Governança corporativa

RECURSO DE TELEST CELULAR S/A CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR QUE FOSSE CONVOCADA AGE PARA DELIBERAR SOBRE ELEIÇÃO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, EM VOTAÇÃO EM SEPARADO, PELOS PREFERENCIALISTAS COM ABSTENÇÃO DO ACIONISTA CONTROLADOR - PROC. RJ2000/4285

Reg. 3078/2000

Relator: DWB

Também presentes: Flavio Gori (SEP, em exercício), Alexandre Lopes de Almeida (Analista da GEA-3)

O Colegiado acompanhou o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, cuja íntegra segue abaixo:

"PROCESSO CVM nº 2000/4285

REGISTRO COLEGIADO nº 3078/2000

ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP

INTERESSADA: TELEST CELULAR S/A

DIRETOR: WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

VOTO

Senhores Membros do Colegiado:

Em 09/06/2000, a GEA-1 encaminhou fax determinando à companhia que informasse, no prazo de 24 horas, o

membro do conselho de administração eleito exclusivamente pelos acionistas minoritários. A resposta foi recebida nesta

Autarquia em 16 de junho do mesmo ano, informando que o representante dos acionistas preferenciais era o Sr.

Manuel Ramon Garcia Garcia.

Posteriormente, em 23/06/2000, a mesma Gerência, em face da resposta da empresa, determinou à interessada,

através de fax (fls.12) que procedesse à convocação de AGE, para a eleição de membro do Conselho de Administração

por votação em separado dos acionistas preferencialistas minoritários, nos termos da letra "b", do Inciso X.I, do item

4.3, do Edital MC/BNDES/ nº 01/98.

Diante da determinação da GEA-1 de 23.06.2000, em 3 de julho de 2000, a Telest protocolou correspondência nesta

Autarquia, informando que:

- na AGE da companhia, realizada em 04/12/98, posteriormente re-ratificada pela AGE de 15.03.99, foi realizada a

eleição, por votação dos titulares de ações preferenciais em separado, de um membro do Conselho de Administração.

N oportunidade, foi eleito o Sr. Manuel Ramon Garcia Garcia, conforme esclarecimento prestados à CVM em

13/06/2000, em resposta ao FAX/CVM/GEA-1/Nº 204, DE 09/06/2000;

- entende não ter violado os termos do Edital MC/BNDES/ nº 01/98, o Estatuto Social ou a Lei, e que o direito de

eleger um membro do Conselho de Administração é "garantido aos acionistas titulares de ações preferenciais,

independente do fato de tais acionistas possuírem também ações ordinárias e do número de ações de que são

titulares";

- por ocasião da AGE de 04/12/1998, não havia nenhuma determinação legal ou estatutária, ou ainda, qualquer ato da

CVM ou do BNDES que vedasse ao acionista controlador, titular de ações preferenciais, o exercício do direito de voto

na deliberação referente à eleição do representante dos acionistas preferencialistas para o Conselho de Administração;

- em junho de 1999, foi distribuída para a 4ª Vara Cível de Vitória a Ação Ordinária, com antecipação de tutela

pretendida contra a Telest Celular S/A e Tele Sudeste Celular Participações S/A, proposta por acionistas minoritários;

- os autores da ação propuseram o pedido de antecipação parcial da tutela em relação:

a) anulação da deliberação que elegeu o Sr. Manoel Ramon Garcia Garcia para a vaga do Conselho de Administração;

b) que fosse determinada a convocação de nova AGE para eleição do membro do Conselho de Administração, sem a

participação dos acionistas portadores de ações preferenciais que participem do controle acionário da empresa, direta

ou indiretamente;

- a antecipação de tutela foi concedida e, em atendimento à ordem judicial, a Companhia convocou uma AGE, que ao

final não se realizou em vista da suspensão dos efeitos da antecipação da tutela pelo Tribunal de Justiça do Espírito

Santo. A suspensão foi concedida até o final do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pela Companhia;

- no final de 1999 o Agravo de Instrumento foi julgado e não provido. Todavia, mesmo antes de ocorrer o trânsito em

julgado do acórdão, o Juiz de Direito da 4ª Vara Cível determinou a convocação de nova Assembléia, que, no entanto,

não chegou a ser realizada, eis que a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça decidiu pela suspensão da antecipação de

tutela, até o trânsito em julgado do acórdão que rejeitou o agravo, o que não teria ainda ocorrido e,

- continuando a matéria sub judice, pleitearam que a CVM revisse a ordem para o caso, tendo em vista que a

Companhia estaria impedida de tomar qualquer medida capaz de tumultuar o processo judicial.

Em 22/08/2000, a GEA-1enviou o FAX/CVM/GEA-1/nº 275 à companhia (fls. 11), reiterando os termos do fax n° 214,

de 23/06/2000, e determinando a convocação de AGE para a eleição do membro do Conselho Fiscal, no prazo máximo

de 3 (três) dias informando que o não atendimento à determinação acarretaria a incidência de multa diária no valor

de R$ 1.000,00, nos termos do disposto no § 2º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, regulamentada pela Instrução CVM n°

273, de 12/03/1998.

Em 4 de setembro de 2000, a companhia protocolou pleito nesta CVM solicitando que fosse reavaliada a determinação

da GEA-1, argumentando, basicamente, que:

elegeu, em separado, um membro do Conselho Fiscal, cumprindo o que determina o art. 18 da Lei nº

6404/76;

a Telest, conforme comunicado anteriormente, continua impedida de tomar qualquer medida capaz de

tumultuar o processo judicial uma vez que a matéria encontra-se sub judice;

com fundamento no princípio da publicidade dos atos da administração pública, conforme disposto no art. 37

da Constituição Federal, requer a concessão de vistas de todos os atos praticados administrativamente para a

apuração da suposta irregularidade apontada, inclusive vista do Parecer da Procuradoria Jurídica;

- a Requerente não teve conhecimento de instauração de processo administrativo em sentido formal tendente a

apurar a suposta prática infrativa que se quer sancionar, razão pela qual pede a concessão de vista de todos

os atos já praticados a esse respeito;

não há que se cogitar de aplicação de sanções à Recorrente uma vez que, até a presente data, a Telest não

teve oportunidade de verificar os atos administrativos praticados pela Autarquia;

a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório é reforçada, ainda, pelo

disposto no art. 2º da Lei nº 9.874/2000, que se refere expressamente à necessidade de ser assegurada ampla

defesa em processo administrativo de cunho punitivo;

não havendo inquérito administrativo, não se pode presumir a culpabilidade da Telest, já que não foi

instaurado o procedimento competente para a apuração da suposta prática de atos ilegais;

A norma invocada para embasar a imposição da multa cominatória - art. 11 da Lei nº 6.385/76 – estabelece

em seu caput que "a Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei

das Sociedades por Ações, das suas Resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe

incumba fiscalizar, as seguintes penalidades", determina que as punições administrativas poderão ser aplicadas

aos infratores das normas nela referidas;

não se pode, pela análise do dispositivo referido admitir a imposição de multa sem que tenha sido instaurado o

procedimento administrativo para a verificação da suposta infringência legal;

por isso, a multa cominatória jamais poderá ser admitida ao presente em virtude da ausência de instauração

do competente inquérito administrativo;

diante do exposto, não poderá ser aplicada qualquer multa pela CVM, uma vez que qualquer sanção somente

poderia ser aplicada após a conclusão do procedimento administrativo e,

por fim, a Requerente menciona o fato de que a matéria está "sub judice", sendo que já há manifestação do

Poder Judiciário pela ausência de necessidade de convocação da Assembléia aqui discutida até que se resolva a

questão de forma definitiva.

Encaminhado o processo à PJU, para sua manifestação, produziu-se o Memo/CVM/GJU-1/317/2000, que observou que

esta Autarquia não recebeu comando judicial para se abster de atuar no caso, em face do que estaria mantido o

entendimento do acerto da determinação, por parte da SEP.

Quanto à possibilidade de cobrança de multa cominatória, porém, o aludido memorando reportou-se ao de número

281/2000, exarado pela mesma Gerência, no sentido de que a multa em questão somente seria aplicável nas hipóteses

previstas na Instrução 273/98, o que não seria o caso do presente.

A PJU manifestou-se de acordo com o parecer, na parte referente à cobrança de multa cominatória, conforme tratado

no MEMO/GJU-1/281/2000, cuja conclusão foi que haveria necessidade, para melhor aplicação do comando legal

regente, de inquérito administrativo, antes de se cogitar da aplicação da multa. A PJU acrescentou, em seu despacho

àquele documento, que a multa em questão só poderia ser aplicada, se o seu fundamento legal pudesse ser

caracterizado na alínea "e" do item I da Resolução do Conselho Monetário nacional nº 702/81 c/c com o art. 9º,

parágrafo 1º, inciso II, da Lei 6.385/76, o que, a seu ver, não seria o caso.

Por todo o exposto, e diante da manifestação da Procuradoria Jurídica, que excluiu a possibilidade de aplicação da

Instrução CVM nº 273/98 ao caso vertente, salvo em caso de inquérito administrativo, entendo não ser o momento de

se cobrar a multa cominatória, devendo o processo ser devolvido à área técnica (SEP), para que examine a hipótese

de instauração de inquérito administrativo, de acordo com o que dispõem as Resoluções do Conselho Monetário

Nacional n°s 454/1977 e 2785/2000, a fim de apurar o eventual descumprimento dos artigos 115, 117 e 141 da Lei

nº 6.404/76.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 9 de janeiro de 2001

WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

DIRETOR-RELATOR"