Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2013/8604

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Breno Toledo Pires de Oliveira, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI da Hypermarcas S.A. (“Companhia”), nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM SP2013/0012, instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI. O Sr. Breno Toledo Pires de Oliveira foi responsabilizado pela omissão na comunicação ao mercado acerca das operações com derivativos realizadas pelo presidente do Conselho de Administração da Companhia, mesmo tendo recebido as informações necessárias para proceder à divulgação (em descumprimento aos parágrafos 1º e 7º do art. 11 da Instrução CVM 358/2002). Devidamente intimado, o acusado apresentou suas razões de defesa, bem como proposta de celebração de Termo de Compromisso, na qual se comprometeu a (i) orientar sua atuação de acordo com o posicionamento que vier a ser adotado pela CVM; e (ii) pagar à autarquia a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), no prazo de dez dias, contados da data de assinatura do Termo. No que diz respeito à obrigação pecuniária, o Comitê de Termo de Compromisso, considerando as características presentes no caso concreto, principalmente a gravidade da infração, entende que o montante oferecido representa compromisso suficiente a desestimular a prática de condutas assemelhadas, se mostrando adequada ao instituto de que se cuida. Em relação à obrigação não pecuniária, o Comitê entende que o dever de cumprir as regras de divulgação ao mercado provém substancialmente do ordenamento jurídico, razão pela qual não merece ser acolhido tal compromisso. O Colegiado deliberou, por unanimidade, a aceitação da proposta pecuniária de Termo de Compromisso apresentada por Breno Toledo Pires de Oliveira, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê. O Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão ao proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2013/8604

Trata-se de apreciação do cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado pelo Sr. Breno Toledo Pires de Oliveira (“Compromitente”), aprovado na reunião de Colegiado de 11.11.14 , no âmbito do PAS CVM SP2013/0012. Considerando a manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que o pagamento previsto no Termo de Compromisso ocorreu na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do PAS SP2013/0012 em relação ao Compromitente.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM SP2013/12

PREOCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO RJ2013/8604

RELATÓRIO

FATOS

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Breno Toledo Pires de Oliveira, Diretor de

Relações com Investidores – DRI da Hypermarcas S.A. (“Hypermarcas” ou “Companhia”), nos autos do Processo

Administrativo Sancionador CVM n.º SP2013/12 instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e

Intermediários – SMI. (Termo de Acusação às fls. 01/16)

2. Em 23.03.12, a companhia informou, por meio de Fato Relevante, que no dia anterior havia assinado contratos

que estabeleciam “os termos e condições para a constituição de uma joint venture denominada BIONOVIS S.A. —

Companhia Brasileira de Biotecnologia Farmacêutica, da qual a Hypermarcas seria titular de ações representativas de

25% (vinte e cinco por cento) de seu capital social. (parágrafo 1º do Termo de Acusação)

3. Análises preliminares feitas pela área técnica identificaram negócios com ações de emissão da Hypermarcas

(HYPE3) realizados, entre 20.03.12 e 04.04.12, e em diferentes mercados, pelo seu presidente do Conselho de

Administração (“conselheiro”) que, segundo a própria companhia, teve conhecimento prévio sobre a possível constituição

da BIONOVIS S.A. (parágrafos 2° e 11 do Termo de Acusação)

4. Dentre as operações efetivadas pelo presidente do Conselho de Administração da Hypermarcas, foram

negociadas, em 30.03.12, com um banco de investimento, opções europeias de compra e venda sobre 22.200.000

HYPE3. (parágrafo 19 do Termo de Acusação)

5. Embora as operações à vista do presidente do Conselho de Administração da companhia tenham sido

divulgadas, não houve menção às opções flexíveis referenciadas em ações da Hypermarcas registradas na CETIP.

(parágrafo 37, item ii, do Termo de Acusação)

6. Em 09.11.12, a SMI encaminhou ofício ao Sr. Breno Toledo Pires de Oliveira solicitando esclarecimentos a

respeito das informações que haviam sido divulgadas. Em resposta, o DRI da Hypermarcas declarou que: (parágrafos 39

ao 42 do Termo de Acusação)

a) a correspondência enviada em 09.04.12 pelo presidente do Conselho de Administração referente às operações com

derivativos, “[....] não possuía anexos contendo o detalhamento do conjunto de transações subsequentes ao empréstimo das

ações contratadas com o conglomerado financeiro”;

b) diligenciou junto ao conselheiro acerca das operações realizadas;

c) e que, considerando (i) o entendimento das operações, (ii) o entendimento dos assessores legais da Companhia e

(iii) o disposto no art. 11 da Instrução CVM n.º 358/02 “acreditamos que nenhuma das operações compreendidas pelo

conjunto de transações subsequentes ao empréstimo das ações para o conglomerado financeiro exigiam forma específica de

divulgação ou detalhamento, na medida em que representavam individualmente um impacto potencial e relevante na

BM&FBovespa adicional ao impacto já verificado em razão das aquisições de ações pelo acionista de 22.200.000 ações de emissão

da companhia e seu subsequente empréstimo ao conglomerado financeiro.”.

ANÁLISE DA ÁREA TÉCNICA

7. A Instrução CVM n.º 358/02, em seu art.11 determina:

“Os diretores, os membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou

consultivas criados por disposição estatutária ficam obrigados a informar à companhia a titularidade e as negociações realizadas

com valores mobiliários emitidos pela própria companhia, por suas controladoras ou controladas, nestes dois últimos casos,

desde que se trate de companhias abertas.”

8. O parágrafo 3º, inciso II, do mesmo artigo dispõe que:

“A comunicação a que se refere o caput deste artigo deverá conter, no mínimo, o seguinte [....]:

II – quantidade, por espécie e classe, no caso de ações, e demais características no caso de outros valores mobiliários,

além da identificação da companhia emissora e do saldo da posição detida antes e depois da negociação; e

9. Já o parágrafo 7° do artigo em análise é claro em relação à obrigação do DRI de informar os negócios com

opções:

§ 7º. O Diretor de Relações com Investidores é o responsável pela transmissão à CVM e, se for o caso, às bolsas de valores

ou às entidades do mercado de balcão organizado em que as ações da companhia sejam admitidas à negociação das

informações recebidas pela companhia em conformidade com o disposto neste artigo.

10. Assim, a simples menção às operações com derivativos não supriria a exigência do parágrafo 3º, inciso II do

art. 11 da Instrução CVM n.º 358/02. Além, não há nesse artigo qualquer margem à interpretação de que caberia ao DRI

alguma discricionariedade a respeito da divulgação ou não dos negócios realizados pelo presidente do Conselho de

Administração da Hypermarcas. (parágrafos 38 e 44 do Termo de Acusação)

11. A divulgação incompleta das operações com derivativos teve o condão de induzir os investidores em erro, uma

vez que a única informação pública era aquela que transmitia a ideia de que o presidente do Conselho de Administração

havia simplesmente aumentado sua exposição à companhia. Os investidores e o mercado em geral desconheciam que a

nova posição estava hedgeada contra qualquer perda relevante pelo Equity Collar. (parágrafo 37, item iii, do Termo de

Acusação)

RESPONSABILIZAÇÃO

12. Diante do apurado, a SMI propôs a responsabilização de, dentre outros[1], Breno Toledo Pires de Oliveira, na

qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI da Hypermarcas S.A. pela omissão na comunicação ao mercado

acerca dos negócios com opções realizados pelo presidente do Conselho de Administração da companhia, mesmo tendo

recebido as informações necessárias para proceder à divulgação (em descumprimento aos parágrafos 1º e 7º do art. 11

da Instrução CVM n.º 358/02).

PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO:

13. Devidamente intimado, o acusado apresentou suas razões de defesa, bem como proposta de celebração de

Termo de Compromisso, na qual se compromete, para a realização do acordo, (i) orientar sua atuação de acordo com o

posicionamento que vier a ser adotado pela CVM e (ii) pagar à autarquia a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais), no prazo de dez dias, contados da data de assinatura do Termo. (fls. 20 a 31)

PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DA CVM - PFE/CVM

14. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à

CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso tendo concluído que: (i) o dever de

cumprir as regras de divulgação ao mercado provém substancialmente do ordenamento jurídico, razão pela qual não

merece ser acolhida a promessa de “orientar sua atuação de acordo com o posicionamento que vier a ser adotado pela CVM”, e

(ii) há óbice jurídico formal a sua celebração, já que “caberia ao proponente promover a divulgação de tais informações

detalhadas, adequadamente, visto que os respectivos contratos de opções continuam em aberto.”[2] (MEMO Nº 306/2013/GJU1/PFE-CVM/PGF/AGU e despachos às fls. 34 a 39)

SUPERAÇÃO DO ÓBICE JURÍDICO APONTADO PELA PFE-CVM

15. A partir da manifestação da PFE-CVM, no sentido de que deveriam ser divulgadas as informações relativas aos

contratos de opções, o Comitê de Termo de Compromisso entrou em contato com o proponente e informou sobre a

necessidade de se divulgar tais informações. Oportunamente, o proponente informou ao Comitê que, em atendimento à

referida exigência, foi reapresentado o formulário de março de 2012, no qual foram incluídas informações sobre 10

contratos (5 pares) de opções (fls. 40 e 41).

16. Consultada, a Superintendência de Relações com Empresas (SEP) registrou que constava no sistema IPE a

atualização, em 30.04.2014, de formulários da Hypermarcas S/A referentes ao art. 11 da Instrução CVM nº 358/01. (fls.

42 a 54)

17. O proponente foi comunicado ainda sobre o não cabimento da primeira parte de sua proposta, qual seja,

“comprometer-se a orientar sua atuação de acordo com o posicionamento que vier a ser adotado pela CVM”, posto que o dever de

cumprir as regras de divulgação do mercado provém substancialmente do ordenamento jurídico, não devendo ser objeto

de acordo para fins de encerramento de processo administrativo.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

18. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o

interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de

infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05,

que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a

Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e

conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao

Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

20. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05,

estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da

conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos

acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

21. Consoante entendimento já consubstanciado em sede de Termo de Compromisso, a análise do Comitê é

sempre pautada pela realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não competindo neste

momento processual adentrar em argumentos próprios de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente

pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de

Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, não é demasiado lembrar que a celebração do ajuste a

que se refere não importa confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada

(art. 11, §6º da Lei nº 6.385/76).

22. Em referência à proposta pecuniária, considerando as características presentes no caso concreto, principalmente

a gravidade da infração, o Comitê de Termo de Compromisso depreendeu que a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos

mil reais) proposta por Breno Toledo Pires de Oliveira, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI da

Hypermarcas S.A. representa compromisso suficiente a desestimular a prática de condutas assemelhadas, bem como se

mostra adequada ao instituto de que se cuida.

23. No que concerne à obrigação não pecuniária apresentada[3], o Comitê, consoante entendimento da PFE e

também já exarado em outros casos, entende que o dever de cumprir as regras de divulgação ao mercado provém

substancialmente do ordenamento jurídico, razão pela qual não merece ser acolhido tal compromisso.

24. Em razão do discorrido, o Comitê entende que a aceitação da proposta pecuniária se revela conveniente e

oportuna e sugere a fixação do prazo de 10 (dez) dias, contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da

União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, bem como a designação da Superintendência

Administrativo-Financeira – SAD para o respectivo atesto.

CONCLUSÃO

25. Em face do exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da

proposta pecuniária de Termo de Compromisso apresentada por Breno Toledo Pires de Oliveira.

Rio de Janeiro, 13 de maio de 2014.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

SUPERINTENDENTE GERAL

MÁRIO LUIZ LEMOS CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA FERNANDO SOARES VIEIRA

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE AUDITORIA SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS

[1] Foram acusados ainda o Presidente do Conselho de Administração da Companhia e um banco de investimentos.

[2] Segundo a área técnica, tais informações já foram divulgadas adequadamente. (fls. 40 a 54)

[3] “Orientar sua atuação de acordo com o posicionamento que vier a ser adotado pela CVM.”