Processo Administrativo Sancionador nº 03/1996

Voltar SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 03/96 Indiciados: Ângelo Calmon de Sá Jefferson de Souza Almeida José Bandeira de Mello Junior José Roberto David de Azevedo Lucilo Pelosi Luiz Ovídio Fisher Reynaldo Giarola Roberto Antonio Alves Roberto Calmon de Barros Barreto Filho Roberto Videira Brandão Sérgio Pedro Martello Vital de Freitas Santos Souza Filho Ementa: - inobservância do dever de diligência, em infração ao disposto no art. 153 da Lei das S/A. Inabilitações e Absolvições. - desvio de poder, em infração ao art. 154, caput, da Lei nº 6.404/76. Inabilitações e Absolvições. - exercício abusivo de poder, por parte de acionista controlador, em infração ao art. 117, § 1º, alíneas "a" e "f", da Lei nº 6.404/76. Inabilitação. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, após rejeitadas as preliminares argüidas da: prescrição da pretensão punitiva da CVM, da violação ao princípio do "non bis in idem", da incompetência da CVM e da violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, por unanimidade, decidiu: 1) Aplicar as seguintes penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76: 1. a Ângelo Calmon de Sá pena de inabilitação para o exercício de cargo de

administrador de companhia aberta pelo prazo de vinte anos, por infração ao disposto nos artigos 117, § 1º, "a"; 153 e 154, caput, todos da Lei nº 6.404/76, tendo em vista sua responsabilidade pelas operações descritas nas letras "a", "l", "m", "n" e "p", do voto do relator, bem como por infração aos artigos 117, § 1º, "a" e "f", 153 e 154, caput, todos da Lei nº 6.404/76, e por sua responsabilidade pelas operações de que tratam as letras "d", "j", "k" e "o" do voto do relator; 2. a José Bandeira de Mello Júnior pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos, por inobservância dos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por ser responsável pela operação identificada pela letra "h"; 3. a Luiz Ovídio Fisher pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos, por inobservância aos termos dos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, em função de sua responsabilidade pela operação identificada pela letra "e"; 4. a Roberto Antônio Alves pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de dez anos, por infração aos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76; por sua responsabilidade pelas operações de que tratam as letras "e" e "o"; por infração ao artigo 154, caput, da referida Lei; e por ser responsável pelas operações descritas nas letras "l" e "m"; 5. a Roberto Calmon de Barros Barreto Filho pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos, por descumprimento ao estabelecido nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76; e por ser responsável pela operação descrita na letra "q"; 6. a Roberto Videira Brandão pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de cinco anos, por infração aos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, tendo em vista ser responsável pelas operações identificadas pelas letras "e" e "f"; 7. a Sergio Pedro Martello pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos, por inobservância dos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76 e por sua responsabilidade pela operação descrita na letra "e"; 8. Vital de Freitas Santos Souza Filho pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos, por contrariar o disposto nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, porquanto é responsável pela operação de que trata a letra "h". 1. Afastar as imputações relativas às operações descritas nas letras "b", "c", "g", "i", "r" e "s", tendo em vista não terem sido verificados elementos suficientes a caracterizar as irregularidades nelas apontadas; 3 ) Absolver da imputação de inobservância do dever de

diligência e desvio de poder, tipificada nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, os indiciados Jefferson Souza Almeida, Lucilo Pelosi, Reynaldo Giarola e José Roberto David de Azevedo. Os indiciados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução nº 454, de 16.11.7, do Conselho Monetário Nacional, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo CRSFN, poderá ser aplicado o disposto no art.191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando litisconsórcios tiverem diferentes procuradores. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão no tocante às absolvições proferidas. Proferiram defesa oral os drs. Antonio Carlos Verzola, Nelson Tabacow Felmanas e também o senhor José Roberto David de Azevedo, indiciado, que solicitou ocupar a Tribuna para fornecer informações adicionais à sua defesa. Presente à sessão de julgamento o representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM, Dr. Adail Blanco. Participaram do julgamento os diretores Eli Loria, relator, Wladimir Castelo Branco Castro e o presidente da CVM, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 08 de julho de 2004 ELI LORIA Diretor-Relator MARCELO F. TRINDADE Presidente da Sessão PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 03/96

Indiciados: Ângelo Calmon De Sá Jefferson Souza Almeida José Bandeira De Mello Júnior José Roberto David De Azevedo Lucilo Pelosi Luiz Ovídio Fisher Reynaldo Giarola Roberto Antonio Alves Roberto Calmon De Barros Barreto Filho Roberto Videira Brandão Sergio Pedro Martello Vital De Freitas Santos Souza Filho Relator: Diretor Eli Loria RELATÓRIO Senhores Membros do Colegiado: 1. Em 16.02.96, o Colegiado aprovou a instauração de dois Inquéritos Administrativos: o primeiro para apurar a responsabilidade dos acionistas controladores e administradores do Banco Econômico SA - BESA, e o segundo em face de seus auditores independentes, Ernst & Young. 2. Com a edição da Medida Provisória nº 1.182, de 17.11.95 – convertida na Lei nº 9.447/97 – foi modificada a redação do artigo 26 da Lei nº 6.385/76 e as empresas de auditoria contábil ou os auditores contábeis independentes passaram a responder administrativamente, perante o Banco Central do Brasil, pelos atos praticados ou omissões no desempenho das atividades de auditoria de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN, que aplicará aos infratores as penalidades previstas no art. 11 da Lei nº 6.385/76. Assim, os autos do inquérito atinente à auditoria independente foram encaminhados ao BACEN, ficando sob a responsabilidade da CVM somente o inquérito referente aos administradores e controladores do BESA (fls. 8641/8643). 3 Na fase instrutória do processo administrativo, dentre as diligências efetuadas, a Comissão de Inquérito examinou o Ofício PRESI-96/0781, remetido à CVM pelo BACEN em 20.03.96, o qual "relatava fatos, verificados no curso da intervenção extrajudicial, relacionados ao mercado de valores mobiliários, tais como: gestão temerária e distribuição disfarçada de lucros; compra e venda de ações entre empresas ligadas; e participação nos lucros e distribuição de dividendos aos acionistas, com base em receitas artificiosas (fls. 53 a 346)". Examinou também "cópias relativas ao Inquérito do BACEN, contendo principalmente o Relatório Final da Comissão de

Inquérito e as defesas apresentadas (fls. 359 a 973)" bem como "cópia da documentação

encaminhada pelo BACEN (ao Ministério Público do Estado da Bahia), relativa aos fatos

apontados no Relatório Final da Comissão de Inquérito do BACEN que estariam, além das já

apontadas em seu ofício de 20.03.96 (...), dentro da competência fiscalizatória desta Autarquia

(...)", esta última obtida junto ao Cartório da 7ª Vara Cível da Comarca de Salvador, "onde

tramitava a Medida Cautelar de Arresto requerida pelo Ministério Público do Estado da Bahia

em face dos administradores e controladores do BESA (fls. 1029 a 8185)" – fls. 8645 e 8646.

4. O Relatório Final da Comissão de Inquérito do BACEN relacionou as operações realizadas

pelo BESA "que foram determinantes para que o Banco chegasse à situação de insolvência,

culminando com a decretação do regime de intervenção" (fls. 8646).

5. Dentre estas, a Comissão de Inquérito da CVM identificou aquelas que estariam relacionadas

à área de competência desta Autarquia, as quais foram objeto de análise que culminou com a

verificação de prováveis irregularidades e a identificação de seus responsáveis diretos.

6. Em 22 de janeiro de 2002, o Colegiado aprovou parcialmente o Relatório apresentado pela

Comissão de Inquérito, designada pela Portaria/CVM/PTE/Nº 040/96, de 1º de março de 1996,

para a condução do Inquérito Administrativo nº 03/96, que foi instaurado com a finalidade de

"apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas com a gestão dos recursos do

Banco Econômico S/A (BESA), que culminaram com a intervenção do Banco Central do Brasil,

em 11/08/95" (fls. 8641).

7. Segundo consta do Relatório, "à época da intervenção, o BESA recorria diariamente às linhas

de crédito do BACEN em uma média de R$ 800 milhões", o que evidenciaria o risco de

descontinuidade sofrido pela instituição. Continua o Relatório: "...Os principais pontos polêmicos

levantados, tais como operações irregulares de transferências de recursos, remessas

irregulares de divisas para o exterior, concessão de empréstimos a empresas em péssima

situação financeira, (...) bem como o questionamento quanto à adequação da provisão para

créditos de liquidação duvidosa, motivaram o acompanhamento do caso por parte desta

Autarquia (fls. 02)".

8. Ao final, foram formuladas as seguintes imputações:

a) Ângelo Calmon de Sá, acionista controlador, Presidente do Conselho de Administração e

Diretor Presidente do Banco Econômico S.A:

1. Pelos atos praticados com abuso de poder de acionista controlador, ao levar o Banco

Econômico S.A. a favorecer outras sociedades, nas quais tinha interesse direto, em

prejuízo da participação dos acionistas minoritários no acervo do banco, e ao fazer

aprovar contas irregulares de seus administradores, conforme prescrevem as alíneas 'a', 'f'

e 'g' do § 1º do Art. 117 da Lei Nº 6.404/76, que tratam de hipóteses de abuso de poder de

controle;

2. Por ter feito elaborar demonstrações financeiras fraudadas, que não exprimiram a situação

do patrimônio do banco, em 30.06.94, 31.12.94 e 30.06.95, com desobediência aos

princípios de contabilidade geralmente aceitos, infringindo os Arts. 176, 'caput' e incisos I a

IV , e 177, 'caput', da Lei Nº 6.404/76;

3. Por não demonstrar ter a probidade indispensável ao exercício do cargo de administrador

de companhia aberta e por não conduzir os negócios do Banco Econômico S.A. visando lograr os fins e os interesses da instituição, contrariando, respectivamente, os Arts. 153 e 154, 'caput', da Lei Nº 6.404/76. b) Sergio Pedro Martello, Luiz Ovídio Fisher, Roberto Antonio Alves, Roberto Videira Brandão, José Roberto David de Azevedo, Reynaldo Giarola, José Bandeira de Mello Júnior, Vital de Freitas Santos Souza Filho, Lucilo Pelosi, Jefferson Souza Almeida e Roberto Calmon de Barros Barreto Filho, por não demonstrarem ter, na qualidade de Diretores do Banco Econômico S.A., o cuidado, a diligência e a probidade indispensáveis ao exercício do cargo de administrador de companhia aberta, por não conduzirem os negócios do banco visando lograr os fins e interesses da instituição, infringiram os Arts. 153, 154, 'caput', da Lei Nº 6.404/76. c) Roberto Antonio Alves, diretor de controladoria do Banco Econômico S.A, por ter feito elaborar demonstrações financeiras fraudadas, que não exprimiram a situação do patrimônio do banco em 30.06.94, 31.12.94 e 30.06.95, com desobediência aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, infringiu os Arts. 176, 'caput' e incisos I a IV, e 177, 'caput', da Lei Nº 6.404/76. Do Relatório da Comissão de Inquérito 9. O Relatório da Comissão de Inquérito, em seu item 9, relaciona e comenta as operações realizadas pelo BESA, que estariam dentro da área de competência da CVM, e que foram determinantes para que o banco chegasse à situação de insolvência, culminando com a decretação do regime de intervenção, e cujas análises estão no Relatório Final da Comissão de Inquérito do BACEN (fls. 811/955). a. Operações com Certificados de Mercadorias em Garantia (CMG) b. Empréstimos a empresas ligadas - Mútuos e Adiantamentos c. Empréstimos a empresas ligadas - Operações triangulares d. Empréstimos para empresas ligadas com sede no exterior e. Simulação de Compra e Venda de imóveis (Imóveis de São José dos Campos e Imóvel Brejo dos Macacos) f. Concessão de empréstimos a empresas sem suporte patrimonial compatível com o crédito concedido (Pearl Brasil Investimentos Ltda.; GMBH Nelma Participações estudos S/C; Yield Participações Ltda.); g. Simulação de Compra e Venda de ações entre empresas ligadas h. Simulação de empréstimos concedidos a João Luiz Biato i. Operações com o setor sucro-alcooleiro j. Operações da agência Grand Cayman (BESA/Cayman) k. Operações com Allied Investment Fund Ltd l. Maquiagem do balancete de 31.07.95

m. Maquiagem de balanço de 30.06.95 n. Distribuição de dividendos sobre resultado simulado o. Empréstimos à Econômico S/A Empreendimentos p. Obtenção de financiamentos mediante fornecimento de informações possivelmente falsas aos credores q. Operações com a empresa Comércio de Diamentes Juína S/A r. Apropriação ou desvio de recursos em proveito próprio ou alheio s. Pagamento de comissão sem amparo em contrato 10. O Relatório da Comissão de Inquérito da CVM, em seu capítulo V, apresenta a seguinte conclusão (fls. 8673/8678): "154. Resta evidente que os empréstimos realizados com Certificados de Mercadorias em Garantia (CMG), no montante total de R$ 193,6 milhões, efetivados sob as formas de "Cessão de Direitos sobre Aquisição de Produtos Agrícolas" e "Promessa de Compra e Venda de Produtos Agrícolas", não passaram de simulações para desviar recursos do BESA para outras empresas de Angelo Calmon de Sá. 155. De fato, e conforme visto, todos os recursos desviados nessas operações simuladas foram destinados às empresas Promotora Econômico Consultoria e Vendas Ltda., Econômico S.A. Empreendimentos, Aratu Empreendimentos e Corretagem de Seguros Ltda. e Curtume Aliança S.A., todas controladas por Ângelo Calmon de Sá. 156. Os empréstimos concedidos às empresas ligadas, através de Mútuos e Adiantamentos, configuram-se irregulares porquanto o cedente e o cessionário se misturam na mesma pessoa, a quem, obviamente, se atribui a responsabilidade pelas mesmas: Ângelo Calmon de Sá. 157. Outrossim, os empréstimos concedidos à ligada Econômico S.A. Empreendimentos, através de operações triangulares com a empresa Vila Rica S.A., traduziram-se, mais uma vez, em desvio de recursos do BESA para outra empresa controlada por Ângelo Calmon de Sá que, também na qualidade de controlador do BESA, deve ser integralmente responsabilizado por essas operações. 158. Também os empréstimos às ligadas no exterior, envolvendo as empresas Allied Leasing Finance and Corporation e Allied Investment Fund Ltd., no montante de R$ 98,2 milhões, foram concedidos sem a formalização de contratos e sem ônus algum às tomadoras, caracterizando assim desvio de recursos do BESA a outras empresas controladas por Ângelo Calmon de Sá. 159. As operações de venda dos imóveis de São José dos Campos (SP) e "Brejo dos Macacos" (PE) foram, simuladas para "desimobilizar" escrituralmente o BESA e para "capitalizar" o Banco Gulfinvest, e teve como conseqüências funestas para o

BESA a geração de receita meramente escritural, que, ao final das contas, serviu de base para a distribuição de dividendos. 160. Assim, são responsabilizados pela primeira operação (imóvel em São José dos Campos) os Diretores do BESA Sergio Pedro Martello, Luiz Ovídio Fisher e Roberto Antonio Alves. Pela segunda operação (imóvel "Brejo dos Macacos") é responsabilizado o Diretor do BESA Roberto Vieira Brandão. 161. Os empréstimos feitos às empresas Pearl Brasil Investimentos Ltda., GMBH Neima Participações Estudos S/C Ltda. e Yield Participações Ltda. deram-se sem que essas empresas apresentassem suporte patrimonial compatível com o crédito concedido. 162. Em todas essas operações não foram elaborados cadastros prévios e, no caso específico da Yield, nem foi levada em conta a situação de "passivo a descoberto" da mesma à época. Por tanto, responsabiliza-se o Diretor da Área Operacional do BESA, Roberto Videira Brandão. 163. A compra de ações de empresa ligada, em 11.09.95, envolvendo ações de emissão da ligada Econômico S.A. Empreendimentos (EE) pertencentes à também ligada Promotora Econômico Consultoria de Vendas Ltda., em valor equivalente a US$ 289 milhões, caracterizou-se como um investimento inoportuno e desnecessariamente oneroso ao BESA, porquanto o mesmo já se encontrava, à época, sob intervenção. 164. Conforme demonstrado, ela foi realizada fora dos parâmetros normais de mercado, pois o preço unitário pago pelo BESA, de R$ 100,25, foi muito superior a outro negócio, realizado no mesmo dia, registrado ao preço de R$ 92,00. 165. Ademais, os ajustes no investimento efetuados pelo BACEN, que reduziram esse investimento em cerca de US$ 66 milhões, ainda assim não corresponderam ao valor real do investimento, dado que foram calculados utilizando-se o valor patrimonial de R$ 75,70, valor este considerado irreal. 166. Observou-se, ainda, que não existissem outros interessados nos papéis, salvo empresas do próprio Grupo Econômico, o que condenaria o valor relevante desse investimento inoportuno em uma época de dificuldades para o BESA, sendo responsáveis os Diretores do BESA José Roberto David de Azevedo, Reynaldo Giarola e Roberto Antonio Alves. 167. O empréstimo feito à firma individual de João Luiz Biato, que foi, segundo os registros, destinado à construção de uma Marina em um terreno em Paraty (RI), apresenta uma série de irregularidades. 168. Inicialmente, observando-se somente o cadastro, verifica-se que foi concedido um empréstimo a uma firma que contava apenas dois meses de registro comercial, no montante de 60.000 vezes o seu capital. Além disso, constatou-se que a mutuária não tinha experiência alguma no ramo de Marinas, nem apresentou qualquer projeto elaborado por técnicos ou firma de engenharia especializada no ramo. 169. Os recursos disponibilizados, que foram sacados e depositados em conta de

banco estrangeiro do Paraguai, não foram aplicados de acordo com a concepção

inicial. Em função disso, a garantia oferecida, a hipoteca do imóvel em questão, que

foi aceita sem laudo de avaliação, tomou-se inócua.

170. Ao final, o saldo devedor da mutuária era de cerca de R$ 21 milhões, ou o

equivalente a US$ 22 milhões. Os responsáveis por essa operação são os Diretores

do BESA José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Santos Filho.

171. As operações de Cessão de Créditos com setor sucro-alcooleiro, mostraram-se

prejudiciais ao BESA porquanto foram cedidos por US$ 30 milhões créditos que

valiam, na pior das hipóteses, cerca de US$ 221 milhões.

172. Corroborando este entendimento, verificou-se que esses mesmos créditos

foram cedidos por uma ligada ao custo de US$ 107 milhões. Os responsáveis por

essa operação foram os Diretores do BESA Lucilo Pelosi e Jefferson Souza Almeida.

173. Através da análise dos balancetes da Agência Grand Cayman, descritos nos

parágrafos 89 a 96 retro, verificou-se que as operações dessa agência serviam

unicamente para mascarar operações de captação de recursos de terceiros para

empréstimos a controladas e ligadas ("inter-office"), ou seja, filial e matriz. O

responsável e beneficiário dessas operações é Ângelo Calmon de Sá.

174. As operações da empresa Allied Investment Fund Ltd., através do Anexo IV,

descritas nos parágrafos 97 a 101 retro, mostraram-se, da mesma forma que as

operações da Agência Grand Cayman, um artifício do BESA para conceder

empréstimos a controladas e coligadas. Dessa forma, Ângelo Calmon de Sá é o

responsável pelas mesmas, enquanto controlador do BESA e da Allied.

175. A maquiagem do Balancete de 31.07.95, realizada através de lançamentos

fictícios de Créditos de Contratos de Exportação Adquiridos ("Export Notes) ...serviu

para mascarar empréstimos à controlada Econômico S.A. Empreendimentos (EE).

Assim, são responsáveis pela mesma o controlador do BESA e principal Executivo,

além de principal beneficiário, Ângelo Calmon de Sã, bem como o Diretor da

Controladoria do Banco à época, Roberto Antonio Alves.

176. A alienação de debêntures da SIDERBRÁS à coligada Allied Leasing and

Finance Corporation, ...contabilizada como lucrativa mediante elevação artificiosa do

preço unitário, serviu, dentre outros propósitos, para reverter o prejuízo que seria

consignado nas demonstrações financeiras de 30.06.95. O objetivo da operação foi,

portanto, maquiar essas demonstrações financeiras com a utilização de diversas

contas de receitas, numa tentativa de esconder a fraude.

177 Agravante é o fato de que quase 90% desses papéis foram recomprados até

11.08.95, quando então o BESA registrou prejuízo de aproximadamente R$ 68

milhões. Imputa-se a Ângelo Calmon de Sã a responsabilidade por essa fraude,

enquanto controlador do BESA e principal executivo, bem como à Roberto Antonio

Alves, Diretor da Controladoria do banco à época.

178. A distribuição de dividendos sobre resultados simulados, ocorrida nos 1º e 2º

semestres de 1994 e 1º semestre de 1995, envolvendo receitas meramente

escriturais oriundas de correção irregular de Créditos Rurais e da venda das

debêntures da SIDERBRAS, provavelmente foram pagos à custa da Reserva

Bancária do BESA, a qual, à época, o banco se socorria permanentemente, devido a

sua falta de liquidez, agravando ainda mais a sua situação. Assim, é responsável

Ângelo Calmon de Sá, enquanto controlador do banco e principal beneficiário dessa

distribuição irregular.

179. Os empréstimos à ligada Econômico S.A. Empreendimentos (EE), ...foram

realizados, a partir de 20.07.95, com a finalidade de cobrir obrigações assumidas

pela EE, em sua maioria referentes à liquidação de créditos lastreados em "Export

Notes".

180. Lançados erroneamente na contabilidade do BESA sob essa rubrica, tais

empréstimos foram liquidados, na data da intervenção do BACEN, sem o efetivo

ingresso dos recursos. Assim, é responsável por esses empréstimos disfarçados

Ângelo Calmon de Sã, principal executivo do banco e controlador do mesmo, e

igualmente beneficiário, enquanto controlador da EE, dos recursos disponibilizados.

181. Os financiamentos para exportação brasileira obtidos principalmente através da

Agência Grand Cayman junto a investidores e banqueiros estrangeiros, ...serviram

para propósitos diversos daqueles divulgados aos mesmos, porquanto, conforme

visto, em muito superaram a necessidade operacional dessa carteira do BESA.

182. Restou evidente que o BESA iludiu os investidores estrangeiros ao obter

recursos dos mesmos para aplicação em finalidade diversa daquela declarada nos

instrumentos de captação. Por outro lado, ao assim proceder, além de envolver o

nome de exportadores, o banco comprometeu a imagem e a credibilidade das

instituições financeiras brasileiras no exterior. É responsável..., enquanto principal

executivo e controlador do BESA, Ângelo Calmon de Sá.

183. Nas operações de Contratos de Câmbio com a empresa Comércio de

Diamantes Juína SA, ...no montante total de US$ 10 milhões (valor este totalmente

liberado sob a forma de Adiantamento de Contratos de Câmbio — ACC), as

garantias ofertadas (Letras Hipotecárias vendidas pelo BESA a pessoa física) foram,

ao invés de caucionadas no próprio banco, erroneamente custodiadas em nome do

comprador que, em virtude disso, pode fraudulentamente liberá-las, com a ajuda da

Gerência de Câmbio do RI.

184. O resultado final dessas operações foi um prejuízo para o BESA equivalente ao

valor dos contratos, apesar de que foi constatada a exportação dos bens, conforme

informação do SISCOMEX. O responsável é o Diretor Vice-Presidente Corporativo

do banco, Roberto Calmon de Barros Barreto Filho, que autorizou a concessão de

ACC sobre Contratos de Câmbio garantidos por Letras Hipotecárias não

caucionadas no banco.

185. A transferência de recursos a urna empresa coligada e controlada, efetivada em

14.08.95, via Agência Grand Cayman, ou seja, 3 dias após o Ato de Intervenção,

oculta, ao que tudo indica, apropriação ou desvio de recursos em proveito próprio ou

alheio, sendo responsável o Diretor do BESA José Azevedo.

186. O pagamento de comissão a uma empresa no exterior, via Agência Grand Cayman, efetuada no dia do Ato de Intervenção do BACEN, ...foi feito a título de adiantamento de comissão anual e despesas relativas à prestação de assessoria em negócios de Anexo IV, conforme declarado pelo Diretor do BESA José Azevedo. 187. Conforme constatado, o pagamento foi irregularmente realizado em época que o contrato a que se referia não estava assinado e, portanto, ainda não gerava obrigações para qualquer das partes. Assim, por irregular que foi, imputa-se a responsabilidade pelo mesmo ao Diretor do BESA José Roberto Azevedo. DAS DEFESAS Jefferson Souza Almeida 11. Em sua defesa (fls.8791/8793) o Sr. Jefferson Souza Almeida alega, preliminarmente, não ter participado efetivamente das negociações que resultaram na cessão de crédito já registrado em prejuízo e cedido pelo Banco Econômico de Investimento S.A. por preço, segundo a Comissão de Inquérito, inferior ao seu real valor. 12. Afirma ainda que, como diretor-empregado do banco, não teria alçada para realizar operação no valor de trinta milhões de dólares. Desse modo, teria sua participação se resumido, tão somente, na formalização do contrato através de sua assinatura. 13. Ressalta que o procedimento operacional do banco era dividido em três partes: 1) os negócios eram realizados e aprovados pelos gestores operacionais; 2) após o fechamento do negócio o processo seguia para o setor de contratação que preenchia os requisitos contratuais, cumpria as obrigações jurídicas, fiscais e contábeis; 3) finalmente, o contrato seguia para as assinaturas dos procuradores que cumpriam a parte final da formalização como atividade meramente administrativa. 14. Ademais afirma não ter ficado comprovado no processo o real valor do crédito, alegando desconhecer os parâmetros observados na operação, dado que não participara de qualquer fase da negociação, não podendo elucidar os elementos considerados na época para a tomada de decisão sobre o justo preço da cessão. 15. Por fim, salienta que prestou serviços ao Banco Econômico S.A. durante 35 anos, exercendo atividades nas mais diversas áreas e não sofrera, ao longo de todo este tempo, qualquer reparo em sua conduta. José Bandeira de Mello Júnior, Roberto Videira Brandão e Vital de Freitas Santos Souza Filho. 16. Ao apresentarem suas razões de defesa (fls.8823/8866) à acusação de infração dos arts. 153 e 154 da Lei 6404/76, os defendentes José Bandeira de Mello Júnior, Roberto Videira Brandão e Vital de Freitas Santos Souza Filho alegam, preliminarmente, terem sido todas as operações abordadas nestes autos atingidas pela prescrição. Assim, restaria extinto o poder punitivo da Administração Pública em relação às referidas operações, nos termos da legislação vigente, Lei nº 9.873/99, reclamando que essa Lei não foi aplicada sequer uma vez no âmbito do BACEN, da CVM ou do CRSFN. 17. Entendem os interessados ser errônea a interpretação dada ao art. 4o da citada Lei pelas

instâncias julgadoras, entendendo que os órgãos reguladores do mercado têm uma

compreensão equivocada quanto aos reais interesses que lhes incumbe resguardar como

integrantes da Administração Pública, sobrepondo injustificadamente seus interesses

particulares – utilização ad aeternum de seu jus puniendi - sobre aqueles de cunho público.

18. Em seguida, consideram a instauração deste processo administrativo, por parte da

Comissão de Valores Mobiliários, invasão e usurpação de competência de outro órgão

regulador do mercado, posto que estariam submetidas ao poder de polícia do BACEN as

operações desenvolvidas nos mercados de crédito, monetário e cambial.

19. Assinalam, então, que as operações constantes dos itens "a", "b", "c", "d", "k", e "o" referemse a condutas tipificadas no art.34 da Lei nº 4.595/64, enquanto as operações listadas nos itens

"f", "h", "i" e "q" configurariam infringência aos termos da "Resolução 1559". Já os itens "e", "g",

"j", "n", "r" e "s" configurariam infração grave na condução dos negócios da sociedade, tipificada

no § 4o do art. 44 da Lei nº 4.595/64 e as infrações decorrentes das operações descritas nos

itens "l" e "m" encontram-se previstas no COSIF (Plano Contábil das instituições financeiras),

baixado por normativo da área de competência do BACEN. Dessa forma, afirmam que os

normativos supracitados são de competência do BACEN, não podendo as referidas operações

ser objeto deste processo.

20. Afirmam ainda, e em função do item anterior, que a manutenção deste procedimento, aliada

à eventual punição dos intimados, configuraria bis in idem. Evocam ser inadmissível segunda

punição baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Ressaltam que a expressão

mesmo processo neste caso equivale a mesmo fato ou a mesma infração disciplinar. Assim,

baseados na Súmula no 19 do STF, entendem ilegítima a cumulação de duas punições pela

mesma falta disciplinar. Defendem, pois, ser indubitável a improcedência da instauração deste

procedimento face à inequívoca ocorrência do bis in idem, por se tratar das mesmas pessoas,

mesmos fatos e mesmos valores tutelados pelas normas, elementos estes presentes e

necessários para caracterização do instituto ao qual se alude, e que já foram severamente

penalizados pelas referidas condutas, daí a instauração deste procedimento e a hipotética nova

punição contrariarem frontalmente os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência,

aos quais a Administração Pública deve estrita observância, conforme expressa previsão legal.

21. Afirmam, em razão dos dois primeiros princípios mencionados, que a atuação fiscalizadora

do órgão em questão somente pode ser exercida na extensão e na intensidade proporcionais ao

que seja realmente demandado para o cumprimento das finalidades de ordem pública a que se

destina, sob pena de configuração de abuso de poder, e que em razão do princípio da

eficiência, que o poder de polícia só pode ser exercitado tendo em vista a obtenção do melhor

resultado ao menor custo..

22. Assim é que, como efeito legal decorrente dos regimes especiais aos quais foi submetido o

BESA, os seus ex-administradores, dentre os quais os Srs. José Bandeira de Mello Júnior,

Roberto Videira Brandão e Vital de Freitas Santos Souza Filho, sofreram, primeiramente, a

suspensão de seus respectivos mandatos e a seguir sua perda. Também em virtude dos

regimes especiais, tiveram todos os seus bens tornados indisponíveis, sendo tal penalidade,

aliada àquela anteriormente mencionada, certamente as mais severas punições passíveis de

serem infligidas pela Administração Pública, por meio de seus órgãos reguladores de mercado,

no exercício do poder de polícia que lhes é legalmente atribuído, relativamente a

administradores de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

23. Por fim, afirmam ser descabida a acusação de violação aos deveres impostos pelos arts.

153 e 154 da Lei Societária por parte dos intimados, tendo em vista fundamentar-se em apenas

cinco operações dentre um gigantesco universo de transações realizadas pelo BESA e em

relação às quais não se evidencia qualquer ofensa ao dever de diligência previsto nos

dispositivos citados.

Roberto Videira Brandão

24. Salienta, inicialmente, que dentre as diversas operações celebradas pelo BESA, foram

detectadas apenas quatro cuja responsabilidade foi a ele imputada.

25. Afirma que as operações de concessão dos créditos em questão, cujos recursos se

prestaram à aquisição de imóvel denominado "Brejo dos Macacos", de propriedade do BESA e

inscrito em seu ativo como "Imóvel Não de Uso", nada mais representaram que uma válida

tentativa de desimobilização, com vistas a promover o enquadramento à legislação pertinente.

26. Ressalta que o art. 35, II, da Lei bancária determina que as instituições financeiras,

relativamente aos imóveis daquela natureza, recebidos em liquidação de empréstimo de difícil

ou duvidosa liquidação, deverão aliená-los dentro do prazo de um ano, prorrogável até duas

vezes, a critério do BACEN.

27. Assim, tendo sido obrigado a cumprir a exigência legal pelo BACEN, o BESA articulou a

venda do referido imóvel mediante a concessão dos questionados contratos de empréstimo, em

25.08.93., às empresas Moviplan Projetos e Incorporações Ltda. e Personal Empreendimentos

Ltda., no valor aproximado de US$ 30 milhões.

28. As mutuárias supracitadas repassaram os respectivos recursos para a empresa Express

Consultoria e Participações Ltda., que veio a adquirir o citado imóvel para ali desenvolver, na

qualidade de incorporadora, um projeto múltiplo que restou comprometido por ter sobrevindo a

decretação do regime de intervenção no BESA, ao qual caberia o suporte financeiro do

empreendimento, ocorrendo a inadimplência em relação aos questionados contratos de

empréstimos. Daí a Ação de Execução promovida pelo BESA - em Liquidação Extrajudicial,

ainda em curso, em que foi realizada, por mandado do juiz, avaliação do imóvel em questão no

valor de R$ 93,435,500,00, valor muito próximo ao montante do crédito anteriormente

concedido.

29. Destaca que o aludido imóvel foi declarado de necessidade e utilidade pública para fins de

desapropriação pelo Governo do Estado de Pernambuco, por meio do Decreto no 20.254/97 e

que atendendo a proposta daquele Estado dirigida ao liquidante do BESA e submetida ao

BACEN, foi por este autorizado o recebimento respectivo, em créditos do FCVS, por 35,2% do

valor de face daqueles papéis e em quantidade suficiente para o pagamento do preço do

imóvel.

30. Assim, advoga estar evidenciado, em virtude das circunstâncias que envolveram as

operações, que não faltou o administrador ao seu dever de diligência; na medida em que o

imóvel sequer saiu do ativo do BESA, e que prejuízo algum derivará daquelas operações.

31. Menciona, ainda, que sua assinatura nos citados empréstimos decorreu de sua mera

condição de procurador, sendo inadmissível sua responsabilização.

32. Alega, no que tange às operações listadas no § 8o "f", que por terem sido as mesmas

devidamente liquidadas não houve qualquer prejuízo, sendo descabida a responsabilidade que

a ele é atribuída.

33. Ademais, foi imputada responsabilidade ao ex-diretor por violação aos arts. 153 e 154 da Lei

Societária considerando ser ele diretor da Área Operacional do BESA, o que afirma não ser

correto, na medida em que ocupava a Diretoria de Tesouraria, cujas atribuições se restringiam a

operações de mercado aberto.

34. Destaca que fora designado a ocupar a referida diretoria em abril de 1994, da qual de

desligara em 1995, então seria despropositado responsabilizar um simples diretor-empregado

que por tão breve tempo ocupara cargo na administração.

José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Santos Souza Filho

35. A imputação destes senhores tem como base fática a operação listada no § 8o, "h",

identificada no Relatório da Comissão de Inquérito como simulação de empréstimo concedido a

João Luis Biato, que configuraria infração aos termos dos arts. 153 e 154 da Lei Societária.

36. Os mencionados defendentes salientam, preliminarmente, que dentre as incontáveis

operações analisadas detectou-se apenas uma dita irregular e da qual resultou a imputação de

responsabilidade aos ex-diretores acima referidos.

37. Afirmam ser questionável a responsabilização, em virtude de terem sido meros diretoresempregados que firmaram o contrato em questão na qualidade de simples procuradores.

38. Destacam que, em depoimento prestado nos autos de Inquérito Policial sobre a matéria o

Sr. Laércio Abreu Nery Da Fonseca, ex- vice-presidente de operações "confessou ter sido o

responsável pela a concessão do empréstimo, após análise do projeto, pelos diversos níveis

hierárquicos e técnicos do BESA" .

39. Ressaltam, ainda, que foi constituída garantia hipotecária em primeiro grau do imóvel

adquirido como produto do empréstimo, o que demonstra o zelo empregado na celebração do

mútuo.

40. Explicam que o referido empréstimo destinava-se à implementação, pela mutuária, de um

projeto que incluía a construção de uma marina no local, projeto que inviabilizou-se por fatos

supervenientes à operação, sobrevindo o insucesso no retorno dos valores emprestados, pois

em 30.10.92, foi editado, pelo Estado do Rio de Janeiro, o Decreto no 17.981, criando a Reserva

Ecológica da Juatinga e tornando a área do imóvel não passível de edificação. Assim, a

mutuária propôs Ação Ordinária de Indenização – ainda em curso - contra o Estado do Rio de

Janeiro, na Comarca de Parati, postulando ressarcimento pelos prejuízos.

41. Por fim, advogam ser descabida a responsabilidade que lhes imputam, vez que inexiste

qualquer conduta ofensiva ao dever de diligência que lhes é próprio.

Ângelo Calmon de Sá, José Roberto David de Azevedo, Lucilo Pelosi, Luiz Ovídio Fisher,

Reynaldo Giarola, Roberto Antonio Alves, Roberto Calmon de Barros Barreto Filho,

Roberto Videira Brandão e Sergio Pedro Martello.

42. Curiosamente, Roberto Videira Brandão está incluso entre este grupo de defendentes,

embora também tenha apresentado defesa em conjunto com José Bandeira de Mello Junior e

Vital de Freitas Santos Souza Filho, como já relatado.

43. Nessa defesa conjunta (fls.8888/8925), os referidos senhores evocam as seguintes

preliminares: (i) cerceamento de defesa, (ii) inépcia da acusação, (iii) incompetência da CVM,

(iv) violação do princípio do "non bis in idem", (v) não atendimento dos princípios da

proporcionalidade e razoabilidade e (vi) prescrição. Advogam que as mesmas não serão

superadas, mas não deixam de examinar as operações relacionadas.

44. Alegam, quanto ao cerceamento de defesa, que as Leis nº 8.112/90 e 9.484 (provavelmente

a defesa desejaria se referir à Lei nº 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal) exigem o respeito ao contraditório, impondo, nas fases

preliminares, que o exercício do direito de defesa seja observado estritamente. Entendem que a

violação da regra constitucional e das leis ordinárias não é sanada pela notificação que se

expede ao administrado informando-o do início dos trabalhos, vez que o direito de informação

consiste não só em tomar ciência da abertura do processo, mas também na possibilidade de

apresentar contraprova e alegações e reclamam que durante toda a fase investigatória

nenhuma oportunidade lhes foi dada para exercerem seus direitos de defesa.

45. Com referência à inépcia da acusação, defendem que não há relação de causa e efeito

entre os fatos apontados como violadores da legislação de mercado de capitais e a conduta dos

indiciados, da mesma forma que não há prejuízos concretos aos acionistas minoritários

decorrentes desta conduta; isto porque entendem que a razão da iliquidez não se deve às

operações apontadas, mas às operações induzidas em obediência às diretrizes do BACEN e do

Governo Federal pela concessão de crédito de interesse específico do governo federal e o

volume de empréstimos ao poder público, muito anteriores à execução das operações

apontadas.

46. Em seguida, salientam que todas as pretensas infrações se referem a normas editadas pelo

BACEN quando da contratação de operações bancárias ou de fatos relacionados ao seu

controle. Dessa forma, não caberia à CVM, sob pena de extravasar sua competência,

pronunciar-se sobre as 19 imputações em que se baseia o ato acusatório face ao monopólio,

pelo BACEN, do poder de polícia neste caso, alertando para o princípio do "non bis in idem",

segundo o qual o acusado não pode ser duas vezes punido pela mesma conduta típica.

47. Adicionam que a postura da CVM se afasta da observância dos princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade, que visa a impedir que sanções ou aplicações da norma

levem a resultados absurdos sem nenhum benefício para a sociedade.

48. Evocam o disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/99 e ainda advertem que, mesmo lançando-se

mão da intertemporariedade prevista em seu art. 4o, a pretensão punitiva estaria prescrita, visto

que todas as infrações ocorridas antes de 30.06.95 e ainda não prescritas teriam prescrevido no

dia 30 de junho de 2000 pois, enquanto a sessão do Colegiado que aprovara o relatório da

Comissão de Inquérito é datada de 22 de janeiro de 2002 e as intimações são todas datadas de

11 de junho de 2002.

49. Argumentam, ainda, que a simples notificação comunicando o início da fase investigatória,

sem que se admita o amplo exercício do direito de defesa, não tem o condão de interromper o

curso prescricional.

50. Em seguida, debruçam-se sobre a análise das 19 operações em questão.

51. Pelas operações com CMG - listada no §8o "a" - foi responsabilizado o Sr. Ângelo Calmon

de Sá que afirma não ser ele o controlador do BESA, mas a Itapiracem Empreendimento,

alegando que não existe qualquer prova da sua participação na citada operação, bem como não

estar caracterizada a prática de abuso de poder, tipificada no art. 117 da Lei 6.404.

52. Afirma não ter violado o disposto na alínea "a" do citado artigo pois os fundos de

commodities fizeram rigorosamente o que se propunham, aplicar em mercadorias (fls. 8905).

Por sua vez, o BESA continuou a fazer intermediação financeira, captando dinheiro do público e

emprestando aos seus clientes ou ao governo, dando liquidez ao mercado de produtos

agrícolas e não atentando contra o interesse nacional. Ademais, enquanto administrador do

fundo, o BESA continuou a receber suas comissões; eventuais lucros ou perdas nas operações

dos fundos não afetariam os acionistas, vez que não se trata de seus recursos, mas dos

condôminos. Assim, o acervo do banco permaneceu inalterado.

53. Continua a defesa argumentando que o disposto na alínea "f" também não fora violado, já

que o mesmo não induziu o BESA a contratar com companhia na qual era interessado, pois

quem com ela contratou foi o fundo, em operação lícita e identificada com seu objeto social.

Desse modo, o negócio foi celebrado pelo fundo, em nome de seus quotistas, e as operações

"CMG" efetivaram-se em condições compatíveis com as demais praticadas no mercado, não

ficando demonstrado em que teria consistido o suposto favorecimento.

54. Finalmente destaca não ter infringido o disposto na alínea "g" do mesmo art. 117, pois quem

aprova a conta dos administradores do fundo são seus quotistas e não o controlador do banco

que administra o fundo.

55. Com referência aos empréstimos a empresas ligadas – operação listada no §8o "b" ,

observa, inicialmente, que a acusação imputara integralmente a Ângelo Calmon de Sá

responsabilidade por tais operações, sob a argumentação de que delas seria beneficiário.

56. Alega que foram feitos, pelo BESA, entre os anos de 1984 e 1995, empréstimos a empresas

ligadas e coligadas na importância total de US$ 86.610.709,09 e advoga que a acusação não

logrou demonstrar porque tais empréstimos teriam desviado a companhia de seu objeto social

ou seriam lesivos para a comunidade brasileira ou, ainda, porque constituiriam favorecimento a

outras sociedades, causando prejuízos aos acionistas minoritários. Acrescenta que não foi

apontado também o modo pelo qual teria ele orientado o BESA a praticar os atos vedados pela

alínea "a" do §1o do art. 117.

57. Ademais, reclama que a acusação não elucidara como a realização dos empréstimos na

forma de mútuos e adiantamentos teria afastado a companhia de seus fins pois, se tais

empréstimos realmente existiram, certamente foram pagos a juros de mercado e realizados no

âmbito das atividades estatutárias e legais do banco.

58. Por fim, a defesa de Ângelo Calmon de Sá salienta que, como Presidente do Conselho de

Administração e Presidente da diretoria executiva, não tinha alçada para aprovar operações nos

valores mencionados, das quais não teve conhecimento.

59. Quanto aos empréstimos a empresas ligadas realizados sob a forma de operações

triangulares, mencionados no §8o "c", a defesa entende que não restou estabelecido o nexo

lógico entre as operações de empréstimo à empresa Vila Rica, que teriam sido repassados à

Econômico Empreendimentos, e a infração aos artigos 117, 153, 154, 176 e 177 da Lei

6.404/76, afirmando inicialmente que não se demonstrou que Ângelo Calmon de Sá soubesse

dos citados empréstimos, devendo-se sua responsabilidade unicamente ao fato de ser

controlador indireto da Econômico Empreendimentos, empresa holding do BESA.

60. Ademais, entende que não foi apontado qualquer desvio de recursos, os quais

permaneceram na Econômico Empreendimentos até serem devolvidos a Vila Rica que, por sua

vez, os fez retornar ao Banco. Desse modo, argumenta que não teria ocorrido infração a

qualquer dos artigos supracitados, já que o BESA, ao emprestar à Vila Rica, praticara ato

conforme seu objetivo social, não sendo lesivo ao interesse coletivo ou favorecedor de outras

sociedades.

61. Conclui que não há qualquer demonstração de que os contratos teriam favorecido a outra

parte ou que não teriam estabelecido condições eqüitativas. Não haveria também provas de que

o defendente fez aprovar contas irregulares e nem da sua atuação com falta de cuidado e

diligência, capaz de desviar a companhia de seus fins.

62. Relativamente aos empréstimos a empresas ligadas com sede no exterior - operação listada

no §8 "d", o Sr. Ângelo Calmon de Sá apresenta os mesmos argumentos utilizados na defesa

referente à última operação analisada.

63. Quanto à simulação de compra e venda de imóveis, operação listada no §8o "e", a defesa

analisa separadamente o imóvel de São José dos Campos e o denominado Brejo dos Macacos.

64. No caso do imóvel de São José dos Campos, a acusação imputa a Sérgio Pedro Martello,

Luiz Ovídio Fisher e a Roberto Antônio Alves a responsabilidade pela operação.

65. Inicialmente, a defesa afirma que não se comprovou que qualquer deles tenha engendrado

ou executado a referida operação, o que nem poderia ter ocorrido já que não tinham qualquer

ingerência na área operacional de crédito comercial, salientando que assinaram o contrato "pelo

simples fato de estar formalmente perfeita a documentação e se encontrarem,

circunstancialmente, no banco quando algum contínuo lhes apresentou os documentos,

elaborados e concebidos nas áreas com atribuições para tanto". Daí, alegam que se for deles

cobrado algum dever de diligência, este deve se referir apenas à diligência empregada na

verificação formal dos documentos.

66. No caso do imóvel Brejo dos Macacos, a acusação imputa ao Sr. Roberto Videira Brandão a

responsabilidade pela operação que afirma, inicialmente, que "no referido terreno o BESA fizera

registrar um plano de desmembramento e loteamento cuja execução era mais do que suficiente

para garantir o retorno da propriedade" (fls. 8912). Adverte não ter o BESA sofrido desencaixe,

vez que o preço foi pago à vista, restando-lhe o crédito contra as companhias, que seria pago

com a realização do projeto. Ademais, destaca que a sanidade do investimento fica

demonstrada pela oferta feita pelo Governo do Estado de Pernambuco, aceita pelo BACEN,

para aquisição do terreno por R$ 93 milhões (cf. documentos anexos às fls. 8987/8997).

67. Pela concessão de empréstimos a empresas sem suporte patrimonial compatível com o

crédito concedido – operação listada no §8o "f", a acusação imputa a responsabilidade a

Roberto Videira Brandão que salienta serem as referidas empresas ligadas e que tinham a coresponsabilidade direta dos controladores do Banco Gulf Invest, cujos balanços eram

publicados regularmente, demonstrando invejável posição de liquidez. Daí, tanto era sólida a

operação que os mútuos foram quitados.

68. No caso da simulação de compra e venda de ações entre empresas ligadas – operação

listada no §8o "g", a acusação imputa a responsabilidade aos ex-administradores do Banco Srs.

José Roberto David de Azevedo, Reynaldo Giarola e Roberto Antônio Alves que afirmam que

nenhum deles era da área da tesouraria. Ademais, argumentam que não agiram com

negligência de modo a frustar a consecução dos fins sociais e coletivos do BESA.

69. Destacam que as ações em questão eram resgatáveis e o preço de resgate era calculado

conforme fórmula que, três anos depois, elevou o preço de cada ação a R$137,791. Daí alegam

que pouco importa o valor patrimonial ou de bolsa da ação, pois seu preço já era determinado

quando da emissão anos antes.

70. A acusação imputa responsabilidade pela simulação de empréstimos concedidos a João

Luiz Biato – operação listada no §8o "h", aos ex-diretores do BESA José Bandeira de Mello

Júnior e Vital de Freitas Santos Souza Filho.

71. Observam, primeiramente, que os empréstimos não foram concedidos sem prévios e

acurados exames sobre sua viabilidade econômica e financeira. Já concedido o financiamento,

estando o projeto em fase de aprovação, o Estado do Rio de Janeiro declarou a área onde seria

implantada a marina como de preservação ambiental permanente. Daí a propositura pelo

interessado de ação indenizatória, na qual o perito nomeado pelo juiz mostrou a viabilidade do

projeto e fixou uma elevada indenização, que será paga ao BESA por ser o credor hipotecário.

Dessa forma, advogam os ex-administradores não ser possível serem responsabilizados pela

força maior.

72. No caso das operações com o setor sucro- alcooleiro – listada no §8o "i", a acusação imputa

responsabilidade aos Srs. Lucilo Pelosi e Jefferson Souza Almeida que alegam que a troca de

um ativo que nada valia por US$ 30 milhões em títulos da dívida externa brasileira não pode ter

afastado a sociedade de seu objeto, prejudicado os minoritários ou o próprio país. Ademais,

ressaltam que seria algo incrível se a cessionária do crédito, ao pagar a referida quantia por

créditos de nenhuma liquidez e solvabilidade, fosse beneficiada em detrimento do BESA. Por

fim, indagam por que tal cessão teria distorcido os balanços do BESA.

73. Assim, defendem-se os citados ex-administradores argumentando que foram diligentes e

atentos ao fim social do BESA na execução da operação em questão, adicionando que a

operação foi decidida em nível departamental ou de colegiado e, depois de elaborado o contrato

pelo departamento jurídico, assinaram-no por se encontrarem na sede, embora não tenham

participado da elaboração do negócio.

74. No que se refere às operações da Agência Grand Cayman – listadas no §8o "j", é

responsabilizado o Sr. Ângelo Calmon de Sá, que teria sido, segundo a acusação, o beneficiário

dessas operações.

75. Segundo a defesa, a acusação parte da presunção de que as empresasA llied seriam

apêndices do BESA quando, na verdade, eram empresas de cujas ações o Transworld Bank

and Trust Company era detentor fiduciário (trustee) e afirma não existir a menor prova de que as

Allied seriam ligadas ao BESA.

76. Reclama que acusação não demonstrou a realização das operações, a titularidade das

sociedades, como as dadas operações teriam desviado o BESA do seu objeto ou em que as

mesmas teriam sido lesivas ao objeto social e rejeita a acusação de favorecimento às

empresas, pois estas sempre pagaram juros de mercado.

77. Para as operações com Allied Investment Fund Ltd. – listada no §8o "k", a defesa apresenta

os mesmos argumentos utilizados para refutar a responsabilização referente à operação

anterior.

78. Pela maquiagem do balancete de 31.07.95 – operação listada no §8o "l", foram

responsabilizados os Srs. Ângelo Calmon de Sá e Roberto Antônio Alves que advogam em sua

defesa que, ao contrário do afirmado pela acusação, o BESA jamais celebrou mútuos com a

Econômico Empreendimentos. De fato, os fundos por ele administrados adquiriram "export

notes". Alegam que as operações obedeceram às devidas normas, mas ocorrera um erro na

agência de câmbio que adquira os contratos "export notes" e desejava liquidar as operações. A

referida agência usou a conta Departamentos no País para a transferência de recursos internos,

conforme determina a COSIF 21, mas ao contrário do disposto em normas baixadas em

obediência à Circular BACEN 2.635.

79. Assim, tal equívoco teria impedido que a agência receptora reconhecesse o lançamento o

qual, ao ser refeito em conformidade com as normas, foi acatado. Daí, os lançamentos feitos

dessa foram reconhecidos no balancete de 31 de julho de 1995.

80. Argumentam, ainda, que os balancetes são documentos de natureza pontual, para uso

interno da administração, que podem ser corrigidos no curso do exercício social sem maiores

formalidades, não se encontrando sob o guante dos arts. 176 e 177 "caput". Alegam ainda que

tais balancetes se referem apenas à parte dos documentos que constituem as demonstrações

financeiras, são transitórios e não refletem o estado da companhia em determinado momento,

não estando, pois, vinculados à prestação de contas dos administradores ou à aprovação da

assembléia.

81. Por não terem qualquer potencial para causar danos a terceiros, não há como ser o

controlador imputado por este lançamento, que veio a ser corrigido em seguida, não figurando

nas demonstrações financeiras de 30 de junho.

82. Pela maquiagem do balanço de 30.06.95 – operação listada no §8o "m", foram

responsabilizados os Srs. Ângelo Calmon de Sá e Roberto Antônio Alves que destacam,

preliminarmente, que este item estaria relacionado com a venda de debêntures da SIDERBRÁS

por valor considerado pela acusação superior ao praticado em outras operações.

Posteriormente, o BESA teria recomprado as mesmas realizando um prejuízo. Porém, na

ocasião da venda, a instituição pôde consignar, no balanço da 30 de junho de 1995, um lucro.

83. Afirmam que nem a presidência nem a diretoria de controladoria tinham competência para

vender ativos, fazer operações de crédito ou entabular negócios bancários ou extrabancários.

Ademais, a presidência tinha função de coordenar as atividades das várias diretorias, não lhe

competindo o exame de operação por operação. Quanto à competência da diretoria de controle,

a defesa transcreve parte de um documento interno do Banco denominado Resolução 50/93,

que estabeleceria as atribuições específicas de cada cargo diretivo do Banco (fls. 8918).

84. Salientam, ainda, que a diretoria de controle não participou da venda ou recompra das

supracitadas debêntures, apenas registrou as operações no balanço do BESA, verificando se os

balanços do departamento ou agência que conduziu a operação estavam conformes os

princípios gerais de contabilidade, através dos critérios adotados pelo BESA e em obediência às

diretrizes internas deste e das normas contidas no COSIF. Constatada a obediência dos

lançamentos a estes requisitos, "era ele inserido na conta adequada na contabilidade do BESA

sendo desse modo submetido aos órgãos superiores" (fls. 8919). O exame dos saldos das

contas patrimoniais e dos lançamentos resultantes mostra que a operação não alterou o

patrimônio líquido do BESA, assim como não se alteraram os resultados.

85. A defesa, então, considera descabida a possibilidade de imputação de qualquer

irregularidade a Ângelo Calmon de Sá e Roberto Antônio Alves. Quanto a responsabilidade

atribuída a este último, verifica-se que o balanço, por não ter alterado o patrimônio líquido e a

conta de resultados, é claro e preciso. Já quanto àquele, sequer teve conhecimento da

operação e nem lhe era exigido que o tivesse.

86. Pela distribuição de dividendos sobre resultados simulados – operação listada no §8o "n",

imputa-se responsabilidade ao Sr. Ângelo Calmon de Sá.

87. Afirma o acusado que os dividendos referentes aos exercícios de 1994 e 1995 foram

debitados à conta de lucros acumulados no exercício de 1993, conforme demonstram as atas

anexas e as planilhas de controle do BESA e alega que os referidos dividendos "têm em si a

mesma legalidade de distribuição sob a égide das Leis 8.849/94 e 9.064/95 e em observância

do Ato Declaratório 49 de 1994 do Coordenador Geral do Sistema de Tributação" (fls. 8920).

88. Ressalta que, por ocasião da intervenção do BACEN na IEP (Itapiracem Empreendimentos

e Participações, empresa controladora do BESA, de propriedade de Ângelo Calmon de Sá),

ocorrida entre 01.01.96 e 11.01.97, por ocasião da defesa dos dirigentes da IEP, no relatório

final da comissão de inquérito do BACEN consta: "tem razão os defendentes quando impugnam

a atribuição do débito fiscal. (...)" - fls. 8920.

89. Em função dos empréstimos a Econômico S.A Empreendimentos – operação listada no §8o

"o", responsabilizou-se os Srs. Ângelo Calmon de Sá e Roberto Antônio Alves.

90. Segundo a defesa, Roberto Antônio Alves, como diretor da controladoria, não tinha

competência funcional para examinar o suporte contratual dos lançamentos que lhes eram

apresentados pelas agências, pelos departamentos e pelas demais diretorias. Acrescenta que

se não cabia ao mesmo a prática do ato jurídico e a sua competência restringia-se a adaptar os

lançamentos ao plano geral de contas determinado pelo BACEN e normas internas do BESA,

não pode ser responsabilizado por ato jurídico que não praticou, ou lançamento que não fez.

Então, a cautela com que fez as adequações dos lançamentos setoriais ao plano geral de

contas explicita a sua diligência e prudência, objetivando atingir os fins sociais.

91. Com referência a Ângelo Calmon de Sá, que além de lhe falecer competência, não há

qualquer prova de que tenha tido conhecimento ou influído na operação.

92. Pela obtenção de financiamentos mediante fornecimento de informações possivelmente

falsas aos credores – operação listada no §8o "p", foi responsabilizado o Sr. Ângelo Calmon de

Sá que alega não haver o menor indício de tenha, de qualquer forma, participado da operação.

Destaca que o teriam acusado de desviar recursos para as empresas Allied, mas nenhuma

ligação é feita entre essa operação e os seus interesses naquelas empresas.

93. Por fim, salienta que, tanto o abuso de poder quanto o desvio de finalidade, não se referem a uma operação isolada, mas a atos que possam, efetivamente, frustrar o objeto social da empresa. 94. Pelas operações com a empresa Comércio de Diamantes Juína S.A. – listada no §8o "q", responsabilizou-se o ex-administrador Roberto Calmon De Barros Barreto Filho, que teria autorizado a celebração de ACC (Antecipação de Contrato de Câmbio) com a garantia de letras hipotecárias que seriam caucionadas. 95. Observa a defesa que não cabe ao vice-presidente corporativo o acompanhamento da formalização de cada um dos contratos representativos de operações que autorizam, vez que esta atribuição cabe a cada uma das gerências. Daí não poder o Sr. Roberto Calmon de Barros Barreto Filho ser responsável pela fraude executada por um gerente sem qualquer conivência ou ato omissivo de sua parte. 96. Pela apropriação ou desvio de recursos em proveito próprio ou alheio – operação listada no §8o "r", foi responsabilizado José Roberto David de Azevedo que relata, primeiramente, que o Transworld Bank era controlado pelo BESA, razão pela qual mantinha todas as suas disponibilidades no BESA. Em função de rumores, os clientes do citado banco estrangeiro começaram a sacar seus depósitos, daí esta instituição ter solicitado, dias antes, a transferência de US$38,500,000.00 para atender às solicitações de saque. 97. Salienta que estes saques não dependem de autorização de quem quer que seja, bastando que os clientes reclamem a devolução de seus depósitos para que a ordem de transferência seja executada automaticamente. Desse modo, não se vislumbra quebra de diligência ou frustração dos fins sociais do BESA. 98. Pelo pagamento de comissão sem amparo em contrato – operação listada no §8o "s", responsabilizou-se o Sr. José Roberto David de Azevedo. 99. Segundo sua defesa, este contrato não é solene e não exige a forma escrita, bastando o consenso entre as partes quanto ao preço e quanto ao seu objeto. O acusado afirmou que este contrato foi fechado, e que ele autorizara um adiantamento no valor mencionado no item "s", porque os serviços contratados já haviam sido prestados. 100. Por fim, a defesa argumenta que o valor da comissão paga não o foi de molde a comprometer os fins sociais, restando afastada a incidência dos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404/76. É o RELATÓRIO. Rio de Janeiro, 7 de julho de 2004 Eli Loria Diretor-Relator INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 03/96

Indiciados: Ângelo Calmon De Sá Jefferson Souza Almeida José Bandeira De Mello Júnior José Roberto David De Azevedo Lucilo Pelosi Luiz Ovídio Fisher Reynaldo Giarola Roberto Antonio Alves Roberto Calmon De Barros Barreto Filho Roberto Videira Brandão Sergio Pedro Martello Vital De Freitas Santos Souza Filho Relator: Diretor Eli Loria VOTO Senhores membros do Colegiado: Passarei a analisar as defesas por defendente. Jefferson Souza Almeida O Sr. Jefferson Souza Almeida foi acusado de infringir os artigos 153 e 154 ,caput, da Lei nº 6.404/76, em virtude de sua participação em operações consideradas irregulares. A defesa salienta (fls. 8791/8793) que o crédito contra usineiros, cedido ao Gulf Canadian International Finance Company Inc., já havia sido contabilizado como prejuízo. Ademais, nota que a Comissão, para definir o preço justo do crédito, limitou-se a aplicar sobre seu valor original uma correção correspondente à evolução da taxa Andima, que seria imprópria por não considerar todos os fatores de risco relacionados ao referido crédito. Quanto a este aspecto, reconheço que a defesa demonstrou não ter a Comissão de Inquérito avaliado devidamente o real valor do crédito em exame, já que a simples aplicação da taxa Andima desconsidera o risco inerente àquele crédito, risco este que era tão alto que já havia sido absorvido como prejuízo pelo Banco. A defesa alega também que o Sr. Jefferson não participou efetivamente das negociações que deram origem à cessão, pois seria mero diretor empregado, tendo sua atuação se restringido apenas a formalizar o contrato, assinando-o.

De fato, verifico na IAN de 1992 do BESA que o defendente, à época da referida cessão de

créditos – 31.03.92, não compunha a diretoria, razão por que sua responsabilidade não pode

ser definida no âmbito societário e entendo que a acusação que recai sobre o Sr. Jefferson de

Souza Almeida não pode prosperar.

Roberto Videira Brandão, José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Santos Souza Filho.

Diante da forma como foram dispostas as argüições das defesas, analisarei as

preliminares conjuntamente e, quanto ao mérito, analisarei as alegações de Roberto

Videira Brandão apartadas das de José Bandeira de Mello Junior e Vital de Freitas Santos

Souza Filho.

Das Preliminares:

Da Prescrição:

A defesa dos acusados acima relacionados (fls. 8828/8834) argüiu prescrição da pretensão

punitiva da CVM, alegando o disposto no art. 1o da Lei nº 9.873/99 e afirmando que o processo

só teria sido "...instaurado em junho último, quando do encaminhamento da intimação para a

apresentação de suas defesas", época em que "já havia ...decorrido mais de cinco anos das

alegadas práticas irregulares, estas ocorridas entre 1987 e 1985."

Cabe esclarecer que a Resolução CMN no 454, na redação vigente à época dos fatos,

preceituava, em seu artigo 2o, "considerar-se-a o inquérito instaurado com a notificação, por

escrito, dos indiciados" e, ao contrário do que entende a defesa, o inquérito foi efetivamente

instaurado em abril de 1996, data em que os indiciados atestaram o recebimento das referidas

notificações, conforme fls. 22 a 52.

A defesa reclama que a Lei nº 9.873/99 "não veio a ser aplicada sequer uma vez, no âmbito do

BACEN, dessa CVM, como também do CRSFN" (fl. 8829). Observe-se que esta Lei está sendo

aplicada pela CVM em todos os casos em que a defesa argüi prescrição, e não poderia ser de

outra forma, sendo que a prescrição da pretensão punitiva da autarquia em relação aos ilícitos

praticados no âmbito do mercado de capitais tem como fundamento a citada lei, a qual dispõe

em seu artigo 4º que " Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as

infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição

operará em dois anos, a partir dessa data."

Assim, nos termos do dispositivo legal acima transcrito, as infrações objeto do presente

inquérito, tendo ocorrido entre 1987 e 1995, ensejariam prescrição a partir de 30.06.00. Note-se,

contudo, que o artigo 2o da mesma Lei arrola as causas interruptivas da prescrição e dentre elas

estão (i) a citação do indiciado ou acusado e (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração

do fato.

Dentre os "atos inequívocos que importem apuração do ato" documentados nos autos, posso

citar as prorrogações do prazo de instrução solicitadas pela Comissão de Inquérito e

autorizadas pelo Colegiado em 19/04/99 (fls.994), 05/10/99 (fls.1012), 23/12/99 (fls.1015),

14/07/2000 (fls.1023), bem como o Ofício/CVM/PTE/nº 139/00, de 11/05/00 (fls. 1019/1021 e

1026/1028), que solicitou do BACEN cópias do inquérito instaurado por aquela Autarquia, todas

elas causas interruptivas do prazo prescricional.

Anoto, por fim, que o Relatório da Comissão de Inquérito foi apresentado ao Colegiado para apreciação em 15/03/2001 (fls.8682). Este Relatório foi aprovado pelo Colegiado em 22.01.02, e as intimações para apresentação de defesa foram realizadas em 11.06.02 e assim, face ao exposto, não acolho esta preliminar. Da violação ao princípio do "non bis in iden" A defesa afirma ser necessário para a caracterização do "bis in idem" que ambas as punições se refiram às mesmas pessoas, mesmos fatos e mesmos valores tutelados. Porém, no presente processo, apesar de tratar-se das mesmas pessoas e mesmos fatos, os valores tutelados pela CVM são diversos daqueles tutelados pelo BACEN no exercício de seu poder de polícia. Enquanto cabe ao BACEN zelar pela higidez do sistema financeiro, a CVM tutela o mercado de valores mobiliários. Assim, o BACEN e a CVM têm como competência apurar a ocorrência de ilícitos, cada qual em sua esfera e de acordo com suas respectivas normas e uma mesma conduta pode constituir mais de um tipo de ilícito. De um lado, as operações em exame infringiram normas do BACEN e, de outro, violaram normas da CVM. A defesa destacou o disposto na Súmula 19 do STF (fls.8845) que considero ser inaplicável ao caso pois trata da inadmissibilidade de segunda punição a funcionário público baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. A Súmula citada apenas serve de referência ao presente caso pois não se trata de um mesmo processo, tendo-se adotado tão somente o procedimento lícito e legítimo de empréstimo de provas daquele do BACEN para este, em perfeita consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Desse modo, tendo ocorrido violação do disposto em normas distintas, que protegem bens jurídicos também diversos, rejeito a preliminar argüida. Da incompetência da CVM: O BESA, por ser uma instituição financeira, teve as operações em questão examinadas pelo BACEN. Porém, o referido banco era também uma companhia aberta, razão pela qual não há que se contestar a competência da CVM neste caso, conforme dispõe artigo 9o, V e VI, da Lei nº 6.385/76. Da violação dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência: Quanto a esta preliminar, entendo que é em nome do exercício devido de suas atribuições, visando ao atingimento de resultados positivos para o serviço público e atendimento das necessidades dos administrados, que esta autarquia não pode deixar de analisar o presente feito. Assim, como a atuação fiscalizadora da CVM está sendo exercida na extensão e na intensidade proporcionais ao que é realmente demandado para o cumprimento das finalidades de ordem pública a que se destina, guarda plena obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual rejeito a preliminar argüida. Do mérito: Roberto Videira Brandão Roberto Videira Brandão foi acusado de infringir os artigos 153 e 154" caput" da Lei nº 6404/76,

em virtude de sua participação nas operações de simulação de compra e venda do imóvel

denominado "Brejo dos Macacos" e de empréstimos a empresas sem suporte patrimonial

compatível com o crédito concedido - operações listadas nas alíneas "e" e "f" do parágrafo 21

do Relatório da Comissão de Inquérito.

De início, esclareço que, ao contrário do alegado por sua defesa (fls. 8862), o Sr. Roberto

Videira Brandão não era mero diretor-empregado do BESA. Verificando a composição do

conselho de administração e diretoria, noto que o referido defendente era diretor estatutário

(eleito em 30/04/93) à época da realização das operações pelas quais é responsabilizado

(fonte: IAN 1992).

Com relação à operação "Brejo dos Macacos", tem-se que em 25.08.93, o BESA concedeu

empréstimos a Moviplan Projetos e Incorporações Ltda. e a Personal Empreendimentos Ltda.,

num valor equivalente a US$15 milhões para cada uma das empresas, por meio de contrato

firmado por Roberto Videira Brandão (fls. 8657), destacando-se que as empresas citadas foram

constituídas apenas 12 dias antes da concessão dos empréstimos, não tendo qualquer tradição,

quer como mutuárias, quer em seus respectivos ramos de atividade (fls. 8656).

Note-se que o BESA emprestou o referido montante (i) sem que lhe fosse informada a

finalidade da aplicação de tais recursos; (ii) por prazos muito superiores aos ordinariamente

praticados; e (iii) a empresas de capital aproximado de apenas US$ 1 mil, sem elaboração dos

cadastros das mutuárias e sem um mínimo de garantia, vez que constam como avalistas das

operações instituições financeiras sediadas no Uruguai sem chancela do Consulado Brasileiro.

Na mesma data da concessão de tais empréstimos, as citadas mutuárias autorizaram a

transferência dos recursos, que somavam US$ 30 milhões, à empresa Express Consultoria e

Participações Ltda., que os utilizou para pagamento ao BESA por glebas do imóvel "Brejo dos

Macacos". Acrescente-se que o respectivo ITBI não foi pago e nem foi feita a transferência da

propriedade junto ao competente Registro Geral de Imóveis. Restou também verificado que um

dos avalistas da operação e o Diretor da Express Consultoria são ex-funcionários do BESA (fls.

8656).

O Relatório da Comissão de Inquérito, às fls. 8657, concluiu que o imóvel foi desimobilizado

escrituralmente do Ativo Permanente do BESA, tendo gerado receita meramente escritural e

sobre o correspondente lucro artificioso foram distribuídos dividendos.

A defesa de Roberto Videira Brandão (fls. 8859 e 8860) explica que, diante da inadimplência

dos contratos de empréstimos antes referidos, o BESA promoveu Ação de Execução (ainda em

curso) em que o aludido imóvel foi avaliado num valor muito próximo ao do crédito outrora

concedido. Alega, ainda, que o imóvel jamais veio efetivamente a sair do domínio do banco,

destacando que o imóvel em questão foi declarado de Utilidade Pública para fins de

desapropriação pelo Governo do Estado de Pernambuco, daí ter o BESA recebido, em créditos

do FCVS, quantia suficiente para o pagamento do preço do imóvel. E, assim, o defendente

termina por afirmar que prejuízo algum derivou de toda esta operação.

Ao ensejo, entendo que o indiciado em sua defesa apenas sugere que as operações que

realizou não foram temerárias, tanto que não geraram prejuízos à companhia. Ocorre que a

acusação, no que concerne especificamente à operação de simulação de compra e venda do

imóvel "Brejo dos Macacos", não ataca apenas as condições precárias em que os empréstimos

às empresas Moviplan e Personal foram concedidos, mas principalmente a simulação de uma

operação com o intuito de gerar receita e distribuição de lucros, ambos artificiais, em benefício

dos acionistas – dentre os quais se encontra, naturalmente, o controlador e principal indiciado

neste processo - mas em prejuízo da companhia.

As condições em que foram concedidos os empréstimos às empresas Moviplan e Personal

denota a inobservância do dever de diligência e das atribuições que a lei e o estatuto conferem

ao administrador, tendo em vista o fim social e o interesse da companhia, ocorrendo, ainda, a

simulação de uma operação gerando receita e distribuição de lucros artificiais o que também

fere o interesse da companhia. Destaque-se que antes do recebimento dos recursos referentes

à mencionada indenização já havia sido gerada receita meramente escritural e distribuído

dividendos sobre lucro artificioso.

Com relação à "concessão de empréstimos a empresas sem suporte patrimonial compatível

com o crédito concedido", conforme Relatório da Comissão de Inquérito ás fls. 8657/8659, tratase de empréstimos, mediante contratos de mútuos, no valor de US$ 12,4 milhões à Pearl Brasil

Investimentos Ltda., US$ 14,5 milhões à GMBH Neima Participações Estudos S/C Ltda e US$

4,8 milhões à Yield Participações Ltda., empresas que não apresentavam suporte patrimonial

compatível com o crédito concedido, com o objetivo de capitalizar o Banco Gulfinvest (fl.8657).

Todos esses empréstimos foram concedidos no mesmo dia, 24/08/93, e tiveram seus prazos de

vencimento prorrogados de 24/02/95 para 24/08/98, e em nenhuma destas operações foram

elaborados cadastros prévios e, ainda, no caso da mutuária Yield, nem foi levado em conta o

"passivo a descoberto" que esta empresa apresentava à época, em valor equivalente a US$ 207

mil (fls.8659).

O Relatório da Comissão afirma, ainda, que a despeito da Pearl Brasil Investimentos Ltda. e a

GMBH Neima Participações Estudos S/C Ltda. não possuírem qualquer tradição como

mutuárias, receberam empréstimos correspondentes a 30 vezes o capital social daquela e 4

vezes o patrimônio líquido desta, sem o amparo de garantias reais, tendo apenas garantias

fidejussórias oferecidas, direta ou indiretamente, pelo Banco Gulfinvest, instituição financeira

que participou da operação de simulação que envolveu venda de imóveis de propriedade do

BESA, que também é objeto do presente Inquérito (cf. fls. 848 e 8653).

Noto também que o endereço do Banco Gulfinvest e de suas ligadas coincide com o do exfuncionário do BESA, Antônio Alexandre Dutra, que passou a ser diretor da Express Consultoria

e Participações Ltda., empresa para a qual foram transferidos os recursos provenientes dos

empréstimos do BESA examinados anteriormente, revelando um relacionamento inusitado entre

mutuante e avalista.

A defesa alega (fls. 8861/8862) que todas as operações foram quitadas em 06/10/98, conforme

recibo acostado às fls.8880. Entretanto, o documento anexado pela defesa para comprovar a

quitação dos empréstimos (fl. 8880) não está aperfeiçoado, pois condiciona tal quitação à

compensação de cheques, que não foi comprovada.

A defesa acrescenta que o indiciado, ao contrário do afirmado pela acusação, não era diretor da

área operacional do BESA, mas diretor de tesouraria. Por outro lado, a defesa trouxe aos autos

documento interno do BESA segundo o qual "compete à diretoria de tesouraria ...administrar os

recursos próprios do BESA" (fl. 8961), servindo, portanto, para confirmar a responsabilidade do

acusado pelas operações em tela.

Assim, entendo que as condições em que foram concedidos os empréstimos deixam claro não

só a inobservância do dever de diligência como também da exigência de que as atribuições do

administrador sejam exercidas tendo em vista o fim social e interesse da companhia,

consumando-se no exato momento em que foram concedidos empréstimos em condições

notadamente inusitadas, não tendo a defesa logrado demonstrar alguma justificativa para tanto

e, por estes aspectos, entendo caracterizada, por parte do Sr. Roberto Videira Brandão, a

infração ao disposto no "caput" dos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Santos Souza Filho.

José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Santos Souza Filho também foram acusados de

infração ao "caput" dos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, em virtude de suas participações

na operação de simulação de empréstimo a João Luiz Biato, mencionada pelo Relatório da

Comissão de Inquérito às fls. 8660/8661.

Segundo o Relatório, em 18/09/92 o BESA concedeu à firma individual João Luiz Biato um

empréstimo no valor equivalente a mais de US$ 10 milhões. Este empréstimo destinava-se à

aquisição de um terreno em Paraty para construção de uma marina, sendo dado o próprio

terreno em garantia hipotecária em 1o grau do empréstimo obtido, não sendo exigido qualquer

laudo de avaliação do imóvel ou qualquer projeto elaborado por técnicos ou por firma de

engenharia, relativo à construção da marina, sendo que a firma em questão foi aberta apenas 2

meses antes do negócio e tinha capital social equivalente a somente US$287,70.

A marina, contudo, não foi construída. Afirma o Relatório da Comissão que" os recursos não

foram aplicados na sua concepção inicial e seu paradeiro é desconhecido. A conta, apresentada

pela mutuária para depósito, é inexistente. Um cheque administrativo, de valor equivalente à

primeira parcela..., pouco mais de US$ 5 milhões, foi depositada no mesmo dia em que foi

sacada, 18.09.92, junto ao Banco Nacional S.A – agência Foz do Iguaçu-PR, a favor do

Interbanco S.A Casa Central, banco estrangeiro, com sede em Assunção - Paraguai." Continua

o Relatório: "em 28/06/93, foi sacada a 2a e última parcela, mediante emissão de cheque

administrativo nominal ao Interbanco S.A., no valor equivalente a US$ 6.378.618,16. Em

11.08.95, o saldo devedor da mutuaria era de mais de US$ 22 milhões" (fls.8661).

A defesa, apresentada em conjunto (fls 8863/8865), salienta que dentre todas as operações

analisadas pela Comissão de Inquérito apenas esta motivou a imputação que lhes recai. Tal

argumento, no meu entender, não serve como escusa pois, independentemente da quantidade

de operações irregulares em que tais indiciados se envolveram, sobressai a magnitude dos

valores envolvidos na operação por que são responsáveis.

Os defendentes também afirmam ser meros diretores-empregados (fls. 8863). Ao ensejo,

forçoso é elucidar que, conforme consta da composição do Conselho de Administração e da

Diretoria do BESA, informada pela companhia na respectiva IAN, os referidos defendentes

eram, de fato, diretores estatutários (eleitos em 30.04.92) à época da realização da operação

(18.09.92).

Os acusados afirmam, ainda, ter assinado o contrato que formalizava a operação apenas na

condição de procuradores, tendo sido este um ato meramente administrativo. Entretanto, tal

afirmação veio desacompanhada de qualquer prova que a sustentasse, não podendo, portanto,

ser considerada.

Ainda buscando a escusa dos indiciados, a defesa alega (fl. 8863 e 8864), anexando

documentos comprobatórios (fls. 8884), que Laércio Abreu Nery da Fonseca, ex-vice-presidente

de operações do BESA, em depoimento prestado nos autos de Inquérito Policial sobre a

matéria, "confessou ter sido o responsável pela concessão do empréstimo"o ra questionado.

Ocorre que o Sr. Laércio, no citado depoimento, ressalvou claramente que o fez "após análise

do projeto pelos diversos níveis hierárquicos e técnicos do BESA". Assim, resta claro que a

responsabilização dos aqui acusados não fica em nada prejudicada por esta declaração.

Os defendentes alegam, também, que a constituição de garantia hipotecária em 1o grau do

imóvel adquirido com o produto do empréstimo demonstra o zelo empregado na celebração do

mútuo. Contudo, tal argüição cai por terra quando se verifica que a referida garantia foi aceita

sem que fosse acompanhada de qualquer laudo de avaliação do imóvel dado em hipoteca,

tornando-a extremamente frágil.

Também ressaltam os interessados que, em 30/10/92, o Estado do Rio de Janeiro criou a

Reserva Ecológica da Juatinga, que proibiu edificações na área do imóvel em tela. Em razão

disto, a mutuária propôs Ação Ordinária de Indenização em face do Estado, que estaria em

andamento, postulando ressarcimento pelos prejuízos por ela sofridos. Quanto a essa

alegação, é imprescindível que se note o caráter de força maior da desapropriação, contudo, o

dever de diligência e de perseguir o fim social foram inobservados no momento em que os

defendentes autorizaram um empréstimo eivado de irregularidades, não importando que tenha

sobrevindo a desapropriação do imóvel que garantia o mútuo.

Assim, mesmo que a desapropriação não tivesse ocorrido e o empréstimo fosse devidamente

pago, diante das patentes e manifestas irregularidades presentes na realização do contrato de

mútuo em exame, a falta cometida pelos acusados já estaria devidamente caracterizada no

exato momento em que os defendentes deixaram de tomar as precauções necessárias para que

se garantisse o retorno dos recursos emprestados.

Pelo exposto, entendo que os Srs. José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas

Santos Souza Filho efetivamente infringiram o disposto no dos artigos 153 e 154, caput,

da Lei Societária.

Ângelo Calmon de Sá, Sergio Pedro Martello, Luiz Ovídio Fisher, Roberto Antonio Alves,

José Roberto David de Azevedo, Reynaldo Giarola, José Bandeira de Mello Júnior, Lucilo

Pelosi, Roberto Calmon de Barros Barreto Filho e Roberto Videira Brandão

Dado o elevado número de indiciados, bem como de operações tidas como irregulares, e

levando em consideração a forma como foram dispostas as argüições da defesa,

analisarei as preliminares em conjunto e, quanto ao mérito, pela mesma razão, analisarei

as alegações dos defendentes seguindo o rol de operações adotado pela Comissão de

Inquérito.

Das preliminares:

Do cerceamento de defesa (fls. 8893/8896):

A defesa conjunta dos defendentes acima mencionados alegou cerceamento do direito de

defesa pelo fato de terem sido notificados somente após o encerramento da fase investigatória,

partindo do princípio de que deveriam ter sido notificados logo no início do procedimento

investigatório, de sorte a acompanhar a coleta de provas.

Cabe esclarecer que, no âmbito da CVM, os processos administrativos são conduzidos em

absoluta conformidade com o regramento contido na Resolução no 454/77, do Conselho

Monetário Nacional, modificada pela Resolução CMN no 2.785, de 18 de outubro de 2000, onde

se nota, tanto em sua versão anterior quanto na presente, clara distinção entre duas fases: a

investigatória – inquisitória, e a litigiosa - contraditória.

A Resolução CMN no 454, vigente à época dos fatos, preceituava, em seu artigo 2o, que o

inquérito considerava-se instaurado com a notificação, por escrito, dos indiciados e, conforme

seu artigo 8o, a apresentação de defesa pelo indiciado instaurava a fase litigiosa do

procedimento, com a formação do processo administrativo. Esta disposição foi mantida pela

Resolução CMN no 2.785/00.

Na condução deste Inquérito, a CVM observou o rito adequado que, à época dos fatos, era o

constante da Resolução CMN nº 454. Os interessados foram devidamente notificados da

abertura do Inquérito (fls. 22/52), foram intimados a apresentar suas defesas (fls. 8752/8764) e

tiveram pleno acesso aos autos.

Tanto não houve, em momento algum, cerceamento do direito de defesa, que os indiciados

contraditaram oportunamente as responsabilidades que lhes foram atribuídas, ocasião em que

poderiam ter protestado pela produção de quaisquer provas em direito admitidas e, assim, é de

se rejeitar a preliminar relativa ao suposto cerceamento de defesa, uma vez que o procedimento

adotado pela CVM encontra-se revestido de constitucionalidade e de legalidade.

Da inépcia da acusação (fls. 8896 e 8897):

A defesa alega que "a intimação que consubstancia a peça acusatória não estabelece um elo

causal de imputação entre o ato indicado e a sua conseqüência jurídica" (fls. 8896). A defesa

também afirma que "a intimação, ao conter a acusação contra Ângelo Calmon de Sá... em

momento algum mostrou em que consistiriam os atos praticados, a forma pela qual o foram, em

que teria ele se beneficiado; ao imputar a Roberto Antônio Alves a prática das infrações... não

estabelece qual seria a ligação entre o seu comportamento de diretor responsável pela

contabilidade e o resultado" (fls. 8897). Ademais, a defesa sustenta que "quanto aos demais

diretores a peça acusatória não demonstrou qual o liame entre a conduta e a falta de diligência

ou competência profissional do acusado nem a quebra do seu dever perante a companhia e

seus acionistas e mesmo o que, (sic) o referido ato causou de dano na companhia" (fls. 8897).

A esse respeito, devo lembrar que a intimação de que se trata não teve por escopo esgotar a

matéria acusatória, mas sim chamar o indiciado a se defender, advertindo-o de que os autos,

onde consta a íntegra da acusação que lhe recai, encontravam-se à sua disposição para vista.

Não tem sentido ocupar-se a intimação com toda a matéria acusatória pois o indiciado, para

bem se defender, deve necessariamente buscar o acesso pleno aos autos. Assim, igualmente

perdem sentido todas as alegações sobre suposta falta de informações adicionais sobre a

acusação na intimação.

A Lei nº 9.784/99, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Federal,

arrolou taxativamente as informações que a intimação deve conter – todas elas presentes nas

intimações criticadas pela defesa e acostadas às fls. 8730/8764 - ressaltando ainda que o

comparecimento do indiciado supriria qualquer falta ou irregularidade nela havida. Assim, afasto

a alegação de que a intimação dos indiciados foi defeituosa.

Quanto à afirmação da defesa, já transcrita acima, de que a peça acusatória não demonstrou o

liame entre a conduta e a falta de diligência ou competência profissional do acusado nem a

quebra do seu dever perante a companhia e seus acionistas e nem o dano causado à

companhia, entendo como matéria de mérito que tratarei oportunamente.

Vale comentar ainda a afirmação da defesa, segundo a qual o interventor nomeado pelo

BACEN junto ao BESA teria concluído que "a iliquidez apresentada pela instituição baiana

decorreu da concessão de créditos de interesse específico do governo federal e do volume de

empréstimos ao poder público, muito tempo antes da realização das operações apontadas" e

"que não há prejuízos concretos aos acionistas minoritários decorrentes dessa conduta; isto

porque a razão da iliquidez não se prende às operações apontadas, mas sim, às operações

induzidas pela obediência às diretrizes do Banco Central e do Governo Federal" (fls. 8897).

Ressalvado o fato de que a defesa não trouxe qualquer documento a sustentar a afirmação,

esclareço que iliquidez de instituição bancária é assunto inserto no âmbito de competência do

BACEN, inexistindo motivo para discuti-la neste processo.

Entendo que a consumação da violação aos artigos 153 e 154, "caput", da Lei 6.404/76

prescinde de configuração de prejuízo e não acolho a tentativa da defesa em pautar a inépcia

da acusação na suposta ausência de prejuízo. Quanto às demais preliminares argüidas,

entendo que são válidos os mesmos argumentos antes utilizados: quanto à incompetência da

CVM; quanto à violação do princípio do "non bis in idem"; quanto ao não atendimento dos

princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; e quanto à prescrição.

Do mérito:

Como já anotei, cuida-se aqui de 19 complexas operações e diversos defendentes, por isso

penso ser mais conveniente analisar cada operação uma a uma e, ao final, destacar claramente

a responsabilidade de cada um dos defendentes.

a. Operações com Certificados de Mercadorias em Garantia (CMG):

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8947/8949) estabeleceu que o Sr. Ângelo Calmon de

Sá é o responsável por estas operações. Tal responsabilidade se fundamenta no fato de que

este senhor detinha o comando das duas pontas das ditas operações, pois era o principal

executivo e também o controlador do BESA e das empresas por ela beneficiadas.

Estas operações consistiram na concessão de 36 empréstimos, entre 03.07.95 e 10.08.95 – dia

imediatamente anterior ao da intervenção do BACEN no BESA - no valor total de R$ 193,6

milhões. Estes empréstimos foram concedidos a 4 empresas controladas, direta ou

indiretamente, pelo defendente: Promotora Econômico Consultoria e Vendas Ltda., Econômico

S.A. Empreendimentos, Aratu Empreendimentos e Corretagem de Seguros Ltda. e Curtume

Aliança S.A.

A Comissão de Inquérito destaca que os mencionados empréstimos foram realizados de forma

dissimulada, ora como "cessão de direito sobre aquisição de produtos agrícolas", ora como

"promessa de compra e venda de produtos agrícolas", e ultimaram-se através de "operações

triangulares" envolvendo Fundos de Investimento em Commodities administrados pelo BESA,

empresas comerciais agrícolas e o próprio Banco.

O Relatório da Comissão de Inquérito descreveu o modus operandi das operações da seguinte

forma (fls. 8648):

i. "Os fundos administrados pelo BESA celebraram com empresas agrícolas contratos de

"Promessa de Compra e Venda de Produtos Agrícolas", com promessa de entrega futura

do produto, pagando às referidas empresas agrícolas ora o valor correspondente ao

contrato, ora apenas a comissão cobrada pelas mesmas pelo "aluguel" do nome,

conforme descrito a seguir;

ii. Nas mesmas datas, quando as empresas agrícolas recebiam o valor do contrato, estas

celebravam contratos de "Cessão de Dívida" com as empresas controladas por Ângelo

Calmon de Sá e transferiam para estas os valores recebidos dos fundos, cobrando

comissão pelo "aluguel" do nome. No outro caso, ou seja, quando as empresas agrícolas

recebiam apenas o valor do "aluguel" do nome, eram os fundos que transferiam todo o

valor do contrato para as empresas controladas por Ângelo Calmon de Sá;

iii. Alguns dias depois, os fundos celebraram com o BESA contratos de "Promessa de

Compra e Venda de Produtos Agrícolas", com promessa de entrega futura do produto,

pelo qual o BESA devolvia os recursos para os fundos."

No entender da Comissão de Inquérito, "o procedimento acima descrito, ... comprova uma

simulação cuja finalidade única ...era desviar recursos do BESA para as empresas controladas

por Ângelo Calmon de Sá" (fls. 8648).

A Comissão de Inquérito teve acesso a provas contundentes das irregularidades que

envolveram tais operações, como descreve às fls. 8648: "...foram encontradas

correspondências anexas aos contratos celebrados entre as empresas controladas por Ângelo

Calmon de Sá e a Ceval Alimentos, que estavam pré-datadas para os dias dos vencimentos dos

contratos entre o BESA e seus fundos. Tais correspondências seriam utilizadas pelas empresas

naquelas datas de emissão futura para liquidar os respectivos contratos através de ‘dação em

pagamento’ dos direitos à aquisição de mercadorias. Nessas correspondências consta a fictícia

‘quitação antecipada’ como se todos os contratos tivessem sido liquidados antecipadamente

"em todos os seus termos, não mais produzindo efeitos entre as partes signatárias e/ou em

relação a terceiros" (fls. 8648 e 8649).

Ficou comprovado, portanto, que as operações aqui descritas constituíam uma grande

simulação com a participação de empresas agrícolas, que "alugaram" seus nomes ao custo de

uma comissão, a fim de possibilitar ao defendente desviar recursos do BESA para empresas

controladas pelo Sr. Ângelo Calmon de Sá e para patentear a simulação, a Comissão de

Inquérito salientou que todos os contratos celebrados nessas operações, vencidos até

dezembro de 1995, foram liquidados com a utilização de correspondências idênticas às ora

comentadas.

Já a defesa do Sr. Ângelo Calmon de Sá (fls. 8903/8906) alega que "em nenhum dos contratos

o defendente é apontado como tendo participado ou sequer tomado conhecimento dessas

operações". Contudo, informa o BESA na IAN de 1994 que o acusado foi eleito em 22.04.93

para o cargo de Presidente do Conselho de Administração, com mandato de 3 anos e, em

28.04.95 para Presidente da Diretoria, com mandato de 1 ano.

Assim, quando tais operações foram realizadas – de 03.07.95 a 10.08.95(fls. 8647) - o Sr.

Calmon de Sá era o Presidente da Diretoria e do Conselho de Administração do BESA, o que é

confirmado pelo Relatório do BACEN (fls. 868) e por cópia de ata de Reunião do Conselho de

Administração de 24.07.95 (fl. 8958). As atribuições legais e estatutárias do Presidente da

Diretoria e do Conselho de Administração, estas últimas constantes das fls. 8944/8946, por sua

vez, atestam a supremacia do poder do defendente frente aos negócios do Banco do qual ainda

era o controlador.

Assim, a alegação de que não há evidências de que este senhor teria participado ou tido

conhecimento das operações em exame poderia até mesmo servir para corroborar sua falta de

diligência na condução dos negócios da companhia, posto que o conhecimento de operações

de tais magnitudes nada mais era que sua obrigação. Ora, tendo sido este senhor o principal

beneficiário de tais operações, aliando-se tal constatação à sua condição soberana frente aos

negócios do BESA, não há qualquer dúvida acerca de sua responsabilidade pelas

irregularidades aqui verificadas.

A defesa alega, contudo, que a acusação não apontou em que consistiriam os benefícios

auferidos pelas empresas ligadas ao Sr. Ângelo Calmon de Sá com as operações em questão.

Observo, outrossim, que a acusação apontou a efetiva ocorrência de transferências de recursos

do BESA a empresas ligadas a Calmon de Sá travestidas de operações de compra e venda

futura de commodities.

A acusação caracterizou a ocorrência de simulação ao apontar que tais operações nunca

atingiam a finalidade a que se propunham, qual seja, negociar commodities. Ao contrário, todas

elas eram liquidadas antecipadamente, e tinham como resultado apenas a transferência de

recursos dos fundos de commodities administrados pelo BESA às mencionadas empresas

ligadas a Calmon de Sá.

O BESA, por sua vez, tratava sempre de devolver tais recursos aos fundos dec ommodities por

meio dos contratos de promessa de compra e venda de produtos agrícolas mencionados pela

Comissão de Inquérito às fls. 8648 e acostados às fls. 1070/1072, dentre outras. Essa última

passagem da operação – a transferência de recursos do BESA aos fundos – simplesmente foi

desconsiderada pela defesa, quando esta argumentou que "os recursos monetários investidos

no fundo não pertencem a este e muito menos à instituição administradora" (fls. 8904),

concluindo, equivocadamente, que "não existiu, até por impossibilidade lógica, a simulação de

empréstimos a empresa ligada ao BESA ou defendente" (fls. 8904).

Assim, não merecem prosperar as alegações da defesa de que "os negócios constituíram

legítimas promessas de compra e venda de mercadorias ou aluguel de lastros na forma

permitida pela regulamentação do Banco Central, ou ainda, negócios de assunção de dívidas

também permitidos (...)", já que não se pode, aqui, analisar os negócios isoladamente, mas sim

como parte de uma operação maior. Ao ensejo, merece registro que "do saldo devedor das

operações, existente em 11.08.95, nada foi pago, até a presente data, muito embora existam 25

contratos vencidos no período de 28.09.95 a 21.12.95 em valor aproximado de R$ 135

milhões", como informou o Relatório do BACEN acostado às folhas 825.

Tais negócios vistos isoladamente poderiam causar a errônea impressão de licitude mas,

examinadas em conjunto, as promessas de compra e venda, as cessões de dívida e as

liquidações antecipadas – aliadas à participação de empresas agrícolas emprestando seus

nomes – não geraram quaisquer transferências físicas de commodities, mas apenas

transferências financeiras de recursos do BESA para empresas ligadas a Ângelo Calmon de Sá.

Sendo o titular das empresas para onde se destinaram os recursos do BESA, temos no Sr.

Ângelo Calmon de Sá o principal beneficiário final das simulações formuladas no âmbito – e em

prejuízo - do Banco de que era o controlador e principal administrador.

Assim, pelo exame das chamadas Operações com Certificados de Mercadorias em Garantia,

descritas pelo Relatório da Comissão de Inquérito às fls. 8647 a 8649, fica plenamente

caracterizado que o Sr. Ângelo Calmon de Sá não conduziu os negócios do BESA visando a

perseguir o equilíbrio entre fim social, bem público e função social da empresa, razão por que

infringiu o disposto no artigo 154, "caput", da Lei 6.404/76. De igual forma, fica claro que o

acusado não agiu com a probidade indispensável ao exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, restando caracterizada a inobservância do dever de diligência imposto pelo

artigo 153 da mesma Lei.

Já o exercício abusivo de poder por parte de Sr. Ângelo Calmon de Sá, na forma posta pela

letra "a" do parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/76, ficou caracterizado quando este senhor, ao

promover as operações simuladas, orientou o BESA para fim estranho a seu objeto social,

favoreceu empresas em que ele, controlador, tinha interesse direto, em prejuízo, dentre outros,

da participação dos acionistas minoritários no acervo do banco.

a. Empréstimos a empresas ligadas - Mútuos e Adiantamentos:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8649/8651) vislumbrou irregularidade nas

operações descritas como "diversos adiantamentos e operações de crédito a empresas

em cujo capital o BESA participa em mais de 10%, ou a empresas que, de modo inverso,

participam do capital do Banco em mais de 10%" (fls. 8649). A responsabilidade por tais

operações recaiu sobre Ângelo Calmon de Sá, porquanto este senhor, nos termos do

Relatório da Comissão de Inquérito, "é o controlador do cedente (BESA) e o é igualmente

das empresas beneficiárias dos recursos, recebendo indiretamente, então, meio

pecuniário oriundo do Banco, conduta vetada pela Lei Nº 7.492/86" (fls. 8651).

O Relatório apresenta tabela que indica diversos adiantamentos e operações de crédito

feitos, entre 27.12.84 e 11.08.95, a empresas ligadas ou coligadas ao BESA, no valor total

de US$ 86.610.709,00 (fls. 8649 e 8651).

Segundo a defesa (fls. 8906 a 8909), o Presidente do Conselho de Administração e

Presidente da diretoria executiva, Ângelo Calmon de Sá, "não tinha alçada para aprovar

operações nos valores mencionados, das quais não teve conhecimento".

Ao ensejo, merece nota o documento do BESA acostado pela defesa (fls. 8976) que

apresenta as esferas de competência para aprovar operações de crédito no âmbito do

BESA. Nesse documento se verifica que a alçada para aprovar operações de crédito no

valor de US 15 milhões ou mais pertence a dois órgãos do Banco, o Comitê Executivo de

Crédito e o Comitê Executivo do Conselho de Administração, ambos presididos pelo

presidente do Conselho de Administração do BESA (fls. 8983 e 8984), Sr. Ângelo Calmon

de Sá.

Dentre as operações de mútuo consideradas irregulares pela Comissão de Inquérito,

verificamos uma no valor de US$ 32.574.841,85, correspondente a adiantamento ao

depositante Econômico S/A Empreendimentos (fls. 8649). Ora, a efetivação dessa

operação dependeu da aprovação dos Comitês presididos por Ângelo Calmon de Sá, que

não poderá alegar desconhecê-la, já que os documentos acostados por sua própria

defesa provam o contrário. Agregue-se a isso o fato de que o indiciado era o titular da

empresa agraciada com o mencionado crédito concedido pelo BESA.

A defesa também alega que a acusação (i) "não logrou mostrar ...porque esses

empréstimos, se tivessem ocorrido, teriam desviado a companhia de seu objeto social ou

foram lesivos para a comunidade brasileira, ou, ainda, porque constituíram favorecimento

de outras sociedades, causando prejuízos aos acionistas minoritários (...)" – fls. 8907, e (ii)

"... não mostrou que a contratação teria sido dada em detrimento da sociedade ou em

condições não eqüitativas" – fls. 8908.

Nesse aspecto, concordo com a defesa, já que a simples contratação de empréstimos do

Banco por empresas ligadas ao controlador, em si, não traduz ilicitude punível com base

na Lei 6.404/76, sendo certo que ilícitos previstos na Lei nº 7.492/86 constituem crimes,

impassíveis de apuração pela CVM.

Restaria à Comissão de Inquérito provar que estes empréstimos teriam sido feitos em

condições de favorecimento ou não eqüitativas, ou que teriam causado prejuízo ao Banco

ou a seus acionistas minoritários, o que não ocorreu. Entendo que a Comissão não logrou

comprovar que tais empréstimos caracterizassem falta de diligência do Sr. Ângelo Calmon

de Sá como administrador, ou desvio dos fins e interesses da companhia, ficando

insustentável a imputação de infração aos artigos 153 e 154, "caput", da Lei das S/A, com

base nas operações identificadas pelo Relatório da Comissão de Inquérito como

"Empréstimos a empresas ligadas – Mútuos e Adiantamentos" (fls. 8649/8651). Observo

finalmente que a defesa se ocupou em afirmar que o Sr. Roberto Antônio Alves não teria

participado de tais operações, o que era desnecessário uma vez que a acusação por elas

responsabilizou apenas o Sr. Ângelo Calmon de Sá.

b. Empréstimos a empresas ligadas - Operações triangulares:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8651/8652) vislumbra irregularidades em

mútuos concedidos pelo BESA à empresa Colonizadora Vila Rica S/A já que, nos mesmos

dias em que essas operações foram firmadas, os recursos a elas correspondentes foram

repassados à Econômico S.A. Empreendimentos, empresa ligada ao Grupo Econômico.

O Relatório responsabilizou por tais operações o Sr. Ângelo Calmon de Sá, por ser

"controlador do cedente (BESA) e também das beneficiárias dos recursos" (fls. 8651 e

8652). A defesa, por sua vez, afirma, em resumo, que a acusação não indicou em que tais

operações teriam caracterizado infração à Lei Societária, em particular aos artigos 117,

153 e 154, "caput", que fundamentaram a imputação a Ângelo Calmon de Sá e aqui

também, por motivo análogo ao explicitado no item anterior, sou levado a concordar com a

defesa, já que a simples contratação de empréstimos do Banco por empresas ligadas ao

controlador, ainda que indiretamente, não traduz ilicitude.

É fato que a utilização de uma empresa "intermediária" – a Colonizadora Vila Rica S/A –

entre o BESA e sua ligada Econômico S/A Empreendimentos mereceu ser vista como um

indício de irregularidade. Contudo, faltaram à acusação os elementos a caracterizar, por

exemplo, condições de favorecimento ou não eqüitativas, não sendo possível, portanto,

com base em tais operações, sustentar-se a imputação de infração aos artigos, 117, 153 e

154, "caput", da Lei das S/A, que recai sobre o Sr. Ângelo Calmon de Sá.

c. Empréstimos para empresas ligadas com sede no exterior: O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8652/8653) indica que o BESA teria concedido empréstimos a custo zero, no montante de R$ 98,2 milhões, às empresas estrangeiras Allied Leasing Finance and Corporation e Allied Investment Fund Ltd., ambas controladas por Ângelo Calmon de Sá, sem a formalização de contratos e de forma dissimulada. O Relatório acrescenta que essas operações ocorreram entre maio e junho de 1995, época em que o BESA recorria diariamente ao Programa de Assistência Financeira do Banco Central do Brasil. Para facilitar a compreensão, adotamos a descrição dos empréstimos feita pelo Relatório do BACEN (fl. 841): "As operações foram realizadas (sem a celebração de instrumentos contratuais) de forma dissimulada através de débitos na conta "Departamento no país", de onde saíam os recursos, para os créditos nas contas correntes tituladas pela Allied. Após alguns dias os recursos retornavam a crédito da conta "Departamento no País", com o conseqüente débito das contas-correntes da Allied, configurando-se, dessa forma a concessão e o recebimento de empréstimos vedados, conforme detalhamento a seguir:" Data Conta Debitada Conta Creditada Valor (R$) 1)Concessão 4.03.59.00.220-9 036-020-103563-4 3.804.484,00 22.05.95 Concessão 4.03.59.00.220-9 036-020-103563-4 18.042.186,67 24.05.95 (total) 21.846.670,67 Recebimento 036-020-103563-4 4.03.59.00.220-9 21.846.670,67 14.06.95 2)Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 13.703.083,33 05.06.95 Recebimento 222-022-022004-2 1.03.57.00.010.A 13.703.083,33 08.06.95 3)Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 21.359.309,65 14.06.95 Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 543.058,00 16.06.95 (total) 21.902.367,65 Recebimento 222-022-022004-2 1.03.57.00.010.A 21.902.367,65 20.06.95

4)Concessão 1.03.57.00.010.A 3.00.93.00.120.9 4.921.045,67 14.06.95 Recebimento 3.00.93.00.120.9 1.03.57.00.010.A 4.921.045,67 29.06.95 5)Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 16.611.755,47 26.06.95 Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 10.164.000,00 27.06.95 Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 6.470.672,83 29.06.95 (total) 33.246.428,30 Recebimento 222-022-022004-2 1.03.57.00.010.A 33.246.428,30 30.06.95 6)Concessão 1.03.57.00.010.A 222-022-022004-2 2.529.863,43 21.07.95 Recebimento 222-022-022004-2 1.03.57.00.010.A 2.529.863,43 25.02.95 O Relatório do BACEN chama atenção para o fato de que "tais empréstimos, além de ferirem dispositivos previstos em Lei, foram concedidos à taxa ‘zero’, enquanto a intervinda (BESA) pagava taxas de CDI no Mercado Financeiro e socorria-se diariamente do Programa de Assistência Financeira do Banco Central" (fl. 841 e 842). A responsabilidade por esta operação recaiu sobre Ângelo Calmon de Sá, por ser este, a um só tempo, controlador do BESA e das empresas tomadoras, beneficiárias dos recursos. Ao contrapor-se à acusação relativa a essas operações, a defesa (fl. 8910) sequer se ocupou de tecer argumentos próprios à questão, limitando-se a remeter seu leitor aos argumentos por ela utilizados para tentar justificar a operação anterior ("Empréstimos a pessoas ligadas – operações triangulares"). Dessa forma, acabou deixando de se manifestar sobre as peculiaridades das operações em tela, tais como a ausência de ônus das tomadoras e o momento em que estas foram realizadas – época em que o BESA recorria à assistência do BACEN. Considerando tratar-se, aqui, de operações de crédito, teríamos que a alçada para aprovar pelo menos 4 das 6 operações ora descritas caberia, ou ao Comitê Executivo do Conselho de Administração, ou ao Comitê Executivo de Crédito, ambos presididos, como já visto, pelo Sr. Ângelo Calmon de Sá (fls. 8983 e 8984), o que se verifica a partir dos valores das operações apresentados pela Comissão de Inquérito às fls. 8652 e 8653. Assim, ao contrário do ocorrido nas operações apreciadas no item anterior, quando não

ficou configurada a concessão de empréstimo em condições de favorecimento ou nãoeqüitativas, desta feita o ilícito é caracterizado pela ausência de qualquer ônus aos

beneficiários de empréstimos concedidos num período em que o BESA recorria

diariamente às linhas de crédito do Bacen e do próprio mercado, não sendo demais

repisar que tais beneficiários nada mais eram do que empresas do Sr. Ângelo Calmon de

Sá situadas no exterior e que este senhor era o controlador e principal administrador do

Banco cedente.

Verifica-se, então, que o Sr. Ângelo Calmon de Sá violou o artigo 117, § 1o, alínea "a" da

Lei nº 6.404/76, pois através da operação em tela orientou o BESA para fim estranho ao

seu objeto social, ao favorecer outra sociedade em prejuízo dos acionistas minoritários e

do acervo da companhia.

O indiciado também infringiu a alínea "f" do mesmo artigo e parágrafo, visto que, sob seu

comando e controle, o BESA contratou com empresas em que este senhor tinha interesse

e em condições de favorecimento e não-equitativas. De igual forma, o Sr. Ângelo Calmon

de Sá não observou o dever de diligência a ele imposto pelo artigo 153 da Lei Societária,

já que, como administrador do BESA, não agiu com o cuidado que todo homem probo

costuma empregar na administração de seus negócios.

Restou também comprovada sua inobservância ao artigo 154, "caput", ante a evidência de

que o acusado não exercera suas atribuições para lograr os fins e o interesse da

companhia, já que não se pode ter como interesse de um banco conceder empréstimos

sem ônus a quem quer que seja, muito menos a empresas de propriedade de seu

controlador.

Assim, por todos os aspectos aqui descritos e desenvolvidos, resta comprovado que a

conduta do Sr. Ângelo Calmon de Sá caracterizou infração aos artigos 117, parágrafo 1o,

alíneas "a" e "f"; 153 e 154, "caput", todos da Lei 6.404/76.

d. Simulação de Compra e Venda de imóveis:

Segundo o Relatório da Comissão de Inquérito (fl. 8653), essas operações fizeram parte de um

acordo entre o BESA e o Banco Gulfinvest que resultou na desimobilização do primeiro e na

capitalização do último.

Operações com Imóveis localizados em São José dos Campos-SP:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8654/8655) explica que o BESA concedeu à empresa

Loulouah Participações e Empreendimentos Ltda. um empréstimo no valor aproximado de US$

15 milhões para a aquisição de imóveis em São José dos Campos, destacando que a garantia

da operação era constituída pelos próprios imóveis objeto da aplicação dos recursos, acrescida

de uma garantia fidejussória, representada por uma Nota Promissória no valor aproximado, à

época, de US$ 25 milhões, assinada por Ney Prado Júnior, sócio-gerente da Loulouah, e por

uma empresa sediada no Uruguai, Orion’s Brokers Ltda. (fls. 2000).

Ressalta o mesmo Relatório que essa operação foi realizada sem o preenchimento dos

cadastros da mutuária e dos avalistas e que o endereço que constava do cadastro de Ney

Prado Júnior era o mesmo do Banco Gulfinvest e suas ligadas. O Relatório ainda observa que,

na mesma data desse empréstimo, a Loulouah solicitou a emissão de cheque administrativo no

valor do mútuo para a empresa Colonizadora Vila Rica S.A., que repassou os recursos para o

BESA, no mesmo dia, como pagamento pela compra, através de Instrumento Particular de

Promessa de Compra e Venda dos mesmos imóveis.

Vale notar que esses imóveis pertenciam à Mantiqueira S.A Agropecúária e estavam, desde

13.08.85, em primeira e especial hipoteca a favor do Banco Econômico S.A. Em 20.10.92,

foram os mencionados imóveis, vendidos à Econômico Agro-Pastoril Industrial S.A., empresa

ligada ao Grupo Econômico, pelo valor equivalente a US$ 235 mil. Por fim, em 17.11.92, foram

vendidos à Colonizadora Vila Rica S.A. por US$ 12 milhões.

No dia subseqüente à venda, a Colonizadora Vila Rica S.A., mediante dação em pagamento

desses imóveis, fez pagamento no valor equivalente a US$ 12 milhões ao BESA, em virtude de

débitos seus e de empresas pertencentes ao Grupo Severo Gomes, como a Mantiqueira S.A.

Agropecúária, ex-proprietária dos imóveis em questão. Desse modo, os terrenos voltaram à

propriedade do BESA, para serem "novamente vendidos" em 25.08.93, por US$ 15 milhões. O

Relatório salienta que não foi feita a transferência dos imóveis à Loulouah junto ao RGI, tendo

estes permanecido em nome da Colonizadora Vila Rica S.A. Ademais, sobre tal operação não

foi recolhido o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

O Relatório assinala as conseqüências desta operação: os imóveis foram escrituralmente

desimobilizados do Ativo Permanente do BESA, houve geração de receita meramente escritural

no valor aproximado de US$ 3 milhões e sobre o respectivo lucro artificioso foram distribuídos

dividendos, além de gratificações e pagamento de impostos, apontando como responsáveis por

essa operação os senhores Sérgio Pedro Martello, por ter assinado em 18.11.92 o Instrumento

Particular de Promessa de Dação em Pagamento (fls. 2105 a 2110), Luiz Ovídio Fisher, por ter

assinado este e também o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda (fls. 2255 a

2261), e Roberto Antônio Alves, por ter assinado a Promessa de Compra e Venda, todos esses

contratos firmados entre o BESA e a Colonizadora Vila Rica S/A.

A defesa dos referidos senhores (fls. 8910 e 8911), por sua vez, afirma que "a acusação não

demonstra que qualquer deles tenha sido o responsável pela operação no sentido de tê-la

engendrado e executado" e que "nenhum dos três acusados tinha qualquer ingerência na área

operacional de crédito comercial" (fl. 8911), alegando que os indiciados assinaram o contrato

"pelo simples fato de estar formalmente perfeita a documentação e se encontrarem,

circunstancialmente, no banco quando algum contínuo lhes apresentou os documentos,

elaborados e concebidos nas áreas com atribuições para tanto". Portanto, a defesa sustenta que

se for deles cobrado algum dever de diligência, deve ater-se apenas à diligência empregada na

verificação formal dos documentos.

Contudo, todos os indiciados eram diretores estatutários à época das operações em tela (fl.

8655 e IAN). Ademais, segundo documento interno do BESA (fls. 8965 e 8966), o Sr. Roberto

Antônio Alves era diretor de controladoria e o Sr. Luiz Ovídio Fisher era responsável pela

diretoria jurídica quando, em 25/08/93, assinaram a promessa de Compra e Venda do imóvel

em questão. Já o Sr. Sérgio Pedro Martello assinou, em 18.11.92 o Instrumento Particular de

Promessa de Dação em Pagamento e foi alegado em sua defesa não ser responsável pois era

diretor de administração.

Contudo, conforme se verifica no Estatuto Social (fl.8946), é atribuição da diretoria orientar e

determinar as operações do Banco. Desse modo, eles assinaram os referidos documentos por

terem poderes e atribuições para tanto, e não apenas em decorrência da casualidade de

estarem no Banco naquele momento.

Assim, é incontestável a responsabilidade dos acusados pela operação em tela, face às

respectivas disposições legais e estatutárias, confirmadas pela própria assinatura dos

signatários em Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Instrumento

Particular de Compra e Venda, contratos por meio dos quais levou-se a efeito uma operação

irregular e lesiva à sociedade. Desse modo, verifica-se que os acusados deixaram de observar

o dever de diligência inerente ao posto que ocupavam no BESA, pois, de início, a concessão de

empréstimo à Loulouah, no valor de US$ 15 milhões, para adquirir os imóveis em questão, foi

feita sem o preenchimento dos cadastros da mutuária e dos avalistas. Ressalto, ainda, que a

defesa dos indiciados não apresentou qualquer explicação para tal fato.

Destaco, outrossim, as conseqüências dessa operação para o BESA: os imóveis foram

escrituralmente desimobilizados de seu Ativo Permanente, houve geração de receita meramente

escritural no valor aproximado de US$ 3 milhões e sobre o respectivo lucro artificioso foram

distribuídos dividendos, além de gratificações e pagamento de impostos.

O administrador tem compromisso legal de envidar todos os esforços visando ao cumprimento

do fim social, tendo este um duplo significado: refere-se o primeiro à lucratividade, que é o

objeto da companhia e o segundo à observância estrita pelo administrador do objeto social

(atividade econômica em razão da qual se constitui a sociedade e em torno da qual a vida social

se realiza e desenvolve), representando o limite da atividade societária e dos meios para

exercê-la.

Contudo, a despeito desse compromisso e da incompatibilidade entre a realização da operação

em tela e a perseguição do fim social legalmente imposta, os acusados, no pleno exercício de

suas atribuições, viabilizaram a simulação de venda dos referidos imóveis, com danosas

conseqüências para o BESA. Assim, face ao exposto, restou plenamente comprovada a

inobservância aos artigos 153 e 154, "caput", da Lei 6.404/76 por parte dos Srs. Sérgio Pedro

Martello, Luiz Ovídio Fisher e Roberto Antônio Alves.

Imóvel "Brejo dos Macacos":

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8655/8657) acusou o Sr. Roberto Videira Brandão de

infringir os artigos 153 e 154, "caput", da Lei 6.404/76, em virtude de sua participação na

operação de simulação de compra e venda do imóvel denominado "Brejo dos Macacos", já

explicada anteriormente. Tal operação volta a ser tratada pois o Sr. Roberto Videira Brandão

apresentou uma defesa conjunta com os senhores José Bandeira de Mello Júnior e Vital de

Freitas Santos Souza Filho, às folhas 8823/8866, e outra às fls. 8888/8925. Como a primeira

defesa já foi anteriormente analisada, irei ater-me, agora, apenas ao teor da segunda, para não

me furtar do exame de novos argumentos e informações acerca da questão.

Noto, de início, que a defesa (fls. 8911 e 8912) advoga a ausência de responsabilidade de

Ângelo Calmon de Sá, inobstante o mesmo não ter sido responsabilizado por essa operação,

conforme se verifica no Relatório da Comissão de Inquérito às fls. 8657, que indica apenas o Sr.

Roberto Videira Brandão como seu responsável direto. Nesse sentido, a defesa argumenta que

"...nada se pode imputar ao controlador que sequer estava no Banco à época"( fl. 8912)

deixando, contudo, de fazer qualquer referência àquele que foi efetivamente responsabilizado

por essa operação, o Sr. Roberto Videira Brandão.

Ressalvado este ponto, verifico que a defesa afirma que "o mútuo às empresas foi garantido

não só por avais mas, também, por caução de todas as quotas sociais das mutuárias que eram

as únicas titulares das quotas sociais componentes no capital da compradora do terreno." A

defesa alega, também, que o BESA fizera registrar um plano de desmembramento e

loteamento, no terreno em questão, cuja execução seria suficiente para garantir o retorno da

propriedade. Acrescenta que o BESA não sofrera desencaixe, pois o preço foi pago à vista,

restando-lhe o crédito contra as companhias o qual seria pago com a realização do projeto.

Todas essas afirmações, contudo, vieram desacompanhadas de documentos aptos a sustentálas, tendo a defesa se ocupado somente de relatá-las como se fossem fatos notórios ou

incontestáveis.

A defesa argüiu, ainda, que o investimento tem sua sanidade corroborada pela oferta feita pelo

Estado de Pernambuco e aceita pelo BACEN para aquisição do terreno pelo valor de R$ 93

milhões. Tal argumento também foi apresentado pela outra defesa, e refutado anteriormente,

sendo desnecessário novo exame da questão.

Diante disto, reitero ter restado comprovado que as condições em que foram concedidos os

empréstimos às empresas Moviplan e Personal denotam a inobservância do dever de diligência

e das atribuições que a lei e o estatuto conferem ao administrador, tendo em vista o fim social e

o interesse da companhia. Todavia, tal ilicitude não se manifesta apenas na concessão dos

empréstimos. A simulação de uma operação que tenha gerado receita e distribuição de lucros

artificiais também fere o interesse da companhia e indica que seu administrador efetivamente

não empregou, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e

probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

Tais infrações não podem ser desconsideradas em virtude de eventos que sucederiam o

empréstimo, como a desapropriação. Fato é que, antes do recebimento dos recursos referentes

à mencionada indenização, já havia sido gerada receita meramente escritural e distribuídos

dividendos sobre o respectivo lucro artificioso. Assim, através dessa operação, iniciada pela

concessão de empréstimos de forma, no mínimo, descuidada, houve desimobilização escritural

do BESA, seguida de geração de receita meramente escritural que ainda serviu à distribuição de

dividendos e, assim, considero que o Sr. Roberto Videira Brandão efetivamente infringiu o

disposto no "caput" dos artigos 153 e 154 da Lei 6404/76.

a. Concessão de empréstimos a empresas sem suporte patrimonial compatível com o crédito

concedido:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8657/8659) indica que tais operações

"atenderam a interesses mútuos do BESA e do Banco Gulfinvest, desimobilizando aquele

e capitalizando este" (fls.8657). O Relatório explica que o BESA concedeu empréstimos

no valor de US$ 12,4 milhões à Pearl Brasil Investimentos Ltda., US$ 14,5 milhões à

GMBH Neima Participações Estudos S/C Ltda. e US$ 4,8 milhões à Yield Participações

Ltda. Todos esses empréstimos foram concedidos no mesmo dia, 24.08.93, e tiveram seus

prazos de vencimento prorrogados de 24.02.95 para 24.08.98.

O Relatório salienta que em nenhuma dessas operações foram elaborados cadastros

prévios e que, no caso da mutuária Yield, nem foi levado em conta o "passivo a

descoberto" que a empresa apresentava à época, no valor equivalente a US$ 207 mil (fls.

8659) e, que a despeito da Pearl Brasil Investimentos Ltda. e a GMBH Neima

Participações Estudos S/C Ltda. não possuírem qualquer tradição como mutuárias,

receberam empréstimos correspondentes a 30 vezes o capital social daquela e 4 vezes o

patrimônio líquido desta. Vale dizer que esses empréstimos foram concedidos sem o

amparo de garantias reais, tendo apenas garantias fidejussórias oferecidas, direta ou

indiretamente, pelo Banco Gulfinvest, instituição financeira que participou da operação de

simulação que envolveu venda de imóveis de propriedade do BESA, também objeto deste

Inquérito (cf. fls. 848 e 8653).

Observe-se que o endereço do Banco Gulfinvest e de suas ligadas coincide com o do exfuncionário do BESA, Sr. Antônio Alexandre Dutra, que passou a ser diretor da Express

Consultoria e Participações Ltda., empresa à qual foram transferidos os recursos

provenientes dos empréstimos do BESA examinados anteriormente. Tais fatos, portanto,

denotam um relacionamento no mínimo pouco usual entre mutuante e avalista,

relacionamento este manifesto em operações temerárias, dadas as já enfatizadas

particularidades relativas à operação em si e às mutuárias (fls. 847 e 8656).

A defesa (fl. 8912) preocupa-se em tentar isentar a responsabilidade de Ângelo Calmon de

Sá, que não foi indiciado como responsável por essas operações (fls.8657 a 8659). A

defesa alega que "todas as referidas empresas eram ligadas e tinham a coresponsabilidade direta dos controladores do Banco Gulf Invest, cujos balanços eram

publicados regularmente, demonstrando invejável posição de liquidez" e "que tanto era

sólida a operação que os mútuos foram quitados conforme documento anexo aos autos".

Ora, a análise do documento anexado pela defesa para comprovar a quitação dos

empréstimos (fl. 8880) demonstra que esta não foi aperfeiçoada, pois condicionou-se tal

quitação a uma futura compensação de cheques, que não foi comprovada.

Por todo o exposto, é forçoso concluir que as condições em que foram concedidos os

empréstimos caracterizam inobservância do dever de diligência e também da exigência de

que o administrador exerça suas atribuições, tendo em vista o fim social e o interesse da

companhia. Tais infrações não poderiam de qualquer modo ser afastadas, mesmo que se

comprovasse que os mencionados empréstimos foram devidamente quitados pois a

violação da lei societária ocorreu no momento em que os empréstimos foram concedidos

em condições temerárias, não tendo a defesa logrado apresentar justificativa para tal ato.

Assim, ficou comprovado que o Sr. Roberto Videira Brandão efetivamente infringiu ao

disposto no "caput" dos artigos 153 e 154 da Lei 6.404/76.

b. Simulação de Compra e Venda de ações entre empresas ligadas:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8659 e 8660) afirma que," em 11.09.95" (leia-se

11.08.95, cf. fls. 851), o BESA contabilizou como investimento uma operação de compra,

no mercado de balcão, de 2.701.259 ações PNB de emissão da ligada Econômico S.A.

Empreendimentos, no valor aproximado de R$ 270 milhões.

O Relatório salienta que, na data da operação, a ação PNB emitida pela Econômico

Empreendimentos foi negociada a preço unitário de R$ 92,00 enquanto o BESA as

comprou por R$ 100,25, e informa que esse papel vinha sendo negociado exclusivamente

na Bolsa de Valores da Bahia, Sergipe e Alagoas, tendo como comitentes somente

empresas ligadas ao BESA. O Relatório ainda destaca que "o BESA efetuou um ajuste

nesse investimento da ordem de US$ 66 milhões, considerando o valor patrimonial de R$

75,70 por ação. Este ajuste reduz o valor do investimento de R$ 270 milhões para R$ 204

milhões" (fl. 8659), advertindo que o valor patrimonial que serviu de base para o ajuste não

corresponderia ao valor de mercado da empresa em virtude de seu elevado

endividamento à época.

Desse modo, o Relatório questiona o elevado valor do investimento face à inexistência de

outros interessados no papel que não as empresas ligadas ao BESA ou fundos por ele

administrados e conclui que "o investimento valia apenas uma ínfima parcela do

efetivamente pago" (fl. 8660) e atribuiu a responsabilidade desta operação aos Srs. José

Roberto David de Azevedo, Reynaldo Giarola e Roberto Antônio Alves.

A defesa desses senhores (fls. 8912 e 8913), por sua vez, explica que as ações em

questão eram resgatáveis e que o preço de resgate era calculado conforme fórmula que,

três anos depois, elevou o preço de cada ação a R$137,791 (fl. 8928). Nesse sentido, a

defesa alegou ser irrelevante o valor patrimonial ou de bolsa da ação na data da

negociação, pois seu preço já era determinado quando da emissão, anos antes.

Assim, tendo em vista que a acusação baseou-se na presunção de que o investimento

feito pelo BESA não valia o valor despendido, e a defesa apresentou um fator que elevaria

tal preço, qual seja, o preço de resgate, a montante superior ao valor pago pelo BESA

naquela oportunidade, concluo que não restou suficientemente caracterizada, na operação

em exame, infração aos artigos 153 e 154, "caput", da Lei Societária, pelo que proponho

excluí-la do rol que fundamenta as acusações em exame.

c. Simulação de empréstimos concedidos a João Luiz Biato:

A defesa (fl.8913) esforça-se para afastar a responsabilidade de Ângelo Calmon de Sá e

Roberto Antônio Alves por esta operação, afirmando que o controlador estava, à época, a

serviço do Governo e que Antônio Alves não era diretor de controladoria.

Entretanto, o Relatório da Comissão de Inquérito atribuiu a responsabilidade por esta

operação aos Srs. José Bandeira de Mello Júnior e Vital de Freitas Souza Filho, os quais

já tiveram suas defesas devidamente analisadas quando do exame das imputações feitas

a estes ex-diretores do BESA. Assim, nada tenho a acrescentar aos apontamentos antes

feitos a respeito desta operação.

d. Operações com o setor sucro-alcooleiro:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8661 e 8662) afirma que as operações de

Cessão de Créditos com o setor sucro-alcooleiro, seriam prejudiciais ao BESA porquanto

estes foram cedidos por US$ 30 milhões e valeriam cerca de US$ 221 milhões.

Corroborando este entendimento, alegam que se verificou que esses mesmos créditos

foram cedidos por uma ligada ao custo de US$ 107 milhões. O Relatório considerou

responsáveis por esta operação os Srs. Lucilo Pelosi e Jefferson Souza Almeida. Como

este já teve sua defesa analisada em separado, passo a debruçar-me unicamente sobre a

defesa daquele.

A defesa do Sr. Lucilo Pelosi (fls. 8914 e 8915) esclarece que o crédito contra usineiros

cedido ao Gulf Canadian International Finance Company Inc. já havia sido contabilizado

como prejuízo. Acrescenta que a Comissão de Inquérito, para definir o preço justo do

crédito, apenas aplicou sobre seu valor original uma correção correspondente à evolução

da taxa Andima, que seria imprópria por não considerar todos os fatores de risco

relacionados ao referido crédito, indagando, por fim: "deveriam os administradores

perseguir um sonho ou prover de imediato o caixa do BESA ?" (fl. 8914)

À luz das argüições de acusação e defesa, bem como dos elementos trazidos aos autos,

verifico que não há como aferir-se com segurança o real valor do crédito, não se podendo,

portanto, no presente processo, questioná-lo. Assim, face ao exposto, a acusação que

recai sobre o Sr. Lucilo Pelosi não pode prosperar, posto que não restou caracterizada a

violação aos artigos 153 e 154 "caput" da Lei 6.404/76.

e. Operações da agência Grand Cayman (BESA/Cayman):

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8662/8664) explica que o BESA mantinha uma

agência em Grand Cayman e que mais de 50% dos ativos dessa agência eram direitos

sobre empresas do próprio grupo, representados por "certificados de participação" em

investimentos no Brasil – conforme balancetes anteriores a 11.08.95, data da intervenção

(fls.860).

O Relatório destaca, em contraponto à alegação, proferida pela defesa, de inexistência de

prova de que as empresas Allied eram ligadas ao BESA (fls. 8915), que mais de 30% das

participações mencionadas no parágrafo anterior eram direitos sobre as empresas Allied

Leasing and Finance Corp. e Allied Investment Fund (fls.860), coligadas ao BESA

sediadas em Grand Cayman e nas Ilhas Virgens respectivamente, cujas carteiras de

investimento eram compostas, predominantemente, por direitos sobre empresas do

próprio Grupo Econômico.

O Relatório salienta que as empresas Allied tomaram os recursos da Agência Grand

Cayman para aplicação via Anexo IV e conta de não residente em moeda nacional no

Brasil (CC5). Esse Relatório ainda acrescenta que todos os recursos tomados pelas

Allieds são oriundos da Agência Grand Cayman, a qual comprava seus certificados e os

mantinha em carteira. Esses certificados nunca foram vendidos ao mercado pela Agência

Grand Cayman, verificando-se, então, que todos os recursos que representam seus ativos

junto àquelas duas empresas – cerca de US$ 400 milhões – são oriundos de tomadas

feitas junto a bancos e depositantes, em grande parte de entidades governamentais

brasileiras e do próprio BACEN.

O Relatório conclui que as Allied nada mais são que "interpostas pessoas", que mascaram

operações "inter office", ou seja, filial e matriz, e que todos os ativos existentes em nome

das Allied são, conseqüentemente, do próprio BESA - Agência Grand Cayman e que,

mediante a análise do balancete de 11.08.95, pode-se verificar que cerca de 48% do

exigível da Agência Grand Cayman (total de US$ 1,2 bilhões) é originário de entidades

governamentais brasileiras, do BACEN e de bancos diversos, através de linhas de "preexport" e de "purchase funds".

Dessa forma, o Relatório entende ter restado esclarecido que o BESA, por meio de sua

Agência em Grand Cayman, buscava recursos de terceiros para aplicá-los em empresas

do próprio grupo, diretamente ou através das empresas Allied, as quais eram interpostas

pessoas com a função de mascarar empréstimos a controladas e coligadas, sendo a

responsabilidade pela operação em tela imputada a Ângelo Calmon de Sá que, sendo

controlador do cedente, BESA, e das empresas beneficiárias dos recursos, recebeu meio

pecuniário oriundo do Banco.

Com efeito, verifica-se, pelo exposto, que o Sr. Ângelo Calmon de Sá violou o disposto no

artigo 117, parágrafo 1o, alínea "a", da Lei nº 6.404/76 quando, através da operação em

tela, orientou o BESA não só para fim estranho ao seu objeto social, mas também lesivo

ao interesse nacional, visto que 48% do exigível da agência Grand Cayman vieram de

entidades governamentais brasileiras. O acusado tampouco observou o disposto na alínea

"f" do mesmo artigo e parágrafo, visto que contratou com a Agência Grand Cayman,

diretamente e também por meio das Allieds, ambas alvo de seu interesse, em condições

de favorecimento e não-equitativas.

Ademais, acusado não agiu com a probidade indispensável ao exercício do cargo de

administrador de companhia aberta, restando caracterizada a inobservância do dever de

diligência imposto pelo artigo 153 da mesma Lei, bem como a inobservância do artigo 154,

"caput", já que ficou evidenciado que o referido ex-administrador não exercera suas

atribuições para lograr os fins e o interesse da companhia, como também não foi por ele

observada as exigências do bem público ou da função social da empresa.

Por todos os aspectos aqui descritos e desenvolvidos, entendo restar comprovado que a

conduta do Sr. Ângelo Calmon de Sá revela a inobservância dos artigos 117, parágrafo 1o

e alíneas "a" e "f", 153 e 154, "caput", todos da Lei 6.404/76.

f. Operações com Allied Investment Fund Ltd.:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fl. 8664) explica que a Allied Investment Fund Ltd. é

uma empresa situada nas Ilhas Virgens cujo quotista majoritário, detentor de 99% do

capital social, é a Allied Leasing and Finance Corporation, coligada ao BESA.

Segundo registros do SISBACEN, a Allied Investment Fund Ltd. atuou, basicamente, em

operações de Anexo IV, movimentando ao longo de sua existência mais de US$ 1 bilhão.

O administrador do fundo no Brasil era a Econômico S.A. Corretora de Câmbio e Valores

Mobiliários e o Relatório salienta que, conforme o exame feito pelo BACEN dos fluxos e

estoques da carteira de títulos dessa empresa, durante o ano de 1995, o seu maior ativo

sempre eram papéis do próprio Grupo Econômico, particularmente da Econômico S.A.

Empreendimentos.

A empresa em questão seria então uma "interposta pessoa" do BESA, via Agência Grand

Cayman, para viabilizar empréstimos a suas coligadas e controladas, porquanto todos os

"certificados de investimentos" emitidos por aquela empresa foram "comprados" e

permaneceram em carteira da referida agência.

Ao contrapor-se à acusação relativa a essas operações, a defesa (fl. 9815) sequer se

ocupou em tecer argumentos relativos à questão, limitando-se a remeter seu leitor aos

argumentos por ela utilizados para tentar justificar a operação anterior ("Operações da

agência Grand Cayman"). Dessa forma, acabou optando por não se manifestar

efetivamente sobre as particularidades das operações em tela.

Em vista disto, remanescem as razões da acusação, cuja fundamentação leva-nos a

concluir que o Sr. Ângelo Calmon de Sá, por meio da operação em tela, desrespeitou o

preceituado pelo artigo 117, parágrafo 1o, alínea "a", da Lei 6.404/76, posto que orientou o

BESA para fim estranho ao seu objeto, em prejuízo dos acionistas minoritários e do acervo

da companhia, inobservando, tampouco, o disposto na alínea "f" do mesmo artigo e

parágrafo, visto que contratou com as Allied, empresas alvo de seu interesse, em

condições de favorecimento e não-eqüitativas.

Ademais, o indiciado não agiu com a probidade indispensável ao exercício do cargo de

administrador de companhia aberta, restando caracterizada a inobservância do dever de

diligência imposto pelo artigo 153 da mesma Lei. O defendente também inobservou o

disposto no artigo 154, "caput", já que, em vista da operação em exame, acabou por não

exercer suas atribuições visando ao fim social e ao interesse da companhia, como

também não foi por ele observada as exigências do bem público ou da função social da

empresa.

Assim, evidencia-se que a conduta do Sr. Ângelo Calmon de Sá revela a inobservância

aos artigos 117, parágrafo 1o, alíneas "a" e "f", 153 e 154, "caput", todos da Lei nº

6.404/76.

g. Maquiagem do balancete de 31.07.95:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8665 e 8666) observa que, a partir de 20.07.95,

o BESA cobriu o pagamento de diversas obrigações assumidas pela controlada

Econômico S.A. Empreendimentos (EE). Esses repasses de recursos à controlada foram

mascarados, na contabilidade do BESA como "Export Notes" aplicadas junto a terceiros.

O Relatório alega que o balancete do BESA de 31.07.95 foi fraudado para manter-se

indevidamente o valor de R$ 24,6 milhões como ativo da instituição e, ao mesmo tempo,

simular a quitação pela Econômico S.A. Empreendimentos dos empréstimos tomados

junto ao Banco, imputando a responsabilidade por esta operação a Ângelo Calmon de Sá,

controlador do BESA, e a Roberto Antônio Alves, diretor de controladoria do Banco.

A defesa, por sua vez, às fls. 8916 e 8917, afirma que o BESA jamais celebrou mútuos

com a Econômico Empreendimentos e que, de fato, foram os fundos por ele administrados

que adquiriram "export notes", sustentando que as operações obedeceram às devidas

normas, mas esclarece que ocorrera um erro na agência de câmbio, que adquirira os

contratos "export notes" e desejava liquidar as operações. A referida agência usou a conta

Departamentos no País para a transferência de recursos internos, conforme determina a

COSIF 21, mas ao contrário do disposto em normas baixadas em obediência à Circular

BACEN 2.635.

Assim, tal equívoco teria impedido que a agência receptora reconhecesse o lançamento o

qual, ao ser refeito em conformidade com as normas, foi acatado. E os lançamentos feitos

dessa forma foram reconhecidos no balancete de 31 de julho de 1995. É o que afirma a

defesa, sem contudo apresentar qualquer prova.

A defesa ainda argumenta que os balancetes são documentos de natureza pontual, para

uso interno da administração, que podem ser corrigidos no curso do exercício social sem

maiores formalidades, não estando sob o comando dos artigos 176 e 177, "caput", da Lei

nº 6404/76 e nem vinculados à prestação de contas dos administradores ou à aprovação

da assembléia, concluindo que "por não terem qualquer potencial para causar danos a

terceiros, não há como ser imputada ao controlador por este lançamento que veio a ser

corrigido em seguida, não figurando nas demonstrações financeiras de 30 de junho"

(fl.8917).

Ora, tendo em vista a natureza do balancete e o fato de que o artigo 176 se refere,

unicamente, a demonstrações financeiras feitas ao fim de cada exercício social, entendo

não caber a acusação de infração àquele dispositivo legal.

Contudo, a simulação configurada caracteriza, por parte do Sr. Ângelo Calmon de Sá,

infração à alínea a do parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/76, posto que, ao promover tal

operação, desviou a companhia de seu objeto social, além de levá-la a favorecer outra

sociedade, em prejuízo da participação dos acionistas nos lucros e no acervo da

companhia. Ademais, o Sr. Ângelo Calmon de Sá e o Sr. Roberto Antonio Alves, na

qualidade de administradores do BESA, em razão da operação em exame, infringiram ao

artigo 154, "caput", da Lei 6.404/76, posto que não exerceram suas atribuições para lograr

os fins e os interesses da companhia.

h. Maquiagem de balanço de 30.06.95:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8666 e 8667) esclarece que o BESA alienou à

Allied Leasing and Finance Corporation debêntures da Siderbrás, no montante total de R$

105,5 milhões. Esse Relatório destaca que "a operação serviu para que se gerasse um

lucro de R$ 100,5 milhões, mediante elevação artificiosa do preço unitário do papel, que

vinha sendo negociado, em média, a R$ 34,00 e que foi vendido a R$ 725,00 nessa

transação. O lucro assim apurado serviu para reverter, de forma irregular, o prejuízo

iminente que seria consignado no balanço do BESA de 30.06.95" (fl. 8666).

Demonstra-se, ainda, no Relatório, que este lucro artificial foi pulverizado por diversas

contas de receitas (fl.867) que não guardavam relação com o fato registrado, numa

tentativa de esconder essa fraude, pois se fosse registrado na conta adequada – "receitas

de títulos e valores mobiliários", a irregularidade seria mais facilmente detectada.

O caráter fraudulento da operação em questão fica ainda mais evidenciado quando se

observa que quase a totalidade das debêntures (87%) foram recompradas até 11.08.95,

tendo o BESA registrado, em julho e agosto – imediatamente após o encerramento do

balanço de junho/95 - um prejuízo de, aproximadamente, R$ 68 milhões.

O Relatório imputou a responsabilidade direta por essas fraudes a Roberto Antônio Alves,

diretor de controladoria à época, e a Ângelo Calmon de Sá que, na condição de principal

acionista e controlador do BESA, subscreveu o Relatório da Administração referente ao

balanço de 30.06.95.

Embora a defesa dos mencionados senhores (fls. 8917 a 8919) alegue que "nem a

presidência nem a diretoria de controladoria tinha competência para vender ativos, fazer

operações de crédito ou entabular negócios bancários ou extrabancários", o estatuto social

do BESA (fl.8946), em seu artigo 12, alínea "a", destaca, como atribuição da diretoria,

"orientar e determinar as operações do Banco". Ademais, o artigo 13, alínea "a", do

mesmo estatuto, estabelece como competência do Presidente da Diretoria "supervisionar

e dirigir a administração do Banco".

Observo, outrossim, que a Resolução 50/93 argüida pela defesa (fls. 8918 e 8963), ao

definir como competência da diretoria de controladoria (i) "planejar, executar e manter os

controles inerentes a contabilidade societária, fiscal e de informações gerenciais", (ii)

"coordenar o planejamento orçamentário das diversas áreas do BESA, acompanhar e

analisar o seu desempenho e manter o controle sobre os custos", e (iii) "Interpretar as

regulamentações do sistema Financeiro e ... providenciar os devidos ajustes nos sistemas

internos e orientar as áreas envolvidas", corrobora a responsabilidade do Sr. Roberto

Antônio Alves.

Anoto que, apesar da notória irregularidade da operação, é impossível caracterizar a

infração ao artigo 176 da Lei nº 6.404/76, visto que este se refere, unicamente, a

demonstrações financeiras feitas ao fim de cada exercício social, o que não é o caso do

balanço em questão - datado de 30.06.95. Contudo, resta evidente a inobservância, por

parte de ambos os defendentes, ao disposto no artigo 154 da Lei Societária que exige que

o administrador, ao perseguir os fins sociais, leve em conta o bem público e a função

social da empresa personalizada na companhia pois mesmo a alegação de que na

operação em tela teria sido perseguido o fim social do BESA é incapaz de afastar a

inobservância do referido dispositivo, pois não se levou em conta o bem público que

clama por informações precisas e verdadeiras. Assim, houve a quebra do equilíbrio entre

fim social, bem público e função social da empresa, razão por que os Srs. Ângelo Calmon

de Sá e Roberto Antônio Alves infringiram o disposto no artigo 154 da Lei 6.404.

O exercício abusivo de poder de controle, por parte de Sr. Ângelo Calmon de Sá, também

restou claramente comprovado, já que este senhor viabilizou uma operação que teve por

objeto maquiar demonstrações financeiras com a utilização de diversas contas de receitas

inadequadas, na tentativa de velar a fraude ocorrida. Razão por que orientou o BESA para

fim estranho ao objeto, em prejuízo dos acionistas minoritários e do acervo da companhia.

Assim, face a todo o exposto, conclui-se que o Sr. Roberto Antônio Alves violou o

preceituado no artigo 154, "caput", da Lei nº 6.404/76 e que o Sr. Ângelo Calmon de Sá

infringiu o disposto nos artigos 154, "caput" e 117, parágrafo 1o, alínea "a", da mesma Lei.

i. Distribuição de dividendos sobre resultado simulado:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8667 e 8668) explica que, nas demonstrações

financeiras relativas aos 1o e 2o semestres de 1994 e o 1o semestre de 1995, o BESA

apropriou-se, sem gerar caixa, de receitas a maior no montante aproximado de R$ 238

milhões mediante a inobservância das normas de correção das operações de crédito

imobiliário, conforme determinado pela Resolução CMN no 1.397, bem como pela não

aplicação dos índices de correção monetária a partir do Plano Real.

Esse Relatório destaca que, em 11.08.95, o contador do BESA, Sr. Melchíades Almeida,

reconheceu a apropriação indevida e procedeu ao estorno dos valores contabilizados a

maior como receitas. Contudo, os valores pagos a título de dividendos não retornaram aos

cofres do Banco.

Acrescenta o Relatório que, a partir de janeiro de 1995, face a sua não adesão ao

Programa de Securitização (Circular BACEN no 2530/94), o BESA continuou a atualizar os

valores das coberturas da conta "PROAGRO a receber" com base em condições

originalmente pactuadas, a despeito da determinação de atualização limitada à taxa

SELIC por parte do Departamento do Tesouro Nacional. Desse modo, em 11.08.95, a

adoção desses procedimentos irregulares resultou em uma receita indevida de

aproximadamente R$ 80 milhões.

O Relatório salienta que, também em virtude dessa atualização tortuosa, o saldo de conta

"Crédito Rural/PROAGRO a Receber – Parcela Não-securitizável" passou para R$ 150,4

milhões, quando deveria ser de R$ 4 milhões – valor correto calculado de acordo com a

taxa SELIC.

Ademais, em 29.06.95, O BESA apurou um lucro de R$ 100,5 milhões, decorrente da

venda de debêntures da SIDERBRÁS à Allied Leasing and Finance Corporation, o que

influenciou diretamente no resultado apurado no Balanço de 30.06.95, sobre o qual foram

pagos dividendos, nesta situação, indevidos.

A apropriação de receitas meramente escriturais - que produziram os resultados irreais

dos 1o e 2o semestres de 1994 e 1o semestre de 1995 – resultou no pagamento de

dividendos indevidos aos acionistas do BESA, no montante total de R$ 31,1 milhões. E,

pelo mesmo motivo, após o balanço de junho de 1995, foram distribuídos novos

dividendos fictícios, no valor de R$ 8,8 milhões.

O Relatório ressalta que o BESA, nos primeiros 6 meses de 1995, socorria-se,

permanentemente, aos recursos da Reserva Bancária, sendo forçoso concluir que os

dividendos antes mencionados certamente foram pagos com a utilização desta Reserva,

tendo imputado a responsabilidade por esta operação a Ângelo Calmon de Sá pois, na

condição de principal executivo (Presidente do Conselho de Administração e Diretor

Presidente) e controlador do BESA, foi o responsável pelas autorizações de distribuições

de dividendos e também o maior beneficiário destas.

A defesa do Sr. Ângelo Calmon de Sá (fls. 8920 e 892) alega que os dividendos referentes

aos exercícios de 1994 e 1995 foram todos debitados a conta de lucros acumulados no

exercício de 1993. Entretanto, do exame das Atas de Reunião do Conselho de

Administração do BESA apresentadas pela defesa (fls. 8950 a 8958) extrai-se que

somente o chamado dividendo de no 320 e seu complemento, referentes ao 1o trimestre

de 1994 e ao 1o semestre de 1994, respectivamente, é que foram levados a débito da

conta de Lucros Acumulados decorrentes de resultados apurados no exercício social

encerrado em 31.12.93.

A defesa não se manifestou quanto à acusação que recaiu sobre Ângelo Calmon de Sá –

distribuição irregular de dividendos, inclusive para si próprio - como também pautou-se em

afirmações sem suporte probatório compatível, além de ter discorrido acerca da matéria

tributária relativa a dividendos, que sequer foi mencionada no Relatório da Comissão de

Inquérito e nem guarda qualquer relação com o objeto da análise da operação.

Por tudo isto, fica patente que o indiciado Ângelo Calmon de Sá, em razão da conduta

examinada neste tópico, não agiu com a probidade indispensável ao exercício do cargo de

administrador de companhia aberta, restando caracterizada a inobservância do dever de

diligência imposto pelo artigo 153 da mesma Lei. De igual forma, fica plenamente

caracterizado que o Sr. Ângelo Calmon de Sá não conduziu os negócios do BESA visando

a perseguir o equilíbrio entre fim social, bem público e função social da empresa, razão

por que infringiu o disposto no artigo 154, "caput", da Lei nº 6.404.

Já o exercício abusivo de poder por parte de Sr. Ângelo Calmon de Sá, na forma posta

pela letra "a" do parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/76, ficou caracterizado quando este

senhor, ao autorizar a distribuições de dividendos indevidos, orientou o BESA para fim

estranho a seu objeto social, acabando por favorecer-se de forma notável, posto que era o

maior beneficiário desses dividendos, lesando também o interesse nacional, já que ao

menos parte dos dividendos foi paga com a utilização da Reserva Bancária a qual o BESA

se socorria diariamente desde dezembro de 1994.

j. Empréstimos à Econômico S/A Empreendimentos:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8668/8670) explica que, em 11.08.95 – dia da

intervenção do BACEN no BESA, a controlada Econômico S.A. Empreendimentos (EE) foi

debitada, na conta que mantinha no BESA, em R$ 69,9 milhões, dentre outros

lançamentos de valores expressivos (fls. 7070).

O mencionado lançamento teve como contrapartida diversos créditos na conta "Créditos

decorrentes de contratos de exportação adquiridos", cuja função é registrar os direitos

creditícios de exportação adquiridos pelo Banco, geralmente representados por contratos

de cessão de crédito – "Export Notes", que não se confundem com as compras de câmbio

de exportação, classificados em "Câmbio comprado a liquidar".

Segundo o Relatório, o fato da conta corrente da EE estar devedora em quase R$ 70

milhões, em 11.08.95, deveria significar que o BESA possuía, nesta data, direitos

creditícios - provenientes de "Export Notes" emitidas por exportadores – no mesmo

montante, enquanto a baixa do lançamento deveria significar a realização do direito

creditício, mediante resgate ou nova cessão. Contudo, aquele valor não representava

crédito algum, mas tão somente um saldo de empréstimo disfarçado do BESA à

controlada EE, indevidamente registrado como "Export Notes".

Ademais, esses empréstimos, realizados a partir de 20.07.95, tiveram a finalidade de

cobrir obrigações assumidas pela EE, em sua maioria referentes a liquidações de

contratos de cessão de direitos creditícios lastreados em ‘Export Notes". Por ocasião da

realização destas operações de cessão, o cliente cessionário era debitado em sua conta e

o valor devido era creditado à conta de "Export Notes", em vez da conta da EE, para

compensar parte dos empréstimos.

Conforme o apurado, cerca de R$ 900 mil do total contabilizado à conta de E" xport Notes"

eram referentes aos custos financeiros dos referidos empréstimos, os chamados juros

internos.

Vale ressaltar, ainda, que a liquidação total do devido pela Econômico S.A.

Empreendimentos, em 11.08.95, não significou o efetivo ingresso de recursos. De fato,

tais recursos foram creditados na conta de EE por outra controlada do BESA, a Promotora

Econômico Consultoria de Vendas Ltda., que, por sua vez, os obteve a partir da venda de

ações da própria EE ao BESA. Ou seja, os recursos foram originários do próprio BESA.

Dessa forma, o Relatório conclui que o débito de R$ 69,9 milhões à conta da EE,

juntamente com a "baixa" do mesmo valor a título de liquidação de "Export Notes",

representou uma manobra que tinha por objeto "limpar", no dia da intervenção, a

contabilidade de registros que caracterizassem os empréstimos à controlada. Essa

operação prestou-se, ainda, a "salvar" alguns clientes preferenciais mediante o resgate

antecipado de seus direitos junto à EE, que só se realizariam posteriormente.

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls.8668/8670) imputou a responsabilidade dessa

operação a Ângelo Calmon de Sá, controlador do BESA e da EE, por ter sido o cedente e

o beneficiário dos meios pecuniários oriundos do Banco, e a Roberto Antônio Alves,

Diretor de controladoria à época, observando-se que a defesa conjunta desses senhores

(fls. 8921 e 8922) atem-se quase exclusivamente à análise da possível violação ao artigo

176 da Lei 6.404 que, em princípio, não ocorreu, deixando de examinar os dispositivos

desta Lei que realmente guardam relação com a operação realizada.

A defesa alega que "Roberto Antônio Alves, como diretor de controladoria, não tinha

competência funcional para examinar o suporte contratual dos lançamentos que lhe eram

apresentados pelas agências, pelos departamentos e pelas demais diretorias". Contudo,

os documentos anexados aos autos pela própria defesa (fl. 8963) apontam como

atribuição da diretoria de controle "planejar, executar e manter os controles inerentes à

contabilidade societária, fiscal e de informações gerenciais" e "coordenar o planejamento

orçamentário das diversas áreas do BESA (...)".

Apesar da defesa do Sr. Ângelo Calmon de Sá alegar que "além de lhe falecer

competência, não há a não ser mera suposição destituída de qualquer suporte fático de

que tenha tido conhecimento ou por qualquer forma influído da operação", lembro que o

referido acusado era o controlador do BESA e da EE, o cedente e o beneficiário indireto

dos meios pecuniários oriundos do Banco, além de ser o principal executivo do BESA e

presidente de seu Conselho de Administração, denotando, face à demonstração das

atribuições dos acusados, ser descabida a argüição de incompetência desses senhores

para a execução da operação em tela.

Fica claro, portanto, que os acusados não agiram com a probidade indispensável ao

exercício do cargo de administrador de companhia aberta, restando caracterizada a

inobservância do dever de diligência imposto pelo artigo 153 da Lei 6.404/76.

De igual forma, fica plenamente caracterizado que os Srs. Ângelo Calmon de Sá e Roberto

Antônio Alves não conduziram os negócios do BESA visando a perseguir o equilíbrio entre

fim social, bem público e função social da empresa, razão por que infringiram o disposto

no artigo 154, "caput", da Lei 6.404/76.

Entendo, também, que o exercício abusivo de poder por parte de Sr. Ângelo Calmon de

Sá, na forma posta pela letra "a" do parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/76, restou

devidamente comprovado, já que este indiciado, por meio da operação em exame,

orientou o BESA para fim estranho a seu objeto social e lesivo ao interesse nacional, ao

objetivar, por meio dessa operação, "limpar" a contabilidade do Banco de registros que

caracterizassem empréstimos a controlada no dia da intervenção do BACEN.

Ademais, o Sr. Ângelo Calmon de Sá, controlador do BESA, contratou com uma empresa

controlada pelo Banco em condições de favorecimento e não eqüitativas, caracterizando a

infração à alínea "f", do parágrafo 1º do art. 117 da Lei 6.404/76.

Assim, pelo exame da operação em questão, restou plenamente comprovada a

inobservância, por parte de Roberto Antônio Alves, ao disposto nos artigos 153 e 154,

"caput", da Lei 6404/76 e de Ângelo Calmon de Sá ao disposto nesses artigos e também

no artigo 117, parágrafo 1o, alíneas "a" e "f", da mesma Lei.

k. Obtenção de financiamentos mediante fornecimento de informações falsas aos credores:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8670 e 8671) esclarece que, em 11.08.95, o

BESA detinha uma posição em contratos de câmbio de exportação a liquidar no montante

de US$ 144,6 milhões. Na mesma data, o volume das obrigações em moeda estrangeira

(exportação) acrescido das linhas de pré-financiamento à exportação - contabilizados na

agência Grand Cayman, totalizavam um passivo de US$ 258,9 milhões. Nessa data, o

total de linhas de crédito captadas junto a bancos, quase todos estrangeiros, que

ofertaram o crédito com a finalidade de financiar as exportações brasileiras, era quase o

dobro da carteira de operação de câmbio exportação.

Dessa forma, o Relatório demonstra ser "evidente que os recursos captados muito acima

das necessidades operacionais do Banco foram aplicados em finalidade diversa daquela

para a qual foram contratadas com os aplicadores" (fl. 8670) e considera que os recursos

excedentes tenham sido utilizados como auxílio de liquidez para amenizar a situação do

BESA e de suas controladas, notadamente as "Allied", concluindo que o BESA iludiu os

investidores estrangeiros ao aplicar seus recursos em finalidade diversa da declarada nos

instrumentos de captação.

Por fim, alerta que o BESA não só envolveu o nome de terceiros (exportadores), mas

também comprometeu, por meio da agência Grand Cayman, a credibilidade das

instituições financeiras brasileiras no exterior, atribuindo a responsabilidade por esta

operação à Ângelo Calmon de Sá, que era o principal executivo e controlador do BESA, e

o controlador de diversas empresas beneficiárias dos recursos, notadamente as "Allied".

A defesa (fls. 8922 e 8923) preocupou-se em reclamar que "a acusação não pode fazer

afirmações apoditicas do gênero" "...é evidente que os recursos, captados muito acima

das necessidades operacionais do banco, foram aplicados em finalidade diversa..." ou

"...resta evidente que o BESA iludiu...", ao invés de esclarecer quais seriam as razões para

ter o BESA captado recursos muito acima das suas necessidades.

Ora, o exercício abusivo de poder por parte do Sr. Ângelo Calmon de Sá, na forma posta

pela letra a do § 1º do art. 117 da Lei nº 6.404/76, ficou caracterizado em tal operação uma

vez que esta teve fim estranho ao objeto social do Banco e foi lesiva ao interesse nacional,

com o comprometimento da credibilidade das instituições financeiras brasileiras no

exterior. De igual forma, fica claro que o acusado não agiu com a probidade indispensável

ao exercício do cargo de administrador de companhia aberta, restando caracterizada a

inobservância do dever de diligência imposto pelo artigo 153 da mesma Lei.

Também ficou plenamente caracterizado que o Sr. Ângelo Calmon de Sá não conduziu os

negócios do BESA visando a perseguir o equilíbrio entre fim social, bem público e função

social da empresa, razão por que infringiu o disposto no artigo 154, "caput", da Lei nº

6.404/76.

Assim, restou comprovado que o Sr. Ângelo Calmon de Sá, principal executivo e

controlador do BESA e de diversas empresas beneficiárias dos recursos provenientes da

operação em tela, violou os artigos 117, parágrafo 1o, alínea "a"; 153 e 154, "caput" da Lei

nº 6.404/76.

l. Operações com a empresa Comércio de Diamentes Juína S/A:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8671/8672) explica que, entre dezembro de 1994 e

janeiro de 1995, o BESA celebrou diversas operações de compra de câmbio de exportação com

a empresa Comércio de Diamantes Juína S.A., no valor total de US$ 10 milhões.

Posteriormente, o BESA concedeu Adiantamento sobre Contratos de Câmbio (ACC) de 100%

do valor das operações e aceitou como garantia letras hipotecárias que o próprio Banco vendeu

à pessoa física de Mario Augusto dos Santos, em uma operação destinada a evitar a incidência

de depósito compulsório instituído pelo BACEN sobre as operações de câmbio. O Relatório

salienta que as garantias ofertadas foram, ao invés de caucionadas pelo próprio Banco,

custodiadas em nome do comprador que, em virtude disso, pôde fraudulentamente liberá-las,

com a ajuda da Gerência de Câmbio do RJ.

Por fim, segundo os registros de SISCOMEX (Sistema Informatizado de Comércio exterior), as

mercadorias (diamantes) foram embarcadas, embora a Juína S.A. não tenha entregado ao

BESA a moeda estrangeira correspondente à exportação, causando um prejuízo ao BESA no

valor do contrato em questão, sendo imputada a responsabilidade desta operação a Roberto

Calmon de Barros Barreto Filho, que autorizou a concessão de ACC sobre Contratos de

Câmbio garantidos por Letras Hipotecárias não caucionadas no Banco.

A defesa (fls. 8923) alega que "...não cabe ao vice–presidente corporativo o acompanhamento

da formalização de cada um dos contratos representativos de operações que autorizam uma

vez que esta atribuição operacional está encarregada a cada uma das gerências".

Porém, demonstra o Relatório, foi o acusado quem autorizou a concessão dos ACC sobre os

contratos de câmbio garantidos por letras hipotecárias. Ademais, a responsabilidade induzida

pela assinatura do agente capaz não pode ser simplesmente desconsiderada. Assim, claro está

que o acusado não agiu com a probidade indispensável ao exercício do cargo de administrador

de companhia aberta, restando caracterizada a inobservância do dever de diligência imposto

pelo artigo 153 da Lei 6.404/76. De igual forma, o Sr. Roberto Calmon de Barros Barreto Filho

infringiu o preceituado nos artigos 153, 154, "caput", da Lei 6.404/76.

r- Apropriação ou desvio de recursos em proveito próprio ou alheio:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fl. 8672) esclarece que, em 14.08.95, apenas 3 dias após

o Ato de Intervenção do BACEN no BESA, a agência Grand Cayman efetuou um pagamento de

US$ 16,5 milhões à coligada Transworld Bank Trust Ltd., controlada pelos mesmos

administradores do BESA.

O Relatório do BACEN (fl.883) destaca documentos anexados aos autos relevantes para a

ratificação do afirmado, quais sejam: (i) carta do representante do interventor para as agências

de Grand Cayman e New York, Getúlio da Silva Pessoa (fls. 7858 e 7860), capeando cópia do

telex de 14.08.95 do Transworld (fl. 7865), solicitando a transferência da mencionada quantia de

sua conta junto ao BESA/Cayman para sua conta junto ao Swiss Bank, bem como (ii) a cópia da

instrução do BESA/Cayman para o Citibank, também de 14.08.95, autorizando o referido

pagamento.

O Relatório da Comissão de Inquérito imputou a responsabilidade desta operação ao Sr. José

Roberto David Azevedo, Vice-Presidente Internacional do BESA (fl. 7856) e titular da diretoria

do BESA denominada Diretoria da Agência New York (fl. 8966).

Vale notar, ao ensejo, que um documento referente à estrutura organizacional do BESA,

anexado pela própria defesa às fls. 8961, estabelece que "compete à diretoria de Agência New

York representar o BESA e realizar operações no exterior e administrar o escritório de

representação do ECONÔMICO, em Grand Cayman". Às fls. 8966 desse mesmo documento,

observa-se que o titular da Diretoria de Agência New York era, à época da intervenção, o Sr.

José Roberto de Azevedo.

A defesa (fls. 8923 e 8924), por sua vez, alega que o Transworld Bank era controlado pelo

BESA, razão pela qual lá mantinha todas as suas disponibilidades. A defesa alega que, em

função de rumores, os clientes daquele banco estrangeiro começaram a sacar seus depósitos, o

que justificaria a solicitação, dias antes, de transferência de US$38,5 milhões ao BESA. Por fim,

a defesa sustenta que esses saques independem de autorização de quem quer que seja,

bastando que os clientes reclamem a devolução de seus depósitos para que a ordem de

transferência seja executada automaticamente.

Contudo, há de se lembrar que o BESA estava sob o regime de intervenção do BACEN que, por

imposição legal, acarreta a inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação.

Ademais, também por força de Lei, a intervenção determina a suspensão do mandato dos

administradores e membros do Conselho Fiscal, motivo pelo qual não caberia ao Sr. José

Roberto David de Azevedo, que não estava investido de seus poderes de administrador,

permitir a referida transferência o que, de fato, não restou comprovado nos autos.

Assim, não constando dos autos ter o Sr. José Roberto David de Azevedo autorizado a

transferência de recursos em comento, afasto a imputação de infração ao caput do art. 154 da

Lei 6.404/76.

s - Pagamento de comissão sem amparo em contrato:

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 8672/8673) explica que, em 11.08.95 – dia da

intervenção do BACEN no BESA - este Banco, através da agência Grand Cayman, autorizou a

agência de New York a efetuar um crédito de US$ 235 mil a favor de BDI Inc., junto ao Morgan

Guaranty & Co., e enviou os recursos necessários ao pagamento à conta do BESA/New York

junto ao Citibank.

Vale observar que um gerente da agência Grand Cayman, Andre Neeser, solicitou, em

correspondência ao Diretor do BESA, Sr. José Roberto David de Azevedo, a confirmação por

escrito do pagamento ordenado.

O defendente, Sr. José Roberto David de Azevedo, em resposta de próprio punho (fls. 7856),

esclareceu que realizou no Brasil reuniões com os diretores da BDI Inc. – também diretores das

empresas "Allied", nos dias 9 e 10 de agosto de 1995, ficando decidido que deveria ser feito,

àquela empresa, um adiantamento de comissão anual e despesas relativas à prestação de

assessoria em negócios de Anexo IV, tudo amparado em contrato, que estabelecia o primeiro

pagamento da comissão anual quando de sua assinatura, que somente ocorreu em 30.08.95

(fls.7853).

O Relatório conclui que o acusado "ordenou o pagamento desta comissão sem amparo em

contrato, sintomaticamante no próprio dia da intervenção no BESA" (fl. 8673), responsabilizando

por esta operação o Sr. José Roberto David Azevedo, Vice-Presidente Internacional do BESA

(fl. 7856) e diretor da Agência New York (fl. 8966).

A defesa (fl.8924) alega que o contrato em tela não é solene, não exigindo a forma escrita,

bastando o consenso entre as partes quanto ao preço e ao seu objeto, valendo observar

algumas das previsões do contrato firmado entre BESA/Grand Cayman e BDI. Inc. (fl. 7852): (i)

o BESA acorda pagar US$ 235 mil de comissão anual à BDI Inc., em contrapartida da

prestação de serviços de consultoria relativa aos seus investimentos de Anexo IV e CC5; (ii) o

contrato se inicia em 06.07.95, devendo ser automaticamente renovado anualmente, salvo se

cancelado por qualquer das partes.

Em seguida, a defesa alega: "a própria acusação relata que José Roberto de Azevedo afirmou

que o contrato fora fechado e que autorizara um adiantamento no valor mencionado no item "S"

porque os serviços contratados já haviam sendo (sic) prestados" (fls. 8924).

Ademais, a defesa pretendeu justificar a conduta do acusado pautando-se no argumento de que

"o valor da comissão paga não é de molde a comprometer os fins sociais o que a fasta a

incidência dos arts. 153 e 154", o que já de pronto rechaço pois o valor pecuniário envolto na

operação não se presta a descaracterizar a infração do dever de diligência ou de observar o fim

social e interesse da companhia. No entanto, me parece razoável o entendimento de que o

serviço já era prestado pela BDI. Inc. desde 06.07.95, não ficando caracterizado que o

pagamento em exame foi irregularmente realizado.

Assim, com relação à operação em tela, afasto a imputação formulada ao Sr. José Roberto

David de Azevedo, na qualidade de Vice-Presidente Internacional do BESA e Diretor de Agência

New York, de não ter agido com a probidade indispensável ao exercício do cargo de

administrador de companhia aberta, não restando caracterizada a inobservância do dever de

diligência imposto pelo artigo 153 da Lei 6.404/76 e nem do disposto no artigo 154, "caput", da

mesma Lei.

Conclusão e penalidades:

Pelas razões expostas, VOTO no sentido de aplicar as seguintes penalidades, de acordo com o

disposto no artigo 11 da Lei nº 6.385/76:

a. a Ângelo Calmon de Sá pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de

companhia aberta pelo prazo de vinte anos, por infração ao disposto nos artigos 117, § 1º,

"a"; 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404/76, tendo em vista sua responsabilidade pelas

operações descritas nas letras "a", "l", "m", "n" e "p", bem como por infração aos artigos

117, § 1º, "a" e "f", 153 e 154, caput, todos da Lei nº 6.404/76, por sua responsabilidade

pelas operações de que tratam as letras "d", "j", "k" e "o";

b. a José Bandeira de Mello Júnior pena de inabilitação para o exercício de cargo de

administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos por inobservância dos artigos

153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por ser responsável pela operação identificada pela

letra "h";

c. a Luiz Ovídio Fisher pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos por inobservância aos termos dos artigos 153 e 154, caput, da Lei 6.404/76, em função de sua responsabilidade pela operação identificada pela letra "e"; d. a Roberto Antônio Alves pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de dez anos por infração aos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por sua responsabilidade pelas operações de que tratam as letras "e" e "o"; e por infração ao artigo 154, caput, da referida Lei, por ser responsável pelas operações descritas nas letras "l" e "m"; e. a Roberto Calmon de Barros Barreto Filho pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos por descumprimento ao estabelecido nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por ser responsável pela operação descrita na letra "q"; f. a Roberto Videira Brandão pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de cinco anos por infração aos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, tendo em vista ser responsável pelas operações identificadas pelas letras "e" e "f"; g. a Sergio Pedro Martello pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos por inobservância dos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por sua responsabilidade pela operação descrita na letra "e"; h. a Vital de Freitas Santos Souza Filho pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de três anos por contrariar o disposto nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, porquanto é responsável pela operação de que trata a letra "h". Por fim, afasto as imputações relativas às operações descritas nas letras "b", "c", "g", "i", "r" e "s", tendo em vista não terem sido verificados elementos suficientes a caracterizar as irregularidades nelas apontadas e VOTO pela absolvição dos seguintes indiciados: (i) Jefferson Souza Almeida, (ii) Lucilo Pelosi, (iii) Reynaldo Giarola e (iv) José Roberto David de Azevedo, da imputação de inobservância do dever de diligência e desvio de poder, tipificada nos artigos 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, tendo em vista não ter restado caracterizada irregularidade nas operações descritas nas letras "i", "g", "r" e "s". É o meu VOTO. Rio de Janeiro, 8 de julho de 2004 Eli Loria Diretor-Relator Acompanho o voto do Diretor-relator Wladimir Castelo Branco Castro Diretor

Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento