacionada".

10. Quanto ao conceito de "Partes Interessadas", entendem que foi incorreta a

interpretação da SIN, ao assumir que a redação proposta seria mais abrangente (e

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assim, desfavorável aos majoritários) ao incluir no conceito qualquer "grupo de

cotistas" que detenha mais de 10% do fundo. Isso por entenderem que a análise

careceria de uma visão mais "sistemática" do regulamento, o que exemplificam

com a proposta para o item 16.2.1 do regulamento, que segundo alegado teria

passado a permitir o investimento dessas Partes Interessadas no fundo e sua

atuação como prestadores de serviço.

11. Por fim, para o conceito de "Partes Relacionadas", os recorrentes citam o

reconhecimento, pela SIN em sua decisão, de que a redação atual passa a prever

conceituação mais subjetiva ao termo - pois mais fiada na identificação de uma

situação de conflito do que num percentual de participação mínima (10%) no

fundo, como visto antes - para defender então que o objetivo da alteração seria

apenas o de excluir os grupos estrangeiros majoritários do conceito.

12. Sobre a criação do comitê de investimentos, entendem como incorreta a

premissa da SIN para sua decisão, ao assumir que os cotistas majoritários já têm

poder decisório sobre qualquer questão relevante do fundo, com ou sem o comitê.

Isso porque, numa situação hipotética em que deixassem de ser cotistas do fundo,

eles ainda manteriam indevidamente o controle do fundo via participação no

comitê. Ademais, alegam que o caso afrontaria a decisão de Colegiado do caso

Tractebel Energia S/A (Processo Administrativo CVM nº RJ 2009-13179), em que se

deliberou que a criação de um comitê de investimentos no âmbito da companhia

não seria solução satisfatória para analisar operações societárias entre partes

relacionadas.

13. Nesse contexto do comitê de investimentos é que, inclusive, o recurso reitera

seu posicionamento em relação à ampliação do conceito de "valores mobiliários

adicionais" do regulamento do fundo (que, na prática, amplia a estratégia do fundo

para além da aquisição de manutenção de PORT11 na carteira), defendendo que o

comitê teria sido criado com o objetivo de conduzir a aquisição de outros ativos,

em suposto benefício aos cotistas majoritários. Ainda nesse ponto, alegam

indevida a afirmação, na decisão de arquivamento da SIN, de que os reclamantes

não teriam apontado que conflito se materializaria com a ampliação da estratégia

de investimento, repetindo, para tanto, alguns trechos de sua reclamação inicial.

14. Também defendem que a menção, contida na decisão da SIN, de que os

minoritários sempre poderiam invocar a presença de um conflito para deliberar

sobre ela em assembleia é justamente o que os recorrentes tentam fazer aqui, no

âmbito da reclamação formulada pela CVM.

15. Por outro lado, alegam também que a administradora, mesmo em

manifestação à CVM quando provocada, apresentou respostas "evasivas" em

certos aspectos, como no caso da motivação para a assembleia ou quanto ao

propósito para a ampliação da estratégia de investimento do fundo, e que a

decisão da SIN de arquivamento teria se baseado em "suposições" sobre essa

motivação, para então repetir o já exposto na reclamação inicial de que a

mudança do conceito de "valores mobiliários adicionais" teria o objetivo de

desvirtuar o propósito do fundo, agregando ao fundo um risco de não recebimento

dos royalties do Terminal Portuário da Porto Sudeste (em função da possibilidade

de alienação do ativo). Alegam, ainda, que como o ativo sofreu depreciação de

92% de seu valor, a saída pelo secundário em caso de insatisfação com os novos

rumos do fundo não seria uma saída aceitável a esses cotistas.

16. Assim, equiparam a situação do caso concreto com a vista no precedente do

Processo Administrativo Sancionador nº 22/2005, julgado em 26.08.2008 sob

a Relatoria do Dir. Marcos Barbosa Pinto, que teria tratado de caso em que o

gestor do fundo "alterou drasticamente a composição da carteira dos fundos"

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 3

objeto daquela acusação.

C) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

17. Preliminarmente, dada a alteração dos procuradores dos recorrentes no curso

do processo, concordamos que o recurso deve ser considerado tempestivo.

Porém. ao ver da área técnica, não subsistem as razões de mérito trazidas pelo

recurso, razão pela qual deve a decisão da área técnica de arquivamento do

processo, e por consequência, sem a elaboração de um termo de acusação, ser

mantida.

18. Na verdade, o que se depreende do teor de todo o recurso é um esforço dos

recorrentes em distorcer as propostas efetuadas pelos cotistas majoritários para o

regulamento do fundo, atribuindo a elas supostos conflitos de interesses por parte

dos proponentes que, em nenhum momento, ficam comprovadas ou, sequer, são

bem evidenciadas na reclamação inicial ou mesmo no recurso.

19. Mas, antes de discutir os pontos relacionados às alterações propostas ao

regulamento do fundo em suposto conflito de interesses por parte dos cotistas

majoritários, convém afastar a argumentação da reclamação e do recurso quanto

a eventual descumprimento, por parte da administradora, de seus deveres de

diligência na verificação dos limites de quantidade de cotistas e a participação

máxima de cada um, conforme impostos pela Lei nº 11.478, e em especial, por

seu art. 1º, § 6º.

20. Nesse sentido, a administradora alegou que a leitura do dispositivo, como

abaixo transcrito, já evidenciaria a incorreção na interpretação dada pelos

recorrentes ao diploma legal:

§ 6o O FIP-IE e o FIP-PD&I deverão ter um mínimo de 5 (cinco) cotistas,

sendo que cada cotista não poderá deter mais de 40% (quarenta por

cento) das cotas emitidas pelo FIP-IE ou pelo FIP-PD&I ou auferir

rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do total de rendimentos

dos fundos.

21. O administrador alega que não se deve atribuir uma interpretação tão elástica

ao dispositivo, assumindo que dele se deve extrair que essa quantidade de cotistas

e suas respectivas participações deveriam levar em conta um conceito de grupo

econômico e de consolidação que, em nenhuma parte do dispositivo, são sequer

cogitados ou referenciados.

22. Ainda, como o dispositivo legal em questão possui natureza tributária,

defendem que qualquer interpretação distante da literal (ou, como indevidamente

nominado no recurso, "sistemática") deve ser vista com muita cautela, dada a

insegurança jurídica e imprevisibilidade para o mercado que tais leituras podem

acabar impondo.

23. Ainda ressaltou o administrador do fundo que a Lei nº 11.312, usada como

referência para tamanha interpretação (uma vez que, nela, tais conceitos

seriam utilizados), na verdade só reforçaria sua visão. Afinal, essa lei dispõe sobre

a tributação dos fundos de investimento em participações em geral, conquanto a

Lei nº 11.478, além de lhe ser posterior, ainda veio disciplinar em específico sobre

a tributação dos FIP de infraestrutura (FIP-IE). Assim, fosse por uma leitura

histórica, fosse sob um critério de especialidade, fosse ainda, aí sim, com base

numa leitura que ela considera verdadeiramente sistemática de ambas as leis

(afinal, se o legislador dispôs, na lei dos FIP-IE, de forma distinta da que estava

prevista para os FIP em geral, foi porque por óbvio quis que o cômputo em

questão fosse tratado de forma diversa), a verdade é que a leitura proposta pelos

recorrentes careceria de sentido.

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24. Aqui, da mesma forma como os recorrentes buscaram fazer em todos os

pontos de seu recurso, eles tentam atribuir ao fundo, à participação dos cotistas

majoritários e à atuação de seu administrador um ânimo fraudulento, como se

tivessem com suas ações um objetivo ilícito de prejudicar os demais cotistas.

Objetivo esse que, pelo visto por esta área técnica, é tão oculto que nem mesmo

os próprios recorrentes conseguem esclarecer qual seria, quanto menos ainda

evidenciar com elementos concretos.

25. Mas veja-se que no caso concreto estamos diante da participação no fundo de

investidores institucionais que possuem - como legítimo é de se esperar que seja diversos veículos de investimento sob sua gestão ou a gestão de terceiros por ele

contratados, cada qual com seu respectivo propósito de existência e estratégia de

investimento, e que aqui acabaram por coinvestir num mesmo fundo, a saber, o

FIP Porto Sudeste. Assim, não é possível presumir, apenas com as informações

disponíveis, que esses institucionais tenham arquitetado esse investimento de

forma irregular, com o intuito de burlar o limite máximo de participação de 40%

previsto na lei, e tampouco, que a administradora tenha falhado em seu

acompanhamento no tema. Como visto, a administradora tem ciência da questão

e a monitora no âmbito do fundo, apresentando, tão somente, interpretação

diferente sobre os dispositivo legais tributários aplicáveis. Controvérsia de

interpretação essa, nunca custa dizer, que não cabe à CVM dirimir, mas sim à

Receita Federal do Brasil.

26. O mesmo ocorre na discussão das alterações propostas em regulamento para

os conceitos de "conflito de interesses", "partes interessadas" ou "partes

relacionadas". No primeiro dos pontos, vale transcrever abaixo qual foi a proposta

na prática:

Redação atual

Conflito de Interesses: Significa qualquer situação em que uma Parte

Interessada e/ou uma Parte Relacionada possua interesse pessoal, efetivo

ou em potencial, direto ou indireto, na resolução, pelo Fundo de

determinada questão ou negócio relacionado com o próprio Fundo e/ou

com a Companhia Investida.

Redação proposta

Conflito de Interesses: Significa qualquer situação que coloque uma Parte

Interessada e/ou uma Parte Relacionada potencial ou efetivamente em

situação de conflito de interesses com o Fundo e com a Companhia

Investida e/ou com as Sociedades Alvo.

27. Como se vê, na essência a alteração proposta apenas substitui o "interesse

pessoal, efetivo ou em potencial, direto ou indireto, na resolução, pelo Fundo de

determinada questão ou negócio" de uma Parte Relacionada ou Parte Interessada

como elemento caracterizador do conflito por outra previsão mais ampla, no

sentido de caracterizá-lo em "qualquer situação que coloque... potencial ou

efetivamente" essas Partes em situação de conflito de interesses.

28. Assim, esta área técnica não consegue alcançar em que medida essa nova

redação teria passado a ser "extremamente específica", como alegado no

recurso, muito menos a ponto de limitar a caracterização do conflito. Muito

pelo contrário, fica bem evidente pela simples leitura da proposta que ela, na

verdade, amplia as situações possíveis de caracterização de um conflito de

interesses, algo que, inclusive, viria em tese até contra o interesse dos cotistas

majoritários do fundo.

29. Tanto é assim que, a bem dizer, toda situação que envolva um "interesse

pessoal, efetivo ou potencial, direto ou indireto, na resolução de questão ou

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negócio" (definição atual) é, também e necessariamente, uma situação que

"coloca essa parte em situação potencial ou efetiva de conflito de interesses"

(definição proposta), a mais clara das demonstrações da maior amplitude e

alcance do conceito proposto pelos cotistas majoritários em substituição ao atual.

30. A proposta de alteração do item 16.2 do regulamento, também trazida no

recurso à guisa de exemplo de uma suposta flexibilização do regulamento para

atuações em conflito por parte dos cotistas majoritários, em nada altera a

convicção da área técnica. Vale repetir o conteúdo atual e o proposto para tal item

do regulamento:

Redação atual

16.2 Sem prejuízo de quaisquer outras hipóteses, toda e qualquer

operação do Fundo que envolva, direta ou indiretamente, qualquer

Quotista e suas Partes Relacionadas será necessariamente considerada

como uma hipótese de Conflito de Interesses e deverá ser submetida à

análise e aprovação da Assembleia Geral nos termos do item 16.1 acima.

Redação proposta

17.2 Sem prejuízo de quaisquer outras hipóteses, toda e qualquer

operação em que o Fundo figure na contraparte de qualquer Parte

Interessada e/ou Parte Relacionada será necessariamente considerada

como uma hipótese de Conflito de Interesses e deverá ser submetida à

análise e aprovação da Assembleia Geral nos termos do item 17.1 acima.

31. Veja-se, de início, que a ambição do dispositivo é bem mais modesta do que o

recurso quer fazer crer, pois ele é claro ao se qualificar como um dispositivo de

caráter exemplificativo, afinal, consta em seu introito que o ali descrito não

prejudica a caracterização de "quaisquer outras hipóteses" de conflito.

32. Se assim foi, custa a crer que os cotistas majoritários tenham tido o objetivo de

afastar o possível enquadramento de certas situações como conflito de interesses

com alterações em um dispositivo que, de novo, cita apenas um mero exemplo de

conflito. Em outras palavras, ainda que se cogitasse um estreitamento da

possibilidade ali descrita, o que teria deixado de estar ali previsto continuaria

perfeitamente passível de configuração de um conflito à luz do conceito já

discutido no item 26 deste Ofício Interno.

33. De toda forma e ainda que nenhuma das constatações acima encontrasse

lugar, também seria difícil alcançar no que a substituição do termo "operação que

envolva" por "operação em que figure como contraparte", ou do termo "Quotista"

por "qualquer Parte Interessada" pode subtrair do dispositivo qualquer alcance

relevante sobre a situação lá descrita. Na verdade, na segunda das substituições

propostas, parece até ampliá-lo.

34. Quanto à alteração do conceito de "Partes Interessadas", mais uma vez e para

melhor clareza, transcrevemos a redação atual do regulamento e a que foi

proposta pelos cotistas majoritários:

Redação atual

Parte Interessada: significa o Administrador, o Gestor e/ou qualquer

Quotista que detenha ao menos 10% (dez por cento) das Quotas emitidas

pelo Fundo.

Redação proposta

Parte Interessada: significa o Administrador, o Gestor, qualquer Quotista

e/ou grupo de Quotistas que tenha mais de 10% (dez) por cento das

Quotas subscritas do Fundo.

35. Aqui, relembrando, os recorrentes alegam que o entendimento da SIN de que

as alterações propostas não favoreceriam os cotistas majoritários teria partido de

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 6

uma leitura "ingênua" das propostas efetuadas, por não terem levado em conta as

demais alterações efetuadas no regulamento;

36. Vale dizer, de antemão, que tal argumentação não procede, pois a análise da

área técnica foi realizada sim sobre o conjunto de propostas levadas a assembleia,

e não isoladamente sobre o dispositivo aqui em comento. Aliás, duas das mais

importantes delas (sobre o conceito de conflito de interesses e no exemplo de

conflito necessário previsto no atual item 16.2 do regulamento) já foram discutidas

inclusive no âmbito deste Ofício Interno. E outra ainda se discutirá mais adiante.

37. Mas, de qualquer maneira, a intenção do recurso com esse argumento parece

ser apenas a da tergiversação. Independente das demais alterações propostas

para o regulamento, a sugestão de nova definição de "Partes Interessadas"

apenas altera o critério para o cálculo dos 10% de participação mínima, no fundo,

que enquadra o agente ao conceito (lembrando que esse enquadramento é uma

das condições alternativas para a configuração de um conflito de interesse conforme destacado no item 26 deste Ofício Interno).

38. No caso, na redação anterior, o administrador, o gestor ou qualquer

cotista seria considerado como uma "Parte Interessada" se detivesse 10% ou mais

do fundo. Já na redação proposta, acresce-se ao critério o "grupo de quotistas"

que ultrapasse tal percentual. Como se vê, é uma proposta que vem em desfavor

dos cotistas majoritários, que justamente investem no fundo por meio de diversos

veículos diferentes e podem se ver enquadrados como "Partes Interessadas" (e,

por consequência, à caracterização de conflitos) em situações nas quais, com a

redação anterior, isso não ocorresse.

39. Assim, também no caso dessa proposta de alteração do regulamento, não se

consegue compreender o inconformismo dos recorrentes, pois a nova redação

sugerida para o dispositivo, sem qualquer dúvida, lhes favorece.

40. Os recorrentes trazem, como exemplo da suposta tentativa dos cotistas

majoritários de se favorecerem com a nova redação do regulamento sob uma

leitura "sistemática" e menos "ingênua", a que foi trazida para o item 16.2.1 do

regulamento, conforme abaixo:

Redação atual

16.2.1 É permitido às Partes Relacionadas investir no fundo, bem como

atuar como prestadores de serviços do fundo, sendo que os contratos

desses prestadores deverão ser celebrados em bases comutativas,

observado o disposto neste regulamento.

Redação proposta

17.2.1 Sem prejuízo do item 17.1 acima, será permitido às Partes

Interessadas e Partes Relacionadas investirem no fundo, bem como

atuarem como prestadores de serviços do fundo, sendo que os contratos

desses prestadores deverão ser celebrados em bases comutativas,

observado o disposto neste regulamento.

40. É verdade que o dispositivo inclui as "Partes Interessadas" como

elegíveis a investir no fundo e atuar como prestadores de serviço.

Entretanto, é igualmente verdade que inclui a previsão inicial de que tais

previsões respeitariam o item 17.1 antecedente ("sem prejuízo do item

17.1 acima"), que dispõe, verbis:

17.1 A Assembleia Geral deverá analisar e aprovar as situações que

envolvam Conflito de Interesses. O Administrador, o Gestor e qualquer dos

Quotistas se comprometem a levar ao conhecimento da Assembleia Geral

toda e qualquer situação que seja do seu conhecimento e que envolva um

Conflito de Interesses (redação proposta).

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41. Ora, parece claro o objetivo dessa remissão expressa ao item 17.1 (e que

antes não existia): desde já caracterizar a hipótese descrita no item 17.2.1

proposto como uma situação de conflito de interesses e, por isso, sujeito à

assembleia de cotistas prevista no item 17.1 que lhe antecede (caracterização

essa que, na redação anterior, não era presumida, como se vê na redação

original). Assim, também aqui, o que uma "leitura sistemática" sugere não é

qualquer intenção maliciosa dos cotistas majoritários em se favorecer, mas sim a

estipulação de uma outra situação ex-ante de conflito, o que vem, em tese, em

desfavor da posição que mantêm no fundo.

42. Adiante no recurso, também consta crítica à interpretação da SIN para a nova

redação cogitada para o termo "Partes Relacionadas" do regulamento. Mais uma

vez, segue a proposta levada à assembleia:

Redação atual

Parte Relacionada: significa qualquer: (i) funcionário, diretor, sócio,

administrador, quotista ou representante legal de qualquer Parte

Interessada; (ii) qualquer pessoa natural ou jurídica que participe com

10% (dez por cento) ou mais do capital de qualquer Parte Interessada; (iii)

qualquer pessoa jurídica (exceto fundos de investimento) em que

qualquer Parte Interessada participe com 10% (dez por cento) ou mais do

capital social, direta ou indiretamente; (iv) qualquer fundo de

investimento em que qualquer Quotista ou qualquer das pessoas

elencadas no subitem (i) acima participem com 25% (vinte e cinco por

cento) ou mais das quotas emitidas, direta ou indiretamente; e (v)

qualquer pessoa física que seja parente de até segundo grau de qualquer

pessoa indicada nos itens (i) a (iv) anteriores.

Redação proposta

Parte Relacionada: Significa qualquer: (i) dos sócios, diretores e

funcionários do Administrador ou do Gestor; (ii) empresa considerada

parte relacionada ao Administrador ou ao Gestor, seus sócios, diretores e

funcionários; (iii) prestador de serviços do Fundo, seus sócios, diretores e

funcionários; (iv) Quotista de cujo interesse seja conflitante com o do

Fundo; (v) Quotista, na hipótese de deliberação relativa a laudos de

avaliação de bens de sua propriedade que concorram para a formação do

patrimônio do Fundo; (vi) em relação a qualquer das pessoas naturais

mencionadas nos itens (i) a (v) acima, seus respectivos cônjuges; (vii)

companhia ou sociedade nas quais participem o Administrador, o Gestor,

os membros de comitês ou conselhos criados pelo Fundo e Quotistas

titulares de Quotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio

do Fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em

conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital

social votante ou total da companhia ou sociedade; (viii) das pessoas

mencionadas no item (vii) anterior que: (a) estejam envolvidas, direta ou

indiretamente, na estruturação financeira da operação de emissão de

valores mobiliários a serem subscritos pelo Fundo, inclusive na condição

de agente de colocação, coordenação ou garantidor da emissão; ou (b)

façam parte de conselhos de administração, consultivo ou fiscal da

companhia ou sociedade emissora dos valores mobiliários a serem

subscritos pelo Fundo, antes do primeiro investimento por parte do

Fundo; e (ix) fundo de investimento ou carteira de valores mobiliários

administrado pelo Administrador ou pelo Gestor, observado o disposto no

parágrafo segundo do artigo 44 da Instrução CVM n.º 578/16.

43. A área técnica, em relação a essas alterações, discorda da avaliação dos

recorrentes de que, com as previsões mais subjetivas propostas (em especial, no

novo item iv), o regulamento favoreça os cotistas majoritários. Não se enxerga

como a chance de uma "interpretação mais flexível e aberta" do conflito, para

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 8

ficar nos termos do próprio recurso, pode favorecer um cotista que está sujeito a

essa caracterização como instrumento de limitação de sua atuação no âmbito da

governança do fundo, podendo ver, inclusive e no limite, o exercício de seu direito

de voto restrito em função disso.

44. Aqui os recorrentes cogitam que a proposta teria o objetivo de "excluir do

conceito de 'Parte Relacionada' qualquer veículo de investimento dos

grupos... utilizados no âmbito da Companhia Investida", mas, mais uma vez aqui,

não se vê sentido lógico nessa afirmação, justamente porque os cotistas

majoritários alvo da reclamação inicial continuam incluídos na conceituação de

Partes Relacionadas do regulamento proposto, por meio de seu subitem "iv", que

assim qualifica "o quotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo".

45. É verdade que esse dispositivo não autoriza que qualquer questão exclua os

cotistas majoritários da apreciação, mas apenas aquelas que envolvam conflitos

de interesse. Mas é a previsão justa e cabível para a governança do fundo, pois

seria um indubitável excesso alijar os cotistas majoritários de qualquer questão em

discussão no âmbito do fundo, e não apenas daquelas em que ele esteja em

posição de conflito.

46. Não é diferente a conclusão a que se pode chegar quanto à proposta de

criação do comitê de investimentos. Os recorrentes se esforçam para defender

que o comitê serviria como um veículo na governança do fundo para

a perpetuação do poder dos hoje cotistas majoritários, uma vez que, mesmo após

a saída deles, os membros por eles indicados continuariam atuando alinhados com

os interesses de quem os indicou. Mas, nesse aspecto, parecem se esquecer os

recorrentes que, uma vez alterada a composição de cotistas do fundo, de igual

forma a composição do comitê também - por óbvio - se alteraria e seria

atualizada, de forma que, também aqui, não há qualquer sentido no receio

levantado pelos recorrentes.

47. Ainda nesse capítulo, os recorrentes citam também que a decisão da SIN seria

contraditória com entendimento prevalecente do Colegiado da CVM, a saber, o

contigo no julgamento do Processo Administrativo nº RJ2009/13179 (“Caso

Tractebel”, decidido em 09.09.2010).

48. Mas não há qualquer razão no exposto pelos recorrentes, pela simples razão

de que os casos, de forma alguma, podem se conectar conceitualmente entre si

afora o fato de ambos tratarem da situação de comitês instituídos. E isso não

apenas porque lá se versa sobre companhia aberta e aqui sobre fundo de

investimento, onde analogias sempre devem ser miradas com prudência e plena

ciência das especificidades desses dois tipos muito diferentes de emissores.

49. Não custa lembrar que o precedente do caso Tractebel julgava caso de

impedimento de voto de um acionista controlador de companhia aberta, em

assembleia geral que deliberaria a aprovação de operação de aquisição de ações

em que o controlador seria contraparte da companhia, e em que medida a

constituição de um "Comitê Especial Independente para Transações com Partes

Relacionadas", constituído no âmbito da companhia, poderia mitigar o conflito

desse acionista controlador e permitir o seu voto na assembleia que deliberaria

pela operação de aquisição, pela companhia, da totalidade das ações ordinárias de

emissão da Suez Energia Renovável S.A., detidas pelo próprio controlador da

Tractebel.

50. Como se vê, o próprio propósito da criação do comitê, no caso

daquele precedente, era absolutamente diverso do que se vê aqui no âmbito do

FIP-IE. Lá, o comitê serviria de órgão de governança adicional, presumidamente

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 9

independente e capacitado, para avaliar a operação de forma isenta e qualificada

e, assim, segundo o acionista controlador, abrir espaço para a mitigação de

seu conflito, que então mantinha uma posição nas duas pontas da operação a ser

realizada. A conclusão do Colegiado foi a de que essa participação do comitê,

embora sempre ofereça subsídios importantes para a tomada de decisão dos

acionistas, claro, em particular em relação ao acionista conflitado, não lhe

reduziria sua condição de conflito e, assim, não autorizaria que exercesse poder

de voto na deliberação sobre o negócio.

51. Aqui, de forma distinta, o comitê não foi proposto com a intenção de mitigar

qualquer conflito. Seu objetivo, conforme visto no item 7.1 proposto do

regulamento, é o de "auxiliar e orientar o Gestor na gestão da Carteira, emitindo

diretrizes gerais que orientem o Gestor na tomada de decisão relativa aos

investimentos do Fundo". Ou seja, sua função é apenas a de servir de órgão

auxiliar do gestor do fundo.

52. A verdade é que o propósito da criação do comitê de investimentos tem

relação óbvia e estreita com a própria alteração da política de investimento do

fundo, como será visto a seguir. É direito dos cotistas (e, na verdade, até bem

comum no segmento de FIP em geral) que, uma vez ampliadas as possibilidades

de investimento e conferida maior liberdade ao gestor, os cotistas do fundo

queiram de alguma forma participar do processo, usualmente por meio de um

comitê como o aqui cogitado.

53. Mas, sem dúvida, carece de substância a alegação que um comitê como o

então aqui descrito, com propósito específico de mero apoio à gestão do fundo,

venha a favorecer ilicitamente os cotistas majoritários. Aliás, suposto benefício

esse que, aqui também, sequer se evidenciou qual seria.

54. Como último ponto, resta avaliar a ampliação da política de investimento do

fundo, que deixaria de estar obrigado a manter exclusivamente posições em

PORT11 e, assim, poderia ampliar a diversificar sua carteira com investimento em

outros ativos.

55. Também neste ponto, esta área técnica não vê como alterar sua posição

inicial, e que fundamentou o arquivamento da reclamação e do processo, no

sentido de que não há irregularidade alguma numa deliberação da espécie em

assembleia.

56. A definição da estratégia de um fundo de investimento qualquer cabe a seus

cotistas, donos por excelência do veículo de investimento, por meio da realização

de uma assembleia geral que assim delibere por maioria. Essa é a governança

desde sempre prevista na regulação da CVM para a matéria, e o impedimento de

voto dos cotistas majoritários para participar de tamanha decisão dependeria da

caracterização de um conflito de interesses que, mais uma vez, o recurso sequer

tentou demonstrar.

57. Quanto ao suposto precedente do Colegiado da CVM citado no recurso como

precedente que a SIN não estaria respeitando ao arquivar este processo (no

caso, PAS CVM nº 22/2005, julgado em 26.08.2008, sob a relatoria do Dir. Marcos

Pinto), mais uma vez, é necessário que se afaste qualquer tentativa de

equiparação do referido precedente com o caso concreto em análise.

58. Aquele processo teve o objetivo de apurar responsabilidades do Banco da

Amazônia S/A, Santos Asset Management ("SAM") e seus respectivos diretores

responsáveis à época por diversas irregularidades. Tudo leva a crer que os

recorrentes façam menção mais específica às imputações à SAM por adotarem

estratégia de investimento que extrapolou os limites previstos nos documentos do

Termo de Retificação SIN 1456923 SEI 19957.008534/2019-21 / pg. 10

fundo, ou, como ali descrito, por "investimentos realizados [que] infringiram não só

o prospecto, como destacou a comissão de inquérito, mas também o próprio

regulamento dos fundos" (item 9 da Seção "Art. 14, III, da Instrução CVM nº

306/99" do Voto, acompanhado por unanimidade pelo Colegiado).

59. Assim, como se vê, a condenação prevista naquele precedente dizia respeito à

alteração da política de investimentos pelo gestor, de forma arbitrária e unilateral,

em direção a uma carteira que desrespeitava os limites de composição e

diversificação previstos nos documentos do fundo. Nada mais distante do que se

discute aqui, na qual a controvérsia reside na alteração dos próprios limites de

investimento previstos no regulamento, por meio da governança (deliberação por

assembleia de cotistas) prevista na regulação da CVM como meio ordinário para

tanto.

60. Assim, da leitura geral do recurso e seus fundamentos, o que se pode

depreender é que ele insiste numa tese de um favorecimento ilícito buscado pelos

cotistas majoritários com alterações no regulamento que os beneficiariam, mas

sem que em nenhum momento fique evidenciada de alguma forma que vantagens

seriam essas, e tampouco da leitura dessas propostas a própria CVM possa extrair

algo nesse sentido.

61. Tudo isso sob uma alcunha, diversas vezes repetida no recurso, ora de (1) uma

suposta "ausência de fundamentação" na decisão da SIN que não se verifica, uma

vez que todos os pontos levantados na reclamação inicial foram devidamente

tratados com a conclusão de que as mudanças não favoreciam os cotistas

majoritários, e tampouco se viu ação ou omissão irregular do administrador; ora

também de (2) uma alegada "decisão contraditória" com precedentes do

Colegiado, quando, nas duas hipóteses em que isso se levantou, o constatado foi

de que a comparação do caso concreto foi realizada com precedentes que

trataram de situações diferentes nos fatos e fundamentos, e que de forma

nenhuma podem ser equiparados ao que é discutido neste processo.

62. Assim, diante de todo o exposto é que se submete o recurso contra a decisão

de arquivamento da SIN à apreciação superior do Colegiado, com proposta de seu

não conhecimento, por não se encontrarem presentes nenhum dos elementos de

admissibilidade para sua interposição, conforme estabelecidos pelo artigo 4º, §

4º, da Resolução CVM nº 45, já vigente à época do recurso. Propomos, ainda, que

sua relatoria seja conduzida por esta SIN.

Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo,

Superintendente, em 10/03/2022, às 12:00, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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