Processo Administrativo Sancionador nº RJ2008/9120

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº

RJ2008/9120

Acusados: Ernst & Young Auditores Independentes S/S

Marcos Antonio Quintanilha

Ementa: Imputação de ausência de ressalva nos pareceres de auditoria emitidos para as

demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06 da ALL –

América Latina Logística S/A, em infração ao art. 25, I, alínea d, c/c o art. 20 da

Instrução CVM nº 308/99. Absolvição.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com

base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu,

preliminarmente, rejeitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada e absolver

os acusados Ernst & Young Auditores Independentes S/S e Marcos Antonio Quintanilha das

imputações formuladas.

A CVM oferecerá recurso de ofício das absolvições ao Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional.

Proferiu defesa oral o advogado José Orlando Lobo, representando a Ernst & Young

Auditores Independentes S/S.

Presente o procurador-federal Raul José Linhares Souto, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Participaram do julgamento os diretores Eli Loria, relator, Otavio Yazbek e a presidente da

CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão.

Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2009.

Eli Loria

Diretor-Relator

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/9120

Indiciados: Ernst & Young Auditores Independentes S/S

Marcos Antonio Quintanilha

RELATÓRIO

O Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria - SNC, apresenta acusação, datada

de 26/09/08, em relação a ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/S e seu sócio e responsável

técnico Marcos Antonio Quintanilha, pela ausência de ressalva nos pareceres de auditoria emitidos para

as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06 (fls. 98/104) da ALL - AMÉRICA

LATINA LOGÍSTICA S/A (“ALL”), companhia aberta, frente a erro na avaliação de passivo decorrente de

pagamento em ações de contrato de arrendamento mercantil, em infração ao art. 25, I, alínea d1, c/c art.

202 da Instrução CVM nº 308/99, considerada como de natureza grave, conforme seu art. 373.

Os acusados apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso, rejeitada

em Reunião do Colegiado realizada em 23/06/09, sendo o diretor-relator designado mediante sorteio na

reunião realizada em 01/09/09. Em 25/09/09 os acusados peticionaram pela suspensão do julgamento já

marcado com o objetivo de retomar as negociações de celebração de termo de compromisso, tendo

formalizado proposta em seguida. Indeferi o pleito por considerá-lo inoportuno e inconveniente e trago o

assunto para julgamento.

Dos fatos

Em 23/07/01, foi celebrado “Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças”,

acostado às fls. 14/39, entre, de um lado, a ALL e a ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA INTERMODAL LTDA.

(“ALL Intermodal”) e, do outro, a DELARA BRASIL LTDA. (“DELARA”) e os seus sócios cotistas Wilson Ferro

de Lara e Rosângela Gaspar Lara, pelo qual a DELARA arrendou à ALL Intermodal ativos relacionados com

as atividades de transporte rodoviário de cargas.

A partir de então a DELARA passou a ser parte relacionada da ALL e, em 27/04/04, passou a

integrar o seu bloco de controle com a celebração de “Acordo de Acionistas”.

O compromisso contratualmente assumido pela ALL incluía o pagamento à DELARA (i) de

certa quantia em dinheiro e a dação imediata de determinada quantidade de ações de sua emissão e (ii)

de uma parcela contingente, dependendo do resultado do EBTIDA da companhia nos anos de 2001, 2002

e 2003. Esta parcela seria paga da seguinte forma: (i) parte em dinheiro e (ii) parte em novas ações de

emissão da companhia, equivalente a 60% do valor patrimonial na data de 31.05.01, ou seja, 7.006.800

ações ordinárias e 11.619.000 ações preferenciais, a serem emitidas ao preço de R$ 0,104313,

representativas de 0,6461% de seu capital social, valores estes já devidamente ajustados até julho de

2007.

Conforme informado pela companhia, as metas de EBTIDA nos anos de 2001 a 2003 foram

ultrapassadas, resultando na obrigação de pagamento da Parcela Contingente a partir de 28/02/04, sendo

o prazo de vigência do contrato e para cumprimento da obrigação prorrogado até 31/07/08 (prazo original

31/07/06) pelo “Sétimo Aditamento ao Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças” (fls.

40/41), assinado em 31/07/07.

A obrigação, no montante de aproximadamente R$ 2 milhões, permaneceu contabilizada

no passivo da ALL durante esse período.

Em 2007, ao pretender liquidar a obrigação, os consultores jurídicos da ALL, em opinião

datada de 27/06/07, acostada às fls. 53/62, considerando ter a companhia realizado oferta pública de

ações em junho de 2004, opinaram pela impossibilidade jurídica de cumprimento da parcela contingente

na forma convencionada, sob pena de descumprimento do § 1º do art. 170 da Lei nº 6.404/76, devendo a

companhia pagar em espécie valor equivalente obtido pela multiplicação da quantidade de ações a

serem emitidas pelo preço médio da cotação das ações no mercado.

O parecerista na esfera contábil, em opinião datada de 17/07/07, acostada às fls. 63/93,

concluiu que os efeitos deveriam ser tratados como Ajuste de Exercícios Anteriores.

A seguir, em 08/08/07, a ALL publicou “Fato Relevante” (fls. 94) informando que iria

contabilizar sua obrigação tomando como base a cotação de mercado dos seus certificados de depósitos

de ações (R$ 98.344.224,00) e que trataria como Ajuste de Exercícios Anteriores os efeitos relativos aos

exercícios sociais anteriores a 2007.

Na mesma data, a ALL, juntando os citados pareceres, consultou a CVM, às fls. 42/52, em

relação ao procedimento contábil aplicado na ITR de 30/06/07, para a correção do erro de avaliação

verificado na contabilização do valor de um passivo com parte relacionada, tendo a SNC/GNC se

manifestado no MEMO/SNC/GNC/nº 072/07, de 29/11/07 (fls. 01/03), concordando com as conclusões a

respeito do tratamento contábil a ser observado pela companhia.

A SNC considerou que já em 2004 todas as informações para a identificação do erro de

avaliação encontravam-se disponíveis e não somente em 2007, como teria admitido a administração da

ALL, concluindo que os auditores independentes teriam sido omissos quanto à identificação e

quantificação desse ajuste em todos os exercícios iniciados a partir de 2004 até 2006.

A SNC verificou que a ERNST & YOUNG, em correspondência encaminhada à ALL em

03/08/07 (fls. 96/97), assinada pelo sócio e responsável técnico Marcos Antonio Quintanilha, concordara

com o entendimento de que a situação se configurava como sendo um erro na elaboração das

demonstrações financeiras de exercícios anteriores. Tal correspondência, no entender da SNC, indicaria

claramente que a ERNST & YOUNG se baseara apenas no entendimento jurídico da companhia a respeito

da questão e que a entidade não exercera um julgamento crítico e imparcial sobre o fato e nem sobre o

valor reconhecido na contabilidade da companhia aberta auditada.

A SNC aponta, ainda, que a ALL, em sua consulta, declarou que desde 2004 tinha os dados

e condições para efetuar o registro correto, mas que não o tinha feito por força de análise equivocada da

situação de fato já existente.

A acusação concluiu caber ao auditor a responsabilidade de verificar a adequação das

informações prestadas pela companhia às práticas contábeis adotadas no Brasil, expressando de forma

clara e objetiva sua opinião no parecer de auditoria, entendendo que a ERNST & YOUNG e o responsável

técnico Marcos Antonio Quintanilha possuíam todos os elementos para discordarem da administração da

companhia auditada.

Diante do exposto, a SNC entendeu que deveria ter sido incluída ressalva nos pareceres

emitidos sobre as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06, conforme

determina a norma de auditoria NBC T 11 – IT – 3 – Fraude e Erro, aprovada pela Resolução do Conselho

Federal de Contabilidade nº 836/99, em seu item 174.

Em 21/01/08 a SNC expediu os Ofícios/CVM/SNC/GNA/nº 22 e 23/08 (fls. 105/110) aos

acusados solicitando esclarecimentos sobre o assunto e que foram respondidas em correspondência

protocolada em 14/03/08 (fls. 111/119) trazendo os seguintes esclarecimentos:

· que a ALL divulgou no prospecto de 03/06/04 relativo à oferta pública inicial de ações, nas

seções intituladas “Diluição” e “Transações com Partes Relacionadas”, informações a respeito

das obrigações assumidas perante a DELARA, bem como repisou tal procedimento nos

prospectos de emissão de debêntures de setembro/2005 e julho/2006;

· que a ALL, à época, tinha a intenção de liquidar o passivo conforme pactuado, não havendo

interpretação jurídica divergente;

· que não havia “normativo que estabelecesse o tratamento contábil a ser adotado para esse

tipo de operação”;

· que seus testes demonstraram que o saldo provisionado estava de acordo com o valor

estipulado pelo Contrato de Arrendamento e a forma de liquidação não geraria impactos

contábeis adicionais e, assim, nenhuma menção nos pareceres de auditoria foi considerada

necessária; e,

· ainda, que as circunstâncias estivessem presentes em 2004, somente quando a companhia

tencionou liquidar em 2007 a obrigação decorrente do contrato de arrendamento, os assessores

jurídicos contratados para analisar a questão concluíram que tal obrigação havia se tornado de

“execução impossível”.

A SNC aponta que os ajustes de exercícios anteriores nas demonstrações contábeis

consolidadas refletiram reduções de 12,08% no resultado de 2004, 2,98% no resultado de 2005 e 39,42%

no resultado de 2006. Na rubrica de “Arrendamentos a Pagar”, cujo valor original contabilizado era de

aproximadamente R$ 2 milhões, foram contabilizados os ajustes adicionais no montante de R$ 96.360

mil, restando o saldo contábil de R$ 98.344 mil.

Assim, a SNC, considerou que os auditores tinham condições de avaliar a situação e julgar

de forma objetiva e tempestiva que o passivo estava subavaliado, com o confronto do contrato de

arrendamento com a legislação societária, como é o seu dever, nos termos do inciso I, alínea “d”, do

artigo 25 da Instrução CVM nº 308/99.

Da imputação

A SNC propôs a responsabilização da Ernst & Young Auditores Independentes S/S e de seu

sócio e responsável técnico Marcos Antonio Quintanilha pela emissão dos pareceres de auditoria sem

ressalvas referentes às demonstrações contábeis de 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06 da ALL, em infração

ao art. 25, inciso I, alínea “d”, c/c o art. 20 da Instrução CVM nº 308/99.

Das defesas

Devidamente intimados (fls.147/148 e 149/150), os acusados, após requererem

prorrogação de prazo e terem sido atendidos (fls.165), apresentaram tempestiva defesa conjunta com o

seguinte teor:

· que o contrato assinado em 2001 previa a entrega à DELARA de certo número de ações de

emissão da ALL, já então companhia aberta porém sem ações negociadas de forma pulverizada;

· que a ERNST & YOUNG foi contratada,a partir de 30/06/04, enquanto outra auditoria (PWC) foi

responsável, entre 2001 e 2003, até a revisão especial do ITR do primeiro trimestre de 2004, e

também pela revisão do prospecto de distribuição pública de ações elaborado pela ALL em junho

de 2004;

· que, por ocasião da “due diligence” efetivada em junho de 2004, não houve qualquer

questionamento por parte dos advogados responsáveis que invalidasse a execução do citado

contrato;

· que a operação foi divulgada em seção específica como “evento de diluição” no prospecto

emitido pela ALL em junho de 2004;

· que somente advogados podem legalmente opinar sobre matéria de consulta, assessoria e

direção jurídicas, nos termos do art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.906/94, não competindo ao auditor

emitir opinamento legal;

· que, não tendo ocorrido qualquer modificação no contrato, não havia indícios que

justificassem à ERNST & YOUNG, ao assumir a responsabilidade pela auditoria das

demonstrações financeiras da ALL, revisitar o assunto que já havia sido visto por outros

auditores de renome, diversos advogados e pela própria CVM;

· que a consulta formulada pela ALL resultou de modificação no entendimento jurídico dos

mesmos advogados que atuaram em 2004 por ocasião do vencimento do contrato em 2006; e,

· que a ERNST & YOUNG tão logo tomou conhecimento do novo entendimento iniciou discussões

com os administradores, seus advogados e especialistas para determinar o ajuste do valor do

passivo contabilizado, bem como sua forma de registro.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2009.

Eli Loria

Diretor-relator

-----------------------1

“Art. 25. No exercício de suas atividades no âmbito do mercado de valores mobiliários, o auditor independente deverá,

adicionalmente:

I - verificar:

...

d) o eventual descumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis às atividades da entidade auditada e/ou

relativas à sua condição de entidade integrante do mercado de valores mobiliários, que tenham, ou possam vir a ter reflexos

relevantes nas demonstrações contábeis ou nas operações da entidade auditada.”

2

“Art. 20. O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica, todos os seus sócios e

integrantes do quadro técnico deverão observar, ainda, as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade - CFC e

os pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no que se refere à conduta profissional, ao

exercício da atividade e à emissão de pareceres e relatórios de auditoria.”

3

“Art. 37. Constitui infração grave, para o efeito do disposto no § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, o descumprimento do

disposto nos arts. 20, 22, 23, 25, 31, 32, 33 e nos incisos II e III do art. 35 desta Instrução.”

4

“17. Se o auditor concluir que a fraude e/ou erro têm efeito relevante sobre as demonstrações contábeis, e que isso não foi

apropriadamente refletido ou corrigido, ele deve emitir seu parecer com ressalva ou com opinião adversa.”

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/9120

Indiciados: Ernst & Young Auditores Independentes S/S

Marcos Antonio Quintanilha

VOTO

Como relatado, a presente acusação à ERNST & YOUNG e ao seu sócio e responsável

técnico, Marcos Antonio Quintanilha, consiste na ausência de ressalva nos pareceres de auditoria emitidos

para as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06 (fls. 98/104) da ALL,

companhia aberta, frente a erro na avaliação de passivo decorrente de pagamento em ações de

determinado contrato.

De início, com relação à última proposta de celebração de Termo de Compromisso,

considerando que o pedido foi formulado após a distribuição do processo e a não existência de prejuízos a

indenizar, voto pela sua rejeição por considerá-la inconveniente e inoportuna.

Antes de adentrar ao mérito da questão, gostaria de lembrar a importância dos auditores

independentes na manutenção da credibilidade do mercado de capitais e da confiança dos investidores.

Essa função é de origem histórica pouco clara, sendo certo que, na Inglaterra, em meados do século XIX1,

foi instituída a revisão anual das contas por auditor escolhido pelos acionistas. No Brasil, a legislação

prevê a figura obrigatória do auditor independente no caso das companhias abertas (art. 177, § 3º da

LSA) e para as sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por

ações (art. 3º, Lei nº 11.638/08), adotando-se, ainda, a possibilidade de criação do Conselho Fiscal com a

função de fiscalizar os administradores e que não se confunde com a auditoria independente, podendo,

entretanto, solicitar-lhes esclarecimentos (art. 163, § 4º da LSA).

A escolha dos auditores independentes compete ao conselho de administração (art. 142, IX

da LSA), podendo sofrer veto fundamentado pelos conselheiros representantes dos minoritários eleitos na

forma do art. 141, § 4º, da lei societária, conforme inovação trazida pela Lei nº 10.303/01, sendo a sua

presença obrigatória na assembléia geral que tratar da aprovação das demonstrações financeiras da

companhia aberta (art.134, § 1º da LSA).

Os autores, em geral, entendem a função da auditoria como opinião a respeito da

fidedignidade das demonstrações contábeis e que implica, também, na descoberta de fraudes e erros,

bem como informação quanto aos controles internos da companhia.

Assim, a auditoria independente exerce uma função de interesse público e apresenta como

produto final o seu parecer. A sua opinião influencia aqueles investidores que em seu processo de tomada

de decisão tomam por boa essa certificação e que, na hipótese dessa opinião não apresentar ressalvas,

são levados a acreditar nos números divulgados pela companhia.

Como bem apontado pela acusação, a inclusão de ressalva em caso de fraude ou erro é

determinada pelo item 172 da norma de auditoria NBC T 11 – IT – 3, aprovada pela Resolução do

Conselho Federal de Contabilidade nº 836/99, aplicável consoante o disposto no art. 203 da Instrução

CVM nº 308/99. Ressalte-se que, nos termos do art. 26, da Lei nº 6.385/76, somente auditores

independentes registrados na CVM poderão auditar as demonstrações financeiras de companhias abertas

e dos integrantes do sistema de distribuição e intermediação de valores mobiliários e, dado o seu

relevante papel na manutenção da credibilidade do mercado de capitais, o legislador determinou que os

auditores independentes também pudessem responder civilmente pelos prejuízos que causarem a

terceiros em virtude de culpa ou dolo no exercício de suas funções (§ 2º).

As breves citações acima atestam a importância para o mercado de capitais da boa

atuação dos auditores independente, cabendo lembrar, ainda, que diversos órgãos reguladores inserem

em seus normativos a obrigatoriedade de sua presença. A CVM, por seu turno, estabelece regras que

objetivam a clareza e a exatidão das demonstrações financeiras, bem como a independência e a

capacitação dos auditores externos das companhias abertas.

Após esse intróito, passo a analisar as circunstâncias do caso concreto.

Está acostado aos autos parecer jurídico (fls.53/62), datado de 27/06/07, que conclui que

determinada obrigação assumida pela ALL, em contrato celebrado, em 2001 tornou-se de cumprimento

impossível, a partir da distribuição pública de ações de sua emissão em junho/2004, à luz do disposto no

art. 170 da lei societária, uma vez que a emissão de ações ao preço pré-fixado representaria diluição

injustificada das antigas ações. O parecer jurídico foi exarado pelo mesmo escritório que atuou quando da

distribuição pública de ações em 2004 e de distribuição pública de debêntures em 2005 e 2006.

Também consta dos autos parecer técnico-contábil (fls.63/93), datado de 17/07/07,

concluindo que os efeitos dessa revisão do entendimento da cláusula contratual deveriam ser tratados

como “Ajuste de Exercícios Anteriores”, sendo tal procedimento divulgado ao mercado em 08/08/07 em

Fato Relevante (fls.94). A companhia procedeu ao ajuste de suas informações relativas ao 2º trimestre de

2007 e consultou a CVM a respeito do citado procedimento. A SNC, em 29/11/07, concluiu que o

procedimento estava correto, mas que deveria ter sido incluída ressalva nos pareceres emitidos pelos

auditores independentes sobre as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e

31/12/06.

De pronto entendo correta a menção pela SNC aos artigos 26, § 2º, e 35, inciso I, da

Instrução CVM nº 308/99, uma vez que, apesar de a companhia ser obrigada a “fornecer ao auditor todos

os elementos e condições necessários ao perfeito desempenho de suas funções”, a responsabilidade dos

administradores não afasta a do auditor “no tocante ao seu relatório de revisão especial de

demonstrações trimestrais ou ao seu parecer de auditoria, nem o desobriga da adoção dos procedimentos

de auditoria requeridos nas circunstâncias”.

Por seu turno, a defesa alega, ao longo do processo que, ao assumir a função, a partir de

30/06/04, já havia sido divulgado pela ALL prospecto de 03/06/04 relativo à oferta pública inicial de ações,

contendo, nas seções intituladas “Diluição” e “Transações com Partes Relacionadas” informações a

respeito das obrigações assumidas no citado contrato, sendo tal procedimento reiterado nos prospectos

de emissão de debêntures de setembro/2005 e julho/2006. A descrição em 2004 era a seguinte:

“compromisso de emitir 372.514.902 novas ações de acordo com o contrato de arrendamento celebrado

entre a Emissora e a Delara, em 23 de julho de 2001;”. Tal entendimento não sofreu, na época, qualquer

questionamento por parte dos advogados responsáveis, ou por parte da auditoria independente então

responsável pela revisão do citado prospecto de distribuição pública de ações.

É fato que mesmo quando outros auditores tenham examinado as demonstrações

contábeis de exercícios passados, ainda que seja empresa de renome, seus relatórios devem ser

revisados pelo novo auditor contratado bem como a extensão do exame efetuado. Entretanto, no caso

específico, entendo ser razoável que a ERNST & YOUNG, ao assumir a responsabilidade pela auditoria das

demonstrações financeiras da ALL, verificando que o saldo provisionado estava de acordo com o valor

estipulado contratualmente, não tendo ocorrido qualquer modificação em suas condições, não revisse o

assunto que recentemente havia sido visto por outros auditores e por advogados especializados sem que

tenha sido apresentado qualquer óbice.

Diante de todo o exposto e ao fato de que a ERNST & YOUNG imediatamente ao tomar

conhecimento do novo entendimento jurídico iniciou discussões com os administradores, advogados e

especialistas para determinar o ajuste do valor do passivo contabilizado, bem como sua forma de

registro, e que a acusação envolve as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e

31/12/06 e anteriores ao citado parecer jurídico de 27/06/07, Voto pela absolvição dos acusados das

imputações formuladas.

É o voto.

Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2009.

Eli Loria

Diretor-relator

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Joint Stock Act de 1844 e Companies Act de 1845.

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“17. Se o auditor concluir que a fraude e/ou erro têm efeito relevante sobre as demonstrações contábeis, e que isso não foi

apropriadamente refletido ou corrigido, ele deve emitir seu parecer com ressalva ou com opinião adversa.”

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“Art. 20. O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica, todos os seus sócios e

integrantes do quadro técnico deverão observar, ainda, as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade - CFC e

os pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no que se refere à conduta profissional, ao

exercício da atividade e à emissão de pareceres e relatórios de auditoria.”

Declaração de voto do Diretor Otavio Yazbek na Sessão de Julgamento do

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2008/9120 realizada no dia 13 de outubro de

2009.

Senhora presidente, eu acompanho o voto do diretor-relator.

Otavio Yazbek

DIRETOR

Declaração de voto da presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes

de Santana, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2008/9120 realizada no dia 13 de outubro de 2009.

Eu também acompanho o voto do diretor-relator e proclamo o resultado do julgamento,

em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu absolver a Ernst & Young

Auditores Independentes S/S e o seu sócio e responsável técnico, Marcos Antonio Quintanilha, das

imputações que lhes foram formuladas e encerro a sessão, informando que a CVM interporá recurso de

ofício das absolvições ora proferidas ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

PRESIDENTE