Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - ALBERTO VILAR TRIGUEIRO - PAS RJ2005/7740

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado em face do Sr. Alberto Vilar Trigueiro, Diretor de Relações com Investidores do Centro Hospitalar Albert Sabin S.A., pelo não envio das informações previstas no art. 16, incisos I a VI e VIII da Instrução CVM nº 202/93. O acusado apresentou proposta de Termo de Compromisso obrigando-se, resumidamente, a; (i) restabelecer a apresentação das informações trimestrais e outras que se fizerem estritamente necessárias, dando continuidade a tal compromisso durante os exercícios de 2006 e 2007; e (ii) apresentar as demonstrações financeiras sem a necessidade de juntada de parecer de auditores independentes, sobre as demonstrações financeiras posteriores a junho de 2004, e pagar a taxa de fiscalização em relação aos exercícios de 2006 e 2007. No entendimento do Comitê, a proposta em apreço não configura a assunção de qualquer compromisso pelo proponente, à medida que as obrigações nela contidas constituem, em verdade, mera obrigação legal. Ademais, não restou atendido o requisito do inciso I do § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76 - cessar a prática da atividade ou ato considerado ilícito - considerando que as demonstrações financeiras seriam apresentadas sem Parecer de Auditores Independentes, ainda em infração ao disposto na Instrução CVM nº 202/93. Nesse sentido, o Colegiado acompanhou o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso e deliberou pela rejeição da proposta apresentada pelo Sr. Alberto Vilar Trigueiro. Anexos PARECER DO COMITÊ

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – CENTRO HOSPITALAR ALBERT SABIN S.A. – PAS RJ2005/7740

Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Alberto Vilar Trigueiro, Diretor de Relações com Investidores do Centro Hospitalar Albert Sabin S.A., contra a imposição de penalidade de multa aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP no julgamento de Processo Administrativo – Rito Sumário, pelo não-atendimento ao disposto no art. 13, I, da Instrução CVM nº 202/93, notadamente o não-envio das informações previstas no art. 16, I, II, III, IV, V, VI e VIII, da mesma instrução. O acusado, no intuito de afastar a penalidade que lhe foi imposta, alegou que a Companhia que dirige não é sociedade de capital aberto e que seu registro na CVM foi requerido com base em deliberações assembleares viciadas. O Relator, rebatendo os argumentos apresentados pelo Recorrente, explicou que o pedido para cancelamento de registro de companhia aberta formulado pelo Centro Hospitalar Albert Sabin S.A. nunca foi deferido (vide Proc. RJ2005/4505, também analisado na presente reunião) e, dessa forma, a companhia continua com seu registro nesta CVM como sociedade de capital aberto. Esclareceu, ainda, que as normas em vigor estabelecem procedimentos e condições para que se autorize o cancelamento do registro de companhia aberta e, se uma companhia pretende deixar de fornecer informações ao mercado, ela deve observar esses requisitos. Assim sendo, entendeu o Relator que não há justificativa para a não-apresentação de informações obrigatórias, nos termos da Instrução Nº 202/93. Todavia, levando em conta a difícil situação financeira em que se encontra a companhia, o Relator apresentou voto pela redução da penalidade imposta pela SEP de multa de R$15.000,00 (quinze mil reais) para advertência. O Colegiado deliberou, por maioria, pela redução da penalidade para advertência, acompanhando o entendimento exposto no voto do Relator, vencido o Diretor Eli Loria, que votou pela manutenção da penalidade de multa, pelas próprias razões da decisão recorrida. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE - CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA - CENTRO HOSPITALAR ALBERT SABIN S.A. – PROC. RJ2005/4505

Trata-se de pedido de autorização para cancelamento de registro de companhia aberta formulado pelo Centro Hospitalar Albert Sabin S.A., indeferido pela Superintendência de Registros – SRE, com base no art. 17 da Instrução Nº 361/02. Segundo a SRE, a Companhia não apresentou provas suficientes de que resgatou todas as debêntures em circulação. A Companhia discordou desse entendimento, alegando que não tem mais debêntures em circulação desde 18 de novembro de 2003, data em que a assembléia dos debenturistas da Companhia aprovou o cancelamento de todas as debêntures em circulação. Alegou, ainda, que essa medida obteve voto favorável de todos os debenturistas presentes à assembléia, que representavam 97,25% do total. Com relação aos demais, que representavam 2,75%, a Companhia afirma ter lançado crédito equivalente em conta corrente. Para o Relator as questões que devem ser apreciadas no presente recurso são: a) a aplicabilidade do art. 17 da Instrução Nº 361/02; b) os efeitos da assembléia de debenturistas realizada em 18/11/2003; e c) os efeitos das supostas irregularidades ocorridas na emissão das debêntures. Após analisar as alegações da Companhia e as manifestações das áreas técnicas envolvidas, o Diretor Relator apresentou voto concluindo que: i. o art. 17 da Instrução Nº 361/02 é aplicável ao caso em análise, devendo a Companhia observá-lo para obter o cancelamento do registro de companhia aberta; ii. a deliberação tomada pela assembléia de debenturistas realizada em 18 de novembro de 2003 é ineficaz em relação aos debenturistas ausentes; iii. em vista disso, o art. 17 da Instrução Nº 361/02 não foi cumprido pela Companhia, não havendo nos autos argumentos que modifiquem essa constatação. Dessa forma, o Colegiado, acompanhando as conclusões e justificativas apresentadas pelo Relator em seu voto, deliberou pelo indeferimento do pedido de cancelamento de registro de companhia aberta. O Diretor Sergio Weguelin apresentou declaração de voto concordando com o Relator e fazendo algumas considerações sobre o assunto. Os demais membros do Colegiado decidiram não abordar as questões colocadas pelo Diretor Sergio Weguelin, por se tratar de matéria não debatida no processo e por ser desnecessário enfrentá-la para decidir o caso concreto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR SERGIO WEGUELIN

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2005/7740

RELATÓRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado em face de Alberto Vilar Trigueiro, Diretor de Relações com

Investidores do Centro Hospitalar Albert Sabin S.A., pela não adoção dos procedimentos elencados no inciso I do art. 13 da Instrução CVM nº 202/93,

qual seja, o não envio das informações previstas no art. 16, incisos I, II, III, IV, V, VI e VIII da mesma Instrução.

2. Consoante informação constante do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº037/06 (fls. 268/272), após a intimação do acusado, em 04/11/05, a companhia não

apresentou qualquer informação pendente, sendo o último formulário entregue o 2ºITR/2004. Verifica-se que tal situação ainda permanece a mesma,

segundo dispõe o Sistema para Análises Financeiras e Informações Anuais – SAF/IAN (módulo consulta), em 03/05/06 (fls. 277).

3. Ainda que na proposta de Termo de Compromisso não se está a analisar qualquer argumento de defesa, cumpre destacar alegação do acusado

quanto à incorreta classificação da sociedade como de capital aberto, considerando que o registro assim obtido teria sido eivado do vício da nulidade

insanável, à medida que não teria havido captação de recursos no mercado "(...) eis que as duas emissões de debêntures foram feitas com base em

realização simulada, o que ensejou o cancelamento por nulidade, circunstância não reconhecida nem sequer apreciada pela CVM, sabendo-se que os

efeitos de tais nulidades se limitaram às pessoas físicas e jurídicas que participaram diretamente dos atos, entre os quais acionistas, dirigentes e pessoas

que contribuíram consciente ou inconscientemente para a realização dos atos anulados, deles não podendo argumentarem desconhecimento." (fls. 260)

4. Nesse sentido, argumenta o acusado, em suas razões de defesa às fls. 21 a 84, que:

"125.- Depois de haver promovido o imprescindível e legal cancelamento de todas as debêntures, o que ocorreu no exercício de 2003,

no qual ficou definido que a sociedade poderia requerer o cancelamento do registro de sociedade de capital aberto, a sociedade

continuou a apresentar as demonstrações financeiras, posto que ainda se encontrava pendente de julgamento o processo administrativo

instaurado contra seus dirigentes, incluído o defendente(1).

126.- Com a notícia do encerramento do processo administrativo e considerando que o último exercício era o de 1993 e como o

cancelamento de registro não se referiu a uma simples decisão empresarial, sendo motivado por ato nulo, a empresa entendeu ser

dispensável a apresentação de novos demonstrativos após o segundo trimestre de 2004." (fls. 79/80)

5. Dessa forma, entende o acusado que se trata do não reconhecimento pela CVM da eficácia legal dos atos que culminaram com o cancelamento da

totalidade das debêntures emitidas, de sorte que o que se deve discutir nos autos é a legalidade do cancelamento dessas debêntures e seus fundamentos

fáticos, jurídicos, econômicos e tributários, por nulidade absoluta (fls. 25). O acusado depreende, portanto, que "(...) deve ser de imediato declarado o

cancelamento do registro de sociedade de capital aberto, concedido pela CVM por pressupostos apresentados em 1996, pressupostos esses totalmente

viciados pela simulação aqui comprovada e demonstrada." (fls. 26).

6. A respeito, cumpre ainda ressaltar a existência do Processo CVM nº RJ2005/4505, que trata de pedido de dispensa de realização de Oferta Pública de

Aquisição de Ações – OPA com vistas ao cancelamento do registro de companhia aberta do Centro Hospitalar Albert Sabin S.A., o qual foi indeferido pela

Superintendência de Registros - SRE em 18/10/2005.

7. Ao apresentar suas razões de defesa, o acusado solicita que as mesmas sejam também consideradas como recurso contra à aludida decisão da SRE

referente ao cancelamento do registro da companhia (fls. 83). Assim sendo, cópia da defesa foi enviada à Superintendência de Registros, para as

providências julgadas cabíveis.

8. Na oportunidade da adução de sua defesa, o acusado manifestou interesse na celebração de Termo de Compromisso, tendo efetivado,

intempestivamente, o envio da proposta completa (fls. 258 a 265), nos termos da Deliberação CVM nº 390/01, obrigando-se a:

a. restabelecer a apresentação, interrompida a partir de junho de 2004, das informações trimestrais (ITR) e outras que se fizerem estritamente

necessárias, dando continuidade a tal compromisso durante os exercícios de 2006 e 2007, período julgado suficiente para a tramitação do

processo de cancelamento do registro de sociedade de capital aberto, podendo tal obrigação ser suspensa a partir do deferimento do pedido de

cancelamento, ora objeto de recurso;

b. apresentar as demonstrações financeiras sem a necessidade de juntada de parecer de auditores independentes, sobre as demonstrações

financeiras posteriores a junho de 2004, data em que foi encerrado o contrato com a empresa ARC Auditores Independentes, por absoluta e

imperiosa falta de condições financeiras para continuidade de tais serviços, julgados não essenciais diante da circunstância muito especial de

somente haver uma família controlando a sociedade, injustificável quando a empresa não está suportando a totalidade dos encargos sociais e

trabalhistas; e

c. pagar a taxa de fiscalização em relação aos exercícios de 2006 e 2007, no pressuposto de que, até 31.12.2007, o processo de cancelamento de

registro de companhia aberto será deferido.

9. Apreciando a legalidade da proposta (fls. 274 a 276), conforme dispõe a Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE,

preliminarmente, aponta a intempestividade da proposta de termo de compromisso apresentada. Contudo, invoca a aplicação do princípio do formalismo

moderado que rege a Administração Pública, entendendo, assim, que há de ser analisada a proposta ainda que intempestiva.

10. Embora não cabível em sua manifestação qualquer pronunciamento quanto às alegações de defesa, a PFE destaca que:

"Não se pode porém deixar de registrar, para eventual futuro aproveitamento pelos demais órgãos desta autarquia, que a alegação de

que o registro da companhia na CVM seria nulo devido a não ter havido captação de recursos no mercado contraria o disposto pela lei

n.º 6.385/76, art. 22, norma repetida na lei n.º 6.404/76, art. 4.º: o que faz aberta a companhia não é a captação de recursos, mas sua

admissibilidade.

Por outro lado, a alegação de que o registro seria nulo devido a irregularidades nos atos procedimentais anteriores ao pedido de registro

é semelhante a argumentos já examinados por esta PFE, à época em que ainda se chamava Superintendência Jurídica. Com efeito,

nos pareceres n.º 088/79, 015/80 e 036/80, considerou-se, após alguma divergência, que a ausência de registro prévio na CVM não era

suficiente por si só para acarretar a nulidade dos atos de subscrição efetuados pelos investidores.

A questão discutida convolava-se assim em discutir não a nulidade ou anulabilidade, ou seja, a validade dos atos praticados pelos

investidores, mas em discutir se as ofertas revestiam-se de aparência de validade (em terminologia técnica algo infeliz, se os atos eram

"existentes"), e quais os efeitos deles decorreriam – cumprindo pois sugerir que, quando do exame do mérito da defesa, examinem-se

separadamente, primeiro, os atos societários, segundo, os atos administrativos de pedido e concessão de registro, e, terceiro, os

eventuais atos de subscrição e cancelamento de títulos segundo os três planos, de existência, validade e eficácia.

Essa discussão porém extrapola os limites desta manifestação por referir-se ao exame da defesa (...)" (fls. 274/275)

11. No que toca aos requisitos legais intrínsecos à aceitação da proposta, a PFE indaga se a conduta futura prometida seria suficiente para garantir a

cessação dos atos ou atividades supostamente ilícitos e se, nesse mesmo sentido, as condutas que visam à reparação seriam suficientes para corrigir as

irregularidades apontadas pela CVM. Conclui, no entanto, que a resposta para ambas as questões é negativa, observando, em suma, que:

a. Não há o comprometimento em prosseguir com a prestação de informações após os exercícios de 2006 e 2007;

b. Não há sequer promessa de cessação da atividade considerada ilícita, tendo em vista que as demonstrações seriam desacompanhadas de

apresentação de parecer de auditores independentes (art. 16, I, da Instrução CVM nº 202/93);

c. A CVM não pode transigir sobre a incidência de taxa de fiscalização nem se comprometer previamente com o "deferimento do cancelamento do

registro de companhia aberta" antes de examinar o cumprimento, pela companhia, dos requisitos legais e normativos;

d. As informações constantes dos autos não são suficientes a esclarecer sobre a existência ou não de investidores prejudicados, nem do montante

de eventuais prejuízos, sendo necessário que tais informações proviessem de fonte independente da administração da empresa, como auditor

independente ou agente fiduciário registrado na CVM, conforme o caso.

12. Destarte, conclui a PFE pela ausência das condições legais, impondo-se a manifestação pela ilegalidade de sua aceitação.

FUNDAMENTOS:

13. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

14. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

15. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

16. No entendimento do Comitê, a proposta em apreço não configura a assunção de qualquer compromisso pelo proponente, à medida que as

obrigações nela contidas constituem, em verdade, mera obrigação legal. Ademais, não resta atendido o requisito do inciso I do §5º do art. 11 da Lei nº

6.385/76 - cessar a prática da atividade ou ato considerado ilícito – considerando que as demonstrações financeiras seriam apresentadas sem Parecer de

Auditores Independentes, ainda em infração ao disposto na Instrução CVM nº 202/93.

17. Nesse sentido, o Comitê depreende que a celebração do Termo de Compromisso proposto não se mostra oportuna e conveniente, nos termos da

Deliberação CVM nº 390/01.

CONCLUSÃO

18. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta apresentada por Alberto Vilar

Trigueiro.

Rio de janeiro, 03 de Maio de 2006

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários

Luis Mariano de Carvalho

Superintendente de Fiscalização Externa

(1) Trata-se do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 10/2002, referente a irregularidades relacionadas à administração e gestão do Centro

Hospitalar Albert Sabin S/A no período de 1996 a 1999, julgado pelo Colegiado da CVM em 08/09/2004.

Processo Administrativo nº RJ2005/7740

(Reg. Col. nº 5151/2006)

Interessado: Alberto Vilar Trigueiro

Assunto: Imposição de penalidade de multa pelo não envio de informações obrigatórias. Conexão com pedido de cancelamento de registro de

companhia aberta.

Relator: Marcos Barbosa Pinto

1. Relatório do Caso

1.1 Trata-se de recurso contra a imposição de penalidade de multa pelo não-atendimento ao disposto no art. 13, I, da Instrução CVM n.º 202, de

6 de dezembro de 1993, por parte do Centro Hospitalar Albert Sabin S.A. ("Companhia"), notadamente o não-envio das informações previstas

no art. 16, I, II, III, IV, V, VI e VIII, da mesma instrução.

1.2 Consta dos autos que as últimas informações obrigatórias apresentadas pela Companhia foram aquelas constantes no ITR relativo ao

segundo trimestre de 2004. E que, desde então, mesmo após o recebimento de intimação nesse sentido, em 4 de novembro de 2005, nenhuma

outra informação obrigatória foi encaminhada a esta Comissão.

1.3 Em conseqüência, a SEP decidiu, em 21 de julho de 2006, pela responsabilização de Alberto Vilar Trigueiro, Diretor de Relações com

Investidores da Companhia, impondo-lhe multa no valor de R$15.000,00.

1.4 Em recurso apresentado ao Colegiado em 4 de agosto de 2006, o acusado alega que:

i. a Companhia não é companhia aberta, pois seu registro perante a CVM baseou-se em deliberações assembleares eivadas de vícios

insanáveis; além disso, a Companhia nunca teve valores mobiliários negociados no mercado; e

ii. em assembléias realizadas em 18 de novembro de 2003, a maioria dos titulares de debêntures emitidas pela Companhia e a totalidade

de seus sócios aprovaram o cancelamento de todas as debêntures em circulação e o cancelamento do registro de companhia aberta.

1.5 Algumas das alegações trazidas pelo acusado foram examinadas no âmbito do Processo Administrativo n.º RJ-2005-4505, cuja reunião com

este processo foi expressamente requerida pelo acusado em sua defesa inicial, protocolizada em 4 de janeiro de 2006.

1.6 Aproveitarei algumas conclusões daquele processo, do qual também sou relator, no julgamento deste recurso.

2. Companhia Aberta

2.1 O acusado pretende afastar a penalidade que lhe foi imposta alegando que a Companhia não é aberta. Segundo ele, seu registro na CVM foi

requerido com base em deliberações assembleares viciadas.

2.2 Esta alegação não pode prosperar, por quatro razões.

2.3 Primeiro, porque a Companhia não prova nem detalha, nestes autos, as ilegalidades apontadas. Limita-se a afirmações genéricas e

remissões ao Processo Administrativo Sancionador n.º 10/2002, sem a construção do necessário nexo entre aqueles fatos e o pedido formulado

neste novo processo.

2.4 Segundo, porque os autos não nos permitem concluir que as debêntures emitidas pela Companhia não foram objeto de negociação no

mercado, já que:

i. houve registro de oferta pública de debêntures na CVM; e

ii. as debêntures foram admitidas a negociação no Sistema Nacional de Debêntures – SND.

2.5 Terceiro, ainda que as debêntures emitidas pela Companhia nunca tenham sido efetivamente negociadas no mercado, como alega o

acusado, sua condição de companhia aberta subsistiria, já que seu registro na CVM nunca foi cancelado.

2.6 Quarto, porque as ilegalidades suscitadas, inclusive aquelas comprovadas no Processo Administrativo Sancionador nº 10/2002, não

acarretam a nulidade da abertura de capital da Companhia, nem da emissão de debêntures.

2.7 Quanto a esse último ponto, esclareço que as ilegalidades investigadas e comprovadas pela CVM naquele processo foram as seguintes:

i. irregularidades nos registros contábeis dos pagamentos efetuados pela Companhia;

ii. não contabilização de pagamentos efetuados pela Companhia;

iii. desvio de recursos da Companhia em proveito de seu diretor presidente e de pessoas a ele ligadas, realizado, por exemplo, por meio de

operações irregulares com empresas de factoring, de simulação de empréstimos e de pagamentos não contabilizados;

iv. falta de diligência de membros da administração da Companhia.

2.8 Poderiam ainda se enquadrar entre as ilegalidades genericamente aduzidas pela Companhia neste processo três outras, não extensamente

debatidas no Processo Administrativo CVM n.º 10/2002. São elas:

i.

possíveis irregularidades formais, inconsistências, erros e fraudes por parte da empresa responsável por auditar as contas da

Companhia;(1)

ii.

possível incorreção no laudo de reavaliação de imóvel, cujo resultado fundamentou o aumento do capital social da Companhia, em

valor aproximado ao da 1ª emissão de debêntures, efetuada em 1º de outubro de 1995(2).

iii. possível irregularidade na forma de remuneração estabelecida na 2ª emissão de debêntures, de 1º de novembro de 1995.(3) 2.9 Como se pode notar, as irregularidades acima, mesmo que comprovadas, ensejariam no máximo a aplicação de penalidades aos responsáveis e não a nulidade da abertura de capital e da emissão de debêntures. 2.10 As normas em vigor estabelecem procedimentos e condições para que se autorize o cancelamento do registro de companhia aberta. Se uma companhia pretende deixar de fornecer informações ao mercado, ela deve observar esses requisitos. 3. Cancelamento das Debêntures 3.1 A segunda alegação da companhia já foi analisada no âmbito do Processo CVM n.º RJ-2005-4505, ao qual faço expressa remissão. 3.2 Naquele processo, concluí que a deliberação tomada na assembléia de debenturistas realizada no dia 18 de novembro de 2003 é ineficaz em relação aos debenturistas ausentes. Em vista disso, permanecem em circulação debêntures emitidas pela Companhia.(4) 4. Conclusão 4.1 Assim sendo, entendo que não há justificativa para a não-apresentação de informações obrigatórias, nos termos da Instrução CVM n.º 202/93. 4.2 Todavia, tendo em vista as irregularidades demonstradas no Processo Administrativo Sancionador n.º 10/2002, voto pela redução da penalidade imposta pela SEP, de multa de R$15.000,00 (quinze mil reais) para advertência. Rio de Janeiro, 22 de julho de 2008. Marcos Barbosa Pinto (1) PAS CVM n.º 10/2002, fls. 1233 e ss. (2) PAS CVM n.º 10/2002, fls. 396 e 1067. (3) PAS CVM n.º 10/2002, fl. 400. (4) A Companhia realizou duas emissões de debêntures desde sua constituição, ambas no ano de 1995. Os títulos da primeira emissão foram totalmente resgatados. No voto referente àquele processo, tratamos das debêntures emitidas na segunda emissão, deliberada em assembléia geral extraordinária de 1º de novembro de 1995.

Processo Administrativo nº RJ2005/4505

(Reg. Col. nº 5151/2006)

Interessado: Centro Hospitalar Albert Sabin S.A.

Assunto: Pedido de cancelamento de registro de companhia aberta com dispensa da realização de OPA.

Relator: Marcos Barbosa Pinto

1. Relatório do Caso

1.1 Trata-se de pedido de autorização para cancelamento de registro de companhia aberta formulado pelo Centro Hospitalar Albert Sabin S.A.

("Companhia").

1.2 A Superintendência de Registros ("SRE") indeferiu o pedido de cancelamento com base no art. 17 da Instrução CVM n.º 361, de 5 de março

de 2002. Segundo a SRE, a Companhia não apresentou provas suficientes de que resgatou todas as debêntures em circulação.

1.3 A Companhia discorda desse entendimento. Ela alega que não tem mais debêntures em circulação desde 18 de novembro de 2003, data em

que a assembléia dos debenturistas da Companhia aprovou o cancelamento de todas as debêntures em circulação.(1)

1.4 Segundo a Companhia, essa medida obteve voto favorável de todos os debenturistas presentes à assembléia, que representavam 97,25%

do total.(2) Com relação aos demais, que representavam 2,75%, a Companhia afirma ter lançado crédito equivalente em conta corrente. (3)

1.5 Na visão da Companhia, a deliberação acima equivale ao resgate da totalidade das debêntures para os fins do art. 17 da Instrução CVM n.º

361/02.

1.6 A Companhia argumenta, subsidiariamente, que o art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02 não se aplica ao caso, já que: (a) não houve oferta

pública de suas debêntures; e (b) não houve negociação das debêntures no mercado secundário.

1.7 A Companhia alega, por fim, que a deliberação tomada na assembléia de debenturistas buscou apenas corrigir as irregularidades que

viciaram a emissão das debêntures.

1.8 Cumpre a este Colegiado, assim, enfrentar as seguintes questões, objeto de disputa neste processo:

i) aplicabilidade do art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02;

ii) efeitos da assembléia de debenturistas realizada em 18 de novembro de 2003; e

iii) efeitos das supostas irregularidades ocorridas na emissão das debêntures.

1.9 A apreciação deste processo pelo colegiado foi motivada pelo recurso interposto pelo Diretor de Relações com Investidores da Companhia

contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") no âmbito do Processo Administrativo Sancionador – Rito Sumário RJ2005-7740.

1.10 Também sou relator do referido recurso, que submeto a exame do Colegiado nesta mesma data.

2. Aplicabilidade do Art. 17

2.1 O art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02 estabelece requisitos especiais para que a companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição

pública de debêntures obtenha autorização para cancelamento de seu registro de companhia aberta.

2.2 Transcrevo o dispositivo, para facilitar a compreensão do assunto:

Art. 17. A companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição pública de debêntures somente poderá ter cancelado o seu registro

de companhia aberta se comprovar, por declaração do agente fiduciário, que:

I – resgatou a totalidade das debêntures em circulação;

II – vencido ou antecipado o prazo para resgate e não tendo sido resgatada toda a emissão, procedeu ao depósito do valor de resgate

das debêntures em banco comercial, ficando tal valor à disposição dos debenturistas;

III – o ofertante ou pessoa vinculada adquiriu a totalidade das debêntures em circulação; ou

IV – todos os debenturistas concordaram com o cancelamento de registro de companhia aberta, e declararam expressamente ter

ciência de que, em razão disto, será cancelado o registro para a negociação das debêntures em mercado secundário organizado, se

houver.

§1o Na hipótese da efetivação do depósito bancário a que se refere o inciso II, a companhia deverá publicar anúncio informando tal

situação aos debenturistas, com a menção expressa do nome do banco e identificação da agência em que foi feito o depósito.

§2o Na hipótese do inciso IV, a declaração do agente fiduciário será acompanhada de cópia das declarações firmadas por todos os

debenturistas, ou da ata de assembléia de debenturistas que houver aprovado, por unanimidade e com a presença de todos os

debenturistas, o cancelamento de registro.

2.3 Com o intuito de afastar a aplicação do art. 17, a Companhia alega que não houve distribuição nem negociação pública de suas debêntures.

Não se encontram nos autos, contudo, documentos que comprovem essas afirmações.

2.4 Muito pelo contrário. Investigando o assunto, constatei que:

i) houve registro de oferta pública das debêntures na CVM; e

ii) as debêntures foram registradas para negociação no Sistema Nacional de Debêntures – SND.

2.5 Sendo assim, não se dispõe de fundamentos seguros para afastar a aplicação do dispositivo em questão. Por esse motivo, entendo que o art.

17 da Instrução CVM n.º 361/02 deve ser observado pela Companhia, como condição para o cancelamento de seu registro de companhia

aberta.

3. Efeitos da Deliberação

3.1 Entre as quatro alternativas estabelecidas no art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02, a Companhia alega ter cumprido aquela prevista no inciso

I, i.e. "resgat[e da] totalidade das debêntures em circulação".

3.2 O suposto resgate decorreria da deliberação tomada na assembléia de debenturistas realizada em 18 de novembro de 2003. Na referida

assembléia, aprovou-se o cancelamento de todas as debêntures em circulação.

3.3 Ocorre que nem todos os titulares das debêntures compareceram à reunião. Debenturistas representando 2,75% dos títulos emitidos não

participaram dessa deliberação. Em relação a esses debenturistas, entendo que o cancelamento das debêntures é absolutamente ineficaz.

3.4 Ressalte-se que o art. 71, § 5º, da Lei das Sociedades por Ações só autoriza a assembléia dos debenturistas a deliberar sobre as "condições

das debêntures". Ele não permite que a assembléia cancele as debêntures. Para tanto, exige-se o consentimento individual de cada

debenturista.(4)

3.5 Transcrevo o dispositivo legal em questão, para que não haja qualquer dúvida:

Art. 71. Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem, a qualquer tempo, reunir-se em assembléia a fim de deliberar

sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas.

§ 1o A assembléia de debenturistas pode ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por debenturistas que

representem dez por cento, no mínimo, dos títulos em circulação, e pela Comissão de Valores Mobiliários.

§ 2o Aplica-se à assembléia de debenturistas, no que couber, o disposto nesta lei sobre a assembléia geral de acionistas.

§ 3o A assembléia se instalará, em primeira convocação, com a presença de debenturistas que representem metade, no mínimo, das

debêntures em circulação, e, em segunda convocação, com qualquer número.

§ 4o O agente fiduciário deverá comparecer à assembléia e prestar aos debenturistas as informações que lhe forem solicitadas.

§ 5o A escritura de emissão estabelecerá a maioria necessária, que não será inferior à metade das debêntures em circulação, para

aprovar modificação nas condições das debêntures.

§ 6o Nas deliberações da assembléia, a cada debênture caberá um voto.

3.6 Como se sabe – e esse é um princípio básico de todo o direito privado – negócios jurídicos, em regra, só tem efeitos entre as partes, sendo

absolutamente ineficazes em relação a terceiros. O art. 71, §5º da Lei nº 6.404/76 cria uma exceção a essa regra, permitindo a alteração das

condições das debêntures sem o consentimento de todos os debenturistas. Mas essa exceção tem um campo de aplicação restrito: "modificação

nas condições das debêntures"; ela não permite que uma debênture seja extinta sem o consentimento do debenturista.

3.7 Logo, a deliberação tomada na assembléia de 18 de novembro de 2003 é ineficaz em relação aos debenturistas ausentes. (5) Segue que as

debêntures emitidas pela Companhia ainda se encontram em circulação, o que impede a aplicação do inciso I do art. 17 da Instrução CVM nº

361/02.

3.8 Contra essa conclusão, poder-se-ia argumentar que assembléias societárias irregulares são meramente anuláveis, produzindo efeitos até

sua anulação pelo Poder Judiciário. Por conseguinte, como a assembléia de 18 de novembro de 2003 não foi anulada em juízo, o cancelamento

nela deliberado permaneceria plenamente eficaz.(6)

3.9 Tal argumento encontra aparente respaldo no art. 286 da Lei das Sociedades por Ações, que assim dispõe:

Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembléia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada,

violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em dois anos, contados da deliberação.

3.10 Agrave; primeira vista, esse artigo dá a entender que todos os casos de violação da lei implicam a anulabilidade da assembléia. Todavia,

esse entendimento não resiste a uma análise mais aprofundada. Lendo o art. 286 com cuidado, percebemos que ele não diz que toda

deliberação ilegal é anulável. Ele apenas fixa o prazo prescricional para os casos de anulabilidade.

3.11 É certo que irregularidades nas assembléias societárias normalmente geram a anulabilidade e não a nulidade das deliberações

assembleares.(7) O art. 286 reforça esse entendimento.

3.12 Isso não significa, contudo, que não existam, em certos casos, deliberações assembleares ineficazes e até mesmo nulas ou inexistentes,

como bem ressalta a doutrina.(8) E, conforme argumentei acima, o presente processo é justamente um dos casos de ineficácia. (9)

3.13 A meu ver, a anulabilidade é preponderante no direito societário por uma razão prática, qual seja, garantir segurança e previsibilidade nas

relações da companhia com terceiros. Neste caso particular, contudo, a anulabilidade geraria mais insegurança e incerteza do que segurança e

previsibilidade.

3.14 Se a deliberação tomada em 18 de novembro de 2003 fosse apenas anulável, os debenturistas da Companhia seriam obrigados a mover

uma ação anulatória antes de cobrar judicialmente a dívida. Nessa situação, a execução de seu crédito ficaria imensamente prejudicada.

3.15 Esse fato levou o Superior Tribunal de Justiça a reconhecer que a alteração de elementos essenciais das debêntures pela assembléia dos

debenturistas é um caso de ineficácia e não de anulabilidade, permitindo que o debenturista executasse seu crédito nas condições originais, sem

antes propor uma ação anulatória.(10)

3.16 Embora eu tenha restrições à latitude desse precedente jurisprudencial – que alcança não só o cancelamento das debêntures mas também

qualquer alteração nos elementos ditos essenciais do crédito debenturístico – sua conclusão principal me parece irretocável: assembléias de

debenturistas que extrapolam a competência prevista no art. 71, §5º são ineficazes em relação aos debenturistas.

3.17 Na minha opinião, provocaríamos grande insegurança no mercado caso deixássemos de reconhecer a ineficácia de deliberações

assembleares que cancelam ou extinguem debêntures sem o consentimento de todos os titulares.

4. Erro na Emissão

4.1 A Companhia também alegou, em sua defesa, que a deliberação tomada na assembléia de debenturistas de 18 de novembro de 2003

buscou apenas corrigir um erro anterior.

4.2 A Companhia alega que toda a operação societária que culminou na emissão das debêntures é ilegal. Segundo a companhia, essa operação

resulta de uma série de atos fraudulentos, os quais foram apurados pela CVM no Processo Administrativo Sancionador nº 10/2002.

4.3 Esse argumento não procede por três razões.

4.4 Primeiro, porque a Companhia não prova nem detalha, nestes autos, as ilegalidades apontadas. Limita-se a afirmações genéricas e

remissões ao mencionado processo administrativo sancionador, sem a construção do necessário nexo entre aqueles fatos e o pedido formulado

neste novo processo.

4.5 Segundo, porque um processo de cancelamento de registro de companhia aberta não é adequado para a resolução dessas questões.

Questões como essa devem ser discutidas no Judiciário, ou no âmbito de um processo administrativo destinado a punir os infratores, jamais em

um processo de cancelamento de registro.

4.6 Terceiro, porque as ilegalidades suscitadas, inclusive aquelas comprovadas no Processo Administrativo Sancionador nº 10/2002, não

acarretam a nulidade da abertura de capital da Companhia, nem da emissão de debêntures.

4.7 Quanto a esse último ponto, esclareço que as ilegalidades investigadas e comprovadas pela CVM naquele processo foram as seguintes:

i) irregularidades nos registros contábeis dos pagamentos efetuados pela Companhia;

ii) não contabilização de pagamentos efetuados pela Companhia;

iii) desvio de recursos da Companhia em proveito de seu diretor presidente e de pessoas a ele ligadas, realizado, por exemplo, por meio

de operações irregulares com empresas de factoring, de simulação de empréstimos e de pagamentos não contabilizados; e

iv) falta de diligência de membros da administração da Companhia.

4.8 Poderiam ainda se enquadrar entre as ilegalidades genericamente aduzidas pela Companhia neste processo três outras, não extensamente

debatidas no Processo Administrativo CVM n.º 10/2002. São elas:

i) possíveis irregularidades formais, inconsistências, erros e fraudes por parte da empresa responsável por auditar as contas da

Companhia;(11)

ii) possível incorreção no laudo de reavaliação de imóvel, cujo resultado fundamentou o aumento do capital social da

Companhia em valor aproximado ao da 1ª emissão de debêntures, efetuada em 1º de outubro de 1995;(12)

iii) possível irregularidade na forma de remuneração estabelecida na 2ª emissão de debêntures, de 1º de novembro de

1995.(13)

4.9 Como se pode notar, as irregularidades acima, mesmo que comprovadas, ensejariam no máximo a punição dos responsáveis, jamais a

nulidade da abertura de capital e da emissão de debêntures. Estes atos subsistem em todos os seus efeitos.

4.10 A meu ver, portanto, o argumento tratado neste item não pode prosperar, seja pela fragilidade das justificativas, pela limitação material deste

processo ou pela ausência de nulidades entre os atos apontados pela Companhia.

5. Conclusões

5.1 As seguintes conclusões foram apresentadas e justificadas nos itens acima:

i. o art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02 é aplicável ao caso em análise, devendo a Companhia observá-lo para obter o cancelamento do

registro de companhia aberta;

ii. a deliberação tomada pela assembléia de debenturistas realizada em 18 de novembro de 2003 é ineficaz em relação aos debenturistas

ausentes;

iii. em vista disso, o art. 17 da Instrução CVM n.º 361/02 não foi cumprido pela Companhia, não havendo nos autos argumentos que

modifiquem essa constatação.

5.2 Diante dessas conclusões, voto pelo indeferimento do pedido de cancelamento de registro de companhia aberta.

Rio de Janeiro, 22 de julho de 2008.

Marcos Barbosa Pinto

(1) É importante notar, de início, que este caso difere da situação enfrentada no Processo Administrativo n.º RJ-2004-4970, no qual a Cia. Industrial Dox

havia de fato resgatado e quitado a totalidade de suas debêntures em circulação, deixando apenas de ter apresentado a declaração do agente fiduciário

nesse sentido.

(2) A Companhia realizou duas emissões de debêntures desde sua constituição, ambas no ano de 1995. Os títulos da primeira emissão foram totalmente

resgatados. No presente voto, tratamos das debêntures emitidas na segunda emissão, deliberada em assembléia geral extraordinária de 1º de novembro

de 1995.

(3) Embora haja indicações incertas a esse respeito nos autos, não foi apresentado qualquer documento que demonstre de forma definitiva que o valor

relativo aos 2,75% das debêntures, detidos pelos debenturistas ausentes à assembléia de 18 de novembro de 2003, foi devidamente colocado à

disposição de seus credores. Na fl. 51 dos autos do Processo Administrativo n.º RJ-2005-7740, por exemplo, lê-se a seguinte declaração: "A parcela

restante, justamente aquela proveniente das debêntures teoricamente repassadas às instituições financeiras que coordenaram o lançamento, encontra-se

pendente em conta corrente em nome das três instituições financeiras, até que delas se obtenha a necessária concordância para extinção da obrigação."

A partir da leitura do restante da manifestação da qual se extraiu o trecho acima e dos demais documentos constantes dos autos, não é possível

determinar, contudo, se o autor do texto se refere a um conceito de caráter contábil ou a uma conta corrente bancária. Na primeira hipótese, não há,

logicamente, entrega de recursos aos credores. Na segunda hipótese, poderia haver, caso inexistisse a ressalva que consta na parte final do trecho

transcrito acima.

(4) Nesse sentido: Wald, Arnoldo. O Regime Jurídico da Comunhão de Debenturistas e as Condições de Validade e Oponibilidade das Deliberações

Assembleares. Revista de Direito Mercantil, n. 94, São Paulo, abr.-jun., 1994, pp. 5-11; Pinto Júnior, Mário Engler. Debêntures. Direitos de

debenturistas. Comunhão e assembléia. Agente Fiduciário. Revista de Direito Mercantil, n. 48, São Paulo, out.-dez., 1982, p. 34; Carvalhosa, Modesto.

Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4 ed, v. 1, São Paulo, 2002, p. 822.

(5) Alguns autores renomados vão até mais longe. Segundo eles, a deliberação em exame é inexistente ou nula de pleno direito e não somente ineficaz.

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. t. L, ed. 3, Rio de Janeiro, 1972, § 5.322, pp. 287-291; Ascarelli, Tullio. Problemas

das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo, 2001, pp. 554 e 555. Embora eu discorde desse entendimento, gostaria de destacar que

ele não altera em nada as conclusões deste voto. Se entendêssemos, como esses autores, que a deliberação é inexistente ou nula, todas as debêntures

persistiriam em circulação, impedindo o fechamento de capital. Além disso, decisão análoga foi tomada por esta autarquia e divulgada por meio da

Deliberação CVM nº 120, de 6 de junho de 1991, a qual informou ao mercado que as regras originais de determinadas debêntures emitidas pela

Companhia de Cimento Portland Paraíso deveriam ser mantidas em relação aos debenturistas que não concordaram com deliberações tomadas pela

assembléia dos debenturistas, concernentes à obrigação de recompra pela companhia emissora.

(6) Essa é a opinião final e bem fundamentada da nossa Procuradoria Federal Especializada. Fls. 77 a 79.

(7) Nesse sentido, decisão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RESP nº 35230/SP, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo

Teixeira.

(8) Nesse sentido: Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. t. LI, ed. 3, São Paulo, 1984, § 5.359, pp. 98-100; Comparato,

Fabio Konder. Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, 1981, pp. 215-220; França, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes.

Invalidade das Deliberações de Assembléia das S/A. Malheiros, São Paulo, 1999, pp. 65-77. Expressando o entendimento oposto: Valverde, Trajano

de Miranda. Sociedades por Ações, v. II, Forense, Rio de Janeiro, 1941, pp. 190-199.

(9) Raciocínio equivalente, aplicado a deliberação que afetou direitos dos acionistas titulares de ações preferenciais, é apresentado em França, Erasmo

Valladão Azevedo e Novaes; Pereira Neto, Edmur A. Nunes. Sociedade Anônima – Fraude à Lei – Alteração dos Estatutos com o Intuito de Evitar que os

Acionistas Preferencialistas Adquiram o Direito de Voto às Vésperas de Completar o Terceiro Exercício Social sem o Pagamento de Dividendos – Abuso

de Poder de Controle. Revista de Direito Mercantil, n. 133, São Paulo, jan.-mar., 2004, p. 270.

(10) Decisão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RESP n.º 303.825/SP, relatado pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar.

(11) PAS CVM n.º 10/2002, fls. 1233 e ss..

(12) PAS CVM n.º 10/2002, fls. 396 e 1067.

(13) PAS CVM n.º 10/2002, fl. 400.

Processo Administrativo CVM RJ nº 2005/4505 VOTO 1. Estou de acordo com o Diretor Relator na essência de seu voto; apenas gostaria de acrescentar um argumento. 2. Por força do art. 71, § 2º, aplicam-se às assembléias de debenturistas, quando possível, as disposições relativas às assembléias de acionistas. Entendo que este é o caso do art. 115, §1º, que versa sobre o impedimento de voto em matérias que beneficiem o acionista de modo particular. Assim, o debenturista também estará impedido de votar nestas situações. 3. No caso concreto, os debenturistas que votaram pelo cancelamento das debêntures eram acionistas (controladores) da Companhia. Na prática, estavam, perdoando uma dívida de que eram indiretamente os próprios devedores, o que indubitavelmente caracteriza um benefício particular. Por esse motivo, entendo que apenas os demais debenturistas deveriam ter votado sobre a matéria(1). 4. Embora a conseqüência destes fatos seja, em regra, a anulabilidade da decisão, entendo que em vista das especificidades da hipótese que se discute, a sua ineficácia se mostre mais acertada do ponto de vista teórico e eficiente do ponto de vista prático, pelas razões expostas nos itens 3.12 e seguintes do voto do Diretor Relator. 5. Em todo o restante, estou de acordo com o Diretor Relator. Rio de Janeiro, 22 de julho de 2008. Sergio Weguelin Diretor Relator (1) Com o impedimento de voto dos acionistas em situação de benefício particular, poder-se-ia suscitar um problema prático: a impossibilidade de se atingir o quorum de deliberação exigido no art. 71, § 5º, ou seja ao menos a metade das debêntures em circulação. Parece-me que, neste caso, dever-seia interpretar o quorum em questão como ao menos a metade das debêntures cujos titulares não estejam impedidos de votar. Permitir o voto dos debenturistas impedidos apenas para alcançar o quorum previsto no dispositivo mencionado seria, a meu juízo, inverter o sentido da norma, facilitando a mudança das condições da debênture (o que tende a ser particularmente perigoso para o pequeno debenturista, cujo consenso não é indispensável), justamente quando a norma quis resguardar a estabilidade do que fora originalmente pactuado.