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NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA" RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN - FUNCEF, PREVI, TELOS E VALIA - PROC. RJ2001/1857

Reg. nº 3163/01

Relatora: DNP

A Diretora-Relatora apresentou o voto abaixo transcrito, tendo o Diretor Marcelo Trindade pedido vistas do processo:

"PROCESSO: CVM Nº 2001/1857 (RC Nº 3163/2001)

INTERESSADAS: Funcef, Previ, Telos e Valia

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SIN

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

RELATÓRIO

1. O Banco Opportunity S/A, administrador do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo de investimento em Ações, bem

como do Opportunity Fund e do CVC/Opportunity Equity Partners L. P., denunciou e solicitou à CVM o seguinte:

a) um grupo de quotistas do CVC/Opportunity Equity Partners FIA propôs em assembléia geral a aprovação de acordo

de acionistas estabelecendo regras para a venda das participações representativas do controle compartilhado das

companhias objeto de investimento do fundo;

b) o acordo representa flagrante abuso da maioria dos quotistas, em detrimento dos demais e de outros fundos

administrados pelo Banco e entidades a eles afiliadas;

c) os proponentes do acordo pretendem apropriar-se de vantagens que não lhes pertencem e impor-se a outros

investidores e terceiros;

d) em decorrência do acordo, haveria a criação de restrição à livre venda das ações e os proponentes teriam direito de

preferência, à venda conjunta e de exigir que outros acionistas vendam suas ações;

e) à medida em que o Opportunity Fund, o CVC/Opportunity Equity Partners L. P. e o CVC/Opportunity Equity Partners

FIA tiverem restrições à livre venda de suas participações, a administração de cada um desses fundos não estará

sendo feita no interesse de seus quotistas mas sim dos proponentes do acordo;

f) em se tratando de investimentos coletivos, o direito de preferência pode ser concedido mas como parte de um

processo negocial de concessões e vantagens recíprocas, não podendo ser imposto por uma das partes;

g) o acordo não pode obrigar o administrador a vender em conjunto as participações societárias pertencentes a outros

fundos que administra, já que a administração é individual;

h) o administrador, em respeito ao interesse dos demais investidores de cada uma das carteiras que administra, que

participam, direta ou indiretamente, na Futuretel, Opportunity Zain, Opportunity Leste, Opportunity Oeste e Opportunity

Daleth, requer seja suspensa a discussão da minuta de acordo de acionistas que busca favorecer os proponentes em

detrimento de outros investidores e de terceiros.

2. Em decorrência do pedido, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN encaminhou ofício

ao Banco Opportunity esclarecendo o seguinte:

a) conforme o previsto no artigo 50 da Instrução CVM Nº 302/99, compete ao administrador do fundo exercer todos

os direitos relativos aos ativos que integram a carteira, inclusive decidir se o fundo deve participar de acordos de

acionistas nas companhias investidas;

b) a maioria dos quotistas não pode impor ao administrador a sua vontade em relação à assinatura do acordo,

prerrogativa que é do administrador enquanto permanecer no exercício de suas funções;

c) qualquer deliberação da assembléia geral de quotistas, em relação à participação do fundo em acordo de acionistas,

deve ser entendida como sugestão, cabendo ao administrador avaliar à luz de suas obrigações especialmente previstas

nos incisos III e V do artigo 57 da Instrução CVM Nº 302 e nos incisos II e IV do artigo 14 da Instrução CVM Nº

306/99 a conveniência de firmar ou não o referido acordo;

d) determinou que, antes de ser dada continuidade à assembléia, fosse dada ciência do ofício aos quotistas.

3. Em decorrência disso, as interessadas Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF, Caixa de Previdência dos

Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, Fundação Embratel de Seguridade Social – TELOS e Fundação Vale do Rio

Doce de Seguridade Social – VALIA apresentaram recurso alegando o seguinte:

a) o administrador deve se curvar ao desejo da assembléia de quotistas, que lhe é hierarquicamente superior, nos

termos do artigo 57, XIV, da Instrução CVM Nº 302/99;

b) o artigo 50, bem como o artigo 57, XIV, da Instrução CVM Nº 302/99 não autoriza a conclusão de que se possa

suprimir o poder dos quotistas deliberarem sobre a celebração de acordos de acionistas ou que a competência para

tanto seja privativa do administrador, com exclusão de toda e qualquer manifestação de vontade subsidiária ou

concorrente à do mesmo;

c) nenhum quotista se exporia a perder o prêmio de controle pago quando da adesão ao investimento, pois a

substituição ou a renúncia do administrador poderia importar em grave prejuízo (perda do ágio pago por ocasião da

entrada no negócio);

d) o preceito do parágrafo 7º do artigo 2º do regulamento do fundo não transfere a competência privativa do

administrador para a decisão de participar de acordos de acionistas, mas a faculdade de fazê-lo desde que no

interesse dos quotistas;

e) o administrador do fundo a quem foi outorgado poderes, por intermédio de um contrato de mandato, cuja essência

reside na fidúcia, deve exercer esses mesmos poderes sempre no interesse dos mandantes, sem pretender substituí-

los em suas vontades ou delas de distanciar;

f) o administrador tem o dever de promover a melhor escolha em prol dos administrados e não aquela que lhe

convenha, a seu exclusivo critério;

g) a minuta do acordo está aberta a sugestões de todos os demais quotistas, como também do próprio administrador,

e, somente após, será posta em votação, oportunidade em que prevalecerá a vontade da maioria, que vincula o

administrador;

h) se as decisões da maioria em assembléia não podem ser abusivas, não se pode também admitir o exercício de um

"controle gerencial" abusivo e sem um contrapeso para os investidores;

i) requerem seja declarado o direito dos quotistas de deliberarem acerca da conveniência e oportunidade de firmar o

acordo de acionistas em questão, decisão a que o administrador deve se curvar, sob pena de os investidores

celebrarem tal contrato de per si.

4. Ao analisar o recurso, a SIN fez os seguintes comentários:

a) a decisão sobre a participação do fundo em acordos de acionistas não está entre os assuntos que são de

competência da assembléia geral de quotistas previstos no artigo 41 da Instrução CVM Nº 302/99;

b) o artigo 50 da mesma Instrução estabelece que o administrador tem poderes para exercer todos os direitos

inerentes aos ativos que integram a carteira, inclusive sobre a participação em acordos de acionistas;

c) o administrador de um fundo estrangeiro e um nacional não pode firmar acordo de acionistas que só favoreça os

quotistas majoritários do fundo nacional, como também não pode firmar um acordo que só beneficie os quotistas do

fundo estrangeiro;

d) os recorrentes, ao investir através de um fundo de investimento, delegaram ao administrador do fundo o poder

discricionário para que este compre e venda valores mobiliários em nome do fundo, abrindo mão de exercê-lo

diretamente;

e) o regulamento do fundo funciona como um contrato de adesão;

f) o fundo em questão é destinado a investidores qualificados, o que pressupõe que, quando nele ingressaram, os

quotistas tinham os conhecimentos necessários para avaliar a oportunidade de investimento oferecida e condições de

exigir alterações no regulamento que não estivessem de acordo com os seus interesses;

g) ao optar pelo investimento através de um fundo, os quotistas abriram mão do poder de gestão e dos direitos

relativos aos valores mobiliários que compõem a carteira em favor do administrador;

h) os quotistas não podem alegar posteriormente que não concordam com as condições previamente acertadas se os

procedimentos adotados pelo administrador do fundo estão de acordo com o regulamento e a legislação vigente.

5. Posteriormente, as recorrentes encaminharam parecer do Professor Fábio Konder Comparato a respeito do contido

no parágrafo 7º do artigo 2º do regulamento do CVC/Opportunity Equity Partners FIA que conclui que o administrador

do fundo não tem poderes para celebrar acordo de acionistas sem a autorização da assembléia de quotistas.

6. Em seguida, foi, ainda, encaminhado novo documento em que as recorrentes afirmam que o administrador assumiu

compromisso, constante do prospecto, de realizar os investimento e desinvestimentos conjuntos, de forma a propiciar

que a mais-valia correspondente ao controle das empresas operacionais fosse compartilhada de forma eqüitativa entre

todos os investidores.

FUNDAMENTOS

7. O fundo de investimento consiste na comunhão de recursos entregues a um administrador para a aplicação em

carteira de títulos e valores mobiliários. A constituição do fundo é deliberada por seu administrador, a quem cabe

também aprovar o regulamento. Seu funcionamento, entretanto, depende de prévia autorização da CVM e a

participação do investidor se dá através de quotas que representam frações ideais de patrimônio do fundo.

8. A administração do fundo deve ser feita sempre no interesse de todos os quotistas independentemente da

quantidade de quotas que cada um possua, que conferem a seus titulares igualdade de direitos.

9. A regulamentação dos fundos fechados é de tal forma rígida que, se durante o processo de distribuição de quotas

for alterada alguma condição, o administrador deverá obter a concordância dos subscritores e devolver o valor

recebido dos que não concordarem com as novas condições.

10. Ao ingressar no fundo através de termo de adesão, o quotista toma conhecimento das regras preestabelecidas que

disciplinam não só os seus direitos e responsabilidades como também os direitos e responsabilidades do administrador.

Dessa forma, estando as regras de acordo com a legislação própria, tanto o quotista quanto o administrador, nada

mais, além do seu fiel cumprimento, pode exigir um do outro.

11. O administrador está autorizado a praticar todos os atos de interesse do fundo, desde que obviamente observe as

limitações legais e as previstas na Instrução CVM Nº 302/99, por força do contido no artigo 50 que dispõe:

"Art. 50 – O administrador do fundo, observadas as limitações legais e as previstas nesta Instrução, tem poderes para

praticar todos os atos necessários à administração da carteira do fundo, bem como para exercer todos os direitos

inerentes aos ativos que a integram, inclusive a contratação de terceiros legalmente habilitados para prestação de

serviços relativos às atividades do fundo."

12. Esse dispositivo está, aliás, em consonância com a filosofia de constituição dos fundos de investimento, cujas

aplicações e decisões não podem ficar ao sabor dos quotistas. De fato, o administrador dispõe efetivamente de plenos

poderes para gerir o fundo, restando aos quotistas insatisfeitos o direito de destituí-lo, mas jamais de lhe dizer como

administrar.

13. A palavra acordo, conforme o seu próprio significado, pressupõe a manifestação de vontade num mesmo sentido,

resultando num consenso, que, em conseqüência, gera direitos e deveres apenas em relação aos signatários do

acordo. Se se trata de acordo entre partes, ninguém poderá ser coagido a assiná-lo e muito menos ser alcançado

pelas regras a que não se submeteu livremente. Senão deixa de ser acordo.

14. No caso, as recorrentes, que são quotistas de um dos três fundos administrados pelo Banco Opportunity e

possuem também participações diretas em empresas que os fundos controlam, querem seja aprovado em assembléia

um acordo de acionistas figurando elas também como signatárias, que obriga inclusive os demais fundos de

investimento.

15. Ora, se o administrador tem a exclusividade de decidir se o fundo deve ou não participar de acordo de acionistas,

já que cabe a ele gerir o patrimônio no interesse de todos os quotistas, o mesmo não se pode afirmar em relação à

decisão da maioria em assembléia que obrigaria os demais quotistas a participar do acordo, mesmo que lhe fosse

prejudicial. É inaceitável também que as participações acionárias do fundo sejam usadas para atender a interesses

particulares, quer do administrador quer de quotistas.

16. No caso em análise, a subscrição de quotas dos fundos foi realizada simultaneamente. Ora, o prospecto do

CVC/Opportunity Equity Partners L. P. considerou a possibilidade de venda conjunta das participações detidas pelos

demais fundos administrados pelo Opportunity que detêm o controle de diversas empresas. Em caso de

desinvestimento não conjunto, deviam ser ouvidos os administradores dos fundos "Side-by-Side Investors" ou o

respectivo comitê de investimento que, no caso específico do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo de Investimento

em Ações, está previsto no artigo 8º do regulamento.

17. Ocorre que a promessa constante do prospecto até hoje não foi formalizada através dos necessários acordos de

acionistas com os diversos fundos que seriam igualmente atingidos.

18. Diante disso, só resta ao Opportunity concretizar a sua promessa para que se cumpra o contido no prospecto de

subscrição, pois a não formalização dessa promessa implica em que, em caso de mudança de administrador, se esvaia

a perspectiva dos quotistas dos fundos de venderem suas quotas com o benefício da mais-valia, visto que tal

promessa pode ser entendida como personalíssima.

19. Assim, parece ser razoável que a assembléia dos quotistas dê prazo ao administrador para que implante a

promessa efetivamente nas condições do prospecto, sem, contudo, abranger as participações que não aquelas detidas

diretamente pelos fundos.

20. Também parece excessiva demais a pretensão dos quotistas de querer impor ao administrador os termos do

acordo por decisão de assembléia sem sequer a sua participação nas discussões e formulação das cláusulas.

21. Deve ser enfatizado, finalmente, que a não realização do acordo de acionistas pode tornar os quotistas dos fundos

totalmente submissos à vontade do administrador ou, na hipótese de sua substituição, ocorrer a perda de seus

direitos.

VOTO

22. Ante o exposto, VOTO no sentido de reconhecer que o administrador do fundo tem a exclusividade de decidir

sobre a participação de acordo de acionistas. Ademais, a participação em acordo de acionistas não pode ser decidida

por maioria em assembléia e muito menos alcançar outros fundos, como pretendido, cabendo, no entanto, a assinatura

de acordo com a finalidade de formalizar as promessas constantes do prospecto para assegurar participação eqüitativa

dos quotistas dos fundos quando da realização dos desinvestimentos.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2001.