Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/5279 – SANTOS BRASIL S.A

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Banco Opportunity S.A., CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e Dório Ferman, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 03/08, instaurado com a finalidade de apurar "eventuais irregularidades que poderiam ensejar a suposta transferência indireta do controle acionário da Santos Brasil S.A., notadamente em operações de conversão de ações preferenciais em ordinárias e na alienação de debêntures conversíveis em ações mantidas em tesouraria pela Companhia". Consoante faculta a legislação pertinente à matéria, os acusados manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso, sendo inicialmente apresentadas as seguintes propostas: a) Banco Opportunity - pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), no prazo de 10 (dez) dias contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da União; e b) CVC Opportunity Administradora de Recursos e Dório Ferman: pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) cada um, totalizando R$ 100.000,00 (cem mil reais). Após negociações levadas a efeito pelo Comitê, os acusados aditaram sua proposta, na qual propuseram pagar à CVM o valor de R$ 155.000,00 (cento e cinquenta e cinco mil reais) por proponente. O Comitê de Termo de Compromisso propôs ao Colegiado a aceitação da proposta, por entender que o montante pago por proponente atende aos fins a que se destina, representando valor suficiente para fins de inibir a prática de condutas assemelhadas. O Colegiado, no entanto, considerou as propostas desproporcionais à gravidade da conduta imputada aos proponentes, não atendendo aos critérios de conveniência e oportunidade. Assim, o Colegiado deliberou a rejeição da proposta de celebração do Termo de Compromisso apresentada pelos acusados Banco Opportunity S.A., CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e Dório Ferman, tendo o Diretor Eli Loria apresentado declaração de voto manifestando suas razões pela rejeição da proposta de termo de compromisso. Anexos PARECER DO COMITÊ VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 03/08

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2009/5279

RELATÓRIO

1. Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Banco Opportunity S.A., CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e

Dório Ferman, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 03/08, instaurado com a finalidade de apurar " eventuais irregularidades que poderiam ensejar a

suposta transferência indireta do controle acionário da Santos Brasil S.A., notadamente em operações de conversão de ações preferenciais em ordinárias e na alienação de

debêntures conversíveis em ações mantidas em tesouraria pela Companhia". (Relatório da Superintendência de Processos Sancionadores – SPS e da Procuradoria Federal

Especializada (PFE) junto à CVM às fls. 02/39 do Processo de TC)

2. O inquérito originou-se de reclamação apresentada à CVM, dispondo, entre outros, sobre a conversão das ações preferenciais em ordinárias da Opportunity Leste S/A

("Opportunity Leste"), aprovada em Assembléia Geral Extraordinária realizada em 11.10.00. Segundo a reclamação, o Fundo CVC Opportunity Equity Partners FIA (" Fundo

CVC")(1) teria tido sua participação acionária no capital votante da Opportunity Leste reduzida de 49,80% para 37,03%, em razão da aprovação de alteração estatutária que

possibilitou a conversão, até então estatutariamente vedada, de ações preferenciais em ordinárias, à razão de uma para uma. Destacou-se que, à época dessa deliberação, o

Fundo CVC era administrado pelo Banco Opportunity S.A. ("Banco Opportunity"), não tendo sido levada imediatamente ao conhecimento dos cotistas do Fundo CVC a referida

conversão, que só chegou ao seu efetivo conhecimento após a destituição do administrador em 06.10.03. (parágrafos 2º e 3º do Relatório da SPS/PFE)

3. Ainda de acordo com a reclamação, o Banco Opportunity, representando a quase totalidade dos acionistas da Opportunity Leste, fez aprovar a supressão da vedação de

conversão de ações preferenciais em ordinárias do Estatuto Social, e ato contínuo, a referida conversão, diluindo enormemente a participação do Fundo CVC, antes controlador

da companhia, em benefício de outro veículo sob sua administração, o Opportunity Fund, que passou à posição de controlador único de Opportunity Leste, com 56,69% do capital

votante. (parágrafo 4º do Relatório da SPS/PFE)

4. Uma vez instaurado o inquérito administrativo, procedeu-se à apuração dos fatos, com a solicitação de informações e tomada de depoimentos. Verificou-se que a Opportunity

Leste foi constituída em 1997 apenas com ações ordinárias, sendo possível a conversão dessa espécie de ações em preferenciais, observado o limite legal, mas vedada a

conversão destas naquelas. Ao longo do tempo foram efetuadas diversas alterações estatutárias e aumentos de capital, sendo que a alteração que suprimiu a cláusula que

vedava a conversão ocorreu na AGE de 11.10.00, ou seja, quase 3 (três) anos após o aporte inicial de capital dos fundos na companhia. A partir da citada operação de conversão

de ações, a participação em ações ordinárias do Fundo CVC foi reduzida de 49,80% para 37,03%, enquanto que a participação do Opportunity Fund, em ações ordinárias, passou

de 45,64% para 56,69%. Vale ainda destacar que a gestão do Fundo CVC era de responsabilidade da CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. ("CVC

Opportunity Administradora de Recursos"). (parágrafos 16/45 do Relatório da SPS/PFE)

5. Observa-se também que a aprovação da conversão de ações preferenciais em ordinárias foi tomada por unanimidade em virtude de o Sr. Dório Ferman ter representado tanto

o administrador e o gestor do Fundo CVC, quanto o gestor do Opportunity Fund, o qual, com a conversão, passou a deter o controle da Opportunity Leste. A propósito,

depreendeu-se que o Fundo CVC, na supracitada operação, abriu mão de uma maior participação nas ações com direito a voto, sem que, para tanto, houvesse qualquer

contrapartida financeira, administrativa e/ou operacional. (parágrafo 132 do Relatório da SPS/PFE)

6. Segundo os depoimentos tomados do Banco Opportunity, CVC Administradora de Recursos e Dório Ferman (este na qualidade de Diretor-Presidente do Banco e também

sócio e administrador da gestora), não haveria, a seu juízo, qualquer prejuízo na conversão das ações preferenciais em ordinárias da Opportunity Leste, ainda que com o aumento

da participação do Opportunity Fund em detrimento do Fundo CVC, tendo em vista a existência de Acordo Operacional, que estabelecia que os investimentos e desinvestimentos

dos aludidos fundos seriam realizados conjuntamente. Vale dizer: "quando da venda da participação na Opportunity Leste, seria garantido aos dois fundos a partilha, proporcional

ao que foi investido, do eventual prêmio de controle. Com base nisto, alegaram os depoentes, que, apesar de figurarem como dois fundos, na verdade, seriam ‘um só’, já que a

estratégia de investimento e desinvestimento era feita side by side (lado-a-lado)". (parágrafo 48/49 do Relatório da SPS/PFE)

7. Ocorre que, de acordo com o apurado, tal Acordo Operacional foi firmado pelo administrador (Banco Opportunity) e pela gestora (CVC Administradora de Recursos), e não pelo

Fundo CVC, motivo pelo qual somente seria válido enquanto aqueles estivessem à frente da administração e gestão desse fundo. Nesse sentido, não sendo o Fundo CVC parte

no contrato, e em ocorrendo uma eventual destituição de seu administrador e gestor, não haveria mais qualquer obrigação de desinvestimento conjunto em condições equânimes,

nos termos do Acordo Operacional. Registre-se, ainda, que o grande atrativo do investimento era o desinvestimento conjunto, que garantiria a partilha de eventual prêmio de

controle entre os quotistas do Fundo CVC e do Opportunity Fund. (parágrafos 50/51 e 58 do Relatório da SPS/PFE)

8. A esse respeito, restaria evidente a preocupação dos quotistas do Fundo CVC, considerando que, cerca de dois meses antes da aludida AGE de 11.10.00, propuseram que o

administrador do fundo, Banco Opportunity, formalizasse "através do competente instrumento jurídico", compromisso expresso no sentido de que todos e quaisquer

desinvestimentos do Fundo CVC e do Opportunity Fund somente seriam feitos simultaneamente, de forma a que a mais-valia correspondente ao controle das empresas

operacionais investidas fosse compartilhada de forma eqüitativa entre todos. Adicionalmente, verificou-se que havia, por parte dos quotistas do Fundo CVC, conforme

comprovado pelo exame da ata da Assembléia realizada em agosto de 2000, uma desaprovação quanto à conduta do administrador, considerando especialmente a rejeição das

contas referentes ao exercício de 1999, bem como a exigência de uma série de procedimentos, aí inserido a formalização do instrumento jurídico acima referido. (parágrafos

52/53, 129 e 134 do Relatório da SPS/PFE)

9. Concluiu-se, ademais, que a irregularidade na operação também deveria ser atribuída à CVC Opportunity Administradora de Recursos, nos termos do disposto nos incisos II e

IV do art. 14 da Instrução CVM nº 306/99, tendo em vista que a decisão tomada na Assembléia Geral referia-se à matéria que era objeto da atuação da gestora do Fundo CVC,

nos termos do art. 2º da mesma Instrução. (parágrafo 133 do Relatório da SPS/PFE)

10. Por fim, dispõe o Relatório de Acusação: (parágrafos 137/139)

"137. O fato é que, ao ser realizada a operação de conversão das ações, o Opportunity Fund passou a deter 57% do capital votante da Companhia; caso

houvesse a destituição do Administrador e do Gestor do Fundo CVC, não haveria mais a obrigação de desinvestir nas mesmas condições, resultando não

apenas na perda para o Fundo CVC da mais-valia do desinvestimento em conjunto, mas também na perda, como anteriormente comentado, da condição de

acionista ordinarista majoritário, com o controle da Opportunity Leste passando a ser exercido exclusivamente pelo Opportunity Fund.

138. Os fatos relatados nesta seção reforçam o entendimento de que, ao representar o Fundo CVC na Assembléia que promoveu a supressão do artigo que

vedava a conversão de ações preferenciais em ordinárias, bem como que deliberou a própria conversão das ações, o Banco Opportunity, administrador do

Fundo, a CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e o Sr. Dório Ferman incorreram em violação do dever de fidúcia, tendo em vista

que: (i) contrariaram os interesses dos quotistas do Fundo CVC; e (ii) possibilitaram, no caso de eventual decisão de destituição do Administrador/Gestor do

referido fundo, que o controle acionário da Opportunity Leste fosse exercido exclusivamente pelo Opportunity Fund. Nesse sentido, é possível afirmar que o Sr.

Dório Ferman atuou inclusive representando interesses conflitantes, na medida em que representou na citada Assembléia os interesses do Opportunity Fund, o

qual, como visto, restou beneficiado pela operação societária ora relevante.

139. Sendo assim, devem ser responsabilizados o Sr. Dório Ferman, o Banco Opportunity S.A. e a CVC Opportunity Equity Partners Administradora de

Recursos Ltda., por violação aos art. 14, IV e 16, VII da Instrução CVM nº 306, de 05 de maio de 1999."

11. Assim, a SPS e a PFE concluíram pela violação ao art. 14, inciso IV (2), e art. 16, inciso VII(3), ambos da Instrução CVM nº 306/99, devendo ser responsabilizadas, dentre

outros(4), as seguintes pessoas: (parágrafo 164 do Relatório)

11.1. Dório Ferman, na qualidade de: (i) Diretor-Presidente do Banco Opportunity S.A., administrador do Fundo CVC Opportunity Equity Partners FIA (Fundo CVC); (ii) sócio e

administrador da CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., gestora do Fundo CVC; e (iii) Diretor da Opportunity Asset Management Inc., gestora do

Opportunity Fund. Nestas condições, atuou como representante do gestor do Fundo CVC, ao mesmo tempo em que representou o Opportunity Fund na Assembléia da

Opportunity Leste S.A. que promoveu a supressão do artigo que vedava a conversão de ações preferenciais em ordinárias e, ato contínuo, deliberou pela própria conversão das

ações, decisões estas que benefíciaram o Opportunity Fund, em detrimento do citado Fundo CVC;

11.2. CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., na qualidade de gestora do Fundo CVC, por contrariar os interesses dos quotistas deste Fundo,

adotando práticas e decisões que beneficiaram o Opportunity Fund em detrimento do Fundo CVC; e

11.3. Banco Opportunity S.A., na qualidade de administrador do Fundo CVC, por contrariar os interesses dos quotistas deste Fundo e possibilitar, no caso de eventual decisão

de destituição do Administrador do referido fundo, que o controle acionário da Opportunity Leste fosse exercido exclusivamente pelo Opportunity Fund.

12. Consoante faculta a legislação pertinente à matéria, foram apresentadas as seguintes propostas de celebração de Termo de Compromisso:

1. Proposta do Banco Opportunity: (fls. 152/162)

Apresenta argumentos próprios de defesa e afirma o cumprimento dos requisitos legais insertos nos incisos I e II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, argüindo

especialmente que não há que se falar em indenização ao Fundo CVC, já que este dera integral e irrestrita quitação por meio de "Escrituras Públicas de Termo

de Acordo e Quitação", encerrando-se todos os conflitos de interesse existentes ou que poderiam existir entre as partes envolvidas nas questões objeto deste

PAS.

Propõe pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), no prazo de 10 (dez) dias contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da

União.

2. Proposta conjunta da CVC Opportunity Administradora de Recursos e Dório Ferman: (fls. 195/203)

Igualmente reiteram argumentos próprios de defesa e invocam as "Escrituras Públicas de Termo de Acordo e Quitação" para justificar a não incidência, no caso concreto, do

requisito da indenização dos prejuízos ao Fundo CVC.

Propõem pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) cada um, totalizando R$ 100.000,00 (cem mil reais).

13. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a PFE apreciou os aspectos legais das propostas de Termo de Compromisso, tendo concluído pela

inaplicabilidade do requisito do inciso I do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, vez que, face à natureza da execução dos ilícitos apontados, não haveria, hoje, prática a ser cessada.

Quanto ao requisito do inciso II do citado dispositivo legal, a PFE dispôs o que se segue: (MEMO/CVM/GJU-1/Nº 296/2009 e respectivos despachos às fls. 206/217)

"Muito embora não haja no Relatório de Inquérito demonstração acerca da natureza e especificidade dos prejuízos suportados pelo ‘Fundo CVC’, - atual ‘Investidores

Institucionais Fundo de Investimentos e Participações’ -, possivelmente alguma perda houvera, como fez deduzir a própria Comissão de Inquérito:

‘... Quanto ao fato de a conversão de ações preferenciais em ordinárias ter sido aprovada por unanimidade, é importante considerar que para aqueles acionistas

que possuíam ações preferenciais a conversão foi, de fato, positiva, tendo em vista que esta permuta se deu na proporção de 1 (uma) ação ordinária para 1

(uma) ação preferencial. Entretanto, o Fundo CVC foi o único acionista a ter a sua participação em ações ordinárias reduzida, sem que houvesse

qualquer contrapartida, uma vez que era titular de uma quantidade ínfima de ações preferenciais.

132. Aliás, é oportuno registrar que tal unanimidade somente ocorreu em virtude de o Sr. Dório Ferman ter representado tanto o administrador(5) e o gestor(6)

do Fundo CVC(7), quanto o gestor do Opportunity Fund, o qual, com a conversão, passou a deter o controle da Opportunity Leste. Destaque-se, a propósito, que

o Fundo CVC, na supracitada operação, abriu mão de uma maior participação nas ações com direito a voto, sem que, para tanto, houvesse qualquer

contrapartida financeira, administrativa e/ou operacional. Destaque-se, também, que a própria Opportunity Leste e os depoentes afirmaram reiteradamente

que o controle era compartilhado, não havendo distinção entre maior ou menor participação no capital votante, e que o investimento e desinvestimento seriam

em conjunto. Contudo, essa regra de controle compartilhado – assim como a regra de investimento e desinvestimento conjunto – somente

prevaleceria enquanto o Banco Opportunity, na forma do ‘Acordo Operacional’, fosse o administrador de ambos os fundos.’ (Grifo nosso).

Assim, nos termos do inciso II do art. 7º da Deliberação CVM 390/01, seria exigível, - correspondentemente ao suposto prejuízo, a ser ainda verificado -, uma indenização

compensatória.

Entretanto, em sede de termo de compromisso, é possível à parte prejudicada pela infração, renunciar ou dispor de sua indenização pessoal, fato este que, a princípio, deve ser

levado em conta pela CVM no exame do inciso II da Deliberação 390/01.

In casu, os proponentes alegam em suas propostas que foi firmada ‘Escritura Pública de Termo de Acordo, Quitação e Outras Avenças entre Acionistas e Empresas’, - cuja cópia

encontra-se às fls. 164/175 -, de ampla repercussão, assinada por diversas pessoas jurídicas, suficiente, pelos seus termos, à quitar quaisquer indenizações devidas pelos

subscritores entre si, dentre aquelas estariam as retratadas nestes autos.

Como se vê na leitura da cópia da escritura, efetivamente de um lado acordaram as ‘ Partes Opportunity/Banco Opportunity’ e suas respectivas Afiliadas, individual ou

conjuntamente; e de outro, as Partes ‘Fundo Nacional’, ‘Partes Fundos de Pensão e suas respectivas Afiliadas’. Aderiram à quitação recíproca, expressamente,

‘Investidores Institucionais Fundo de Investimento em Participações’ (ex- Fundo CVC, que teria sido prejudicado pela operação); o ‘Banco Opportunity S.A’ (acusado, ora

proponente); e o ‘CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda’ (acusado, ora proponente).

Constata-se que pela cláusula primeira, - fls. 168/169: ‘... Demanda significa toda e qualquer demanda, litígio, requerimento, ação, lide, pedido, causa de pedir, reclamação,

representação, procedimento ou processo (judicial, arbitral ou administrativo), bem como quaisquer pleitos, de que natureza for (...) referentes a todos e quaisquer atos de gestão

e/ou controle, relações entre sócios e administradores, relação de fidúcia e quebra de contrato (...) que qualquer uma das Partes Opportunity/Banco Opportunity tenha ou

mesmo que ainda não tenha, possa argüir, propor ou pleitear em face de qualquer uma das Partes Fundo de Pensão ou Fundo Nacional ou que qualquer uma das Partes

Fundo Pensão ou Partes Fundo Nacional tenha ou, mesmo que ainda não tenha, possa argüir, propor ou pleitear em face de qualquer uma das Partes

Opportunity/Banco Opportunity...’ (Grifo nosso).

Pela cláusula segunda, ‘... Cada uma das Partes (por si e suas respectivas afiliadas), com a finalidade de pôr fim a seus atuais litígios e evitar litígios futuros, transacionam,

encerram e terminam, em caráter irrevogável e irretratável, nos termos dos artigos 840 e seguintes do Código Civil, todas as Demandas, incluindo, mas não limitadas àquelas

relacionadas no Anexo 2.1 ao presente Termo, e outorgam-se neste ato a mais ampla, geral, irrestrita e irrevogável quitação em relação às Demandas, desobrigando-as e

eximindo-as plenamente em caráter permanente...’ (Grifo nosso).

Em seguida, renunciaram todos os subscritores ao direito de promover e ajuizar demandas uns contra as outros.

Há, ainda, remissão na escritura, para que se encaminhe ofício à CVM noticiando a transação.

Quanto ao objeto da manifestação de vontade expressa no referido Termo de Quitação, parece não haver dúvidas de que alcançaria os fatos ora investigados, a permitir

considerar atendido o requisito do inciso II da Deliberação CVM 390/02, vez que teria havido ampla renúncia e quitação recíprocas, assumidas pelas partes acima, o que significa

dizer que o Fundo CVC (Fundo Nacional), atual ‘Investidores Institucionais Fundo de Investimento em Participações’, na qualidade de participante do mercado prejudicado, teria

renunciado de modo geral, reciprocamente, à eventuais futuras indenizações que seriam provenientes de sua relação empresarial/profissional com os ora acusados.

Em atendimento ao princípio da coercitividade, há propostas individuais de pagamento à CVM no valor de R$ 50.000,00, as quais devem ser analisadas pelo CTC quanto a

conveniência, razoabilidade e dosimetria (adequação individual) dos valores propostos.

Conclusões:

Assim, as propostas ora apresentadas encontram-se aptas a serem recepcionadas pela CVM, sem prejuízo da sugestão de se verificar a existência eventual de processo

administrativo interno em trâmite na autarquia que de algum modo esteja analisando a regularidade da ‘Escritura Pública de Termo de Acordo, Quitação e Outras Avenças entre

Acionistas e Empresas’, acima referida."

14. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 23.09.09 o Comitê decidiu negociar com os proponentes as condições das

propostas de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas a esse tipo de solução consensual do processo administrativo. (Comunicados às fls. 339/344)

15. Inicialmente, o Comitê esclareceu que, uma vez identificados nos autos a ocorrência de danos individualizados passíveis de ressarcimento, a aceitação da proposta de Termo

de Compromisso fica condicionada a assunção de compromisso de indenização àqueles que suportaram tais prejuízos, nos termos do inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº

6.385/76. Consoante manifestação exarada pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM, muito embora não haja no Relatório de Inquérito demonstração acerca da

natureza e especificidade dos prejuízos suportados pelo Fundo CVC Opportunity Equity Partners FIA, possivelmente alguma perda houvera, como fez deduzir a própria acusação.

No entanto, segundo constante nos autos, a parte prejudicada e os proponentes teriam celebrado escrituras públicas de transação, dispondo acerca do encerramento dos

conflitos de interesse existentes entre os mesmos, incluindo eventuais indenizações a que o Fundo CVC teria direito em razão dos fatos apurados nos presentes autos, de sorte

que, ao Comitê não aparenta cabível no caso concreto qualquer exigência de aperfeiçoamento da proposta de Termo de Compromisso no que tange a tal requisito.

16. Por sua vez, quanto às obrigações pecuniárias em favor da CVM, o Comitê concluiu que não se mostram adequadas ao escopo do instituto de que se cuida, por não

representarem os valores ofertados montante suficiente para fins de mitigar os efeitos indesejáveis da violação às normas aplicáveis, coibindo ocorrências futuras, tendo em vista

seu caráter exemplar. Em linha com orientação do Colegiado, as propostas de Termo de Compromisso devem contemplar obrigação que melhor atenda às finalidades do instituto,

inclusive a de inibir a reiteração de infrações, seja pelo próprio proponente, seja por terceiros em situação similar a daquele.

17. Deste modo e face às características que permeiam o caso concreto, o Comitê sugeriu a majoração da quantia proposta à CVM para R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil

reais) por proponente, a reverter em benefício do mercado de valores mobiliários como um todo, por intermédio de sua entidade reguladora, a qual incumbe, dentre outros,

assegurar o funcionamento eficiente e regular desse mercado (art. 4º da Lei nº 6.385/76), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias,

a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União (Comunicados às fls. 339/344).

18. Em correspondência protocolada em 09.10.09 (às fls. 345/347), os proponentes alegam, em resumo, o que segue: a) os fatos relativos ao processo em referência dizem

respeito a investidores qualificados, os quais já outorgaram amplas quitações; b) a Opportunity Leste, sociedade na qual ocorreram os fatos questionados, não possuía à época

dos fatos dispersão acionária; c) a conversão das ações da companhia questionada nesse processo ocorreu no âmbito de um grupo fechado de investidores qualificados, como

forma de cumprir o disposto no acordo operacional e a filosofia de investimento que sempre foi honrada por todos os Fundos. Após, oferecem pagar individualmente à CVM a

quantia de R$ 155 mil.

FUNDAMENTOS

19. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o

procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar Termo de

Compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

20. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê

de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na

celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no

art. 9º.

21. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da

apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados

e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

22. No presente caso, após analisar as alegações dos proponentes em correspondência de 09.10.09 (item 18), o Comitê reconsiderou os valores contrapropostos em sua

negociação, entendendo que o montante de R$ 155.000,00 (cento e cinquenta e cinco mil reais) por proponente representa valor suficiente para fins de inibir a prática de condutas

assemelhadas.

23. Diante disso, o Comitê entende que as propostas atendem aos fins a que se destinam, revelando-se conveniente e oportuna sua aceitação, e sugere a designação da

Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o atesto de seu cumprimento, bem como a fixação do prazo de 10 (dez) dias para efetuar os depósitos, contados da

publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, por ser o praticado em compromissos dessa natureza.

CONCLUSÃO

24. Em face do exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação das propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Banco

Opportunity S.A., CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e Dório Ferman.

Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2009.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Mário Luiz Lemos Ronaldo Cândido da Silva

Superintendente de Fiscalização Externa Gerente de Normas de Auditoria

Jorge Luis da Rocha Andrade Roberto Sobral Pinto Ribeiro

Gerente de Acompanhamento de Empresas 4 Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários em exercício

(1) Atual "Investidores Institucionais Fundo de Investimento em Participações".

(2) Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta:

...

IV - evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus clientes.

(3) Art. 16. É vedado ao administrador de carteira:

...

VII - negligenciar, em qualquer circunstância, a defesa dos direitos e interesses do titular da carteira, ou omitir-se em relação à mesma;

(4) Não compete aqui dispor acerca dos demais acusados no âmbito do presente PAS.

(5) Banco Opportunity S.A.

(6) CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda.

(7) Relembrando, o Fundo CVC, conforme comentário no item 3, trata-se do "Fundo Nacional", cujos quotistas são os Fundos de Pensão.

Processo Administrativo Sancionador CVM n° 03/2008

Processo de Termo de Compromisso CVM Nº RJ2009/5279

Reg. Col. nº 6573/2009

Interessados: Banco Opportunity S/A

CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda.

Dório Ferman

Assunto: Proposta de celebração de termo de compromisso.

Declaração de VOTO

Conforme relatado pelo Comitê de Termo de Compromisso, em seu parecer de 21/10/09, este PAS CVM n° 03/2008 foi instaurado para apurar eventuais

irregularidades que poderiam ensejar a suposta transferência indireta do controle acionário da Santos Brasil S/A, atual Santos Brasil Participações S/A,

sucessora por incorporação da Opportunity Leste S/A, em 30/05/06, notadamente em operações de conversão de ações preferenciais em ordinárias e na

alienação de debêntures conversíveis em ações mantidas em tesouraria pela Companhia. Fui designado relator mediante sorteio na Reunião do

Colegiado realizada em 23/06/09 (fls. 3.237).

Os acusados Banco Opportunity S/A, CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. e Dório Ferman solicitaram a celebração de

termo de compromisso às fls. 3183/3234 (PAS CVM nº 03/2008) e, para a análise da proposta, foi aberto o Processo Administrativo CVM nº RJ2009/5279

(fls. 3235 do mesmo PAS).

Os três proponentes foram acusados por violação aos arts. 14, inciso IV(1), e 16, inciso VII(2), da Instrução CVM nº 306/99 (conforme texto transcrito de

trecho do Relatório de Acusação às fls. 1346/1347 do PAS CVM nº 03/2008):

Dório Ferman, na qualidade de (i) Diretor-Presidente do Banco Opportunity S.A., administrador do Fundo CVC Opportunity Equity Partners FIA

(Fundo CVC); (ii) sócio e administrador da CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., gestora do Fundo CVC; e (iii)

Diretor da Opportunity Asset Management Inc., gestora do Opportunity Fund. Nestas condições, atuou como representante do gestor do Fundo

CVC, ao mesmo tempo em que representou o Opportunity Fund na Assembléia da Opportunity Leste S.A. que promoveu a supressão do artigo

que vedava a conversão de ações preferenciais em ordinárias e, ato contínuo, deliberou pela própria conversão das ações, decisões estas que

benefíciaram o Opportunity Fund, em detrimento do citado Fundo CVC;

CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., na qualidade de gestora do Fundo CVC, por contrariar os interesses dos

quotistas deste Fundo, adotando práticas e decisões que beneficiaram o Opportunity Fund em detrimento do Fundo CVC;

Banco Opportunity S.A., administrador do Fundo CVC, por contrariar os interesses dos quotistas deste Fundo e possibilitar, no caso de eventual

decisão de destituição do Administrador do referido fundo, que o controle acionário da Opportunity Leste fosse exercido exclusivamente pelo

Opportunity Fund.

Sabe-se, pelo disposto no art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385/76, que a CVM pode, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações às Leis nº 6.385/76 e 6.404/76, de sua regulamentação, bem como

de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, se o investigado ou acusado celebrar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a

prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

Pelo art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, o exame da proposta de celebração de termo de compromisso

considerará a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso

concreto, ainda que a mesma deva ser analisada com fundamento na acusação, sem adentrar aos argumentos de defesa, sob pena de realizar-se um

julgamento antecipado.

Observo que o artigo 18(3) da Instrução CVM nº 306/99 considera infração de natureza grave o descumprimento do disposto no art. 16, inciso VII, da

mesma Instrução.

Ademais, além deste PAS 03/2008, os proponentes apresentam o seguinte quadro de antecedentes:

Banco Opportunity S/A: PAS CVM Nº 08/2001, multa de R$100.000,00 na CVM (23/09/04) e absolvição no CRSFN (30/08/07); PAS CVM Nº

06/2002: multa de R$200.000,00 (16/11/05), aguardando julgamento no CRSFN; PAS CVM Nº 04/2003: multa de R$200.000,00 (07/12/05),

aguardando julgamento no CRSFN; e, em andamento o PAS CVM Nº 02/2006 tendo sido arquivado, em 20/06/06, por cumprimento do TC o

PAS Nº RJ2005/09109.

CVC Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., somente o caso em exame; e,

Dório Ferman: PAS 08/2001, multa de R$120.000,00 na CVM (23/09/04) e absolvição no CRSFN (30/08/07); PAS CVM Nº 06/2002: multa na

CVM de R$100.000,00 (16/11/05), aguardando julgamento no CRSFN; PAS CVM Nº 04/2003: multa na CVM de R$20.000,00 (07/12/05),

aguardando julgamento no CRSFN; e, em andamento os PAS CVM Nº 02/2006, tendo sido arquivado, em 20/06/06, por cumprimento do TC o

PAS Nº RJ2005/09109.

No caso, verifico, ainda, que os demais acusados não ofereceram proposta de celebração de termo de compromisso, a saber, Antonio Carlos Duarte

Sepulveda, Wady Santos Jasmim e Washington Cristiano Kato. Com isso, cai qualquer economia processual pretendida.

Assim, considerando que as infrações imputadas são de natureza grave, os antecedentes dos proponentes e a inexistência de economia processual para

a Autarquia, voto pela rejeição da proposta de celebração de termo de compromisso considerando-a inconveniente e inoportuna.

Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2009.

Eli Loria Diretor (1)Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: ... IV - evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus clientes;" (2)Art. 16. É vedado ao administrador de carteira: ... VII - negligenciar, em qualquer circunstância, a defesa dos direitos e interesses do titular da carteira, ou omitir-se em relação à mesma;" (3)Art. 18. Considera-se infração grave, para efeito do disposto no art. 11, § 3 o, da Lei no 6.385/76, o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por pessoa natural ou jurídica não autorizada, nos termos desta Instrução, ou autorizada com base em declaração ou documentos falsos, bem como a infração às normas contidas nos arts. 14, incisos I, II ,V, VII e VIII, e 16, incisos VI a VIII desta Instrução." (grifei).