Processo Administrativo Sancionador nº 16/2013

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 16/2013 (19957.000817/2015-00)

Data do julgamento: 19/02/2019

Acusados: Nilton Garcia de Araújo

José Manoel Joaquim

Gilberto Barreto da Costa Pereira

Roberto Villa Real Júnior

Companhia Docas de Imbituba S.A.

Ementa: Prática de atos negociais desvantajosos para a Companhia Docas de Imbituba S.A ("CDI") por seu

controlador. Descumprimento do dever de diligência. Ausência de Livro de Ata das Reuniões da Diretoria. Infração

ao art. 117, §1º, alínea 'a' da Lei nº 6.404/76. Infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. Infração ao art. 100, VI da Lei nº

6.404/76. Multas. Absolvição.

A Sessão de Julgamento do presente processo foi iniciada em 18 de dezembro de 2018, tendo sido

suspensa em razão do pedido de vista dos autos feito pelo Diretor Gustavo Machado Gonzalez.

Na ocasião, o Relator do processo, Diretor Henrique Balduino Machado Moreira, votou pela aplicação

das seguintes penalidades:

1. Ao acusado Nilton Garcia de Araújo, na qualidade de diretor-presidente e presidente do conselho de

administração da CDI:

1.1. penalidade de multa pecuniária de R$ 200.000,00, por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos Operadora Portuária S.A ("Brasportos"), em infração ao

art. 153 da Lei nº 6.404/76;

1.2. penalidade de multa pecuniária de R$ 200.000,00, por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra Terminal Imbituba S.A

("Libra"), em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

2. Ao acusado José Manoel Joaquim, diretor sem designação específica da CDI:

2.1. penalidade de multa pecuniária de R$ 200.000,00, por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76; e

2.2. penalidade de multa pecuniária de R$ 200.000,00, por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra, em infração ao art. 153

da Lei nº 6.404/76.

3. Ao acusado Gilberto Barreto da Costa Pereira, na qualidade de membro do conselho de

administrador da CDI, penalidade de multa pecuniária de R$ 200.000,00, por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

4. Ao acusado Roberto Villa Real Junior, na qualidade de acionista controlador da CDI:

4.1. penalidade de multa pecuniária de R$ 500.000,00, por favorecer a Brasportos, em detrimento

do patrimônio da CDI, na novação do crédito oriunda da emissão de debêntures, em infração ao art. 117, §1º,

alínea 'a' da Lei nº 6.404/76;

4.2. penalidade de multa pecuniária de R$ 500.000,00, por favorecer a Libra, sociedade

controlada pela Brasportos, em detrimento do patrimônio da CDI, na rescisão do contrato de operações portuárias

com a Libra, em infração ao art. 117, §1º, alínea ‘a’ da Lei nº 6.404/76.

5. À Companhia Docas de Imbituba S.A., penalidade de multa pecuniária de R$ 100.000,00, por não

possuir o livro de atas das reuniões da diretoria, em infração ao art. 100, VI da Lei nº 6.404/76.

Ausentes na sessão inicial os acusados e os representantes constituídos nos autos.

Presente o Procurador-federal Leonardo Montanholi, representante da Procuradoria Federal

Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Henrique Balduino Machado Moreira, Relator e

Presidente da Sessão, Carlos Alberto Rebello Sobrinho e Gustavo Machado Gonzalez.

Ausentes o Diretor Pablo Renteria e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa.

Em 19 de fevereiro de 2019, na continuação da Sessão de Julgamento, o Diretor Gustavo Machado

Gonzalez apresentou manifestação de voto por meio da qual concluiu pela absolvição da Companhia Dicas de

Imbituba S.A. No entendimento do Diretor, a interpretação sistemática da Lei Societária lhe indica que o dever de

manter e atualizar os livros sociais compete à administração da Companhia, em especial seus diretores. Quanto às

demais infrações, o Diretor Gustavo Gonzalez acompanhou o voto do Diretor Relator.

Instado a se manifestar, o Diretor Carlos Alberto Rebello Sobrinho acompanhou, na íntegra, o voto do

Diretor Relator. O Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, por sua vez, endossou os termos do voto do Diretor Gustavo

Gonzalez.

Em face ao exposto, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na

legislação aplicável, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1) Por unanimidade de votos:

1.1) Aplicar aos acusados Nilton Garcia de Araújo, José Manuel Joaquim e Gilberto Barreto da

Costa Pereira, a penalidade de multa pecuniária individual no valor de R$ 200.000,00, por não empregarem a

diligência requerida às circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos, em infração ao art. 153 da Lei nº

6.404/76;

1.2) Aplicar aos acusados Nilton Garcia de Araújo e José Manuel Joaquim a penalidade de multa

pecuniária individual no valor de R$ 200.000,00, por não empregarem a diligência requerida às circunstâncias na

aprovação da rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

1.3) Aplicar ao acusado Roberto Villa Real Junior, na qualidade de acionista controlador da CDI:

a) multa no valor de R$ 500.000,00, por favorecer a Brasportos, em detrimento do patrimônio da

CDI, na novação do crédito oriunda da emissão de debêntures, em infração ao art. 117, §1º, alínea 'a' da Lei nº

6.404/76; e

b) multa no valor de R$ 500.000,00, por favorecer a Libra, sociedade controlada pela Brasportos,

em detrimento do patrimônio da CDI, na rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra, em infração ao

art. 117, §1º, alínea 'a' da Lei nº 6.404/76.

2) Tendo em vista o empate de votos favoráveis e contrários à condenação da Companhia Docas de

Imbituba S.A, ocasionado pelo número par de membros do Colegiado que participaram do julgamento, e em atenção

ao princípio in dubio pro reo, o Colegiado decidiu absolver a Companhia da acusação de não possuir o livro de atas das

reuniões da diretoria.

Os acusados punidos terão prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para

interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c art. 29, ambos

da Lei nº 13.506/17, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional, poderá ser aplicado o disposto no art. 229 do Código de Processo Civil, que concede prazo em

dobro para recorrer quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

Ausentes os acusados e os representantes constituídos nos autos.

Presente o Procurador-federal Leonardo Montanholi, representante da Procuradoria Federal

Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Henrique Balduino Machado Moreira, Relator,

Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Gustavo Machado Gonzalez e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu

a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez, Diretor, em 14/03/2019, às 13:31, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado Moreira, Diretor, em 14/03/2019, às

16:48, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Diretor, em 15/03/2019, às 12:41,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa, Presidente, em 15/03/2019, às 15:30, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM 16/2013

Reg. Col. nº 9675/2015

Acusados: Nilton Garcia de Araújo

José Manoel Joaquim

Gilberto Barreto da Costa Pereira

Roberto Villa Real Junior

Companhia Docas de Imbituba S.A.

Assunto: Apurar responsabilidade do acionista controlador e dos

administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. por

eventual favorecimento de outras sociedades na gestão da

Companhia. Ausência do livro de atas de reunião da diretoria.

Infração aos arts. 100, 153 e 117, §1º, “a”, da Lei nº 6.404/76.

Diretor Relator: Henrique Machado

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de

Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) para apurar a responsabilidade de Nilton Garcia

de Araújo (“Nilton Araújo”), presidente do conselho de administração e diretor presidente, José

Manoel Joaquim (“José Joaquim”), diretor sem designação específica, Gilberto Barreto da Costa

Pereira (“Gilberto Pereira”), membro do conselho de administração, e Roberto Villa Real Junior

(“Roberto Real Junior”), membro do conselho de administração e acionista controlador da

Companhia Docas de Imbituba S.A. (“CDI” ou “Companhia”), em razão da prática de dois atos

negociais firmados em termos supostamente desvantajosos para a Companhia.

2. O presente processo tem origem no processo administrativo CVM nº RJ2007/8052,

instaurado a partir de denúncia anônima protocolizada em 13.06.07 sobre a existência de uma

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“máfia” formada por políticos da cidade de Imbituba e empregados da CDI, companhia atuante no

Porto de Imbituba (“Porto”), que estariam promovendo práticas em prejuízo da Companhia e de

seus acionistas (fls. 93-97).

3. Após análise preliminar, a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”)

solicitou a realização de Inspeção com o objetivo de apurar os fatos narrados pelo denunciante

(fls.169 a 176).

4. Durante a Inspeção, a Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) deu ciência à

SEP da existência de possíveis irregularidades em negociação de debêntures e cessão de direitos

de crédito entre a CDI e sociedades representadas por seu controlador indireto, Roberto Real

Junior, bem como na rescisão do contrato de operações portuárias firmado entre a CDI e a Libra

Terminais Imbituba S.A. (“Libra”), sociedade também ligada ao acionista controlador (fls. 186 a

195).

5. Tendo concluído suas diligências, a SFI expediu o Relatório de Inspeção

CVM/SFI/GFE-4/Nº 08/10 no qual reuniu elementos que apontavam indícios de operações

prejudiciais à Companhia decorrentes do exercício abusivo do poder de controle por parte de

Roberto Real Junior e da não observância dos deveres fiduciários pelos administradores da CDI

(fls. 17 a 91).

6. De posse dessas conclusões, a SEP concluiu haver indícios de autoria relacionadas à

violação dos arts. 117, 153, 155 e 156 da Lei das S.A., porém, a materialidade das infrações ainda

seria insuficiente para propor uma acusação fundamentada (fls. 2 a 15).

7. A SEP então encaminhou à Superintendência Geral proposta de instauração de

inquérito administrativo com intuito de trazer maiores elementos de prova a respeito dos atos

supostamente ilícitos praticados no âmbito da CDI, nos termos do art. 3º da Deliberação CVM

nº 538 de 05 de março de 2008, tendo sido ela aprovada em 24.06.13, com a imediata remessa do

processo à Superintendência de Processos Sancionadores (“SPS”) (fls. 01).

II. DOS FATOS E DA ACUSAÇÃO

II.A. HISTÓRICO DA COMPANHIA

8. Segundo apurado pela SPS, a exploração do tráfego do Porto de Imbituba foi

concedida à CDI por 70 anos, conforme autorização constante no Decreto Federal nº 7.842 de 13

de setembro de 1941 (fls. 3.237 a 3.246) e regulada por seu Contrato de Concessão (“Contrato”)

(fls. 3.254 a 3.256).

9. Dentre as concessionárias portuárias brasileiras, a CDI seria a única sociedade privada.

Os termos da concessão foram estipulados no próprio Contrato e regulamentados pela Lei nº 3.421

de 10 de julho de 1958 (fls. 3.199 a 3.209).

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10. A regulação estipulava um limite de remuneração para apropriação da concessionária

de 10% sobre o capital investido, devendo o saldo restante ser revertido à União como

compensação aos eventuais prejuízos da atividade concedida que seriam arcados pelo poder

concedente.

11. Por décadas, o movimento do porto teria se concentrado quase que exclusivamente no

escoamento do carvão extraído das jazidas do sul de Santa Catarina, trazido por meio da estrada

de ferro Dona Tereza Cristina (fls. 4.066). Nos anos 90, o fim do subsídio do carvão e a redução

das alíquotas de importação teriam acarretado o colapso da indústria carvoeira catarinense, com

impacto acentuado no movimento do Porto.

12. Nesta nova conjuntura, a SPS apurou que o Porto teria realizado a movimentação de

vários tipos de mercadorias, mas ainda assim teria acumulado prejuízos no período, chegando a

apresentar patrimônio líquido negativo em 2003.

13. A SPS verificou que, em setembro de 2002, foi elaborado e apresentado à ANTAQ o

primeiro Programa de Arrendamento de Áreas e Instalações (“PAAI”) do Porto de Imbituba, tendo

por base o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (“PDZ”) aprovado pelo conselho de

Autoridade Portuária do Porto de lmbituba (“CAPPI”) e adequado às exigências da Portaria

MT/Nº/381/2001 (fls. 3.262).

14. Já em cumprimento à determinação do poder concedente, em 29.01.03, foi assinado

com a CRB - Operações Portuárias S.A. o Contrato de Arrendamento do Terminal de Importação

e Exportação de Granéis Sólidos do Porto de Imbituba, tendo a União como interveniente

garantidora do prazo do arrendamento (fls. 313 a 340).

15. Ao aprofundar sua investigação, a SPS apurou que, em 17.02.04, com intuito de atrair

investidores para reestruturar as atividades do Porto de Imbituba, a CDI celebrou com a Multinvest

Ltda. (“Multinvest”) Contrato de Prestação de Serviços Técnicos de Assessoramento e Consultoria

Portuária (“Contrato de Consultoria”), cujo representante foi Roberto Real Junior (fls. 3.301 a

3.303). Segundo esse contrato, a celebração fundamentava-se “na capacidade do procurador da

contratada, Roberto Villa Real Junior, em atrair investidores para tal reestruturação considerada

a natureza dos serviços técnicos especializados”.

16. A Multinvest à época da assinatura do Contrato de Consultoria era controlada por

Adriana Paula Geronazzo (“Adriana Geronazzo”), com 99% das cotas (fls. 1.377 a 1.381). Roberto

Real Junior, que também era procurador da Multinvest em outros contratos1, mantinha com

Adriana Geronazzo relação de união estável (fls. 1.989 a 1.993).

1 No Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, firmado em 06.12.04, em que a Royal adquiriu o

controle acionário da CDI, Roberto Real Junior teria assinado em nome da Royal, da Multitrade e da Multinvest, esta

última por procuração (fls. 1.391 a 1.400). Também no Instrumento Particular de Cessão de Direitos Decorrentes de

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17. Roberto Real Junior foi controlador indireto da Multinvest até 08.07.02. Nessa época,

ele detinha 1% das cotas da companhia enquanto os 99% restantes eram detidos pela Gryphon

Investimentos e Participações Ltda. (“Gryphon”) (fls. 3.965 a 3.968). A distribuição do capital da

Gryphon era de 99% para Roberto Real Junior e 1% para Adriana Geronazzo (fls. 3.963 a 3.964).

18. A Multinvest foi constituída com o nome “Royal Hoteis e Turismo Ltda”, recebendo

em 08.07.02 a denominação de “Villa Real – Hoteis e Turismo Ltda”, passando a “Grupo

Multinvest Ltda” em 08.10.02, e finalmente a “Multinvest Ltda” em 26.11.04 (fls. 3.965 a 3.968).

19. Em outubro de 2004, já contando com os serviços da Multinvest, a CDI lançou a 3ª

atualização do PAAI (fls. 3.260 a 3.272), elaborada com o objetivo de (fls. 3.266):

“[....] reordenar a ocupação de seu território de forma conciliada com as

alterações aprovadas pelo CAPPI no Plano de Desenvolvimento e Zoneamento e

com as novas demandas de Investimentos. E, ainda, para dar suporte à

continuação da execução dos procedimentos licitatórios para arrendamento de

áreas e instalações do Porto de Imbituba, determinada pelo Ministério dos

Transportes”.

20. A CDI era, à época, controlada por Nora Lage S.A. – Serviços Técnicos,

Empreendimentos e Participações (“Nora Lage”), Emacobrás Empreendimentos Agroindustriais

e Participações (“Emacobrás”) e Companhia de Investimento da Bahia (“CIB”), que juntas

detinham 21.807.239 ações ordinárias (72,72%) e 17.851.541 preferenciais (59,49%), compondo

66,1049% do capital social da Companhia (fls. 1.392).

21. Em 06.12.04, por meio do “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças”,

a Royal Transportes e Serviços Ltda. (“Royal”) adquiriu o controle da CDI ao comprar as ações

de sua emissão detidas por seus controladores por R$ 10,00 (fls. 1.391 a 1.400). Roberto Real

Junior representou a Royal e a Multinvest nesta celebração (fls. 1.399).

22. Nessa mesma data, por meio do “Instrumento Particular de Cessão de Direitos

Decorrentes de Contratos de Mútuo”, a Multinvest, novamente representada por Roberto Real

Junior, adquiriu dos ex-controladores da CDI créditos em face da Companhia no montante de cerca

de R$ 25 milhões, mediante o pagamento também de R$ 10,00 (fls. 1.509 a 1.540). Também nessa

ocasião, a Multinvest firmou contrato com a CDI para adquirir sua subsidiária, Imbituba

Empreendimentos e Participações S.A. (“IEP”), por R$ 3,4 milhões. Segundo a ata da AGE de

28.12.04 (fls. 2.922 a 2.926), tal operação havia sido deliberada na Reunião do Conselho de

Administração (“RCA”) da Companhia de 02.12.04.

23. Conforme apurado pela SPS, a Multinvest teria utilizado parte dos direitos adquiridos

dos ex-controladores da CDI para pagamento à própria CDI pela aquisição da IEP.

Contrato de Mútuo, celebrado pela Multinvest e os ex-controladores da CDI em 06.12.04 (fls. 1.509 a 1.514), Roberto

Real Junior teria assinado pela Multivest (fl. 1.514).

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24. A Royal tinha como sócios a Multitrade Comércio e Participações Ltda. (“Multitrade”)

com 99,99% das cotas e Flavius Cesar Ferrari (“Flavius Ferraria”), com 0,01% (fls. 1.336). A

administração da sociedade era exercida por Roberto Real Junior (fls. 1.334 a 1.339).

25. A Multitrade, acionista do Grupo Multinvest entre 08.10.02 e 17.09.04, era controlada

por Roberto Real Junior, com 51% das cotas. A outra sócia era a empresa Elbamar Company S.A.

(“Elbamar”), com sede em Montevidéu, Uruguai, com 49%. A administração da Multitrade

também cabia a Roberto Real Junior2 (fls. 1.350 a 1.357).

26. Para a SPS, além de administrar a Royal e a Multitrade, Roberto Real Junior também

teria participação nessas duas sociedades, sendo sócio indireto da primeira por meio da segunda,

que detinha o controle da Royal. Roberto Real Junior, eleito membro do Conselho de

Administração (“C.A.”) da CDI na AGO de 30.12.04 (fls. 2.926 a 2.931) seria, portanto,

controlador indireto da CDI.

27. De acordo com a apuração, os créditos teriam sido renegociados entre CDI e

Multinvest em 23.02.05 (fls. 1.556 a 1.567), com aval do conselho de administração da Companhia

na mesma data (fls. 2.951 a 2.953), sendo parte deles (R$ 3.399.954,38) utilizada na compensação

da dívida assumida pela Multinvest perante a própria CDI quando da compra da IEP (fls. 3.297).

28. Apurou-se ainda que, em 19.05.05, a Multinvest teria cedido (fls. 1.569 a 1.573) o

restante dos créditos no valor de R$ 20.552.808,613 por R$ 18,5 milhões à Brasportos Operadora

Portuária S.A. (“Brasportos” – nova denominação de Alpha Operadora Portuária S.A.), passando

a CDI a realizar os pagamentos diretamente à Brasportos (fls. 3.297 a 3.299).

29. A Brasportos, por sua vez, teria adquirido os créditos da Multinvest com o intuito de

utilizá-los como pagamento de tarifas portuárias que seriam devidas à CDI, uma vez que estaria

em negociação com ela para formalizar contrato operacional para a movimentação de contêineres

no Porto de Imbituba. Isso teria ocorrido por meio de uma controlada da Brasportos, a Libra, que

teria recebido da Brasportos, em 27.05.05, integralização de aumento de capital de

R$10.000.000,00 provenientes do referido crédito.

30. Posteriormente, em 10.01.07, a Brasportos teria cedido (fls. 2.386 a 2.414) mais uma

fatia do crédito de R$8,5 milhões à sua subsidiária integral, Companhia Brasileira de Portos S.A.

(“CBP”) (fls. 1.619 a 1.623). Dois dias após, a CBP teria cedeu (fls. 1.624 a 1.628) a totalidade

deste crédito à sua controlada Zimba Operadora Portuária e Logística S.A. (“Zimba” – nova

denominação de Union Operadora Portuária e Logística S.A. – fls. 2.114) (fls. 1.629 a 1.631).

2 Conforme cláusula VI da alteração do Contrato Social da Multitrade, de 17.09.04, fls. 1.350 a 1.357. Não houve

mais alteração do quadro societário desta empresa, conforme ficha cadastral disponível em: <www.jucesp.sp.gov.br>,

NIRE: 35.217.685.420; fls. 1.358 a 1.366.

3 Valor líquido, descontadas as amortizações já realizadas a partir da renegociação junto à CDI em janeiro daquele

ano, incluída aí a amortização pela compra da IEP.

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31. A SPS apurou que o mútuo de R$ 25 milhões adquirido por R$10,00 por Roberto Real

Junior teria sido convertido em: (i) venda da IEP para a Multinvest por R$ 3,4 milhões; (ii) dívida

de R$ 10 milhões com a Libra; (iii) dívida de R$ 8,5 milhões com a Zimba, com pagamento de

R$ 10.559.975,504; e (iv) pagamento de R$ 7.971.866,56 em amortizações, inicialmente à

Multinvest e, em seguida, à Brasportos.

32. No curso da investigação, Roberto Real Junior declarou ter sido procurador da Union

Shipping (sociedade controladora da Brasportos) no período das operações em análise (fls. 1.449

a 1.482 e 1.989 a 1.993). Sobre o assunto, a SPS apontou que, em 2009, Roberto Real Junior teria

sido indicado diretor-presidente da Brasportos (fls. 2.801 a 2.802).

II.B. RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA ORIUNDA DA EMISSÃO DE DEBÊNTURES

33. Conforme apurado, em 06.03.96, por intermédio do Instrumento Particular de

Escritura de Primeira Emissão Pública de Debêntures não Conversíveis em Ações da Companhia

Docas de Imbituba, a CDI emitiu mil debêntures simples no valor de R$ 10 mil cada, totalizando

R$ 10 milhões (fls. 3.187 a 3.195).

34. A sociedade Henrique Lage Salineira do Nordeste S.A. (“Henrique Lage”) obrigou-se

solidariamente com a CDI como fiadora e principal pagadora. Trezentos destes títulos foram

subscritos pelo Portus – Instituto de Seguridade Social (“Portus”) por R$ 3 milhões, como parte

de um acordo de investimentos e reestruturação do Porto de Imbituba (fls. 3.816 a 3.820).

35. Em 19.06.98, o agente fiduciário teria declarado as debêntures vencidas por

antecipação porquanto a CDI teria descumprido obrigações assumidas na escritura de emissão.

Assim, o Portus comunicou à CDI sua intenção de resgatar o valor total das debêntures, que,

segundo seus registros contábeis, teria atingido, em 04.03.98, o montante de R$ 3.802.371,00 (fls.

3.882 e 3.883).

36. Em 21.07.98, o Portus ajuizou ação ordinária de cobrança em face da Henrique Lage

na Vara Única da Comarca de Imbituba (fls. 2994 a 2998). O pedido foi julgado procedente em

abril de 2002 e a Henrique Lage restou condenada a pagar ao Portus R$ 3 milhões, acrescidos de

prêmio, juros remuneratórios explicitados na escritura, juros moratórios de 6% ao ano, devidos a

partir da citação, além de correção monetária, aplicando-se o INPC, a partir do ajuizamento.

37. Segundo as notas explicativas das demonstrações financeiras da CDI referentes ao

exercício findo em 31.12.04, o valor a pagar resultante da aludida condenação seria de

R$27.547.569,26, condenação esta que tenderia a reverter contra a CDI, tendo em vista o direito

de regresso conferido por lei à fiadora. Em 30.09.05, este passivo foi contabilizado na CDI no

valor de R$ 31.613.664,00 (fls. 3.463 e 3.468).

4 R$ 10.475.120,72 da amortização de 09.04.04, mais R$ 84.854,78 das amortizações menores.

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38. Em 06.10.05, por meio do “Instrumento Particular de Cessão de Créditos e Direitos”

(fls.1.423 a 1.432), a Brasportos adquiriu do Portus a totalidade dos créditos detidos contra a CDI

relacionados à emissão das debêntures para, em seguida, extinguir as ações judiciais. A CDI teria

sido anuente na cessão do crédito, o que no sentir da SPS, teria restado evidente a presença de

negociação prévia com a Brasportos.

39. Ao consultar a documentação relacionada à referida negociação, a SPS verificou que

a CDI teria sido representada na cessão por Nilton Garcia de Araújo e José Manoel Joaquim (fls.

1.432). Não haveria, contudo, registro formal de deliberação prévia sobre essa anuência pela

Diretoria da CDI. Quando intimada a fornecer cópia de seu Livro de Atas das Reuniões de

Diretoria, a CDI não apresentou tal livro, informando tão somente que: “(....) a Diretoria não se

reúne de maneira oficial, portanto o Livro de Atas de Reunião de Diretoria apenas retrata o Termo

de Posse dos diretores (....)” (fls. 3.026).

40. Também não haveria apontamento de deliberação precedente pelo conselho de

administração da Companhia, sendo a operação mencionada apenas na ata da RCA de 21.10.05

(fls. 1.495 a 1.498). Nesta ocasião, os conselheiros teriam reconhecido a anuência da Companhia

na cessão (que havia ocorrido em 06.10.05), bem como ressaltaram o compromisso da Brasportos

de renegociar a dívida com a CDI. Em seguida, teriam apresentado os termos dessa renegociação

no “Instrumento Particular de Confissão e Novação de Dívida e Outras Avenças” (fls. 1.484 a

1.494), aprovando-o e autorizando a Diretoria a celebrá-lo com a Brasportos. Segundo o

instrumento:

a) a CDI reconhecia que devia à Brasportos R$ 27.547.569,265 – referentes aos

créditos oriundos das Debêntures;

b) a Brasportos renunciava, no ato, ao recebimento de R$ 4.047.569,26, passando o

crédito a valer, então, R$ 23.500.000,00;

c) haveria incidência de correção monetária, mais juros de 1% ao mês, calculados

pro rata die, sobre o montante da dívida, até sua quitação;

d) a credora concedia carência de 24 meses (até 21.10.07) para início dos

pagamentos;

e) entre 21.10.07 e 21.10.09, mais 24 meses de carência seriam concedidos para

pagamento das amortizações, porém já devendo haver o pagamento mensal dos

juros incidentes sobre o saldo devedor;

f) a partir de 21.11.09, a CDI pagaria o restante da dívida em 40 parcelas mensais;

5 Valor que consta nas notas explicativas das demonstrações financeiras da CDI de 31.12.04.

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g) a qualquer momento a CDI poderia realizar amortizações extraordinárias, e a

Brasportos poderia compensar parte(s) de seu crédito com operações portuárias

contratadas com a CDI.

41. Diante disso, a SPS cotejou os valores negociados entre a Brasportos e Portus e entre

a CDI e Brasportos, conforme descrito a seguir:

Comparação entre os Termos dos Instrumentos:

Cessão Portus/Brasportos Novação Brasportos/CDI Diferença

Principal R$ 7.050.000,00 R$ 23.500.000,00 233,33%

Juros 9% / ano 12,68% / ano (1%/mês) 3,37 % /ano

Correção 2,39% / ano (IGPM) 5,42% / ano (INPC) 2,96 % /ano

42. Para a SPS, todas as condições da novação seriam mais vantajosas para a Brasportos,

desde o valor até as taxas de juros e de correção. Procedeu-se, então, à projeção dos pagamentos

acordados na novação ao longo do tempo a fim de averiguar o fluxo de desembolsos a serem

realizados pela CDI no tempo, os quais passariam de R$56 milhões. O mesmo foi feito em relação

à cessão feita ao Portus, tendo a SPS feito a comparação entre os fluxos de caixa de ambas as

negociações, conforme tabela a seguir reproduzida:

Valores Contratuais a serem desembolsados pela Brasportos e pela CDI, e seus Valores

Presentes (VP) em outubro de 2005 (com diferentes taxas de desconto):

Desembolso VP (12%/ano) VP (15%/ano) VP (18%/ano)

CDI 56.856.461,82 31.603.813,63 27.647.411,38 24.298.831,44

Brasportos 9.390.583,12 6.977.479,17 6.534.234,17 6.137.749,25

Diferença VP - 24.626.334,46 21.113.177,21 18.161.082,19

43. Diante disso, a SPS concluiu que esses resultados revelariam não apenas que a

diferença de valores entre os dois contratos era significativa (R$ 16.450.000,00), mas tal diferença

intensificava-se ao longo do tempo em razão dos desvantajosos termos avençados com a CDI.

Assim, a suposta economia de mais de R$7 milhões na novação da dívida entre CDI e Brasportos

se esvairia quando comparada ao desembolso real previsto de R$ 56,8 milhões e diante dos

respectivos fluxos de pagamento a diferentes taxas de desconto.

44. De acordo com a apuração, a cessão do crédito à Brasportos foi deliberada no Portus

na 549ª reunião ordinária de sua diretoria executiva, de 06.10.05 (fls. 2.624 a 2.625), data da

celebração do Instrumento Particular de Cessão de Créditos e Direitos com a Brasportos, e

ratificada na 55ª reunião ordinária de seu conselho deliberativo, em 19, 20 e 21.10.05 (fls. 2.626 a

2.629), oportunidade em que o conselho de administração da CDI teria anuído com a cessão do

Portus para Brasportos.

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45. A SPS não conseguiu apurar com exatidão a atualização deste crédito no Portus ou na

CDI, uma vez que a sentença judicial de primeira instância seria pouco clara quanto ao período de

apropriação das taxas e ao momento de cessação de aplicação da taxa de escritura das debêntures

(fls. 3.187 a 3.195). De qualquer forma, para a Acusação, o valor contabilizado na CDI em outubro

de 2005 (R$ 31,6 milhões) representaria um rendimento de 953,79%, correspondendo a taxa anual

composta de 27,86%, ao passo que o valor calculado pelo Portus (R$ 10,7 milhões) corresponderia

a um aumento de 256,67%, equivalente a uma taxa de 10,34% ao ano.

46. A Acusação prossegue relatando que, em 02.01.06, a Brasportos teria cedido R$10

milhões do referido crédito à Union Armazenagem e Operações Portuárias S.A., sociedade que

posteriormente celebrou com a CDI contrato de arrendamento para explorar o Terminal de Carga

Geral do Porto de Imbituba, em 13.02.06 (fls. 821 a 856). A evolução dessa dívida com suas

compensações e apropriações até a quitação pela CDI foi resumida pela SPS da seguinte maneira:

Evolução do Crédito Originário das Debêntures da CDI:

Valor (R$)

Data Evento Compensações Juros e Amortizações Saldo

Correções6 em dinheiro

21.10.05 Novação 23.500.000,00

31.12.05 698.207,90 24.198.207,90

02.01.06 Cessão Union -10.000.000,00 14.198.207,90

31.12.06 1.820.723,14 16.018.931,04

31.12.07 3.063.984,46 19.082.915,50

16.04.08 996.445,36 20.079.360,86

16.04.08 Quitação -20.079.360,86 0,00

47. Com o desmembramento da dívida, a Union passou a ser credora da CDI, sendo que

parte dessa obrigação (R$ 6.700.750,00) foi compensada em 16.02.06 (fls. 4.133 a 4.135) pela

dívida assumida pela Union com a CDI, quando do arrendamento do Terminal de Carga Geral.

Sobre a evolução dela até a quitação, a SPS fez o quadro a seguir reproduzido (fls. 3.476 a 3.482):

Evolução do Crédito Cedido à Union:

Valor (R$)

Data Evento Compensações Juros e Amortizações Saldo

Correções7 em dinheiro

02.01.06 Cessão Union 10.000.000,00 10.000.000,00

13.02.06 439.601,15 10.439.601,15

13.02.06 Dívida Arrendamento -6.700.750,00 3.739.026,15

31.07.08 1.988.809,00 5.727.835.15

20.08.08 Quitação -5.031.494,12 696.341,03

20.08.08 Tarifas Portuárias -559.546,19 136.794,84

21.08.08 Outros8 -85.331,80 51.463,04

6 Apropriados até a referida data.

7 Idem.

8 Correções contratuais e estornos de juros a maior.

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48. Segundo a SPS, a partir de 2007, a Brasportos tornou-se inadimplente das parcelas

ajustadas na cessão do crédito com o Portus (fls. 2.642 a 2.674), sendo notificada

extrajudicialmente do vencimento antecipado da dívida (fls. 2.642). Em 22.04.08, seis dias após a

CDI quitar a sua dívida com a Brasportos, esta quitou a sua com o Portus (fls. 2.643 a 2.645). A

Brasportos consolidou o pagamento de 41 parcelas, vencidas e vincendas, todas corrigidas, no total

de R$ 8.448.380,78 (fls. 2.647 a 2.649).

II.C. RESCISÃO DE CONTRATO DE OPERAÇÕES PORTUÁRIAS

49. De acordo com a apuração da SPS, R$10 milhões de créditos detidos pela Multinvest

contra a CDI e cedidos à Brasportos, em 19.05.05, teriam sido utilizados para integralizar aumento

de capital na sociedade Libra Terminal Imbituba S.A. (“Libra”) em 27.05.05 (fls. 2.291 e 2.302).

A Brasportos tornou-se controladora da Libra, com 99,99% do seu capital, e a Libra passou a ser

credora da CDI.

50. Para a SPS, assim como a Brasportos e de maneira similar à Union, a Libra teria

iniciado suas atividades, em 21.01.05, com capital social de R$1.200,00. Em 27.05.05, seu

controle foi alienado à Brasportos (fls. 2.335 a 2.354), quando seu objeto social também foi

adaptado para a atividade portuária, com teor idêntico ao de sua controladora (fls. 2.335).

51. Em 27.05.05, foi firmado o Contrato Operacional para Disciplinar as Operações

Portuárias de Movimentação de Mercadorias Conteinerizadas entre a CDI e a Libra (fls. 1.574 a

1.578). Esse contrato foi autorizado na RCA da CDI também de 27.05.05 (fls. 1588 a 1589), data

em que a Brasportos integralizou na Libra R$ 10 milhões em créditos detidos contra a própria CDI.

52. Nota-se que a ata da RCA (fls. 1.588) e o contrato operacional (fls. 1.576) tratavam

das as áreas a serem ocupadas pela Libra que tinham sido elencadas na 3ª atualização do PAAI do

porto para serem licitadas no segundo semestre de 2005 (fls. 3.269).

53. A SPS destaca que o contrato operacional celebrado com a Libra teria vigência até

2012, prazo final da concessão do Porto de Imbituba detida pela CDI, e seu vencimento antecipado

se daria caso houvesse a licitação da atividade. Na hipótese de o prazo da concessão do Porto de

Imbituba ser prorrogado, o prazo de vigência do contrato operacional seria igualmente aumentado,

permanecendo válido até a data em que o direito de concessão detido pela CDI viesse a ser extinto.

54. Questionado a respeito, Roberto Real Junior declarou que o prazo de vigência do

contrato até 2012 se justificaria, mesmo já havendo expectativa da realização de procedimento

licitatório, por três razões:

a) para que o término do mesmo Contrato Operacional coincidisse com o término da

concessão do Porto de Imbituba detida pela CDI;

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b) para que as áreas portuárias utilizadas não ficassem desocupadas e

consequentemente sem o ingresso de recursos, evitando-se a descontinuidade do

fluxo de caixa, a fim de se evitar a desvalorização das áreas; e

c) porque a própria empresa interessada, no caso a Marigold [Libra], não aceitaria

prazo inferior em razão do volume dos investimentos necessários para a realização

da operação portuária.

55. No caso de rescisão do contrato antes do prazo previsto, seria assegurado à Libra o

ressarcimento de seus investimentos, bem como a compensação financeira que lhe garantiria o

retorno esperado de seus investimentos, calculado com base na expectativa de vigência contratual

(cláusula 06.1). Também ficaria assegurado à Libra o reembolso dos valores pagos a título de

adiantamento de tarifas e ainda não compensados, devidamente corrigidos pelo IGPM-FGV

(cláusula 06.4).

56. A Libra comprometeu-se a viabilizar o incremento da movimentação de cargas em

contêineres no Porto de Imbituba, visando atingir a quantidade mínima de 25.000 contêineres

durante o ano de 2006, 30.000 no ano de 2007 e 36.000 a partir de 2008 (cláusula 11.1). Na

hipótese de a movimentação mínima de contêineres não ser alcançada, a Libra pagaria à CDI o

equivalente à respectiva diferença, podendo também ser quitada por compensação de adiantamento

de tarifas portuárias (cláusula 11.3).

57. Nesse contexto, foi firmado entre CDI e Libra, em 29.05.05, o “Termo de

Compensação de Créditos e Quitação Recíproca” por meio do qual as companhias decidiram

compensar o crédito no montante de R$10.000.000,00, a título do adiantamento de tarifas

portuárias, ficando, portanto, extinto o crédito da Libra contra a CDI (fls. 1.500 a 1.505).

58. Assim, a SPS destaca que a Libra teria antecipado tarifas portuárias para

movimentação de, aproximadamente, 313.479 contêineres por intermédio da compensação de

parte dos créditos adquiridos originalmente pela Multinvest pela quantia de R$10,00.

59. Em 06.06.05, a Brasportos celebrou “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras

Avenças” com a Libra Oil S.A. (“Libra Oil”), por meio do qual alienou 8.501.020 ações ordinárias

da Libra (Marigold) de sua titularidade, representativas de 85% do capital (fls. 1.600 a 1.611).

II.C.1. RESCISÃO E INDENIZAÇÃO

60. Segundo a SPS, o processo licitatório do arrendamento do Porto de Imbituba foi

realizado em 2007 (fls. 2.999 a 3.023), tendo saído vencedora a empresa Tecon Imbituba S.A.

(“Tecon”).

61. De acordo com Fato Relevante de 11.04.08, a CDI informou a celebração, em

07.04.08, do Contrato de Arrendamento do Terminal de Contêineres do Porto de Imbituba, no

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valor de R$ 282 milhões, recebendo, no ato da subscrição, a importância de R$ 120 milhões (fls.

4.220).

62. Assim, conforme previsto, o contrato operacional foi rescindido e procedeu-se ao

cálculo da indenização devida pela Companhia. Essa apuração foi deliberada por Nilton Araújo e

Roberto Real Junior na RCA da CDI de 31.03.08 (fls. 2971 e 2972) e baseou-se nos três laudos

técnicos abaixo elencados:

a) Parecer Técnico Contábil de Revisão de Contrato Operacional (“Laudo 1”) (fls.

1.641 a 1.666);

b) Laudo Técnico de Acerto de Contas (“Laudo 2”) (fls. 1.667 a 1.679); e

c) Parecer com o Propósito de Calcular o Valor do Pagamento Devido pela

Companhia (“Laudo 3”) (1.684 a 1.686).

63. Por fim, a rescisão foi assinada, em 03.04.08, por Nilton Araújo e José Joaquim na

qualidade de representantes da CDI (fls. 1.634 e 1.636).

II.C.2. PROCESSOS ANTAQ

64. Sobre o contrato operacional firmando pela CDI com a Libra, a SPS traz aos autos a

RESOLUÇÃO Nº 2691 – ANTAQ, de 19.11.12, associado à análise da documentação fornecida

por Gilberto Pereira em complemento a seu depoimento (fls. 3.086 a 3.114), os quais ensejaram

solicitação à ANTAQ de cópias de processos daquela agência envolvendo a CDI (fls. 3.155 a 3.167

e 3.181 a 3.182).

65. Em suma, foi relatado pela ANTAQ o que se segue (fls. 3.331 a 3.351):

a) o Contrato Operacional entre CDI e Libra não poderia ter sido celebrado por não

ter sido submetido a prévio certame licitatório, motivo pelo qual seria nulo, assim

como quaisquer obrigações dele decorrentes;

b) o ressarcimento dos investimentos realizados pela Libra não apresentaria

irregularidade, mas a autorização da CDI para sua realização sem prévio

consentimento daquela Agência teria afrontado a regulação vigente;

c) os contratos de mútuo originários do crédito utilizado (em parte) no adiantamento

de tarifas portuárias teriam sido celebrados de maneira privada, sem participação

do poder público, motivo pelo qual seria descabida a destinação direta de recursos

federais para o seu pagamento; e

d) o ressarcimento por lucros cessantes, além de ser direito inexistente por advir de

contrato nulo, teria sido superavaliado.

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II.D. ANÁLISE DA ACUSAÇÃO

66. Segundo a SPS, no primeiro registro de contato de Roberto Real Junior com a CDI já

se notaria o papel central do acusado no negócio, pois ele teria capacidade de atrair investimentos

para viabilizar o processo de reestruturação do Porto de Imbituba. Posteriormente, e por valores

simbólicos, ele teria feito a aquisição da CDI e do direito sobre créditos em face da Companhia

por meio da da Multinvest, sociedade por ele representada e controlada por sua esposa.

II.D.1. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA ORIUNDA DA EMISSÃO DE DEBÊNTURES

Quanto à renegociação das debêntures, a SPS fez considerações acerca da diferença

na percepção de valor do crédito originado em 1996. Partindo das mesmas premissas para sua

atualização, o Portus teria considerado que crédito valia R$10,7 milhões, ao passo que a CDI o

teria contabilizado por mais de R$31 milhões em 30.09.05.

67. De acordo com a SPS, a Brasportos teria tomado vantagem desse grande deságio em

relação ao valor contabilizado na CDI quando se inseriu como intermediária na operação, obtendo

vantagens ainda maiores ao acordar termos de remuneração e correção monetária.

68. Segundo a Acusação, o controlador e os administradores da CDI, ao se depararem com

uma negociação desvantajosa, sobretudo se levada em conta a cessão do Portus, deveriam ter

atuado para que a renegociação se desse de modo a não onerar mais ainda a já fragilizada

Companhia. Os registros mostrariam que a CDI entrou em negociação com a Brasportos antes da

cessão do crédito em que foi anuente, o que demonstraria a inequívoca ciência dos termos

negociados.

69. A anuência de CDI teria sido condicionada a posterior celebração de novação que

viabilizaria o pagamento da dívida “sem prejuízo do caixa e das demais obrigações da

Companhia”. Quanto a esse aspecto, a SPS argumenta que, caso fossem cotejados os termos da

operação, qualquer administrador diligente perceberia que a CDI estava assumindo passivo ainda

maior, com previsão de desembolso de mais de duas vezes o valor da dívida.

70. E a alegação de que a renegociação favoreceu a Companhia ao postergar a saída de

caixa não poderia prosperar, visto que parte do caixa da CDI já viria sendo consumida pelo

pagamento de outra dívida, originária dos créditos cedidos primeiramente à Multinvest e,

posteriormente, à própria Brasportos.

71. A Brasportos, em 2007, teria se tornado inadimplente dos pagamentos devidos ao

Portus, desonerando-se da dívida somente após ter recebido quitação por parte da CDI em abril de

2008. Isto reforçaria o entendimento de que a Brasportos necessitava dos pagamentos realizados

pela CDI para honrar suas obrigações.

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72. Segundo a Acusação, o ato de liberalidade por parte da Brasportos – com descontos e

pagamentos diferidos – seria, na verdade, a assunção pela CDI de um compromisso deletério para

o futuro, do qual a Companhia só teria conseguido se desobrigar após a injeção de capital

proveniente da licitação do Terminal de Contêineres.

II.D.2. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA ORIUNDA DA EMISSÃO DE DEBÊNTURES

73. Em relação à rescisão do contrato operacional, a ANTAQ teria entendido que sua

celebração favoreceu a Libra, ao conceder-lhe, sem concorrência, o espaço para exploração da

atividade portuária destinado à licitação.

74. Para a Acusação, o contrato não teria sido uma medida emergencial, dado que as tarifas

devidas à CDI pela Libra seriam compensadas com o adiantamento efetuado, não em espécie, mas

com o crédito de R$10 milhões proveniente da capitalização da Brasportos. Ou seja, as receitas de

tarifas portuárias devidas à CDI transitariam contabilmente, sem se reverterem em caixa.

75. No que diz respeito à parcela de restituição de valores investidos (R$4,1 milhões), os

documentos obtidos pela SPS não demonstrariam ter havido irregularidades. No que concerne à

parcela de adiantamento de tarifas, as provas colhidas demonstrariam que a Companhia não exigiu

da Libra, tal como previsto no respectivo contrato, as diferenças de valores resultantes do não

cumprimento da movimentação mínima anual avençada.

76. De acordo com a Acusação, no contrato celebrado entre a CDI e a CRB, as diferenças

de valores decorrentes da falha em atingir a movimentação mínima seriam devidamente apuradas

e cobradas da CRB. Por outro lado, a previsão constante da Cláusula 11 do contrato operacional

não seria acatada por Libra. Teria sido concedida, assim, sem qualquer justificativa plausível, mais

uma vantagem indevida à Libra, em detrimento da CDI. Mas o maior benefício conferido à Libra

teria sido o valor da parcela de lucros cessantes.

77. Porém, chegado o momento do cálculo dos valores a restituir, o contrato teria sido

desprezado, preterido por laudos que, como teria sido reconhecido pela ANTAQ, teriam

superavaliado a capacidade de movimentação do porto e da própria Libra, ignorando assim as

movimentações pretéritas, bem como os investimentos indispensáveis a serem realizados para que

se alcançassem as movimentações projetadas.

78. Deste modo, ao adotar premissas em que as receitas eram aumentadas e os

investimentos desconsiderados, os fluxos de caixa anuais teriam sido, no sentir da SPS,

duplamente inflados, redundando-se em valor superavaliado de restituição por lucros cessantes.

79. Aduz a Acusação que tanto o Termo de Referência quanto o Edital elencariam uma

série de investimentos estruturais a serem efetuados pela arrendatária vencedora, justamente para

que ela pudesse atingir as metas mínimas previstas de movimentação. Caso se decidisse adotar os

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números do Edital, ele deveria ser adotado na íntegra, incluindo também nos cálculos a

obrigatoriedade de a sociedade vencedora da licitação arcar com novos investimentos de monta.

80. Neste particular, a Acusação afirma que o valor presente dos dispêndios de

investimento, sem considerar a ocupação da área arrendada e o down payment da concessão (R$ 15

milhões), proposto pelo Edital (lances mínimos) ultrapassaria R$ 43,7 milhões, ou seja, já seria

superior aos R$ 39,5 milhões desembolsados pela CDI a título de lucro cessante, o que geraria um

valor presente negativo de R$4,2 milhões, caso fossem utilizados.

81. Durante a validade do contrato, a Libra teria demonstrado não ter capacidade de atingir

as movimentações mínimas. Todavia, ao contrário do que ocorreu antes, quando ela teria deixado

de pagar pela diferença não movimentada, em um contrato celebrado em condições normais de

mercado e oriundo de processo licitatório, ela teria que pagar pela movimentação avençada,

independente de realizá-la ou não. Isto causaria diminuição nos fluxos de caixa, pois parte das

receitas de movimentação seria consumida pelo pagamento da respectiva diferença.

82. Quando questionado, pela primeira vez, a respeito das condições da rescisão, Roberto

Real Junior teria argumentado que a “parametrização baseada na movimentação constante do

edital de licitação foi utilizada para evitar possíveis questionamentos judiciais futuros por parte

da Libra”. Contudo, na visão da Acusação, como havia um contrato celebrado, nada seria mais

natural que aplicá-lo na íntegra.

83. Por ocasião de novo questionamento, Roberto Real Junior teria alegado que a rescisão

“foi idealizada e realizada com base no crescimento do Porto de Imbituba que viria com a

licitação do espaço utilizado por essa empresa [Libra]”, e que “a melhor saída para resolver o

impasse seria atrelar o valor pago referente ao lucro cessante ao valor pago pela empresa

vitoriosa na licitação da área”. José Manoel Joaquim teria respondido de forma semelhante.

84. Para a SPS, entretanto, pelos termos do Edital, além dos já citados investimentos e

down payment, ao dar o lance, a empresa vencedora incluiria o ágio do empreendimento calcado

nas perspectivas de crescimento do porto durante todo o período de concessão (25 anos), e

amortizável ao longo dele. Nada disso teria sido exigido da Libra.

85. Uma vez estabelecida a gama de vantagens conferidas à Libra, a SPS lembrou quem

indiretamente se beneficiaria delas, qual seja, a Brasportos, sua controladora.

86. Segundo a Acusação, não seria razoável supor que Roberto Real Junior não tivesse

ideia de quando a licitação se daria, pois teria sido contratado em 2004 justamente para

implementar a reestruturação do porto, que incluía o certame licitatório.

87. Acrescenta que o empenho de Roberto Real Junior em manter dados incógnitos quando

intimado por esta Autarquia sedimentaria a convicção de que ele teria interesses relevantes para

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com a cadeia societária Union Shipping–Brasportos–Libra, assim como a de que lhe seria

diretamente vantajoso que essas informações permanecessem ocultas da CVM.

II.D.3. CONCLUSÃO

88. Segundo a SPS, as demonstrações financeiras evidenciariam que, ao contrário do

proposto quando da contratação da Multinvest e posterior assunção de controle da Companhia por

Roberto Real Junior, a CDI teria permanecido acumulando prejuízos, o que teria determinado

déficits cada vez maiores no seu patrimônio líquido, sempre em detrimento do ganho obtido por

outras sociedades controladas ou ligadas, direta ou indiretamente, a Roberto Real Junior.

89. A SPS concluiu, então, que a renegociação de dívida de debêntures e a rescisão do

contrato de operações portuárias firmado entre CDI e Libra não teriam ocorrido após um processo

cuidadoso de avaliação realizado pelos administradores.

90. Para que a atuação dos administradores da CDI pudesse ser caracterizada dentro do

padrão do homem diligente, eles deveriam ter avaliado as outras possibilidades de negociação da

dívida da companhia. Neste caso concreto, os administradores teriam pleno conhecimento da

prévia cessão celebrada entre o Portus e a Brasportos e, mesmo assim, teriam optado por renegociar

a dívida da CDI em condições nas quais a suposta economia de cerca de R$ 7 milhões representava,

na verdade, o desembolso de quase R$57 milhões.

91. Por mais natural que fosse a vontade da Brasportos de lucrar na negociação, sobretudo

ao assumir o respectivo risco de crédito, os administradores da CDI, ao se depararem com uma

negociação desvantajosa, sobretudo se levada em conta a cessão do Portus, deveriam atuar para

que a renegociação se desse de modo a não onerar mais ainda a Companhia.

92. Além da negligência dos administradores, as provas constantes dos autos também

demonstrariam a ocorrência de abuso de poder de controle por parte de Roberto Real Junior na

supracitada cessão dos créditos e sua consequente renegociação, a qual teria favorecido a

Brasportos. A atuação de Roberto Real Junior seria ainda mais grave, no caso, porque, além de

controlador, ele era também conselheiro da CDI, tendo atuado, nessa qualidade, em flagrante

violação do dever de lealdade que lhe é imposto pelo art. 155 da Lei nº 6.404/76.

93. Além das irregularidades relacionadas à renegociação das debêntures, a rescisão do

contrato de operações portuárias firmado entre a CDI e a Libra Terminais Imbituba também teria

caracterizado a prática de atos ilícitos pelos administradores e pelo controlador da CDI.

94. A SPS entendeu que teria faltado uma análise crítica por parte dos administradores da

CDI ao apreciarem os laudos técnicos apresentados na RCA da CDI de 31.03.08, uma vez que

haveria claros sinais de alerta indicando que algo estava errado.

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95. A Acusação pontuou que Gilberto Pereira não teria participado da RCA que deliberou

a rescisão do contrato operacional, não sendo possível identificar outros elementos probatórios que

pudessem caracterizar a ocorrência da efetiva falta de diligência por parte desse administrador.

96. Além disso, a rescisão do contrato de operações portuárias celebrado entre a CDI e a

Libra teria representado, na verdade, mais um ato de abuso de poder de controle por parte de

Roberto Real Junior, que acabou por conferir inúmeras e descabidas vantagens à Libra, infringindo

destarte o disposto no artigo 117, §1º, alínea “a” da Lei nº 6404/76.

97. Em síntese, a Acusação apontou que as provas dos autos demonstram que a associação

da CDI com a Brasportos e suas controladas, viabilizada em razão da direta atuação de Roberto

Real Junior, apenas beneficiou estes últimos, tendo dilapidado ainda mais o patrimônio da

Companhia. Nesse sentido, aliás, reiterou que a conduta de Roberto Real Junior é ainda mais grave

pelo fato de ele também ter atuado como membro do conselho de administração da CDI.

98. Por fim, a Acusação fez menção à ausência de Livro de Atas das Reuniões de Diretoria

da CDI, que, quando solicitada a fornecê-lo, não cumpriu a intimação.

III. DAS RESPONSABILIDADES

99. Diante dos fatos narrados, a SPS propôs a responsabilização de:

a) Nilton Garcia de Araújo por, na qualidade de conselheiro da CDI, infringir o

disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76 ao não empregar, na análise da

renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos e da operação de rescisão

do contrato de operações portuárias firmado entre CDI e Libra, a diligência

requerida para o exercício de suas funções;

b) José Manoel Joaquim por, na qualidade de conselheiro da CDI, infringir o

disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76 ao não empregar, na análise da

renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos e da operação de rescisão

do contrato de operações portuárias firmado entre CDI e Libra, a diligência

requerida para o exercício de suas funções;

c) Gilberto Barreto da Costa Pereira por, na qualidade de conselheiro da CDI,

infringir o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, ao não empregar, na

renegociação de dívida de debêntures com a Brasportos, a diligência requerida para

o exercício de suas funções;

d) Roberto Villa Real Junior por, na qualidade de controlador da CDI, infringir o

disposto no art. 117, §1º, “a” da Lei nº 6.404/76 agindo com abuso do poder de

controle quando da novação do crédito oriundo das debêntures em detrimento da

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CDI, de modo a favorecer a Brasportos, e quando da rescisão do contrato de

operações portuárias entre CDI e Libra, de modo a favorecer esta última; e

e) Companhia Docas de Imbituba S.A. por infringir o disposto no art. 100, “VI” da

Lei nº 6.404/76, ao não possuir o livro de Atas das Reuniões de Diretoria.

IV. DAS DEFESAS

100. Os acusados apresentaram individualmente suas respectivas defesas, que, em razão da

similitude dos argumentos, serão tratadas conjuntamente conforme a seguir resumidas (fls. 4.428

a 4.456)

101. Segundo os acusados, a CDI estaria na iminência de ser compelida judicialmente ao

pagamento de dívida decorrente da emissão em 06.03.1996 (fls. 3.187-3.194) de debêntures

parcialmente subscritas pelo Portus (fls. 3.816-.3820).

102. No momento de emissão das debêntures, a CDI estaria passando por longo período de

crise financeira, sendo que tanto a emissão, quanto a correspondente subscrição pelo Portus fariam

parte de um plano de reabilitação.

103. Dois anos após a emissão das debêntures, a CDI, sem condições de cumprir as

obrigações assumidas no instrumento de emissão, teria ajuizado perante a 20ª Vara Federal do Rio

de Janeiro “Ação Ordinária de Cumprimento Contratual, com Perdas e Danos e Resgate do Valor

Devido, na Forma de Dação de Pagamento e Caução” (fls. 3.782-3.948), através da qual obteria

decisão judicial de cumprimento de suas obrigações mediante dação em pagamento de Títulos da

Dívida Pública Federal emitidos em 1902.

104. Apesar do deferimento do pedido de medida liminar formulado na demanda, logo após

a contestação do Portus (fls. 3.858-3.877), tal medida teria sido revogada, deixando a CDI sem

qualquer proteção judicial para seu inadimplemento.

105. Diante desse quadro, em 19.06.1998, o agente fiduciário teria declarado vencidas as

debêntures por antecipação, o que teria levado ao ajuizamento pelo Portus de ação de cobrança

contra a garantidora das debêntures (fls. 2.994-2.998), julgada procedente em abril de 2002.

106. Tendo em vista o direito de regresso da garantidora em face do devedor original, a CDI

teria reconhecido em seu balanço a obrigação de pagar o valor de R$ 31.613.664,00 conforme

demonstrações financeiras 2005 (fls. 3.463-3.468).

107. O resultado da operação de novação da dívida, com a participação da Brasportos (fls.

1423-1432), teria sido indubitavelmente benéfico à CDI, pois a Companhia teria conseguido (i) o

equacionamento de 17,38% do seu passivo com redução imediata de 4,46% mediante desconto;

(ii) o afastamento das consequências oriundas do inadimplemento; (iii) a postergação do

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pagamento do débito para um período além do prazo estimado para o implemento do projeto de

recuperação do Porto de Imbituba; e (iv) estabelecer a possibilidade de amortização antecipada da

dívida sem necessidade de desembolso.

108. Seriam incorretas, portanto, as afirmações de que não teria sido feita diligência

necessária e que o benefício poderia ter sido maior caso a renegociação tivesse sido feita

diretamente pela CDI. O próprio histórico de descumprimentos da Companhia viria impedindo

qualquer negociação com o Portus por absolta falta de credibilidade da Companhia.

109. Os valores apurados para pagamento à Libra teriam sido apurados com base em laudos

encomendados junto a terceiros (fls. 1.641-1.686) e, ao contrário do afirmado pela Acusação, não

haveria qualquer razão para que os resultados apontados nesses laudos fossem considerados

incorretos.

110. A afirmação de que o contrato rescindido teria se iniciado de modo irregular (não

precedido de certame licitatório) não guardaria relação com as acusações imputadas aos acusados.

A celebração desse contrato (fls. 1.574-1.587) teria sido decidida pela CDI com base na

necessidade de investimentos no Porto de Imbituba (para os quais a Companhia não possuiria

recursos) sem solução de continuidade dos serviços prestados e, por consequência, sem interrupção

do fluxo de receitas, mesmo que insuficientes.

111. A contratação teria sido eficiente graças aos investimentos efetivos feitos pela Libra

que, com sua experiência, teria mantido a movimentação de cargas do Porto de Imbituba em

momento em que não haveria outros interessados em realizar tais investimentos (fls. 4.051-4.064).

112. A Libra teria concordado em correr os riscos, desde que indenizada por tais

investimentos e pelos correspondentes lucros cessantes quando da realização do certamente

licitatório que acabaria apontando a Santos Brasil como a prestadora dos serviços de operadora

portuária no Porto de Imbituba.

113. Portanto, o contrato com a Libra, ao contrário do que diria a Acusação, teria salvado o

Porto de Imbituba da paralisia completa e criado condições favoráveis ao sucesso do certame

licitatório que o sucedeu.

114. A CDI protocolou defesa (fls. 4.457-4.458) em 10.04.2018 brevemente afirmando que

possuiria regularmente o livro de atas das reuniões da diretoria, mas que o referido livro não estaria

disponível em virtude da mudança de sede – causada por decisão judicial.

115. A brusca alteração de endereço teria feito com que todos os documentos da

Companhia, inclusive os societários, fossem alocados em outros lugares e deixassem de estar

disponíveis.

116. Por fim, ressaltou que à data da defesa, o livro se encontraria na sede da companhia e

à disposição da CVM.

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V. DA REDISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

117. Em 26.07.2016, o presente processo foi redistribuído para minha relatoria, em reunião

do Colegiado realizada nesta data, conforme disposto no art. 10 da Deliberação CVM nº 558 de

12 de novembro de 2008.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2018.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM 16/2013

Reg. Col. nº 9675/2015

Acusados: Nilton Garcia de Araújo

José Manoel Joaquim

Gilberto Barreto da Costa Pereira

Roberto Villa Real Junior

Companhia Docas de Imbituba S.A.

Assunto: Apurar responsabilidade do acionista controlador e dos

administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. por

eventual favorecimento de outras sociedades na gestão da

Companhia. Ausência do livro de atas de reunião da diretoria.

Infração aos arts. 100, 153 e 117, §1º, “a”, da Lei nº 6.404/76.

Diretor Relator: Henrique Machado

VOTO

I. INTRODUÇÃO

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de

Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) para apurar a responsabilidade de Nilton

Garcia de Araújo (“Nilton Araújo”), presidente do conselho de administração e diretor

presidente, José Manoel Joaquim (“José Joaquim”), diretor sem designação específica, Gilberto

Barreto da Costa Pereira (“Gilberto Pereira”), membro do conselho de administração, e Roberto

Villa Real Junior (“Roberto Real Junior”), membro do conselho de administração e acionista

controlador da Companhia Docas de Imbituba S.A. (“CDI” ou “Companhia”), em razão da

prática de dois atos negociais firmados em termos supostamente desvantajosos para a

Companhia.

2. Como visto no relatório que acompanha o presente voto, a despeito de ser uma

sociedade anônima, a CDI não poderia distribuir a seus acionistas remuneração superior a 10%

sobre o seu capital, uma vez que, por questões contratuais e regulatórias, caberia à União o

excedente do lucro apurado ao final da concessão dos serviços portuários. Tal remuneração era a

contrapartida ao risco assumido pela União de suportar o ônus caso a atividade objeto da

concessão fosse deficitária.

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3. Nesse arranjo, a CDI passou a apresentar dificuldades no financiamento da atividade

de movimentação do Porto de Imbituba a partir da década de 90, quando apurou sucessivos

prejuízos em suas demonstrações financeiras. Na tentativa de reestruturar a Companhia, o poder

concedente e a administração da CDI buscaram atrair investidores que pudessem aumentar a

movimentação portuária e, por consequência, gerar novas receitas que tornassem lucrativa a

atividade concedida.

4. Nesta direção, a CDI celebrou, em 17.02.2004, contrato com a Multinvest Ltda.

(“Multinvest”), sociedade de Roberto Real Junior, cujo objetivo era buscar novos investimentos

para desenvolver as atividades da Companhia. Em 06.12.2004, Roberto Real Junior decide

adquirir o controle acionário da CDI pelo valor simbólico de R$10,00 (fls. 1.391 a 1.400), tendo,

na mesma oportunidade, negociado com os então controladores da CDI direito de crédito em

face dela no montante de R$25 milhões também por R$10,00 (fls. 1.509 a 1.540).

5. A partir deste momento, a CDI participa de diversas negociações com sociedades

ligadas ou representadas por Roberto Real Junior que não lograram êxito em soerguer a

Companhia. Ao reverso, tais operações tiveram efeitos deletérios sobre a Companhia, que

continuou a apresentar prejuízos que deterioraram ainda mais a sua situação econômicofinanceira.

6. Sobre elas, cabe registrar que, após promover a novação da dívida adquirida dos

antigos controladores e já ter utilizado parte deste crédito para adquirir subsidiária da CDI,

Roberto Real Junior transfere à Brasportos Operadora Portuária S.A. (“Brasportos”) direito de

crédito em face da CDI no montante de R$20,5 milhões (fls. 1.569 a 1.573). A Brasportos, em

seguida, utiliza R$10 milhões deste crédito para aumentar o capital da Libra Terminal Imbituba

S.A. ("Libra”), sociedade controlada que, por meio de contrato operacional firmado com a CDI,

passaria a compensar tal crédito com débitos relacionados à movimentação portuária.

7. Faz-se referência inicial a essas transações porquanto a partir delas a CDI, ao invés

de receber receitas advindas da movimentação de contêineres, passou a compensar o pagamento

de tarifas com o crédito adquirido simbolicamente por Roberto Real Junior e cedido a terceiros.

O direito sobre esses créditos também foi objeto de vultosos pagamentos feitos pela CDI a seus

detentores, notadamente após receber, em 07.04.2008, R$120 milhões relativos ao arrendamento

do Porto de Imbituba (fls. 4.220).

8. Do mesmo modo, a confissão pela CDI de dívida no montante de R$23,5 milhões

adquirida pela Brasportos por R$7 milhões foi igualmente utilizada para compensar a cobrança

de tarifas decorrentes das atividades objeto da concessão e realizar pagamentos a terceiros.

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9. Nas indigitadas operações1, a Acusação concluiu que o acionista controlador teria

beneficiado as sociedades contratantes em detrimento do patrimônio da CDI, em infração ao art.

117, §1º, “a”, da Lei nº 6.404/76. No entendimento da SPS, os administradores teriam aprovado

tais negociações sem qualquer questionamento prévio ou tentativa de negociar condições mais

vantajosas para a Companhia, em violação ao art. 153 da Lei nº 6.404/76.

10. Por fim, a SPS atribui ainda responsabilidade à Companhia por não possuir livro de

atas das reuniões de diretoria, conforme exige o art. 100, VI, da Lei nº 6.404/76.

11. Feita essa breve introdução, passo a examinar, na ordem apresentada pela SPS, as

supostas irregularidades descritas na peça acusatória.

II. MÉRITO

I.1 RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA ORIUNDA DA EMISSÃO DE DEBÊNTURES

12. A primeira refere-se à negociação levada a efeito pela CDI com a Brasportos, em

outubro de 2005, referente à dívida cedida a esta pela Portus – Instituto de Seguridade Social

(“Portus”), decorrente do vencimento antecipado de R$3 milhões de debêntures emitidas pela

Companhia. Segundo a Acusação, mesmo tendo participado como interveniente anuente na

cessão da dívida da Portus para a Brasportos por cerca de R$7 milhões, a CDI teria aceitado

renegociá-la, em seguida, por mais de R$23 milhões com a Brasportos.

13. Em defesa, os Acusados alegam que o resultado da operação teria sido benéfico à

CDI. Nesta direção, aduzem que a Companhia teria conseguido o equacionamento de 17,38% do

seu passivo, a postergação do pagamento para além do início da recuperação do Porto de

Imbituba e a possibilidade de amortização antecipada da dívida sem a necessidade de

desembolso. Além disso, argumentam que a negociação direta com a Portus seria impossível em

função do histórico de inadimplemento da CDI.

14. Tenho que assiste razão à Acusação quando afirma que a negociação foi conduzida

de modo a favorecer a Brasportos.

15. Como se sabe, a Lei das S/A2 exime o administrador de responsabilidade pessoal por

eventuais prejuízos sofridos pela companhia decorrentes de suas decisões desde que elas tenham

sido bem informadas e tomadas de boa fé. Dito de outra forma, caso o administrador tenha

1 Neste ponto, importante delimitar que, embora a SPS tenha descrito na peça acusatória diversas negociações

envolvendo a CDI e sociedades ligadas direta ou indiretamente a Roberto Real Junior, apenas duas delas são objeto

de controvérsia neste processo.

2 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e

em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto.

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cumprido seus deveres contatuais e estatutários, ele não responde pelo eventual insucesso de sua

decisão3. Com isso, a Lei buscar proteger os bons administradores notadamente porque os

negócios empresariais são sujeitos a riscos sobre os quais o administrador não tem controle.

16. Deste modo, os administradores devem conhecer profundamente o “core business”

da companhia para ter consciência dos principais riscos envolvidos no desenvolvimento da

atividade empresarial, de sorte a tomar a melhor decisão possível às circunstâncias, ainda que, ao

final, ela possa trazer retorno financeiro ruim para a companhia. Neste caso, o resultado

inesperado terá ocorrido apesar dos melhores esforços empreendidos pelos administradores4.

17. Como visto no relatório que acompanha este voto, a Portus cobrava judicialmente o

pagamento da dívida decorrente da emissão de R$3 milhões de debêntures pela Companhia

desde 1998. Como o litígio arrastava-se por longo período e a CDI encontrava-se em delicada

situação financeira, a Portus aceitou negociar com a Brasportos, em 06.10.2005, os direitos sobre

tal dívida por R$7,05 milhões, mediante o pagamento de 50 prestações sucessivas. Segundo

consta dos autos, a Portus acreditava que o valor da dívida seria de pouco mais de R$10 milhões.

18. Ocorre que, em seguida (21.10.2005), a CDI firmou com a Brasportos instrumento

particular de confissão e novação de dívida em que reconheceu dever mais de R$27 milhões pela

mesma dívida, a ser recebida em 40 parcelas sucessivas acrescidas de juros de 1% ao mês

calculado pro rata die.

3 “À primeira vista, pela leitura do artigo 153, aparenta o legislador ter adotado o modelo do bonus pater familias

como padrão de conduta dos administradores de sociedades anônimas. Esse modelo, contudo, faz referência a uma

pessoa avessa a riscos, que, em vez de arriscar seu patrimônio visando a aumenta-lo, atuaria com foco na mera

preservação de seus bens e direitos. Não é essa a melhor interpretação para o dispositivo. O administrador não pode

ser avesso a riscos. Deve ele adotar posturas criativas e inovadoras que, por serem naturalmente, arriscadas, podem

acarretar mais resultados caso algo não se dê como esperado. Caso contrário, os lucros almejados pelos acionistas

não serão alcançados. O modelo de bom pai de família, por isso, não é compatível com o administrador de uma

companhia. Por essa razão, a doutrina prefere a adoção da figura do homem de negócios (ou o businessman,

proveniente do direito anglo-saxão) à do bom pai de família, o que parece mais adequado ao cotidiano e às

necessidades da administração de sociedades empresárias”. BRIGADÃO, Pedro Henrique Castello. A

Administração de Companhia e a Business Judgment Rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017. P. 61

4 “O administrador é livre para decidir sobre a conveniência e a oportunidade dos negócios sociais, podendo,

naturalmente, ter sucesso ou não na sua decisão. De seu eventual erro ou insucesso na tomada de decisão, não

repercutirá qualquer responsabilidade, porquanto tenha decidido de maneira diligente, em boa-fé e naquilo que

supôs ser o melhor interesse social. É que o erro de gestão, por si só, em regra, não traz responsabilidade para o

administrador.” LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de

Janeiro: Forense, 2017. p. 804. Na mesma direção: “De pronto, pode-se excluir do conteúdo do dever de diligência a

obtenção de determinado resultado; o que se exige do obrigado é que se esforce para alcança-lo. Ou seja, trata-se de

uma obrigação de meio, não de resultado, eximindo-se de responsabilidade o administrador se ficar demonstrado

que empregou os seus melhores esforços.” EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada. Volume II – Artigos 121 a

188. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 349

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19. Nesse contexto, o argumento de que a negociação direta com a Portus seria

impossível em função do histórico de inadimplemento da CDI ou mesmo as diferenças havidas

entre os acordos firmados não são capazes de fundamentar destacada discrepância entre os

valores ao final estabelecidos entre, de um lado, a Portus e a Brasportos, e, de outro, a Brasportos

e a CDI, notadamente porque a Companhia participou de ambas as negociações.

20. Muito embora a renegociação entre a CDI e a Brasportos tenha tido os efeitos

positivos alegados pelos defendentes, dado que a dívida estava contabilizada em mais de R$30

milhões nas demonstrações financeiras da Companhia, forçoso reconhecer que qualquer

negociação que conseguisse reduzir minimamente tal passivo poderia ser considerada, em tese,

vantajosa para a CDI.

21. Ocorre, entretanto, que não é disso que trata a presente acusação. O que se discute é a

razão pela qual a Brasportos obteve substancial vantagem econômica em detrimento da CDI

simplesmente por se colocar como intermediária da negociação. Em realidade, a Brasportos

funcionou como verdadeiro biombo entre a CDI e a Portus, pois, conforme restou bem

demonstrado pela SPS, os pagamentos realizados pela Brasportos para a Portus provinham da

própria CDI. Em 16.04.2008, a Brasportos recebeu mais de R$20 milhões da CDI referentes à

novação e, seis dias depois, quitou sua dívida junto a Portus por R$8,4 milhões. Aliás, a

Brasportos recebeu, em pouco mais de 2 anos, mais de R$30 milhões relacionados à dívida

renegociada com a CDI5.

22. Assim, resta evidente que a utilização da Brasportos como anteparo da negociação

serviu para fazer parecer lícita a transferência do patrimônio diretamente da CDI para a

Brasportos.

23. Sobre a participação dos administradores, nota-se que Nilton Araújo e José Joaquim

representaram a CDI no contrato de cessão firmado entre a Brasportos e a Portus (fls. 1.432). O

acionista controlador e membro do conselho da CDI, Roberto Real Junior, tomou parte das

negociações também na qualidade de procurador do acionista controlador da Brasportos (fls.

4.106 a 4.110), tendo deliberado, em conjunto com Nilton Araújo e Gilberto Barreto, a

autorização para a celebração da novação do crédito com a Brasportos na reunião do conselho da

CDI (fls.1.495 a 1.498). E o contrato de novação foi assinado por Nilton Araújo e José Joaquim

na qualidade de representantes da CDI (1.484 a 1.494).

24. Quanto à definição dos termos da renegociação, o diretor-presidente e presidente do

conselho de administração da CDI, Nilton Araújo, afirmou que eles foram estabelecidos

diretamente pelo acionista controlador Roberto Real Junior (fls.3.070 a 3.072).

5 Neste sentido, cabe comentar que a Brasportos cedeu R$10 milhões do referido crédito para à Union

Armazenagem e Operações Portuárias S.A., que posteriormente celebrou com a CDI contrato de arrendamento para

explorar o terminal de carga do Porto de Imbituba (fls. 821 a 856).

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25. Neste ponto, é incontroversa a participação de Roberto Real Junior para o desfecho

da negociação, inclusive porque o acusado não nega tal fato em defesa, limita-se a alegar que a

renegociação não teria sido desvantajosa para a CDI, o que, contudo, não se mostra aceitável

diante do presente caso.

26. Como se sabe, o abuso do acionista controlador pode se revestir de vários atos

praticados no âmbito interno da administração, notadamente quando ele exerce cargo na

administração, ou na assembleia geral da companhia6. Dentre estes atos, a lei societária enumera

oito hipóteses de abuso dentre as quais está justamente o favorecimento de outra sociedade em

prejuízo no acervo da companhia, conforme está definido no art. 117, §1º, “a”, da Lei nº

6404/76, in verbis:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos

praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse

nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em

prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da

companhia, ou da economia nacional;

27. Diante do exposto, é procedente a acusação formulada em face de Roberto Real

Junior por favorecer manifestamente a Brasportos em detrimento do patrimônio da CDI.

28. Do mesmo modo, a demonstração de que os administradores aceitaram os termos

definidos pelo acionista controlador para realizar a novação da dívida com a Brasportos em

flagrante desvantagem à CDI, associada ao descaso quanto aos efeitos dela para a combalida

situação financeira da Companhia, é suficiente para comprovar que os administradores não

atuaram com a "diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração

dos seus próprios negócios", tal como prescreve o art. 153 da Lei nº 6.404/76.

29. Como já tive oportunidade de me manifestar7, o dever de diligência do administrador

de uma companhia aberta distingue-se dos demais devedores de obrigações em geral8. A lei

societária determina o emprego do cuidado que todo homem ativo e probo costuma empregar na

administração dos seus próprios negócios, exigindo-se, assim, capacidade profissional com

caráter técnico. Deste modo, o administrador deverá exercer suas funções em prol dos interesses

da companhia.

6 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz e LAMY FILHO, Alfredo, “Direito das Companhias”, vol. I. Editora Forense,

Rio de Janeiro, 2009.

7 Ver PAS 01/2011, j. 27/02/2018.

8 PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. 1. ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005. p. 102-107.

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30. No caso em tela, restou comprovado que os administradores aceitaram passivamente

os termos fixados pelo acionista controlador, mesmo sabendo que eles eram bastante prejudiciais

para a CDI. Aliás, os administradores deveriam ter analisado aquelas condições com bastante

ceticismo, dado que Roberto Real Junior também participou da negociação como representante

da sociedade controladora da Brasportos, a revelar importante sinalização de que ele poderia não

ter a isenção suficiente para propor os principais termos daquela negociação.

31. Os administradores, contudo, aprovaram a operação submetida pelo acionista

controlador sem qualquer questionamento ou assessoramento técnico9, omitindo-se diante de ato

negocial claramente prejudicial à Companhia, demonstrando patente violação ao art. 153 da Lei

nº 6.404/76.

I.2 RESCISÃO DO CONTRATO OPERACIONAL COM A LIBRA

32. A segunda negociação alegadamente prejudicial à Companhia apontada pela SPS

refere-se ao contrato de operações portuárias firmado em 27.05.2005 com a Libra, sociedade

controlada pela Brasportos. Segundo a Acusação, a celebração do contrato operacional teria

favorecido a Libra na medida em que teria sido concedida a esta, sem licitação, a exploração da

atividade portuária.

33. Ademais, a CDI não teria exigido da Libra, tal como previsto no contrato,

pagamentos relacionados às diferenças de valores resultantes do não cumprimento da

movimentação mínima anual. E, ainda, o cálculo dos valores devidos em razão da rescisão

contratual teria sido superavaliado de modo a favorecer a Libra, que teria recebido, ao final,

R$52,6 milhões da CDI.

34. Em defesa, os acusados alegam que celebração do contrato teria sido decidida pela

CDI com base na necessidade de investimentos no Porto de Imbituba, para os quais a Companhia

não possuiria recursos. Tal contratação teria sido eficiente em razão dos investimentos feitos pela

Libra, que, com sua experiência, teria mantido a movimentação de cargas do Porto de Imbituba

em momento no qual não haveria outros interessados, sem interromper o fluxo de receitas, ainda

que estas fossem insuficientes.

35. Deste modo, a Libra teria concordado em assumir tais riscos desde que fosse

indenizada pelos investimentos realizados e pelos lucros cessantes decorrentes da realização de

uma futura licitação. No sentir dos acusados, o contrato com a Libra, ao contrário do que

9

“O administrador diligente não deve, então, aventurar-se em assuntos nos quais lhe falta perícia. Nesses casos, terá

de socorrer-se da opinião e do auxílio de pessoas que detenham o conhecimento requerido”. LAMY FILHO, Alfredo

e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 803.

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afirmaria a Acusação, teria salvado o Porto de Imbituba da paralisia completa e criado condições

favoráveis ao sucesso do certame licitatório que se sucedeu.

36. Os acusados alegam ainda que o valor da rescisão do contrato operacional teria sido

apurado com base em laudos elaborados por terceiros que não teriam apresentado qualquer

motivo para que os resultados neles apontados fossem considerados incorretos.

37. As razões de defesa não são suficientes para infirmar a tese acusatória.

38. Sobre o tema, cabe inicialmente comentar que a Agência Nacional de Transportes

Aquaviários (“ANTAQ”), responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades

relacionadas a prestação de serviços de exploração da infraestrutura portuária, por meio do

processo administrativo contencioso nº 50300.001662/2010-71, considerou irregular a

celebração do contrato operacional firmado entre a CDI e a Libra, bem como os valores pagos

referente à rescisão do contrato10.

39. Neste sentido, transcreve-se trechos do referido processo destacados pela Acusação

(fls.3.331 a 3.351):

Quanto à celebração do Contrato Operacional:

[....] a Comissão Processante não conseguiu identificar nos pressupostos

invocados pela CDI, para levar a termo a contratação com a Libra, a

caracterização de situação na qual haveria a necessidade de exploração

portuária em caráter excepcional, sem observância da regra da licitação.

[....]

Note-se que a inviabilidade da licitação foi apenas uma premissa assumida

pela CDI, desprovida de qualquer fundamentação técnica e contraditória

quando se leva em consideração, que à época da contratação com a Libra (2005),

já era evidente o acentuado crescimento das operações envolvendo a

movimentação de contêineres nos portos brasileiros, principalmente naqueles

localizados nas regiões sul e sudeste do país.

Ademais, emerge da situação fática, que o terminal de contêineres do Porto de

Imbituba estava na iminência de ser licitado e que a CDI decidiu, de modo

arbitrário e ciente de que haveria a rescisão contratual antecipada, firmar

contrato operacional com a Libra, com vigência de sete anos, além da

possibilidade de prorrogação e previsão de lucros cessantes, no caso de

rescisão.

[....] a licitação pretendida encontrava-se autorizada através da Resolução

constante da Ata de Reunião Ordinária do Conselho de Administração da

Companhia Docas de Imbituba1, realizada em 30 de março de 2004.

10 Neste sentido, cabe registrar que a ANTAQ aplicou à CDI multa no valor de R$1 milhão pelo pagamento

indevido efetuado à Libra à título de indenização por lucros cessantes, sem amparo legal ou justificativa plausível,

utilizando-se de recursos públicos federais vinculados à atividade portuária (fls.3.119).

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Diante desses fatos, a Comissão Processante infere que a CDI, em atuação

nitidamente temerária, celebrou compromisso contratual com a Libra,

sabidamente, propenso a causar prejuízos ao porto.

Outro ponto a ser destacado, é que se contrapõe ao argumento apresentado pela

CDI e Libra de que o porto teria sido beneficiado com o contrato operacional o

fato de que a exploração portuária acordada resultou comprovadamente em

prejuízos financeiros significativos para o Porto de Imbituba.

[....]

Mostra-se evidente, que quem foi favorecida com a contratação em tela foi a

Libra, uma vez que essa empresa foi eleita diretamente pela CDI para

auferir receitas inerentes à prestação de serviços portuários junto aos

usuários do porto, e, também, se beneficiar dos recursos financeiros

desembolsados pela Administração Portuária em seu favor.

[....]

Face ao exposto, fica demonstrado que o instrumento contratual firmado entre a

CDI e a Libra não possui amparo legal [...]. [Grifos do Acusação]

[...]

Em relação ao pagamento da parcela de indenização por lucros cessantes (iii):

Em face ao exposto no item VI.1 deste Relatório, torna-se incontroversa a

assertiva de que o pagamento efetuado a título de lucros cessantes pela CDI à

Libra Terminal Imbituba não tem amparo na lei, uma vez que está

fundamentado em instrumento contratual nulo.

Ressalte-se, ainda, que a cláusula de lucros cessantes disposta nos termos do

contrato operacional em tela (item 06.1 da Cláusula Sexta) é indubitavelmente

ilegal e ilegítima, uma vez que de forma clara evidencia a prática da

sublimação da exploração portuária irregular protagonizada pela Libra

Terminal Imbituba, em detrimento de exploração portuária realizada por

empresa vencedora de certame licitatório, consoante o arcabouço legal

vigente para o setor.

[...]

Adicionalmente, convém iluminar que, além dos aspectos legais, a Comissão

Processante tratou de examinar os aspectos técnicos envolvidos no cálculo

dos valores pagos à Libra como ressarcimento por lucros cessantes, que

perfizeram o montante de R$ 39.568.673,53.

A partir desse exame, foi possível constatar o desprovimento de razoabilidade

no desembolso dos recursos públicos advindos das operações portuárias do

Porto de Imbituba, pois foram adotados, como base para os cálculos dos

valores de lucros cessantes, os quantitativos e valores de remuneração por

contêineres previstos nos estudos de viabilidade para a licitação do TECON,

sendo desconsiderado o histórico de movimentação da Libra.

Destaque-se que a Libra Terminal Imbituba, durante a vigência do contrato

operacional, sequer chegou a atingir os quantitativos de movimentação

mínima contratualmente estipulados.

[....]

Cumpre frisar que no âmbito do Processo n° 50300.001487/2009-88, que trata

da Tomada de Contas no Porto de Imbituba, os valores dos lucros cessantes

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foram glosados pela ANTAQ, tendo inclusive sido apreciado e julgado

improcedente pedido de reconsideração à [sic] respeito da referida glosa. [Grifos

da Acusação]

40. As conclusões apresentadas pelo órgão regulador do setor portuário sobre a contrato

operacional firmado entre a CDI e a Libra são cristalinas a respeito da irregularidade de sua

celebração, dado que não foi submetido a prévio certame licitatório nem havia, à época, situação

na qual exigisse a exploração portuária em caráter excepcional.

41. Deste modo, a ANTAQ desmonta a tese da defesa ao afirmar que a inviabilidade da

licitação alegada pela CDI seria desprovida de qualquer fundamentação técnica e contraditória

com o acentuado crescimento da movimentação de contêineres nos portos brasileiros,

notadamente nas regiões sul e sudeste do país naquele período (2005).

42. Do mesmo modo, quanto ao pagamento de R$39,5 milhões à Libra a título de lucros

cessantes, a ANTAQ é igualmente enfática em concluir que ele não tem amparo legal. Em

adição, afirma que o seu cálculo desconsiderou o histórico de movimentação realizada pela

Libra, que sequer teria conseguido realizar a movimentação mínima contratualmente estipulada.

43. Outra quesão relevante destacada pela ANTAQ refere-se à evidência de que, à época

dos fatos, o terminal de contêineres do Porto de Imbituba estava na iminência de ser licitado e

que a CDI teria decidido, mesmo ciente de que haveria a rescisão contratual antecipada, fimar

contrato operacional com a Libra de longa duração e com previsão de lucros cessantes, no caso

de rescisão.

44. Diante dos fatos narrados e da firme conclusão do órgão regulador do setor portuário,

tenho que a celebração do contrato operacional com a Libra foi realizado sem as formalidades

legais exigidas às circunstâncias, bem como seus termos tiveram clara intenção de beneficiar,

mais uma vez, a Brasportos, sociedade controladora da Libra, em detrimento da CDI.

45. Cabe relembar, neste sentido, que a Brasportos havia adquirido de Roberto Real

Junior direitos de crédito em face da CDI e integralizado R$10 milhões no capital da Libra

justamente para compensar o pagamento de tarifas portuárias com a CDI. Desta maneira, um

crédito adquirido simbolicamente por Roberto Real Junior permitiu que a Libra movimentasse

mais de 300 mil contêineres sem a necessidade de efetuar pagamentos à CDI.

46. Diante disso, não merece acolhida a alegação dos acusados de que o contrato firmado

com a Libra teria sido uma medida emergencial para garantir o ingresso de receitas para o Porto

de Imbituba, pois as tarifas devidas pela Libra à CDI foram compensadas com o crédito de

R$10 milhões proveniente da capitalização da Brasportos. Dito de outra forma, não houve,

diferentemente do que quer fazer crer a defesa, entrada de receitas no caixa da Companhia

decorrente do contrato operacional firmado com Libra. Ao contrário, o contrato serviu para

finalidade diversa, qual seja, retirar indevidamente recursos da CDI para a Libra.

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47. Nesta direção, e em linha com as conclusões da ANTAQ, a Acusação logrou

comprovar, nos seus bem elaborados cálculos, que o valor pago a título de lucros cessantes

integrante da cláusula rescisória foi superavaliado.

48. Se, de um lado, os administradores utilizaram a existência de previsão contratual

para justificar a necessidade de ressarcir a contratada por lucros cessantes, de outro, os

parâmetros para o seu cálculo descritos em tal instrumento foram sumariamente substituídos por

outros descritos em laudos de avaliação contratados pela adminstração da CDI, especialmente

para esta finalidade. Além disso, referido laudos consideraram uma capacidade

superdimensionada da movimentação do Porto de Imbituba.

49. Neste particular, a SPS demonstrou que os laudos ignoraram (i) as movimentações

havidas no Porto de Imbituba, (ii) os investimentos necessários para se alcançar as

movimentações projetadas e (iii) os pagamentos devidos por Libra pela não realização da

movimentação mínima de contêiners estipulada no contrato operacional, elementos que, caso

considerados, reduziriam sobremaneira o valor da restituição (itens 135 a 179 do relatório de

inquérito).

50. A toda evidência, ao adotar cenário no qual as receitas eram incrementadas sem

considerar os investimentos necessários para atingir tais aumentos, bem como ao ignorar os

pagamentos obrigatórios devidos pela Libra, a administração da CDI permitiu que os fluxos de

caixa anuais projetados para a atividade fossem superavaliados, produzindo, assim, parcela de

lucros cessantes infundada.

51. Diante disso, não pode prosperar o argumento de que o valor da rescisão teria sido

apurado com base em laudos de avaliação cujos elementos não teriam causado desconfiança

quanto aos resultados apurados, pois, conforme exaustivamente demonstrado pela ANTAQ e

pela SPS, as premissas adotadas naqueles laudos não condiziam com a realidade fática do Porto

de Imbituba, realidade sobre a qual os administradores da CDI tinham pleno conhecimento.

52. Conforme precedentes desta Autarquia11, os administradores devem, para

desincumbir-se de seus deveres legais, investigar, questionar, duvidar das respostas, reinquirir,

enfim, tomar todas as providências possíveis para assegurar a consistência das informações que

possam causar efeitos relevantes no patrimônio da companhia. Porém, esta não foi, mais uma

vez, a atitude tomada pelos administradores da CDI.

53. Deste modo, resta evidente que todo o processo de contratação envolvendo Libra foi

eivado de vícios para beneficiá-la de modo particular. Neste sentido, a concessão da exploração

11 O Colegiado da CVM já consolidou esse entendimento há bastante tempo, cabendo destacar, neste particular, o

julgamento do PAS CVM nº 18/08, de 14.12.2010, quando o Diretor Relator Alexandro Broedel Lopes consignou

em seu voto condutor que “[o] dever de investigar, como corolário do dever de diligência, impõe aos

administradores o dever de analisar criticamente as informações que lhes são fornecidas e, mais do que isso,

apurar se tais informações merecem ser complementadas.”

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da atividade portuária foi-lhe concedida sem concorrência, isto é, sem prévio certame licitatório,

mesmo já havendo autorização para a realização de tal procedimento. Ademais, Libra não foi

obrigada pela administração a ressarcir a CDI por realizar a movimentação portuária aquém da

quantidade mínima estabelecida no contrato. E, finalmente, a rescisão acarretou pagamentos

indevidos à título de lucros cessantes à contratada.

54. Quanto à participação dos administradores, destaca-se que o contrato operacional foi

autorizado por Nilton Araújo, Gilberto Pereira e Roberto Real Junior, em reunião do conselho de

administração realizada em 27.05.05 (fls. 1.588 e 1.589). A rescisão foi deliberada por Nilton

Araújo e Roberto Real Junior em reunião do conselho de administração12 de 31.03.2008 (fls.

2.971 e 2.972), e assinada, em 03.04.08, por Nilton Araújo e José Joaquim na qualidade de

representantes da CDI (fls. 1.634 a 1.636).

55. Questionado a respeito do contrato operacional, o diretor-presidente e presidente do

conselho de administração da CDI Nilton Araújo afirmou “quem tomava as decisões nesse tipo

de operação eram os controladores da CDI” (fls. 3.070 a 3.072).

56. Como se vê, o enredo aqui é de todo similar ao observado na renegociação da dívida

decorrente do vencimento antecipado das debêntures. O acionista controlador da CDI, Roberto

Real Junior, toma decisões de modo a beneficiar a Brasportos, que, no presente caso recebe

vantagens por meio de sua controlada Libra em detrimento do patrimônio da Companhia.

57. Do mesmo modo, os administradores aceitaram as condições impostas pelo

controlador passivamente, mesmo diante dos evidentes vícios da contratação e da clareza dos

termos desvantajosos da rescisão para a CDI.

58. Neste ponto, faço referência aos itens deste voto em que já tratei, em tese, da

caracterização do abuso do poder de controle previsto no art. 117, §1º, “a”, da Lei nº 6.404/76, e

da configuração da falta do dever de diligência estabelecido no art. 153 da Lei nº 6.404/76, para

concluir pela procedência das acusações formuladas pela SPS.

I.3 AUSÊNCIA DE LIVRO DE ATA DAS REUNIÕES DA DIRETORIA

12 A ata da reunião do conselho de administração assim registrou os termos da rescisão: “aprovou a proposta de

celebração de acordo para a rescisão do referido contrato operacional, reconhecendo e autorizando o pagamento

do montante total de R$ 52.699.747,88, a título de indenização, da seguinte forma: (i)- R$ 4.102.502,35, referentes

ao ressarcimento de valores investidos no Porto de Imbituba; (ii)- R$ 9.028.572,00, referentes a devolução de

adiantamentos, e (iii)- R$ 39.568.673,53, a título de indenização por lucro cessante, nos termos da cláusula sexta,

item 6.1, do contrato rescindido, valor este que corresponde à média aritmética dos três Laudos Técnicos Contábeis

apresentados”.

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59. A SPS atribui ainda responsabilidade à Companhia por não possuir livro de atas das

reuniões de diretoria, conforme exige o art. 100, VI, da Lei nº 6.404/7613, haja vista que tal

documento não lhe foi apresentado no curso da instrução do presente processo.

60. Em suas razões de defesa, a CDI alega que o referido livro não estaria disponível no

momento solicitado pela CVM em virtude da mudança de sede da Companhia. Tal fato teria

obrigado a Companhia a alocar todos os documentos em outros lugares, deixando-os

indisponíveis. Por fim, ressaltou que no momento da elaboração da defesa, o livro já se

encontraria na sede da companhia e à disposição da CVM.

61. Como se sabe, os Livros Sociais são fundamentais na vida societária de uma

companhia, tendo alguns deles caráter de registro público, porquanto podem produzir efeitos

perante terceiros, ao passo que outros destinam-se ao registro das atividades empresariais da

companhia14. O livro de registro de atas da diretoria é destinado a registrar as principais decisões

tomadas pela companhia e suas respectivas discussões, constituindo-se, assim, em importante

instrumento de fiscalização dos atos praticados à disposição do conselho de administração, uma

das razões pelas quais o legislador dispensou-lhe atenção.

62. Diante da não apresentação do referido livro na fase prévia à instauração do presente

processo sancionador e da mera alegação em defesa de o livro já se encontrar disponível, sem, no

entanto, fazer prova do quanto alega, forçoso reconhecer pela procedência da infração ao artigo

100, VI, da Lei nº 6.404/1976.

III. CONCLUSÕES E PENALIDADES

63. Nesses termos, parece-me incontroverso que Roberto Real Junior adquiriu o controle

acionário da CDI com o claro objetivo de extrair dela recursos vinculados à atividade portuária e

direcioná-los para outras sociedades, notadamente à Brasportos, cuja sociedade controladora era

por ele representada à época dos fatos aqui descritos.

64. A esse respeito cabe relembrar que, ao assumir o controle da CDI por valor

simbólico, Roberto Real Junior tratou de renegociar as dívidas da Companhia com sociedades a

ele ligadas e, quando R$120 milhões advindos do arrendamento do Porto de Imbituba foram

recebidos pouco mais de 2 anos depois, decidiu quitá-las o quanto antes de modo a retirar ao

máximo recursos da Companhia. Segundo a Acusação, a CDI teria pago as estas sociedades mais

de R$92 milhões.

13

Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos

das mesmas formalidades legais: (...) VI - os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver,

e de Atas das Reuniões de Diretoria;

14 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume II – 2ª Edição Revista e Ampliada – Artigos 80 a 137. São

Paulo: Quartier Latin, 2015. pg 110.

Processo Administrativo Sancionador CVM 16/2013 – Voto – Página 13 de 15

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65. Cuida-se, portanto, de conduta grave cometida pelo acionista controladoradministrador, que, com a conivência dos demais administradores, efetuou pagamentos

irregulares à Brasportos em detrimento do patrimônio da CDI.

66. Por todo exposto, com fundamento no art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, com redação

anterior a edição da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, considerando em relação a cada

acusado a gravidade em abstrato da conduta a eles imputada, a prática reiterada da infração, a

vantagem econômica auferida e o comprometimento da solvência da Companhia, voto pela

condenação de:

a) Nilton Garcia de Araújo, na qualidade de diretor presidente e presidente do

conselho de administração da CDI:

(i) por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00

(duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos.

(ii) por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00

(duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações

portuárias com a Libra.

b) José Manoel Joaquim, diretor sem designação específica da CDI:

(i) por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00

(duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na novação do crédito com a Brasportos.

(ii) por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00

(duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às

circunstâncias na aprovação da rescisão do contrato de operações

portuárias com a Libra

c) Gilberto Barreto da Costa Pereira, membro do conselho de administração da

CDI, por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$200.000,00

(duzentos mil reais), por não empregar a diligência requerida às circunstâncias na

novação do crédito com a Brasportos.

d) Roberto Villa Real Junior, na qualidade de acionista controlador da CDI, por

infração ao disposto no art. 117, §1º, “a” da Lei nº 6.404/76:

(i) à penalidade de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por favorecer a

Brasportos, em detrimento do patrimônio da CDI, na novação do crédito

oriunda da emissão de debêntures.

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(ii) à penalidade de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por favorecer a

Libra, sociedade controlada pela Brasportos, em detrimento do patrimônio

da CDI, na rescisão do contrato de operações portuárias com a Libra.

e) Companhia Docas de Imbituba S/A, por infringir o disposto no art. 100, “VI” da

Lei nº 6.404/76, à penalidade de R$100.000,00 por não possuir o livro de atas das

reuniões de diretoria.

É como voto.

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2018.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM 16/2013

Reg. Col. nº 9675/2015

Acusados: Nilton Garcia de Araújo

José Manoel Joaquim

Gilberto Barreto da Costa Pereira

Roberto Villa Real Junior

Companhia Docas de Imbituba S.A.

Assunto: Apurar responsabilidade do acionista controlador e dos

administradores da Companhia Docas de Imbituba S.A. por

eventual favorecimento de outras sociedades na gestão da

Companhia. Ausência do livro de atas de reunião da diretoria.

Infração aos artigos 100, 153 e 117, §1º, “a”, da Lei nº 6.404/1976.

Diretor Relator: Henrique Machado

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. Na sessão de julgamento realizada no dia 18.12.2018, solicitei vistas deste processo para

melhor refletir acerca da responsabilização de companhia aberta por problemas relacionados aos

livros sociais. No caso em tela, a Acusação1 verificou que a CDI não possuía livro de atas das

reuniões de diretoria, e acusou a própria Companhia de descumprir a exigência constante do artigo

100, VI, da Lei nº 6.404/1976. Acompanhando a posição da área técnica, o Relator votou pela

condenação da Companhia à pena de multa.

2. Entendo que a Acusação logrou demonstrar a materialidade da infração no caso em tela.

Divirjo, contudo, no tocante à autoria, por entender que, em situações como essa, a

responsabilidade não deve recair sobre a companhia aberta, mas sim sobre seus administradores.

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o significado

que lhes foi atribuído no relatório elaborado pelo Diretor Relator.

Processo Administrativo Sancionador CVM 16/2013 – Voto – Página 1 de 4

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3. A tese acusatória, cabe reconhecer, é aderente a uma interpretação gramatical da Lei

Societária. Com efeito, o artigo 100 da Lei nº 6.404/1976 tem como destinatário a companhia.

Segundo o caput do referido dispositivo, “a companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para

qualquer comerciante” uma série de livros específicos, que constam dos sete incisos que o seguem,

“revestidos das mesmas formalidades legais”.

4. Nessa mesma direção, é inegável que, em outras passagens, a Lei nº 6.404/1976

expressamente atribui à administração responsabilidade pela elaboração de documentos que, a

rigor, são da companhia e não dos administradores. É o caso das demonstrações financeiras, cuja

preparação cabe à diretoria (artigo 176, caput), mas que também devem ser analisadas pelo

conselho fiscal, quando instalado (artigo 163, VI e VII), e, dentro de uma visão sistemática, pelo

conselho de administração (artigo 142, III e IV).

5. No entanto, não me parece crível que a diferença entre o texto do artigo 100 e o das regras

relativas às demonstrações financeiras decorra da vontade do legislador de criar regras distintas de

responsabilidade. Mais ainda, entendo que tal interpretação conduz a um resultado insatisfatório.

6. No meu entender, o que explica a diferença acima assinalada foi a preocupação dos autores

do anteprojeto de estabelecer um regime detalhado acerca da elaboração e conteúdo das

demonstrações financeiras, enquanto não pareceu necessário – a meu ver, acertadamente – regrar

com a mesma minúcia os livros sociais.

7. A despeito disso, parece-me que uma leitura sistemática da Lei Societária nos leva

exatamente à mesma conclusão quanto à responsabilidade pelos livros da companhia. É que a

manutenção e a atualização dos livros sociais decorrem de um dever genérico atribuído pela Lei

nº 6.404/1976 aos administradores de companhias: o de assegurar o seu regular funcionamento.

8. Reconhecendo a função executiva da diretoria – a quem cabe a gestão ordinária da

companhia –, o artigo 144 da Lei determina que, no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação

do conselho de administração, compete a qualquer diretor a prática dos atos necessários ao seu

funcionamento regular.

9. Nessa linha, ao elencar as competências do conselho de administração, o artigo 142

prescreve que cabe ao órgão colegiado fiscalizar a gestão dos diretores e examinar, a qualquer

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tempo, os livros e papéis da companhia – o que me parece reforçar o argumento de que o dever de

manter e atualizar os livros sociais é, de fato, um dever da administração, em regra da diretoria.2

10. Ressalto não estar aqui argumentando que a companhia aberta não deve, em certas

situações, figurar no polo passivo de um processo administrativo sancionador. Essas situações não

incluem, contudo, problemas relacionados à não elaboração ou entrega de informações periódicas

ou eventuais, situações que habitualmente levam à instauração de novos processos sancionadores,

ou dos livros societários, como no presente caso.

11. A questão que se coloca neste processo é, em última instância, a mesma que se apresenta

nos processos sancionadores instaurados para apurar responsabilidade pela não elaboração ou

entrega de informações periódicas e eventuais. Naqueles casos, há muito a CVM adota a política

de não incluir as companhias emissoras no rol de acusados. Os processos sancionadores

instaurados para apurar responsabilidade por infração ao artigo 100 são menos numerosos, mas

também nesses casos a responsabilidade tem sido imputada aos administradores e não à companhia

aberta3.

12. Essa opção me parece correta não apenas por decorrer de uma interpretação sistemática da

Lei nº 6.404/1976, como por, pelo menos, dois outros motivos.

13. O primeiro deles é que penalizar a companhia é, em última instância, onerar os seus

acionistas por falhas que, materialmente, prejudicam a base acionária e, genericamente, o público

investidor.

14. O outro é que tal posição exime de responsabilidade aqueles que, em última instância,

deveriam diligenciar para que a companhia cumprisse com as obrigações fixadas na legislação e

nos normativos editados pela CVM: os seus administradores. Como se sabe, a finalidade precípua

do regime administrativo sancionador é o desincentivo de condutas irregulares.4

2 Nessa linha, o § 2º do artigo 158 prevê que “os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos

causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da

companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles”.

3

Cf. PAS CVM nº RJ2017/905, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 11.12.2017; PAS CVM nº

19957.009255/2016-32, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 11.12.2017; PAS CVM nº SEI 19957.006239/2016-98,

Dir. Rel. Pablo Renteria, j. em 19.06.2018; PAS CVM nº RJ2017/17, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. em 19.06.2018; PAS

CVM nº 19957.006974/2017-82, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 19.06.2018; PAS CVM nº 19957.006972/201793, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 19.06.2018.

4 É como leciona a doutrina: “Em síntese, é possível afirmar que: (a) o direito administrativo sancionador, como regra,

busca a conformação da conduta dos particulares para evitar resultados contrários a objetivos de interesse público

definidos no ordenamento jurídico. Ele opera, portanto, a partir de um olhar eminentemente prospectivo e

conformativo, dissociado de um juízo de condenação moral”. VORONOFF, Alice. Direito Administrativo

Sancionador no Brasil: Justificação. Interpretação e Aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 102. No mesmo

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15. Assim, responsabilizar as companhias abertas acaba por, em certa medida, penalizar duas

vezes os acionistas dessas companhias e falha em criar incentivos adequados para que os

administradores diligenciem para que todos os documentos sociais sejam elaborados, mantidos e

divulgados nos termos estabelecidos na lei e nas normas editadas pela CVM.5

16. Diante do exposto, voto pela absolvição da CDI da acusação de violação ao artigo 100 da

Lei das S.A.

17. No tocante às demais infrações, acompanho o voto do Diretor Relator.

É como voto.

Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2019

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor

sentido: “A sanção administrativa está baseada na premissa de que coibir atos ou omissões contrárias aos deveres de

conduta impostos aos agentes do mercado contribuirá para o cumprimento daquelas normas, o que, por sua vez,

presumidamente contribuirá para o funcionamento do mercado de valores mobiliários de maneira mais eficiente e

adequada à proteção dos interesses dos investidores”. TRINDADE, Marcelo. “Processo Sancionador na CVM:

Limites e Possibilidades”. In: VENANCIO FILHO, Alberto; LOBO, Carlos Augusto da Silveira; ROSMAN, Luiz

Alberto Colonna (Org.) Lei das S.A. em seus 40 anos. Rio de Janeiro: Forense, p. 496.

5 Mesma orientação, vale dizer, de outros reguladores ao redor do mundo. Veja-se, a propósito, o mais recente relatório

anual da Division of Enforcement da US Securities and Exchange Commission – SEC, que destaca a importância da

responsabilização dos indivíduos por atos ilícitos praticados por meio da companhia para um regime eficiente de

enforcement: “Principle 2: Focus on Individual Accountability: Holding individuals accountable for wrongdoing

is a key pillar of any strong enforcement program. Institutions act only through their employees, and holding

culpable individuals responsible for wrongdoing is essential to achieving our goals of general and specifc

deterrence and protecting investors by removing bad actors from our markets. The SEC’s actions over the past

year illustrate the premium we place on establishing individual liability where appropriate. In FY 2018, the

Commission charged individuals in more than 70% of the stand alone enforcement actions it brought. Those charged

include individuals at the top of the corporate hierarchy, including numerous CEOs and CFOs, as well as accountants,

auditors, and other gatekeepers.” Disponível em https://www.sec.gov/files/enforcement-annual-report-2018.pdf,

acesso em 05.02.2019.

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