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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MÁRIO MARTINS DE MELLO NETO / XP INVESTIMENTOS E GUIA DA BOLSA AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA. - PROC. RJ2013/0267

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Mário Martins de Mello Neto ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 004/2012, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização, por intermédio da XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada") e Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda. ("Guia da Bolsa"). A BSM reconheceu a legitimidade da Reclamada para figurar no polo passivo do processo, mas afastou a legitimidade da Guia da Bolsa para figurar no mesmo polo, já que esta não é pessoa autorizada a operar no mercado. Em relação ao mérito do pedido, a BSM entendeu que restou comprovado que o Reclamante autorizou determinadas operações, não cabendo, desta forma, o seu ressarcimento. Quanto às demais operações, o relatório de auditoria indicou que estas resultaram em lucro, portanto não haveria o que ressarcir. A Relatora Ana Novaes observou que o cálculo realizado pela BSM para apurar o resultado das operações não autorizadas pelo Reclamante estava errado, pois desconsiderava o custo de aquisição de ações que foram adquiridas em operações autorizadas pelo Reclamante e posteriormente alienadas em operações não autorizadas. Em razão desse fato, a Relatora entendeu que a decisão da BSM foi tomada com base em erro material, sendo incabível o julgamento com base na premissa utilizada. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, encaminhar o processo para a BSM para novo julgamento. Anexos VOTO DA RELATORA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MÁRIO MARTINS DE MELLO NETO / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. RJ2013/0267

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Mário Martins de Mello Neto ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 004/2012, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização, por intermédio da XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada"). Em reunião de 23.07.13, o Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, encaminhar o processo para a BSM para novo julgamento, pois se entendeu que a decisão original continha vício material insanável. Após novo julgamento, a BSM julgou improcedente a reclamação, considerando que a simples ausência das gravações, apesar de criar presunção relativa contra a Reclamada, não é suficiente por si só para a concessão do ressarcimento. Em especial, apontam que o Reclamante estava apto a acompanhar as operações realizadas, ratificando tacitamente as operações realizadas ao não impugná-las imediatamente e prosseguir operando nos mesmos termos. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela improcedência do pedido.

Segundo a Relatora Ana Novaes, na medida em que as gravações passaram a ser obrigação de todos os intermediários, estas tendem a ser tornar o principal meio de prova nas discussões sobre ressarcimento dos investidores. Porém, a não apresentação das gravações não gera presunção absoluta. Assim, seja mediante outorga de mandato ou confirmação tácita das operações realizadas em seu nome, o fato é que o Reclamante tinha consciência das operações em seu nome e de seu resultado. Por essa razão, a Relatora entende que não assiste razão ao Reclamante quando pleiteia o ressarcimento alegando que não autorizou as ordens executadas em seu nome. Pelo menos não por esse motivo. A Relatora observou que, após análise dos fatos apresentados pelo Reclamante, é possível perceber que existe uma questão que passou despercebida ao longo do processo. Na reclamação, percebe-se que a fonte de insatisfação do Reclamante foi a qualidade da assistência prestada pela Reclamada na condução dos seus investimentos. Segundo o Reclamante, as operações que eram realizadas em seu nome tinham origem em orientações de prepostos da Reclamada, que, inclusive, chegaram a administrar sua carteira durante o tempo que esteve viajando. Assim, o problema enfrentado é que a Reclamada, que tinha uma obrigação contratual devidamente estabelecida, utilizou-se dos agentes da Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda., pessoa não autorizada para prestar tal serviço.

No entendimento da Relatora, é patente que a delegação do serviço de consultoria à pessoa que não está autorizada a fazê-lo implica em quebra do dever de diligência e, portanto, pode implicar na responsabilidade da corretora. Assim, a Relatora entende que, ao contrário do que acontece normalmente, a irregularidade ora verificada tem nexo causal direto com o prejuízo sofrido pelo Reclamante, pois a decisão de investimento do investidor ficou comprometida pelo assessoramento inadequado permitido pela Reclamada. Dessa forma, a Relatora entende que o prejuízo por tal irregularidade se encontra no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, que tem como cláusula geral o ressarcimento de prejuízos decorrentes de "ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia". Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, o deferimento do recurso, determinando que o Reclamante seja ressarcido no valor de R$ 55.234,72, devidamente corrigido nos termos do regulamento do MRP. Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. RJ2013/0267

Trata-se de apreciação de pedido de reconsideração apresentado por XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“XP Investimentos” ou “Corretora”) contra decisão do Colegiado que, em 18.03.2014 , acatou recurso contra decisão do Pleno do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), reconhecendo a procedência da reclamação apresentada por Mário Martins de Mello Neto (“Reclamante”) contra a Corretora no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). Em seu pedido, a XP Investimentos arguiu, em síntese, que a decisão do Colegiado de 18.03.2014 baseou-se em fato não alegado anteriormente no processo administrativo e sobre o qual não teve sequer a oportunidade de se defender, qual seja, a suposta delegação do serviço de consultoria de valores mobiliários a preposto não autorizado a fazê-lo, em violação ao art. 16, IV, alínea “a”, da Instrução CVM 434/2006. De acordo com a XP Investimentos, a decisão objeto de recurso teria modificado a causa de pedir da reclamação, justificando o cabimento do ressarcimento em fato distinto e jamais suscitado pelo Reclamante. Em seu voto, o Relator Pablo Renteria destacou, inicialmente, que a regulamentação vigente não admite a legitimidade de intermediário reclamado (no caso, a XP Investimentos) para recorrer ou interpor pedido de reconsideração ao Colegiado em sede de MRP. Não obstante, o Relator salientou que, à luz do art.

63, § 2º, da Lei nº 9.784/1999 e do inciso IX da Deliberação CVM 463/2003, cumpre ao Colegiado rever de ofício a sua decisão quando houver erro a ser corrigido. Nesse sentido, o Relator constatou que a decisão de 18.03.2014 baseou-se em fato não alegado pelo Reclamante em sua reclamação e tampouco controvertido pelas partes interessadas e apreciado pelas diversas instâncias decisórias. No entendimento do Relator, tal procedimento não se coaduna com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, caracterizando, assim, o error in procedendo . Em sua visão, seria necessário o reexame da matéria, com a consequente revisão da decisão do Colegiado de 18.03.2014 , considerando exclusivamente o fundamento da reclamação formulada pelo Reclamante junto ao MRP. Passando à análise do recurso, tendo em vista a alegação do Reclamante de que a Corretora teria realizado operações não autorizadas em sua conta, o Relator dividiu as operações questionadas em quatro blocos distintos. Segundo o Relator, quanto aos três primeiros blocos, os autos revelariam provas inequívocas de que as operações foram realizadas pela Corretora em execução de ordem recebida do Reclamante ou com a sua anuência.

Quanto ao quarto bloco, composto pelas operações sobre as quais não foi possível verificar o conteúdo das gravações de transmissão de ordens, o Diretor Pablo Renteria ressaltou que, por falhar em seu dever de manter as gravações, há presunção relativa de que as ordens não foram recebidas e, por conseguinte, feitas à revelia do cliente. Não obstante, o Relator afirma que, ao examinar os autos, identificou indícios robustos e suficientes para concluir que as operações objeto da reclamação foram realizadas com o consentimento do Reclamante. Nesse sentido, o Relator destacou: (i) o perfil do Reclamante, investidor experiente e arrojado, com um histórico considerável de operações em bolsa; (ii) o acompanhamento próximo e frequente, pelo Reclamante, de seus investimentos, via home broker e, presencialmente, no escritório dos agentes autônomos; e (iii) o recebimento, pelo Reclamante, dos Avisos de Negociação de Ativos – ANAs, extratos de posição em custódia e avisos de movimentação do BTC enviados pela BM&FBovespa. Nesses termos, o Relator votou: (i) pelo não conhecimento de pedido de reconsideração formulado pela Corretora; (ii) pela revisão de ofício da decisão do Colegiado proferida na reunião de 18.03.2014 , tendo em vista a existência de error in procedendo ; e (iii) pelo indeferimento integral do recurso formulado pelo Reclamante, com a manutenção da decisão do Pleno do Conselho da BSM. O Colegiado acompanhou, por unanimidade, o voto apresentado pelo Diretor Pablo Renteria.

Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – MÁRIO MARTINS DE MELLO NETO / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. RJ2013/0267

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por Mário Martins de Mello Neto (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão do Colegiado que, em 11.02.2016 , revendo de ofício decisão proferida na reunião de 18.03.2014 , deliberou o indeferimento integral do recurso anteriormente formulado pelo Reclamante, mantendo decisão do Pleno do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM e reconhecendo, assim, a improcedência da reclamação apresentada pelo Reclamante no âmbito de Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP. Em seu pedido de reconsideração, o Reclamante, além de reiterar argumentos apresentados anteriormente, sustentou que o fundamento para o provimento do seu recurso já estaria presente na reclamação formulada inicialmente junto ao MRP. Segundo o Reclamante, a questão envolvendo os agentes autônomos de investimentos sempre esteve em discussão no processo.Por fim, citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Reclamante acrescentou que o julgador, inclusive em sede administrativa, não estaria adstrito ao fundamento legal invocado na inicial, mas aos fatos que lhe são apresentados, sendo possível, ainda que por fundamento diverso, o acolhimento do seu pedido de ressarcimento. Em seu voto, o Relator Pablo Renteria manifestou o entendimento de que o pedido de reconsideração ora formulado pelo Reclamante não deveria ser conhecido, tendo em vista a ausência de erro, omissão, obscuridade, inexatidão ou contradição na decisão proferida pelo Colegiado em 11.02.2016 , conforme requer o disposto no inciso IX da Deliberação 463. Ademais, o Relator destacou que, ainda que superada tal preliminar, a referida decisão não mereceria reparos, pois a questão referente à delegação da prestação do serviço de consultoria de valores mobiliários a agentes autônomos de investimento, em infração à regulamentação vigente, não consta nem da reclamação nem do recurso formulado pelo Reclamante. Segundo Pablo Renteria, a reclamação junto ao MRP baseou-se na suposta realização, pela XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A., de operações não autorizadas, sendo este o fato controvertido apurado ao londo do processo. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Relator Pablo Renteria, deliberou não conhecer do pedido de reconsideração formulado pela Reclamante, mantendo a decisão proferida pelo Colegiado na reunião de 11.02.2016 . Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/0267

Reg. Col. nº 8723/2013

Interessados:

Mário Martins de Mello Neto

XP Investimentos CCTVM S.A.

Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Diretor Relator: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

I. Objeto.

1. Trata-se de recurso interposto por Mário Martins de Mello Neto ("Reclamante"), com base no art. 82, parágrafo

único[1], da Instrução CVM nº 461/2007, contra decisão da 100ª Turma do Conselho de Supervisão da

BM&FBOVESPA – Supervisão de Mercados ("BSM"), que julgou improcedente a reclamação apresentada contra XP

Investimentos CCTVM S.A. ("Corretora"; "Reclamada" ou "XP") e Guia da Bolsa Agentes Autônomos de

Investimento Ltda. ("Guia da Bolsa").

II. Da Reclamação (fls. 347/356).

2. Em 02/12/2011, o Reclamante protocolou pedido de ressarcimento contra a Corretora, alegando prejuízos no valor

de R$ 55.234,72, pela hipótese do Art. 77, I, da Instrução CVM Nº 461/07[2]. Em sustentação, apresentou os

seguintes fatos e fundamentos:

i. Em 22/09/2010, transferiu um total de R$ 87.235,00 em ações (3.000 MRF3 e 1.000 USIM5) para a Corretora, onde operou

entre 10/09/2010 e 02/05/2011. Além desse valor em ações, possuía operações a termo em aberto, que, segundo o

Reclamante, resultaram em prejuízo de R$ 3.100,08, o qual imputa a Corretora. Assim, entende que o valor aportado na

Corretora foi de R$ 90.335,08. Quando se retirou da Corretora, realizou saque no valor total de 35.100,36, o que indicaria

prejuízo no valor total de R$ 55.234,72, que é o valor pleiteado.

ii. Seu relacionamento com a Corretora se dava através da Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda,

principalmente através dos sócios Marcus de Abreu Machado ("Marcos Abreu") e Luiz Alfredo Abreu Vidal ("Luiz Alfredo")

iii. Os agentes da Corretora executavam as operações, informando o Reclamante posteriormente, via e-mail, o que

evidenciaria gestão indevida de sua carteira e a responsabilidade da Corretora por seu prejuízo.

iv. No período em questão, teria autorizado previamente apenas as operações feitas nos dias 24/09/2010 (venda de ações

VALE5) e 02/02/2011(Compra a termo da Gerdau).

v. Alega a Reclamada teria falhado na utilização do mecanismo de stop-loss, o qual entende que deveria ser utilizado a critério

da Corretora para minimizar os potenciais prejuízos que o cliente possa ter. Entende que a utilização desse mecanismo

seria de prerrogativa da Corretora, pois em curso que realizou, na própria, não foi informado que o mecanismo exigiria

prévia manifestação do cliente. Seria necessário domínio da capacidade de análise gráfica para se utilizar do mecanismo, o

qual não deteria, portanto, não seria razoável esperar que a responsabilidade por determinar a colocação do stop seria de

sua responsabilidade.

vi. Por fim, informa que não se sentia seguro para operar com o sistema de Home Broker, não o tendo utilizado para iniciar

nenhuma operação.

vii. No mais, alega que (i) existiria suspeita de que um dos funcionários da Reclamada operou em posse de informações

privilegiadas (caso envolvendo ativos da Gerdau); (ii) a Corretora teria incentivado, por meio de seus prepostos, que seus

clientes adquirissem determinados valores mobiliários, ao mesmo tempo em que operava na ponta oposta, vendendo estes

valores no mercado (caso envolvendo ativos da OGX) e (iii) teria identificado falhas de gestão na Corretora (inclusive,

questionando posteriormente a atribuição do selo do Programa de Qualificação Profissional da BM&FBOVESPA). Contudo,

tais não se inserem no âmbito do MRP e não serão tratados neste processo.

3. Recebida a reclamação, a BSM, entendendo que as informações apresentadas não seriam suficientes à

instauração do processo de MRP, enviou, em 10/01/2012, OFÍCIO/BSM/GJUR/MRP/731/2011, solicitando

informações adicionais. Em 17/01/2012, o Reclamante esclareceu que:

i. Não teria recebido cópia do contrato firmado com a Corretora.

ii. Em decorrência de viagem que fez no dia 27/10/2010, deixou que os sócios da Guia da Bolsa administrassem sua carteira,

sendo que nunca teria remunerado diretamente a empresa ou os sócios por tal serviço.

iii. Segundo o Reclamante, todas as operações ficavam a critério e sugestão dos profissionais da Guia da Bolsa, que

identificavam uma oportunidade e informavam os clientes da possibilidade de se comprar ou vender uma ação.

iv. Teria operado em outra Corretora por 14 anos, adotando critério de análise fundamentalista.

v. A despeito de ser comunicado pelos agentes da Guia da Bolsa das oportunidades de mercado, ele anuía com a totalidade

das operações realizadas, pelo que ficaria evidente que, na verdade, se tratava de gestão de carteira.

vi. Recebia regularmente os ANAs e os extratos de posição em custódia emitidos pela BM&FBOVESPA, assim como, as

notas de corretagem e os extratos de conta corrente emitidos pela Reclamada.

III. Da Defesa da Reclamada (fls. 120/129).

4. Inicialmente, a Reclamada argumenta que as alegações são contraditórias, pois o Reclamante informa primeiro

que teria autorizado apenas duas operações (Vale e Gerdau), mas depois afirma que teria autorizado compra de

ações da OGX.

5. Sobre o perfil do investidor, a Reclamada alega que não se trataria de PESSOA inexperiente, tendo inclusive feito

curso ministrado pela Corretora, tanto sobre como investir na Bolsa, como sobre técnicas de análise gráfica. Além

disso, o investidor teria demonstrado perfil agressivo, mantendo grande posição em aberto no mercado a termo,

em ativos que não poderiam ser considerados de "1ª linha" e acompanhava diariamente seus investimentos pelo

home broker, assim como, recebia regularmente as notas de corretagem, os ANA e extrato da CBLC.

6. No período de atuação com a Corretora, o Reclamante teria realizado 73 operações e todas teriam sido

autorizadas, sendo as ordens repassadas por telefone ou presencialmente aos agentes da Guia da Bolsa. Como

prova, a Corretora apresentou algumas gravações das conversas entre o Reclamante e seus prepostos (CD, fl. 133

– 8 gravações), contudo não apresentou todas as conversas, pois não teria tido tempo hábil para degravar a

totalidade destas.

7. Segundo a Reclamada, a alegação sobre administração irregular de carteira não deveria prosperar, pois "(i) o

reclamante autorizou as operações por telefone; (ii) o reclamante acompanhou as operações presencialmente; (iii)

o reclamante acompanhou as operações pelo home broker e (iv) o reclamante recebeu a nota de corretagem no

email cadastrado, o ANA da Bolsa e o Extrato da CBLC sem ter manifestado qualquer inconformidade.

8. Sobre mecanismo de stop-loss, a Corretora esclareceu que "conforme esclarecido no curso por ele [Reclamante]

realizado, se trata de instrumento auxiliar de controle de perda nas operações. O "stop" é optativo e deve ser

colocado mediante expressa determinação do cliente".

9. Assim, ficaria demonstrado que o investidor estaria utilizando o MRP para se ressarcir de perdas decorrentes de

suas próprias decisões de investimento.

10. Por fim, destaca que, fosse o caso de ressarcimento, a conta apresentada pelo reclamante deveria estaria errada,

conforme cálculo à fl. 128[3]. Por isso, o valor máximo que poderia ser potencialmente ressarcido seria de R$

40.760,88.

IV. Do Relatório de Auditoria da BSM (fls. 005/019).

11. Segundo relatório de auditoria, antes de operar pela Reclamada o investidor já tinha cadastro na Planner, que

incorporou a DC CCTVM S.A. em 2003. Tal cadastro, considerado o período que o Reclamante operou por meio da

DC CCTVM S.A. datava de 25/03/1997. Em 10/09/2010, o Reclamante passou a operar pela XP Investimentos,

encerrando suas operações em 02/09/2011.

12. Conforme compilação das operações realizadas pelo Reclamante verificou-se que, no período de 10/09/2010 a

02/05/2011, o investidor realizou 305 operações, distribuídas entre operações à vista, day trade, a termo, aluguel

de ações e opções. Comparativamente, na Planner o investidor não teria operado nem com aluguel de ações ou

com opções.

13. A Corretora teria informado que o investidor não teria preenchido o formulário destinado a determinar o perfil do

investidor (suitabilty), mas pela análise do histórico de operações do investidor, a XP identificou seu perfil como

"agressivo".

14. Pelos cálculos da auditoria, o cliente não teria tido prejuízo, mas lucro líquido de R$ 18.709,29, conforme cálculo à

fl. 11 e demonstrativo às fls. 43/48.

15. As ordens poderiam ser transmitidas na forma verbal ou escrita, conforme ficha cadastral do cliente (fl.133).

Segundo a Corretora, as ordens eram transmitidas pessoalmente, por telefone ou por meio de MSN (programa de

mensagem instantânea).

16. As ordens transmitidas no nome do cliente não sofreram reespecificação e foram classificadas como do tipo

administrada e limitada[4].

17. A XP apresentou 8 gravações, contendo 9 negócios distintos conforme tabela abaixo:

Pregão Ativo Qtde. C/V

10/09/10 LLXL3 500 C

15/09/10 TCNO3 2000 C

23/09/10 MRFG3 6000 V

23/09/10 WEGE3 300 C

23/11/10 PETRL26 3000 C

30/11/10 ELET3T 500 C

14/12/10 ELET3T 500 C

05/01/11 CSNA3T 2000 C

05/01/11 LAME4T 2000 C

Fonte: Relatório de Auditoria – fl. 13

18. Em todas essas gravações identifica-se que o investidor autoriza a operação proposta pelos assessores da Guia da

Bolsa. Contudo, nas gravações foi identificado que o Reclamante também era atendido pelo Sr. Regis Agati

Carneiro, que não era sócio ou funcionário da Guia da Bolsa.

19. O Reclamante retirou da conta corrente na corretora o valor total de R$ 35.100,36, que é o valor inicialmente

informado por aquele.

20. A conta do Reclamante apresentou saldo devedor em decorrência de operações não liquidadas no prazo

regulamentar, por isso, o investidor acumulou multas no valor de R$ 782,14.

V. Das Manifestações Posteriores (fls. 057/062).

21. Tendo a oportunidade de se manifestar sobre o relatório de auditoria, o Reclamante se limitou a reiterar os fatos

narrados, assim como, impugnar genericamente a versão apresentada pela Corretora.

22. Por sua vez, a Reclamada reitera seus argumentos, mas destaca os trechos do Relatório de Auditoria da BSM onde

se afirma que "as operações realizadas na XP Investimentos, no período reclamado, as quais não teriam sido

autorizadas pelo investidor, geraram lucro bruto de R$ 25.941,21 e líquido de R$ 18.709,29". Além disso, esclarece

que o Sr. Régis Agati Carneiro era AAI devidamente registrado na CVM e em vias de se tornar sócio da Guia da

Bolsa, o que efetivamente aconteceu em 12/11/2010. Nas outras gravações apresentadas, os assessores

envolvidos eram o Sr. Luiz Alfredo e o Sr. Marcos Abreu. Por fim, aproveitando a oportunidade da manifestação, a

Corretora apresentou outras gravações, no total de 43 gravações, das quais 22 conteriam novos diálogos.

VI. Do Parecer da GJUR/BSM (fls. 85/105).

23. A Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") reconheceu a tempestividade do pedido e a legitimidade da XP Investimentos

para figurar no polo passivo do processo, mas afastou a legitimidade da Guia da Bolsa para figurar no mesmo polo

já que esta não é pessoa autorizada a operar no mercado. No mérito do pedido, se manifestou nos seguintes

termos:

i. "O Reclamante alega ter sofrido prejuízos em decorrência de infiel execução de ordens, sem, entretanto, apontar

especificamente as operações que teriam sido realizadas sem a sua concordância".

ii. Além disso, o pedido seria incoerente, pois o cálculo do Reclamante tomaria apenas as perdas decorrentes de operações

com MFRG3 e USIM5, contudo como ele alega não ter autorizado qualquer operação, a contestação deveria se dirigir a

todas as operações do período e não apenas a essas duas[5]. Ainda, embora alegue inicialmente que teria autorizado

operações de venda da Vale e de compra da Gerdau, em 24/09/2010 e 02/02/2011, respectivamente, ele reconhece

posteriormente que outras operações com ações da Gerdau também foram autorizadas por ele.

iii. As gravações posteriores apresentadas pela Corretora (vide § 21) não poderiam ser admitidas como prova no processo,

pois "a circunstância oportuna para isso [apresentar provas] lhe havia sido concedida na produção de sua defesa, que é no

momento propiciado à Reclamada para apresentar todos os argumentos capazes de amparar sua defesa perante a

Reclamação efetuada pelo Reclamante".

iv. As gravações apresentadas não seriam suficientes para comprovar que as operações foram devidamente autorizadas.

Além das gravações, também não foram apresentadas a comprovação escrita das ordens que o Reclamante teria

transmitido presencialmente. Logo, quanto as operações que (i) o Reclamante não tenha admitido ter autorizado ou (ii) que

não estivessem dentre as operações constantes as gravações, existiria presunção relativa de que não tenham sido

autorizadas.

v. Contudo, como demonstrado no Relatório de Auditoria, as operações pretensamente não autorizadas teriam resultado em

lucro, por tanto não haveria causa para ressarcimento

24. A 100ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM em 11/09/2012 acompanhou integralmente o entendimento

exarado no parecer da GJUR, pois não teria se verificado nenhuma hipótese de ressarcimento.

VIII. Do Recurso à CVM (fl. 505/535).

25. Em 15/10/2012, o Reclamante interpôs recurso à CVM pleiteando reforma da decisão da BSM reiterando os

fundamentos já apresentados e em novidade argumenta que:

i. Conforme Art. 16, inciso IV, alínea a, da Instrução CVM Nº 434/06[6] é vedado ao AAI a análise ou consultoria de valores

mobiliários. Assim como, é vedado pelo Programa de Qualificação Operacional que a Corretora opere sem a "expressa

autorização do cliente". Contudo, esse serviço de consultoria foi prestado indevidamente, pois os sócios da Guia da Bolsa

recorrentemente lhe sugeriam operações a serem realizadas.

ii. Além disso, algumas das operações feitas não condiziriam com o seu perfil, pois ele investiria através de metodologia

fundamentalista, pelo que não autorizaria operações envolvendo ações MILK11 (LAEP), FTRX4 (Fábrica de Tecidos Carlos

Renaux) e BNPM 4 (Banco Panamericano). Por isso, além dos casos em que os AAI exerceram a função de consultor de

valores mobiliários, o Reclamante também aduz que teria ocorrido administração irregular de carteira, ou seja, operações

executadas sem qualquer tipo de consulta a sua pessoa.

iii. O Reclamante destaca que a consultoria de valores mobiliários seria prevista pelo plano ao qual teria aderido na Corretora

(Plano Private – vide Termo de Adesão – fl. 138), o qual previa assessoramento personalizado do cliente. Além disso, ao

tempo das operações não lhe foi informado que os assessores da Guia da Bolsa eram AAI, função, que somente teria

tomado conhecimento em consulta posterior à CVM. (fl. 639)

iv. O fato da conta corrente apresentar saldo devedor seria mais um indício de que sua conta era administrada de forma

irregular, pois os sócios da Guia da Bolsa realizavam operações sem se preocupar com os prazos regulamentares para

pagamento e recebimento.

v. O Reclamante nunca ligava para os AAI para realizar alguma operação, sendo sempre aqueles que lhe ligavam para

sugerir operações.

vi. O Reclamante contesta as operações que foram feitas com empréstimos de ações, pois não conheceria o funcionamento

do mecanismo, sendo que nunca teria feito esse tipo de operação na Planner.

vii. O cálculo da BSM de que teria incorrido em lucro com as operações seria "absurdo", sendo incabível a conclusão a que a

BSM chega através desse cálculo, o qual, aliás, não teria sido feito de forma transparente. Ainda, questiona como poderia

ter tido lucro, se ao final de seu período junto à Corretora, o valor que retirou foi muito menor do que aquele que ele aportou

inicialmente.

viii. Não procederia a alegação da Corretora de que teria feito curso de análise gráfica. Sobre esse ponto, salienta que a

Corretora não apresentou qualquer forma de comprovação de que ele teria feito tal curso.

ix. Por fim, como não teria autorizado as operações realizadas pela Corretora, entende que caberia ressarcimento pelo

disposto no art. 77, I, da Instrução CVM Nº 461/07.

IX. Da análise da GME/SMI (fls. 254/263).

26. Em 25/01/2013, a SMI apresentou seu parecer de acordo com entendimento manifestado no

RA/CVM/SMI/GME/Nº012/2012. Em síntese, o relatório conclui que não haveria elementos para o ressarcimento,

pois:

i. Segundo cálculo próprio da GME (fl. 676/677) o valor máximo que poderia ser pleiteado pelo investidor seria R$ 61.627,64.

O valor a maior seria decorrente de erro no cálculo do investidor sobre o valor em ações da Marfrig que ele teria aportado

na Corretora. Ainda, os prejuízos dos termos abertos na Planner não poderiam ser considerados para o cálculo do prejuízo

junto a XP. Por fim, considerando que a operação da Vale, devidamente autorizada, resultou em lucro, esse lucro deveria

ser considerado na conta final entre o que foi investido e aquilo que foi retirado da Corretora.

ii. "... não faz sentido a tabela do anexo IV do relatório de auditoria – fls. 43 a 48 -, que induz a erro, quando apresenta um

suposto lucro nas operações ditas não realizadas – fls. 10 e 11. É que, em várias dessas operações, encontra-se

contabilizada apenas uma ponta. Ou seja, em alguns papéis, só está registrada a venda, inflando o resultado e dando uma

falsa ideia de lucro, sem a subtração da sua compra. O Reclamante com razão argumenta contra essa conclusão – fl.

419...". A conclusão da GJUR pela improcedência do pleito do Reclamante teria sido baseada, ao menos em parte, nessa

falsa premissa.

iii. Contudo, o ponto controvertido sobre este processo se referiria a existência de autorização do Reclamante para a

realização de operações em seu nome.

iv. O investidor é pessoa experiente, acessou para consulta o home broker 263 vezes e confirmou que recebia as notas de

corretagem, ANAs e extratos da CBLC. Mesmo assim, o Reclamante continuou operando com a Corretora por 7 meses, o

que evidenciaria aceitação tácita dos negócios realizados em seu nome.

v. O investidor reclama da não utilização do mecanismo de stop-loss pela Corretora como forma de controle de risco, contudo

a utilização de tal mecanismo sem a autorização do cliente seria infração passível de ensejar ressarcimento pelo MRP.

Segundo o RA, a reclamação sobre estes stops, evidenciaria que o cliente teria autorizado a abertura de operações ou, ao

menos, aceito as mesmas, pois apenas poder-se-ia fechar aquilo que já estava aberto.

vi. As gravações apresentadas seriam indícios de que o investidor aprovava todas as operações propostas. "Embora, para o

cumprimento do PQO, a Corretora deve gravar todas as ordens transmitidas por telefone, assim como registrar aquelas

feitas pessoalmente, a CVM não exigia tal procedimento à época dos fatos".

vii. Pelo exposto, ficaria evidenciado que o cliente autorizava as operações ou anuía com elas tacitamente ao não contestá-las

prontamente. Além disso, as operações com aluguel de ações não geraram prejuízo para o investidor. Assim, não ficaria

configurada hipótese de ressarcimento.

É o relatório.

Voto

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Mário Martins de Mello Neto contra decisão da 100ª Turma do

Conselho da BSM, que julgou improcedente a reclamação apresentada contra a Corretora XP

Investimentos CCTVM S.A., no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

2. O Reclamante alega basicamente que contratou com a Corretora um plano pelo qual ele seria

assessorado nos seus investimentos, contudo, segundo o Reclamante, tal serviço foi prestado de forma

irregular por Agentes Autônomos de Investimento, função que desconhecia existir à época dos fatos e

sobre a qual desconhecia as vedações impostas pela Instrução CVM Nº 434/06 .

3. Além disso, o investidor aponta que determinadas operações, como as que ocorreram com os ativos

MILK11, FTRX4 e BNPM não foram autorizadas por ele, pois dado seu perfil de investimento, fundado em

análise fundamentalista, nunca teria autorizado operações com papéis de empresas como LAEP ou Banco

Panamericano. Desta forma, além da consultoria irregular, teria ocorrido também administração irregular

de carteira.

4. Em sua decisão, a BSM entendeu quer estaria comprovado que o investidor autorizou determinadas

operações, pelo que não caberia ressarcimento quanto a estas. Quanto ao resto, a auditoria indicou que

estas resultaram em lucro, logo não haveria o que ressarcir.

5. O cálculo realizado pela BSM foi feito com base nas tabelas de fls. 20 a 36 – "Anexo II – Operações" – e fls.

43 a 48 – "Anexo IV - Operações Não Autorizadas". A diferença entre as duas tabelas é que na segunda

foram excluídas as linhas relacionadas às operações envolvendo ações ou termos trazidos da Planner,

como também as operações que estavam devidamente comprovadas, seja pelas declarações do

Reclamante, seja pelas gravações apresentadas tempestivamente.

6. Contudo, como apontado pela análise da SMI, a auditoria cometeu um erro de cálculo ao excluir do Anexo

IV os negócios cujas autorizações estavam devidamente comprovadas. A Tabela abaixo mostra as

operações excluídas do Anexo IV, mas que não poderiam ser consideradas isoladamente. Para melhor

visualização, segue tabela das operações excluídas do Anexo IV[7]:

Pregão Ativo C/V Qtnd. Valor

23/09/10 WEGE3 C 300 (R$ 5.304,00)

24/09/10 VALE5 V 1100 R$ 49.324,00

23/11/10 PETRL26 C 3000 (R$ 1.320,00)

14/12/10 ELET3 C 500 (R$ 11.285,00)

05/01/11 CSNA3 C 2000 (R$ 58.789,00)

05/01/11 LAME4 C 2000 (R$ 34.691,52)

Total N/A N/A N/A (R$ 62.065,52)

Fonte: Dados extraídos dos Anexos II e IV do Relatório de Auditoria da BSM

7. O que a Tabela acima nos permite ver é que, ao excluir os negócios desta Tabela do Anexo IV, deixa-se de

considerar um custo de mais de R$ 60 mil na aquisição de ativos (mesmo considerando a venda de ações

da Vale em 24/09/2010). O problema é que as eventuais receitas da venda desses ativos continuam

sendo consideradas na Tabela do Anexo IV, pois a ponta da venda não estava dentre as operações

comprovadamente autorizadas. Assim, o resultado apresentado pela BSM reflete apenas a venda dos

ativos, desconsiderando seu custo de aquisição e dando a falsa aparência de que o Reclamante teve

lucro. Por exemplo, a compra de 2000 ações LAME4 em 05/01/2011 por R$ 34.691,52 não foi considerada

no Anexo IV, contudo a venda supostamente não autorizada foi. Consequentemente, aparece a receita da

venda supostamente não autorizada, mas não o custo de aquisição do ativo.

8. Além disso, se atentarmos para a tabela de fl. 08 – "Perfil XP Investimentos – segmento BOVESPA –

10/09/2010 a 02/09/2011" – que é um resumo do histórico do Reclamante na XP, a coluna resultado bruto

contém valor positivo. Contudo, uma análise mais atenta da tabela permite ver que essa conta também

induz ao erro, pois considera o valor de venda das ações e termos comprados na Planner sem considerar

o custo pelo qual os papéis foram adquiridos, o que, novamente, infla o resultado. Se excluirmos a receita

com a venda de ativos trazidos da Planner, veremos que o resultado bruto fica negativo em R$ 43.134,16,

o que corrobora com a análise da SMI de que não houve lucro nas operações do Reclamante.

9. Embora em sua opinião a SMI afirme que o erro de cálculo influenciou a decisão da BSM apenas em parte,

entendo que essa leitura é equivocada, pois o voto do Conselheiro Relator diz à fl. 113:

"Dessa forma, mesmo que se possa presumir que esse conjunto de operações não tivesse sua realização

autorizada pelo Reclamante, a ausência de prejuízo torna improcedente o pedido do Reclamante".

10. Por isso, entendo que a decisão da BSM foi tomada com base em erro material, sendo incabível o

julgamento com base na premissa utilizada. Contudo, também entendo que caso a CVM se manifeste,

anuindo ou não com o pedido do Reclamante, se remove o direito deste de ter seu pleito apreciado pelo

órgão originalmente competente e, posteriormente, apresentar contraditório às razões utilizadas por

aquele, caso a nova decisão seja negativa.

11. Isto posto, entendo que a melhor solução para o caso é remeter o processo para novo julgamento pela

BSM, que deverá corrigir o erro. Posteriormente, caso o Reclamante entenda necessário, poderá

apresentar novo recurso a esta Autarquia contra a nova decisão do órgão de autorregulação.

É como voto.

Rio de Janeiro, 23 de julho de 2013

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

[1] Art. 82. A decisão sobre o pedido de ressarcimento deve ser imediatamente comunicada às partes, contendo, no

mínimo:

(...)

Parágrafo único. O reclamante pode apresentar recurso à CVM da decisão que tiver negado o ressarcimento.

[2] Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos,

com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de

pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de

negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:

(...)

I - inexecução ou infiel execução de ordens; (...)

[3] 1) Patrimônio transferido para a XP: R$ 87.235,00.

2) Valor Resgatado: R$ 37.324,81 (Nota: Esse valor apresentado pela XP está incorreto, sendo o valor correto, R$

35.100,36. aquele apresentado pelo Reclamante, conforme indicado pelo Relatório de Auditoria da BSM).

3) Prejuízo com operação a termo iniciada na Planner: R$ 5.771,31 (R$ 5.440,47 (Termo Usiminas) + R$ 330,84 (Termo

Marfrig)). 4) Prejuízo com operação da Gerdau: R$ 3.378,00. 5) Resultado: R$ 40.760,88. [4] Conforme regulamento da BM&FBOVESPA, as ordens administradas e limitadas são: · ordem limitada - é aquela que deve ser executada somente a preço igual ou melhor do que o especificado pelo cliente · ordem administrada - é aquela que especifica somente a quantidade e as características dos Ativos ou direitos a serem comprados ou vendidos, ficando a execução a critério da Sociedade Corretora. [5] A afirmação desse trecho do Parecer é errada e não encontra base nos autos. De fato, o Reclamante contesta todas as operações do período. O cálculo apresentado à fl. 349 mostra que quanto o Reclamante se refere às ações supracitadas, ele está considerando o prejuízo que teve com operações a termo abertas na Planner, mas encerradas na Reclamada, pelo que entende que seu prejuízo deveria ser acrescido em R$ 3.100,08. Contudo, o prejuízo total do qual ele reclama é da monta de R$ 55.234,72, o que incluiria as perdas decorrentes de todas as operações ais quais alega não terem sido autorizadas. [6] Art.16. É vedado ao agente autônomo de investimento: (...) IV – contratar com investidores a prestação de serviços de: a) análise ou consultoria de valores mobiliários, salvo se estiver autorizado pela CVM a exercer tais atividades; e [7] Sem considerar as operações envolvendo ações ou termos trazidos da Planner.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/0267

Reg. Col. nº 8723/2013

Interessados: Mário Martins de Mello Neto

XP Investimentos CCTVM S.A.

Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Diretora Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

Da Decisão do Colegiado de 23/07/2013 (fls. 698-708)

1. Trata-se de continuação do caso analisado pelo Colegiado, em 23/07/2013, de pedido de ressarcimento do Sr.

Mário Martins de Mello Neto ("Reclamante") contra a XP Investimentos CCTVM S.A. ("Corretora" ou "Reclamada").

Na ocasião, deliberou-se por anular a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBOVESPA –

Supervisão de Mercados ("BSM") para que fosse realizado novo julgamento.

2. A razão para tanto, foi o entendimento de que a decisão original estava eivada de vício material. Com isso, os

autos foram encaminhados para a BSM para novo julgamento. Quanto aos fatos anteriores, me refiro ao Relatório

que acompanhava o Voto proferido naquela ocasião. Passo a relatar o que se seguiu.

Do Relatório de Auditoria Complementar e do entendimento da GJUR (fls. 822-865)

3. Em atendimento à decisão da CVM, a BSM procedeu a nova auditoria que concluiu pela existência de um prejuízo

de R$ 33.500,87.

4. Tendo em consideração a fundamentação de seu Parecer original, e tendo em vista o novo cálculo, a GJUR opinou

pelo ressarcimento do valor apurado pela Auditoria.

Da Decisão da Turma da BSM (fls. 761-768)

5. Em 07/11/2013, a Turma da BSM, por maioria, proferiu entendimento deferindo parcialmente o pedido de

ressarcimento no montante de R$ 33.500,87. Em suma, o Relator, Wladimir Castelo Branco Castro, entendeu que:

i. Parte das operações contestadas pelo Reclamante teria sua autorização devidamente comprovadas pelas

gravações apresentadas, o que afastaria qualquer possibilidade de ressarcimento.

ii. Considerando que as demais operações não teriam sua autorização adequadamente comprovada, caberia

ressarcimento quanto as mesmas. Nesse sentido, o relator votou por conferir o ressarcimento no

montante supracitado.

6. Na ocasião, o Conselheiro Luis Gustavo da Matta Machado, divergiu do relator sustentando que:

i. A falta de gravações cria apenas presunção relativa de que as ordens não foram autorizadas, mas outros

elementos de prova devem ser considerados na análise do caso.

ii. Além das gravações, o fato de que ordens foram executadas durante o período em que o Reclamante estava

de viajem e, também, em desconformidade com o perfil operacional do Reclamante em outra corretora,

seriam elementos indicativos de que terceiros estavam executando ordens em nome do Reclamante.

Ainda, o Reclamante frequentava as instalações físicas da empresa de agentes autônomos que lhe

atendia. Tanto assim, que ele pode descrever a rotina do que acontecia lá dentro.

iii. Outrossim, o Reclamante recebia regularmente os documentos enviados pela BM&FBOVESPA e, portanto,

estava devidamente informado sobre o negócios realizados em seu nome.

iv. O fato de que o Reclamante não contestava as operações realizadas em seu nome e matinha suas

operações junto à Reclamada implica em ratificação posterior das operações. Assim sendo, ele consentiu

com o resultado dessas e não pode requerer ressarcimento, pois seu prejuízo decorreu de condições

adversas de mercado.

v. Em conclusão, a insatisfação do Reclamante estaria fundada nos resultados obtidos com a administração de

sua carteira e, também, pelo que considera práticas irregulares da corretora, mas que não são objeto de

análise do procedimento de ressarcimento. Dessa forma, não haveria causa para o ressarcimento.

7. Diante do voto divergente, foi facultado recurso da Corretora ao Pleno da BSM, nos termos da regulamentação do

MRP (fls. 772-774).

Da Decisão do Pleno da BSM (fls. 787-806)

8. Em 22/01/2014, o novo Conselheiro-Relator, Cláudio Ness Mauch, proferiu voto no sentido de manter a decisão da

Turma. Em seu entendimento ambas as partes do processo estariam erradas, a Corretora por não manter a

integridade do sistema de gravações e fiscalizar seus intermediários, e o Reclamante por não ter sido diligente na

fiscalização dos seus negócios.

9. Em seu entendimento, embora não haja uma convicção robusta do pedido do Reclamante, as gravações são "uma

providência da mais alta importância para a necessária transparência e confiabilidade do mercado", cabendo aos

intermediários "a observância mais forte da regulamentação vigente", portanto, votou por conceder o

ressarcimento ao Reclamante.

10. Contudo, tal entendimento não prevaleceu. Dos 11 conselheiros, 8 votaram contra o pedido de ressarcimento. Em

linhas gerais, os demais conselheiros entenderam que a ausência de gravações gera presunção relativa, mas que

essa foi ilidida pelos demais elementos constantes dos autos. Em especial, apontam que o Reclamante estava apto

a acompanhar as operações realizadas, ratificando tacitamente as operações realizadas ao não impugná-las

imediatamente e prosseguir operando nos mesmos termos.

Do novo recurso à CMV (fls. 722-757)

11. Em 27/01/2014, o Reclamante apresentou novo recurso à CVM. Em razões, o Reclamante alega que a Corretora

deixou de cumprir com sua obrigação de fornecer as gravações referentes às operações realizadas.

12. Por sua vez, o uso das presunções feitas pela BSM seriam meras ilações, sem fundamento. Segundo ele,

reconhecer a possibilidade de gestão de carteira e não conceder o ressarcimento seria contrário à lógica e ao

direito.

13. Assevera que a Corretora aderiu ao Programa de Qualificação Operacional, gerando direito subjetivo seu de se

resguardar através das obrigações assumidas pela adesão da Reclamada ao PQO, tal como gravar e registrar as

ordens autorizadas.

14. Por fim, discorda do valor de ressarcimento de R$ 33.500,87, apurado pela Auditoria da BSM, mas aceitou o

cálculo originalmente realizado pela SMI para seu prejuízo, num total de R$ 51.737,11.

Da Manifestação da SMI (fls. 812-821)

15. Incialmente, a GME ratificou seu entendimento exarado no RA / CVM / SMI / GME / nº 002 / 2013 (fls. 670-681).

16. Em análise sobre o recurso, a SMI opinou pela manutenção da decisão tomada pelo Conselho de Supervisão da

BSM, visto que existem vários casos semelhantes já julgados, em grau de recurso pela CVM, cuja decisão foi nesse

sentido. Segundo o superintendente, tendo em vista que o investidor recebeu as correspondências encaminhadas

pela BM&FBOVESPA e pela Corretora, ele tinha condições de contestar as operações realizadas em seu nome e

manifestar-se imediatamente quanto a qualquer operação indevida, o que não foi feito.

É o relatório.

Voto

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Mário Martins de Mello Neto contra decisão do Pleno do Conselho da BSM,

que julgou improcedente reclamação apresentada contra a Corretora XP Investimentos CCTVM S.A., no âmbito do

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

2. Esse caso foi anteriormente analisado pelo Colegiado na Reunião de 23/07/2013. Na ocasião, determinou-se por

anular a decisão da BSM e remeter o processo para o órgão autorregulador para novo julgamento, pois se

entendeu que a decisão original continha vício material insanável, sendo necessário novo julgamento.

3. Tendo o processo retornado para a BSM, verificou-se que a questão ficou dividida. Incialmente, uma das Turmas do

Conselho de Supervisão determinou o ressarcimento, pois a Corretora não conseguiu comprovar adequadamente

as ordens do investidor mediante a apresentação das gravações. Contudo, tendo um dos conselheiros discordado

de tal decisão, houve recurso da Corretora para o Pleno da BSM que decidiu por 8 a 3 não conceder o

ressarcimento. A maioria dos conselheiros entendeu que a simples ausência das gravações, apesar de criar

presunção relativa contra a Reclamada, não é suficiente por si só para concessão do ressarcimento. Analisando os

demais elementos constantes aos autos, entenderam que o Reclamante tinha condições de acompanhar seus

investimentos e ratificou tacitamente as operações realizadas.

4. Insatisfeito com a decisão da BSM o Reclamante recorreu reiterando os argumentos já apresentados ao longo do

processo e, também, contestando a decisão da BSM por entender que foi baseada em leitura pessoal dos

conselheiros sobre os fatos e provas apresentados. Em seu entendimento, as gravações são meio de prova

indispensável, cabendo ressarcimento quando a Reclamada não apresenta-las tempestivamente.

5. Sobre a discussão empreendida na BSM, devo concordar com a interpretação dada pela maioria dos conselheiros.

O MRP existe como instrumento de segurança, mas não serve para proteção do investidor quando este for

negligente com os próprios negócios.

6. Entendo que a ausência de gravações cria uma forte presunção contra a Corretora quando o reclamante alega que

não autorizou uma determinada operação. Aliás, na medida em que as gravações passaram a ser obrigação de

todos os intermediários, estas tendem a se tornar o principal meio de prova nas discussões sobre ressarcimento

dos investidores. Porém, a não apresentação das gravações não gera presunção absoluta.

7. Nesse sentido, entendo que a posição dos conselheiros da BSM não se tratou de mera ilação, como afirmado pelo

Reclamante. A meu ver, eles fizeram a leitura correta da situação, tendo verificado que o Reclamante

acompanhava de perto seus investimentos[1]. Seja mediante outorga de mandato ou confirmação tácita das

operações realizadas em seu nome, o fato é que o Reclamante tinha consciência das operações em seu nome, de

seu resultado e, mediante suas ações, consentiu com esse.

8. Por essa razão, entendo que não assiste razão ao Reclamante quando pleiteia o ressarcimento alegando que não

autorizou as ordens executadas em seu nome. Pelo menos não por esse motivo.

9. Digo isso, pois em análise dos fatos apresentados pelo Reclamante, é possível perceber que existe uma questão

que passou despercebida ao longo desse processo. Quando se lê com atenção a Reclamação, percebe-se que a

fonte de insatisfação do Reclamante foi a qualidade da assistência prestada pela Corretora na condução dos seus

investimentos. Segundo informa, as operações que eram realizadas em seu nome tinham origem em orientações

de prepostos da Corretora, que, inclusive, chegaram a administrar sua carteira durante o tempo que esteve

viajando.

10. Acontece que não se trata de mera expectativa do Reclamante de que a Corretora lhe ajudasse a administrar seus

investimentos. Dentre as possibilidades de contrato que podia assinar com a Corretora, escolheu justamente a que

incluía a prestação do serviço de consultoria de valores mobiliários (Plano Private – vide Termo de Adesão – fl.

138). Segundo avaliação do Reclamante, o plano também incluiria o serviço de administração de carteira, o que

não foi possível verificar. Em consulta ao site da Corretora é possível ler a seguinte mensagem sobre o Plano

Private[2]:

"Um assessor de investimentos exclusivo antecipa as suas necessidades e apresenta as soluções mais

adequadas ao seu perfil".

11. A partir dessa constatação, o problema que enfrentamos é que a Corretora, que tinha uma obrigação contratual

devidamente estabelecida, utilizou-se de pessoas não autorizadas para prestar tal serviço. Nesse caso, utilizandose dos agentes da Guia da Bolsa Agentes Autônomos de Investimento Ltda., pessoa jurídica responsável pela

prestação de serviço de intermediação entre o Reclamante e a Reclamada na condição de agente autônomo de

investimento.

12. Como se sabe, a Instrução CVM nº 434/06, vigente à época dos fatos, vedava em seu art. 16, IV, "a"[3], a

prestação do serviço de consultoria por AAI, algo que a Corretora tem a obrigação de saber e fiscalizar. Mesmo

assim, sendo ela a parte obrigada nos termos do contrato, decidiu delegar tal serviço aos funcionários da Guia da

Bolsa, o que implica em óbvia infração à regulação vigente.

13. Poderia tal falha dar causa ao ressarcimento pleiteado? Para responder, devemos refletir sobre o problema que

normalmente enfrentamos quando nos deparamos com uma causa muito comum para o pedido de ressarcimento,

que é a administração irregular de carteira por AAI.

14. Normalmente, entende-se que a irregularidade em si não é causa para o ressarcimento, pois trata-se de um

contrato de mandato válido nos termos do Código Civil, além do mais, também se trata de uma obrigação de

meio. Assim, o entendimento convencional é que o ressarcimento é incabível, pois o resultado das operações cabe

ao mandante e não ao mandatário. Ainda, sendo obrigação de meio, o Reclamante não pode exigir determinado

resultado do administrador. O fato do AAI não poder agir como administrador de carteira implica em uma

irregularidade administrativa e, inclusive, criminal, nos termos do Art. 27-E[4] da Lei 6.385/1976. Contudo, essa

irregularidade não tem nexo causal com o prejuízo sofrido e, portanto, não serve como fundamento para o

ressarcimento.

15. Isso é parecido com a situação ora tratada, já que temos agentes de investimento atuando em uma atividade

vedada a eles. Contudo, existe uma diferença, de todo fundamental, que deve ser considerada. No caso da

administração irregular de carteira, o investidor escolhe alguém que não está devidamente autorizado para gerir

sua carteira e, portanto, assume o risco das operações não darem certo. Já nesse caso, a escolha do profissional

que iria atender o Reclamante foi feita com a conivência da Corretora, que é quem tinha a obrigação de prover o

serviço. Nesse sentido, vale mencionar que o contrato entre a Corretora e a Guia da Bolsa proibia expressamente

que esta última prestasse serviço de consultoria para os clientes da Reclamada (Cláusula 3.4.d – fl. 148).

16. A consultoria de valores mobiliários, tal como a administração de carteira é uma obrigação de meio, i.e., o

prestador do serviço tem o dever de exercer seus melhores esforços para buscar o fim almejado, contudo não está

obrigado a entregar algum resultado específico. Com isso, poder-se-ia alegar que o prejuízo sofrido pelo

Reclamante não tem nexo com a irregularidade verificada. Porém, as obrigações de meio ainda podem acarretar

em responsabilidade se ficar verificado que o obrigado não empregou a diligência necessária. Nesse sentido, diz

Cavalieri Filho[5]:

"Indiscutível, portanto, que o construtor tem uma obrigação de resultado, entendendo-se como tal aquele

em que o devedor assume a obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, sem o que haverá

inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque, nesta, o devedor apenas se obriga a colocar sua

habilidade técnica, prudência e diligência no sentido de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a

obtê-lo. Enquanto o conteúdo da obrigação de resultado é o resultado em si mesmo, o conteúdo da

obrigação de meio é a atividade do devedor. Na primeira, a culpa contratual é presumida (relativa ou

absolutamente), chegado, às vezes, à responsabilidade objetiva, como no caso do transportador, de sorte

que, inadimplida a obrigação, não obtido o resultado, o devedor fica obrigado a reparar o dano. Na

segunda, (obrigação de meio), só haverá inadimplemento, e o consequente dever de

indenizar, se o credor provar que o resultado colimado não foi atingido porque o obrigado não

empregou a diligência a que se encontrava obrigado". (ênfase adicionada)

17. A meu ver, é patente que a delegação do serviço de consultoria à pessoa que não está autorizada a fazê-lo implica

em quebra desse dever de diligência e, portanto, pode implicar na responsabilidade da Corretora. Assim, entendo

que ao contrário do que acontece normalmente, a irregularidade ora verificada tem nexo causal direto com o

prejuízo sofrido pelo Reclamante, pois a decisão de investimento do investidor fica comprometida pelo

assessoramento inadequado permitido pela Reclamada.

18. É oportuno lembrar que a Instrução CVM Nº 43/85 determina que os consultores da valores mobiliários devem ser

pessoas com comprovada experiência. Isso serve como garantia ao mercado de que ao contratar tal serviço o

investidor estará sendo assessorado por pessoa com capacidade técnica.

19. Não só os agentes da Guia da Bolsa não estavam devidamente autorizados a realizar tal atividade, como ao fazêlo eles estariam atuando em conflito de interesse, já que a remuneração dos mesmos deriva da corretagem

gerada com as operações do investidor.

20. Assim sendo, ao que me parece, a Corretora ofertou ao Reclamante um serviço de consultori7a, mas falhou em

sua obrigação de provê-lo adequadamente, permitindo que o Reclamante operasse sob a orientação de pessoa

que não era apta a fazê-lo. Tal fato é um claro indicativo de quebra na relação de confiança que deve existir entre

o investidor e o intermediário e isso é de especial importância quando se considera que a Reclamada participou do

processo de educação do investidor. Nesse sentido, vale citar que o Reclamante realizou junto à Corretora o curso

"Como investir na bolsa de valores com ênfase em análise técnica", de 10 horas de duração. Segundo ele, no

curso os instrutores destacavam a capacidade técnica dos quadros da Corretora, inclusive incitando os alunos a

assinarem contrato com a Corretora, sob a promessa de ganhos fáceis e seguros.

21. Portanto, entendo que o prejuízo por tal irregularidade se encontra no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos, que tem como cláusula geral o ressarcimento de prejuízos decorrentes de "ação ou omissão de pessoa

autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de

negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia[6]"

22. Por fim, vale citar o seguinte trecho do voto do Conselheiro-Relator no julgamento do Pleno da BSM, Sr. Cláudio

Ness Mauch (fl. 795):

"Sem outra opção e entendendo que a gravação de todas as operações é uma providência da mais alta

importância para a necessária transparência e confiabilidade do mercado, e que sempre recairá sobre

os intermediários a observância mais forte da regulamentação vigente, entendo, que ainda que

sem uma convicção robusta da procedência do pedido do Reclamante, deve ser a ele (Reclamante)

ressarcido, conforme parecer da GJUR". (ênfase adicionada).

23. O que merece destaque de tal parágrafo é a assertiva, que entendo correta, de que a observância da

regulamentação vigente recai primeiro e com mais força sobre os intermediários do que sobre os demais agentes

de mercado. O problema é ainda composto pela falta das gravações que já eram exigíveis à época, especialmente

quando se trata de uma Corretora detentora do selo PQO.

24. Sobre o valor a ser ressarcido, entendo que a fonte do prejuízo não comporta a exclusão de operações autorizadas,

pois aqui o problema não se relaciona com a autorização de operações, mas com o assessoramento irregular que

o investidor vinha recebendo. Assim, considerando o valor do prejuízo líquido apontado pelo

RA/CVM/SMI/GME/Nº002/2013, de R$ 51.737,11, mais os custos operacionais calculados a partir do Relatório de

Auditoria original (fl. 11), de R$ 9.494,83, entendo que o valor de ressarcimento deveria ser de R$ 61.231,94.

Contudo, considerando que em sua Reclamação o Sr. Mário requisitou ressarcimento de R$ 55.234,72, o

julgamento do recurso deve se manter no limite do pedido.

25. Isto posto, dou provimento ao recurso do Reclamante, deferindo o pedido de ressarcimento no valor de

R$ 55.234,72, devidamente corrigido nos termos do regulamento do MRP.

É como voto.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2014

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

[1] Além de acompanhar as operações realizadas pelo Home Broker, o Reclamante ainda recebia a documentação enviada

pela BM&FBOVESPA. Embora alegue que um investidor inexperiente pode não saber ler essa documentação, entendo que

isso não se aplica ao Reclamante, pois este já vinha de uma longa experiência na Planner.

[2] Disponível em http://www.xpi.com.br/opere/planos-de-corretagem.aspx. Data da visualização: dia 03/03/2014, às 17:10.

[3] Art.16. É vedado ao agente autônomo de investimento:

(...)

IV – contratar com investidores a prestação de serviços de:

a) análise ou consultoria de valores mobiliários, salvo se estiver autorizado pela CVM a exercer tais atividades; e (...)

[4] Art. 27-E. Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema

de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente,

analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para

esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento:

(Artigo incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído

pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[5] Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 9ª Edição, São Paulo, Atlas, 2010. Página 361.

[6] ICVM 461/07, Art. 77, caput.

Proccesso Admiinistrativo nº RJ-20133-267

Reg. CCol. nº 82733/2013

Interessaddos: XXP Investimmentos CCTVVM S.A. e Mário Marttins de Melllo Neto

Assunto: PPedido de reeconsideraçãão da decisãão do Coleggiado em prrocesso de MMecanismoo

dde Ressarcimmento de Prrejuízos

Diretor Reelator: PPablo Renterria

RRELATÓRIIO

I. Obbjeto

1. Cuiida-se de “recurso iinominado”” interpostoo, em 26.112.2014, por XP Invvestimentoss

Corretora de Câmbioo, Títulos ee Valores MMobiliários S.A. (“XPP Investimenntos” ou “CCorretora”))

contra a deecisão do CColegiado daa CVM prooferida, em 18.3.2014, que, provenndo recursoo formuladoo

contra decisão do Pleeno do Connselho de Suupervisão dda BM&F BBovespa Suupervisão dee Mercadoss

(“BSM”), reconheceuu a procedênncia da recllamação appresentada ppor Mário MMartins de MMello Netoo

(“Reclamaante”) contrra a Correttora, no âmmbito do MMecanismo de Ressarrcimento dee Prejuízoss

(“MRP”).

2. Quaanto aos faatos anterioores à referrida decisãoo do Coleggiado, remeeto aos relaatórios quee

acompanhaaram os vottos proferidos pela Direetora Ana NNovaes naquuela ocasiãoo e na decisão anterior,,

proferida eem 23.7.20113 (fls. 698--708). Passoo a relatar os fatos supeervenientes..

II. Da decisão doo Colegiadoo de 18.3.20014 (fls. 8666-875)

3. Na Reunião nnº 09/2014, realizada eem 18.3.2014, o Coleegiado, acommpanhandoo o voto daa

Diretora RRelatora Anna Novaess, decidiu, por unanimmidade, prrover o reccurso interrposto peloo

Reclamantte para refoormar a decisão do Pleno da BSSM (fls. 7887-806), quue, por maiioria, haviaa

julgado immprocedentee o pedidoo de ressarrcimento foormulado jjunto ao MMRP. Dessee modo, oo

Processo AAdministrativoo CVM nº RJ-2013-267 - Páágina 1 de 9

Colegiado determinouu que o Recclamante foosse ressarccido no valoor de R$ 555.234,72, devidamentee

corrigido nnos termos ddo regulameento do MRRP.

4. Emm seu voto, a Diretora Relatora deestacou conncordar comm o entendiimento da mmaioria doss

conselheiroos do Plenno da BSMM, segundo o qual não assistiria razão ao Reclamantee quanto àà

alegação dde que não teria autorrizado as ordens execuutadas em seu nome pela Correttora. Nessee

sentido, a Diretora RRelatora reessaltou quee a ausênccia das graavações gerra forte preesunção daa

inexistênciia das ordenns supostammente transmmitidas peloo Reclamannte. No entaanto, tal preesunção nãoo

seria absolluta, podenddo ser elididda diante dee provas emm sentido oposto, como verificado no caso emm

apreço. Asssim, a fartaa experiênciia do Reclammante na reealização dee operações de bolsa, bbem como oo

fato de acoompanhar dde perto seuus investimmentos, por meio do HHome Brokker e dos innformativoss

enviados ppela BM&FFBOVESPAA, permitiamm inferir quue ele “tinhha consciência das opeerações emm

seu nome, de seu resuultado e, meddiante suass ações, consentiu com esse” (fl. 869).

5. No entanto, aa Diretora Relatora iddentificou uuma questãão que havvia passadoo até entãoo

despercebiida ao longoo do processso. O Reclamante terria contrataddo a Correttora para prrestar-lhe oo

serviço de consultoriaa de valores mobiliários, o qual, coontudo, teriia sido desempenhado ppor agentess

autônomoss de investimento vinnculados à Corretora qque não esstavam autoorizados peela CVM aa

executar taal serviço.

6. Ainnda de acorddo com a RRelatora, a Innstrução CVVM nº 434/22006, em vigor à época dos fatos,,

vedava, emm seu art. 16, IV, aalínea “a”, o exercícioo da atividdade de coonsultoria ppor agentess

autônomoss de investimmento, de mmodo que aa Corretora teria infringgido a regulamentaçãoo vigente aoo

delegar a pprestação deesse serviço aos agentes vinculadoos a ela.

7. Nesssa esteira, a Diretora RRelatora enntendeu que, ao contrárrio do que sse verifica nno exercícioo

irregular ((não autoriizado) da atividade de adminiistração dee carteira, que não justifica oo

ressarcimeento pelo MMRP das perrdas decorreentes das opperações efeetuadas em nome do innvestidor, aa

prestação iirregular doo serviço dde consultorria, no casoo em apreçoo, daria cauusa à indennização dass

perdas soffrridas. De uum lado, poorque, nessee caso, “a eescolha do profissionaal que iria atender aoo

Reclamantte foi feita ccom a coniivência da Corretora, que é quemm tinha a oobrigação dde prover oo

serviço” (ffl. 871).

8. De outro lado,, porque o exercício irrregular da consultoriaa de valoress mobiliárioos guardariaa

relação dirreta com as perdas soffrridas, uma vvez que a ““a decisão dde investimeento do investidor ficaa

comprometida pelo asssessoramento inadequuado permitido pela Reclamada [[Corretora]]” (fl. 872)..

Nesse senttido, a Direetora Relatoora destacouu também qque a deleggação do seerviço de coonsultoria aa

quem não está autorizado a presstá-lo confiiguraria vioolação ao deever de diliigência pelaa Corretoraa

contratada,, tornando-aa responsávvel pelos preejuízos daí ddecorrentes.

9. De acordo com a Diretoora Relatora, tal hipóttese estariaa abrangida pelo MRPP, que, noss

termos do art. 77, caput, da Innstrução CVM nº 461/2007, se destinaria ao ressarciimento doss

Processo AAdministrativoo CVM nº RJ-2013-267 - Páágina 2 de 9

prejuízos decorrentess de “açãão ou omisssão de ppessoa autoorizada a operar, ou de seuss

administraadores, emppregados ouu prepostos, em relaçãoo à intermeddiação de nnegociaçõess realizadass

na bolsa ouu aos serviçços de custóódia”.

10. Porr fim, quantto ao valor da indenizaação devidaa, a Diretorra Relatora entendeu qque “a fontee

do prejuízzo não commpporta a exxclusão de operações autorizadas, pois aquui o probleema não see

relaciona ccom a autoorização de operações, mas com oo assessoraamento irreggular que oo investidorr

vinha receebendo” (ffll. 872). Neessa direçãão, a Direttor Relatoraa chegou aao valor tootal de R$$

61.231,94, que, todavvia, ultrapasssava o valoor de R$ 555.234,72, prretendido peelo Reclammante. Destaa

feita, consiiderou esse último valoor como a inndenização cabida ao RReclamante..

III. Do recurso innominado dda XP Invesstimentos

11. No “recurso iinominado””, a XP Invvestimentos alegou, emm síntese appertada, quee a decisãoo

objeto de recurso a condenou a ressarcir o Reclamaante com bbase em faato jamais aalegado noo

processo aadministrativvo e sobre o qual, porrtanto, não teve sequeer a oportunnidade de se defender..

Teria ocorrrido, assim,, erro de proocedimento,, em ofensaa aos princíppios do deviido processo legal e daa

ampla defeesa.

12. Resssaltou, nesse sentido, que o Reclaamante apreesentou recllamação perrante o MRRP alegandoo

que a Corrretora teria executado operações sem a sua autorizaçãão e, por coonta disso, deveria serr

indenizadoo pelas perrdas daí deecorrentes. Desse moddo, todas aas provas produzidas durante oo

processo fforam direccionadas a ccomprovar se as operrações tinhaam sido ouu não autoriizadas peloo

Reclamantte. Além dissso, esse terria sido o único ponto controvertido a ser enffrentado noos pareceress

elaboradoss pela Gerêência Jurídiica da BSMM e nas deecisões prooferidas pella BSM, noo curso doo

processo. NNão haveria, portanto,, dúvida dee que a cauusa de pedirr da pretensão do Recclamante see

restringe àà suposta auusência de autorizaçãoo para as ooperações exxecutadas ppela Corretoora em seuu

nome.

13. De acordo comm a XP Invvestimentos,, a decisão do Colegiado objeto dde recurso mmodificou aa

causa de ppedir da reeclamação, elegendo ffato distintoo e jamais suscitado ppelo Reclammante paraa

justificar oo cabimentoo do ressarccimento prettendido. Istto porque a condenaçãoo da Correttora teria see

dado em vvirtude da ddelegação doo serviço dee consultoriia de valorees mobiliáriios a prepossto que nãoo

estava autoorizada a faazê-lo, em vviolação ao art. 16, IV,, alínea “a”, da Instruçção CVM nºº 434/2006..

No entantoo, tal conduuta ilícita jamais haviia sido impputada à Coorretora commo fato cauusativo doss

prejuízos aalegados pello Reclamannte.

14. Dessse modo, a decisão “teria extrrapolado os limites dde sua cognnição, ocassionando aa

nulidade ddo julgamennto e o cercceamento dde defesa daa XP Investtimentos, naa medida eem que estaa

jamais pôdde exercer aadequadameente o contrraditório” (fl. 906).

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15. Quaanto ao méérito da deecisão objetto do recurrso, a XP Investimenttos alegou que nuncaa

manteve ccontratos dde consultooria com sseus clientees, de moodo que a obrigação contratuall

supostamennte descummprida – e quue motivoua decisão ddo Colegiadoo – não exisstiria.

16. De acordo coom a Correetora, o serrviço contrratado pelo Recorrentee denominaado “Planoo

Private” ““oferece umm atendimeento básico ao investtidor, auxilliando-o, essclarecendoo eventuaiss

dúvidas e fformulando as recomenndações adeequadas” (ffl. 910). Adduziu nesse sentido quee:

“(...)) esse apoioo, que podee se dar porr meio de uum profissioonal qualificcado da XPP

Invesstimentos ouu agente autôônomo de innvestimentos (este sempree dentro dass atribuiçõess

descritas na Insttrução CVMM nº 497/20111) não se coonfunde com serviços de consultoria.

Tantto é que essses assessorees são remuunerados comm base nas receitas de corretagemm

geraadas pelo clieente – e jammais de formaa pontual, pelo serviço pprestado, como é o casoo

dos pprofissionaiss de consultooria” (fl. 9100).

17. Ainnda a propósito argumeentou que:

“(...)) ao disponibbilizar o apooio de agente autônomo de investimeento ao inveestidor, a XPP

Invesstimentos nãão delegou a prestação dee consultoriaa, que suposttamente lhe iincumbia, ‘àà

pessooa que não está autorizaada a fazê-loo’, sobretuddo porque nãão se insere, dentre suass

obriggações, a prrestações dessses serviçoss. O atendimmento ofereccido por meiio do ‘Planoo

Privaate’ decorree naturalmennte da relaçãão comerciaal entre a coorretora e seeus clientes,

que, atendendo ao dever dde diligência, deve acommpanhar a aatuação destes em suass

operrações finannceiras. Emm outras ppalavras, a conduta illícita atribuuída à XPP

Invesstimentos jammais ocorreuu” (fl. 910).

18. Ao final do reccurso, a Corrretora formmulou os segguintes pediidos:

(i) a anulação da decisão do Colegiaado objeto ddo recurso ppara que sejja realizadoo

novo julgaamento do recurso interposto pello Reclamaante, observvando-se oss

limites da ccausa de pedir;

(ii) caso assimm não se enntenda, a anulação daa decisão doo Colegiaddo para quee

sejam remeetidos os auutos à BSMM a fim de se promoveer novo julggamento daa

reclamaçãoo, facultanddo-se à XP Investimenntos o direiito de produuzir provass

para demonstrar que oo contrato dde intermeddiação celebbrado com o recorridoo

não se conffunde com aa prestação de serviçoss de consulttoria;

(iii) na hipótesee de se enteender pela ppossibilidade de se apreeciar desde já o méritoo

das alegaçõões impugnnadas à XP Investimentos pela CVVM, a reforma integrall

da decisãoo recorrida para que seja julgaada improcedente a rreclamação,,

determinanndo-se, por conseguintte, a restituuição dos vvalores pagoos ao MRPP

pela Correttora.

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IV. Da distribuiçãão do proceesso

19. Emm reunião dee Colegiadoo realizada eem 17.3.2015, fui sorteado como relator deste processoo

para apreciiar o recursoo interpostoo pela XP Innvestimentoos.

V. Meedidas adiciionais adottadas no cuurso do processo

20. Porr meio de despacho dde 29.7.2015, encamiinhei os auutos do proocesso à GGerência dee

Estrutura dde Mercado e Sistemass Eletrônicoos, solicitanddo a adoçãoo das seguinntes providêências: (i) aa

requisição de informaações à BSMM acerca daa realizaçãoo do pagammento da inddenização em favor doo

Reclamantte e do receebimento dee reembolsoo por parte dda Corretorra; (ii) a intiimação da RReclamantee

para tomarr ciência do recurso inoominado intterposto pella Corretoraa e, se assimm quiser, maanifestar-see

no prazo de quinze diaas (fl. 916).

21. Emm 31.7.2015,, a BSM resspondeu ao pedido de iinformações, esclareceendo que a iindenizaçãoo

concedida pelo Coleggiado da CVVM, em 18.3.2014, haavia sido paaga ao Reclamante em 11.4.2014..

Também eesclareceu que, na mmesma dataa, a Correttora reembolsou-lhe qquantia equuivalente àà

indenizaçãão (fls. 917-921).

22. Emm 18.8.2015, o Reclammante apreseentou as suuas considerrações sobrre o recursoo interpostoo

pela Correttora (fls. 9225-980), tenndo alegado,, em síntesee, que:

(i) o recurso éé descabidoo, haja vistaa o trânsito em julgadoo da decisãão proferidaa

pelo Coleggiado da CVVM em 18.3.2014;

(ii) não há fatoo novo a justificar a reaalização de nnovo julgammento do feiito;

(iii) seria descaabida e conntraditória aa pretensãoo da Correttora em quuerer reaverr

indenização que desemmbolsou semm ressalvas;;

(iv) a motivaçãão para a innterposição do recurso seria excluusivamente o receio daa

Corretora em enfrenttar os possííveis desdoobramentos,, na esfera cível e naa

penal, de suua condenaação pela CVVM;

(v) a decisão ddo Colegiaddo não mereece qualqueer reparo, umma vez que foi tomadaa

com base eem fartas prrovas docummentais;

23. Aléém desses pontos, o Reclamantte reiterou diversos aargumentos que já haaviam sidoo

aduzidos nno recurso aapreciado peelo Colegiado da CVMM na decisãoo de 18.3.20014, notadaamente o dee

que a XP Investimentoos fazia, semm autorizaçção, a gestãoo da sua carrteira.

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24. De acordo coom informaações prestaadas pela PProcuradoriia Federal Especializaada junto àà

CVM, o Reclamante aajuizou meddida cautelaar de atentaddo, com peddido de limiinar, em facce da CVM,,

da XP Invvestimentos e BM&F BOVESPAA, objetivanndo “seja pparalisado e definitivaamente nãoo

conhecido o recurso inominado intentado ppor XP Invvestimentos Corretora de Câmbioo, Títulos ee

Valores MMobiliários S/A no proocedimento administraativo CVM nº RJ 20133/0267, objjetivando aa

declaraçãoo administraativa da nuulidade da ddecisão proofferida pelo Colegiadoo 09/2014, eeximindo-see

aquela auttarquia em pparticular, ee as demaiss rés, de praaticarem quualquer ato contrário ao que já foii

decidido ppela CVM nnaquele menncionado pprocedimentto administrrativo” (auttos judiciais 0090457-84.2015.4.02.5101).

25. O MMM. Juízo FFederal da 28ª Vara Feederal do RRio de Janeiro houve poor bem negar o pedidoo

de liminar.. O Reclammante interpôôs então reccurso de agravo de instrumento emm face da mmencionadaa

decisão, diistribuído à C. Sexta TTurma do E. Tribunal RRegional Feederal da 2ªª Região (TRF2) sob oo

nº 00107177-54.2015.44.02.0000.

26. Emm 26.11.20115, a Exmma. Desembbargadora FFederal Rellatora Dra.. Salete MMaria Politaa

Maccalóz houve por bem dar paarcial provimento ao aagravo de innstrumento,, nos termoos do artigoo

557, §1º-AA, do Códiggo de Proceesso Civil ((CPC) “parra impedir qque o agravante seja obrigado aa

devolver quualquer impportância reecebida, nos termos daa fundamenttação supraa”.

VOTO

1. O rrecurso inomminado ora em apreço traduz, a rigor, pedidoo de reconssideração, ppor meio doo

qual a Corrretora requeer a revisãoo da decisãoo proferida pelo Colegiiado da CVVM em 18.3.2014, que,,

provendo oo recurso innterposto peelo Reclamaante contra aa decisão daa BSM, recoonheceu a pprocedênciaa

do pedido de ressarcimmento formuulado por aquele, no âmmbito do MMRP.

2. Connvém de prronto destaccar que, noss termos do art. 82, parrágrafo único, da Instrrução CVMM

nº 461, de 2007, someente o invesstidor reclammante tem llegitimidadee para interppor à CVMM recurso daa

decisão daa BSM quee tiver negaado o ressaarcimento ppretendido.11 A regulammentação vvigente nãoo

admite a leegitimidade do intermeediário reclaamado para recorrer à CCVM de deccisão final dda BSM emm

mecanismoo de ressarccimento de pprejuízos.

3. Se nnão tem leggitimidade ppara recorreer à CVM, éé forçoso recconhecer, ccom maior rrazão, que oo

intermediáário tambémm não está appto a pedir ao Colegiado que recoonsidere a sua decisão em sede dee

mecanismoo de ressarccimento de prejuízos. AA meu ver, essa é a únnica interpreetação que rresguarda aa

coerência dda regulameentação quee rege o aluddido mecanismo.

1 “Art. 82. (...) Parágraffo único. O rreclamante poode apresentaar recurso à CVM da deecisão que tivver negado oo

ressarcimento.”

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4. Nadda obstantee o expostoo acima, coonsiderandoo o que dispõem o artt. 63, § 2º,, da Lei nºº

9.784/199992 e o incisoo IX da Delliberação CVM nº 463/2003,3 cummpre ao Collegiado reveer de ofícioo

a sua decissão quando houver erroo a ser corriggido.

5. Commpulsando os autos, vverifico que o Reclamaante baseouu a sua reclaamação junnto ao MRPP

na supostaa realizaçãoo pela Correetora de operações à ssua conta, ssem a sua aautorização.. Esta foi aa

questão coontrovertidaa ao longoo do feito e examinaada nas divversas instââncias deciisórias quee

precederamm o julgameento do recuurso pelo Coolegiado da CVM.

6. No entanto, o Colegiado fundamentoou o provimmento do reccurso em ouutro fato, qual seja, naa

delegação, supostameente irregular, da presttação do seerviço de coonsultoria dde valores mobiliárioss

que a Corrretora teria feito a ageentes autônnomos a elaa vinculadoos, em infraação à reguulamentaçãoo

vigente, quue vedava a esses últimmos o desemmpenho da alludida atividade.

7. Desssa maneiraa, a decisãão do Coleegiado baseeou-se em fato que nnão fora aleegado peloo

Reclamantte para funddamentar a ssua reclamaação junto aao MRP e taampouco foora controveertido pelass

partes interressadas e aapreciado peelas diversaas instânciass decisórias do feito.

8. Enttendo que taal procedimmento não se coaduna com os prinncípios do devido proccesso legal,,

do contradditório e da aampla defessa, restando, assim, carracterizado oo error in pprocedendo.

9. Dessse modo, cconsidero necessária a revisão da decisão prooferida em 18.3.2014, cabendo aoo

Colegiado reexaminarr o recursoo interposto pelo Reclaamante conntra a decisãão do Pleno da BSM,,

tendo em conta, excllusivamentee, o fundammento apresentado na reclamaçãão formuladda junto aoo

MRP.

10. Passso então àà análise doo recurso, tendo em vista a aleegação do Reclamantee de que aa

Corretora tteria realizaado operaçõões à sua connta, mas semm a sua autoorização. AAs operaçõess indevidas,,

que embasam o pedido de ressarccimento, podem ser divvididas em 44 blocos, a ssaber:

1) Operações refeerentes à aqquisição de aações de emmissão da OGX;

2) Operações de ccompra e veenda de emissão da Geerdau no meercado à vistta;

3) Operações reclamadas coomo não auttorizadas naas quais foi possível veerificar o coonteúdo dass

graavações das transmissõees de ordens do Reclammante;4

4) Operações reclamadas coomo não auttorizadas naas quais nãoo foi possíveel verificar o conteúdoo

dass gravações das transmiissões de orrdens do Reeclamante;

2 “§ 2º O nãoo conhecimentto do recurso nnão impede a Administraçãão de rever de ofício o ato illegal, desde qque não

ocorrida precclusão administrativa”.

3 Assim prevvê o mencionnado dispositivvo: “A requeerimento de mmembro do CColegiado, (...)) o Colegiadoo apreciará aa

alegação de existência de erro, omissãoo, obscuridadde ou inexatidõões materiais na decisão, ccontradição enntre a decisãoo

e os seus fundamentos, ou dúvida na suaa conclusão, ccorrigindo-os se for o caso,, (...)” (grifou-se).

4 Tal grupo compreende operações reealizadas, no período de 115.9.2010 e 55.1.2011, comm ações LLXXL3, TCNO3,,

MRFG3, WEEGE3, PETRLL26, ELET3T, ELET3, CSNNA3T e LAMME4T.

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11. Quaanto aos trêês primeiroos blocos, hhá nos autoos provas innequívocas de que as respectivass

operações foram realizzadas pela CCorretora emm execuçãoo de ordem rrecebida doo Reclamantte ou com aa

anuência ddeste último.

12. Asssim, em relaação às açõões de emisssão da OGXX, o próprioo Reclamantte reconhecce, em cartaa

enviada à BSM, ter ddado a ordeem (fl. 352)). Do mesmmo modo, nnessa mesmma carta, o RReclamantee

afirma quee autorizou a compra dde 700 açõões de emissão da Gerrdau, em 7.22.2011, e aa respectivaa

venda, em 3.3.2011 (ffl 351).

13. Aléém disso, emm relação ààs operaçõess integrantes do terceirro bloco, o RRelatório de Auditoriaa

da BSM deestaca 8 trannscrições dee diálogos mmantidos enntre o Reclaamante e preepostos da RReclamada,,

realizadas no períoddo de 15.9.2010 e 5.1.2011, naas quais fiica demonsstrada a annuência doo

Reclamantte (fls. 13-177).

14. Quaanto ao quuarto blocoo, vale desttacar que, nos termos da regullamentação vigente, aa

Corretora está obrigada a conserrvar as gravvações das ordens receebidas de sseus clientes, de modoo

que recai ssobre ela o ônus de proovar que ass operações foram autoorizadas pellos seus clieentes. Casoo

tenha falhaado no seu dever de mmanter as graavações, háá de presummir-se, portannto, que as ordens nãoo

foram receebidas e, porr conseguinnte, que as ooperações fooram feitas àà revelia doo cliente.

15. Cuiida-se, todaavia, de preesunção relaativa, que ppode ser elidida caso estejam preesentes noss

autos elemmentos de prrova aptos aa demonstrarr, direta ou indiretamennte, que as operações fforam feitass

com a anuêência do invvestidor.

16. No presente ccaso, ao coompulsar oss autos, ideentifico indícios robusstos e suficcientes paraa

concluir quue as operaçções compreeendidas noo quarto blooco foram reealizadas coom o consenntimento doo

Reclamantte.

17. Nesssa direçãoo, cumpre sublinhar, inicialmennte, o perffil do Recclamante. TTrata-se dee

investidor experiente e arrojado,, com um hhistórico connsiderável dde operaçõees em bolsaa, inclusivee

por meio dde outras coorretoras. No período eem que foi ccliente da PPlanner Corrretora de VValores S.A..

(7.5.2004 aa 29.9.20100), o Recorrente realizoou volume cconsiderável de operações à vista, à vista dayy

trade e a teermo, seguinndo um paddrão semelhhante ao quee seria, em sseguida, obsservado no período emm

que atuou ppor meio daa XP Investimentos (fl.. 8).

18. De outra parte, há evidênccias significcativas de qque o Reclammante acommpanhava dee perto seuss

investimenntos. Não aapenas acesssava com certa frequuência o hoome brokerr (fls. 253-258) comoo

também coomparecia aao escritórioo dos agentees autônomoos. Além disso, recebiaa da BM&FBOVESPAA

os Avisos de Negociaação de Attivos – ANAAs, os extratos de possição em cuustódia e os avisos dee

movimentaação do BTCC (fls. 18-19).

19. Há ainda duass circunstânncias que contribuem para o meuu convencimmento. A pprimeira dizz

respeito aoo período rrelativamentte longo (110.9.2010 a 2.5.2011) durante o qual a Corrretora teriaa

realizado, continuameente, operaçções à reveelia do Reclamante, seem que estee tivesse see insurgido,,

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muito embbora recebesse regularmmente os innformes da BM&FBOOVESPA. AA segunda rrefere-se aoo

fato de o Reclamentte ter, em sua iniciall, pedido reessarcimentto de deterrminadas ooperações ––

mencionaddas nos trêss primeiross blocos – em relaçãoo às quais, no curso ddeste proceesso, restouu

comprovaddo (por meioo de prova ddireta) que foram por eele autorizaddas.

20. Porr todo o expposto, voto nnos seguintees termos:

(i) pelo não coonhecimentto de pedidoo de reconsiideração forrmulado pella Corretoraa;

(ii) pela revisãão de ofícioo da decisãão do Coleggiado profeerida na Reeunião nº 099/2014, emm

18.3.2014, tendo em vvista a existência de errror in proceedendo; e

(iii) pelo indefeerimento inttegral do recurso formuulado pelo RReclamantee para que seeja mantidaa

a decisão PPleno do Coonselho da BBSM.

21. Porr fim, resssalto que, independenntemente ddos próprioos limites da presennte decisãoo

administrativa, em virrtude de deccisão judiciaal proferida em sede doo agravo de instrumento conformee

mencionaddo nos itens 25 e 26 do Relatórrio, o invesstidor Reclaamante nãoo pode ser obrigado aa

devolver a importânciia já recebidda a título dde ressarcimmento de dannos, até o fiinal da açãoo judicial nºº

0165561- 119.2014.4.002.5101, quee corre peraante o MM. Juízo Fedeeral da 28ª VVara Federaal do Rio dee

Janeiro.

Rioo de Janeiroo, 11 de fevvereiro de 20016

Origginal assinaddo por

Paablo Renterria

Diretor

Processo AAdministrativoo CVM nº RJ-2013-267 - Páágina 9 de 9

Processo Administrativo nº RJ-2013-267

Reg. Col. nº 8273/2013

Interessados: XP Investimentos CCTVM S.A. e Mário Martins de Mello Neto

Assunto: Pedido de reconsideração da decisão do Colegiado em processo de

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator: Pablo Renteria

RELATÓRIO

1. Cuida-se de pedido de reconsideração interposto, em 18.3.2016, por Mário

Martins de Mello Neto (“Reclamante”) contra a decisão do Colegiado da CVM

proferida, em 11.2.2016, que deliberou (i) o não conhecimento de pedido de

reconsideração formulado pela XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e

Valores Mobiliários S.A. (“XP Investimentos” ou “Corretora”); (ii) a revisão de ofício

da decisão do Colegiado proferida na reunião de 18.03.2014, tendo em vista a existência

de error in procedendo; e (iii) o indeferimento integral do recurso formulado pelo

Reclamante, com a manutenção da decisão do Pleno do Conselho de Supervisão da

BM&F Bovespa Supervisão de Mercados (“BSM”). Por meio dessa decisão, o

Colegiado da CVM reconheceu a improcedência da reclamação apresentada pelo

Reclamante contra a Corretora, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

(“MRP”).

2. No pedido de reconsideração, além de reiterar argumentos apresentados em

oportunidades anteriores, aduz o reclamante que a questão que levou o Colegiado da

CVM a prover o seu recurso já se encontrava presente na reclamação formulada

inicialmente junto ao MRP. Menciona, nessa direção, relatório da BSM do qual

constaria que os prejuízos por ele sofridos resultaram da “infiel execução de ordens”

(fls. 1018) por parte de agentes autônomos da Reclamada.

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3. Assevera que desde o início “(…) já denunciava que agentes autônomos de

investimento vinham gerindo e fazendo análise de sua carteira, o que por si só já era

uma irregularidade, além de uma ilegalidade criminal. Chance, portanto, a corretora

teve de rebater essa afirmação da própria BOVESPA, colhida da insatisfação

manifestada pelo contestante e quando a reclamação ainda se encontrava em seu início”

(fls. 1018, grifos no original).

4. Prossegue nessa linha afirmando que “(…) muito ao contrário do que sustenta a

r. decisão ora impugnada, não houve mudança nem muito menos ampliação dos limites

do procedimento administrativo, como alegado. A questão envolvendo os AAI –

Agentes Autônomos de Investimentos sempre esteve em pauta e a corretora teve acesso

a essa informação, fingindo-se de morta por motivos óbvios, já que este era – ou ainda é

– seu ‘modus operandi’, conforme sua estrutura demonstra. Entretanto, aquilo que havia

passado ‘despercebido’ na BOVESPA, foi constatado pela CVM no anterior julgamento

do recurso do requerente e ora anulado” (fls. 1019).

5. Alega, assim, que a reclamação foi motivada em razão de seus investimentos

terem sido orientados por pessoas que não dispunham da autorização necessária para a

prestação de consultoria em valores mobiliários.

6. Argumenta, de outra parte, que a decisão do Colegiado que foi revista de ofício

não se afastou dos fatos e das razões suscitados na reclamação, uma vez que o

fundamento desta última é a existência de defeito na prestação de um serviço pela

Reclamada. “Fosse porque as operações não tivessem sido autorizadas, fosse porque

ainda que autorizadas – como quis a BOVESPA – teriam sido orientadas por pessoas

inabilitadas, a conclusão é uma só: a má prestação do serviço” (fls. 1020). Sendo assim,

uma vez constatado o defeito, a procedência da reclamação se imporia.

7. A esse respeito, citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aduz que

o julgador, inclusive em sede administrativa, não está adstrito ao fundamento legal

invocado na inicial, mas aos fatos que lhe são apresentados. Desta feita, “ainda que por

fundamento diverso, a CVM, no julgamento ora cancelado, acolheu o pedido de

ressarcimento do requerente. Se a pretensão do peticionário junto a essa CVM era a de

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ser ressarcido, ainda que por razão diferente o seu pleito foi concedido, sem que isso

represente julgamento diverso, como agora decidido pelo novo julgamento objeto dessa

impugnação” (fls. 1022).

8. Com base nesses argumentos, solicita o Reclamante que seja cancelada a nova

decisão do Colegiado para que seja plenamente restabelecida a decisão anterior,

proferida na Reunião nº 09/2014, em 18.3.2014.

9. Quanto aos atos praticados nos autos anteriormente à decisão do Colegiado ora

impugnada, remeto ao relatório que instruiu o voto por mim proferido naquela ocasião

(fls. 992-1002).

VOTO

1. Ante o disposto no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/2003, entendo que o

pedido de reconsideração formulado pelo Reclamante não deva ser conhecido, pois que

não restou evidenciada a existência de erro, omissão, obscuridade, inexatidão ou

contradição na decisão proferida pelo Colegiado em 11.2.2016, ora impugnada.

2. Ainda que superada tal preliminar, entendo que a referida decisão do Colegiado

não merece reparos. Ao contrário do que alega o Reclamante em seu pedido de

reconsideração, a reclamação junto ao MRP baseou-se na suposta realização pela

Corretora de operações à sua conta, sem a sua autorização. Este foi o fato controvertido

ao longo do processo e examinada nas diversas instâncias decisórias que precederam o

julgamento do recurso pelo Colegiado da CVM.

3. A questão referente à delegação da prestação do serviço de consultoria de

valores mobiliários pela Corretora a agentes autônomos de investimento, em infração à

regulamentação vigente, não consta nem da reclamação nem do recurso formulado pelo

Reclamante.

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4. Desse modo, ao fundamentar o provimento do recurso nessa delegação,

supostamente irregular, o Colegiado embasou a sua decisão em fato diverso do alegado

pelo Reclamante, até então não controvertido pelas partes. A discrepância, portanto, está

no fato que justificou a decisão, e não no fundamento jurídico utilizado nessa

oportunidade.

5. Como o próprio Reclamante reconhece em seu pedido, o julgador, inclusive em

sede administrativa, está adstrito aos fatos suscitados na inicial. Não foi por outra razão

que este Colegiado, na decisão ora impugnada, reconheceu que o acolhimento do pedido

de indenização com base em fato não alegado pela parte não se coadunava com os

princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

6. Por todo o exposto, voto pelo não conhecimento do pedido de reconsideração

formulado pelo Reclamante, mantida, assim, a decisão proferida pelo Colegiado em

11.2.2016, no âmbito deste processo administrativo.

Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2016

Original assinado por

Pablo Renteria

Diretor

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