Processo Administrativo Sancionador nº RJ2012/0869

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CVM Nº RJ2012/869

Acusados: BI Capital Gestão de Recursos Ltda.

Reinaldo Zakalski da Silva

Ementa: Descumprimento do dever de diligência. Multas.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova

dos autos e na legislação aplicável, com fundamento no art. 11, inciso II, combinado com o inciso I, §1º, da

Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu:

1. Aplicar à BI Capital Gestão de Recursos Ltda. a penalidade de multa pecuniária no valor de

R$ 500.000,00, pelo descumprimento do dever de diligência, ao adquirir ativos financeiros sem a

classificação definitiva emitada pela agência de rating, em infração ao art.65, inciso XIII, combinado

com o art.57, §5º, e do art. 65-A, incso I, da Instrução CVM nº 409/04.

2. Aplicar ao acusado Reinaldo Zakalski da Silva a penalidade de multa pecuniária no valor de R$

500.000,00 pelo descumprimento do dever de diligência, ao adquirir ativos financeiros sem a

classificação definitiva emitada pela agência de rating, em infração ao art.65, inciso XIII, combinado

com o art.57, §5º, e do art. 65-A, incso I, da Instrução CVM nº 409/04.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da

CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberação CVM nº 538/2008.

Proferiu defesa oral o advogado Leandro Machado Cunha, representante da BI Capital Gestão de Recursos

Ltda. e do seu diretor, Reinaldo Zakalscki da Silva.

Presente a Procuradora-federal Adriana Cristina Dullius, representante da Procuradoria Federal

Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, Relatora,

Luciana Dias, Otavio Yazbek, Roberto Tadeu Antunes Fernandes e o Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, que

presidiu a Sessão.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2013.

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

Leonardo P. Gomes Pereira

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N.º RJ2012/0869

Acusados: BI Capital Gestão de Recursos Ltda.

Reinaldo Zakalski da Silva

Assunto: Responsabilidade de gestor de fundo de investimento e seu administrador por infração as art. 65, inciso XIII,

c/c art. 57, §5º, e 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº409/04.

Relatora: Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

RELATÓRIO

I. APRESENTAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

1. Inicialmente, cumpre destacar que dois indiciados deste processo, a O.T.S.S.A.S.S.A. - administradora do BI-INVEST FI

REFERENCIADO, - e seu diretor, o Sr. M.S.O., apresentaram proposta de termo de compromisso em 29.05.2012. Tal proposta

encontra-se pendente de análise, portanto nos termos do Art. 14, §2º1, da Deliberação CVM 538/08 o presente relatório se

restringirá aos demais indiciados.

II. ACUSAÇÃO

2. Trata-se de acusação contra a BI Capital Gestão de Recursos Ltda. (“BI Capital” ou “Gestora”) gestora do fundo de

investimento referenciado BI - INVEST FI REFERENCIADO2 (“BIFI” ou “Fundo”) e seu diretor responsável, Sr. Reinaldo Zakalski

da Silva, pela aquisição de duas Cédulas de Crédito Bancário (“CCB”) da OMG Filho & Companhia Ltda. (“OMG” ou

“Emissora”) em desacordo com o regulamento do Fundo, cujos cotistas são fundos de previdência de servidores públicos

municipais (fl. 19).

3. Em 14.10.2010, a Administradora do Fundo, O.T.S.S.A., divulgou fato relevante informando aos cotistas que a OMG

teria requerido recuperação judicial, sendo que o Fundo detinha naquele momento duas CCB da companhia que

representavam 15,24% do seu patrimônio líquido. Em 16.10.2010, a Administradora divulgou novo fato relevante informando

que:

“após análise dos impactos decorrentes do fato acima exposto [o pedido de recuperação judicial da O. M. Garcia],

estamos efetuando a provisão de perdas na carteira do fundo no valor de R$ 2.194.381,58, correspondente a 30% do

valor total do Ativo, qual seja R$ 7.314.605,263 (sete milhões, trezentos e quatorze mil, seiscentos e cinco reais e

vinte e seis centavos)”. Posteriormente, em 03/05/11, e 20/06/11, foram provisionados pelo Custodiante a pedido do

administrador (O.T.S.S.A.), 70% e 100% dos valores dos CCBs emitidos pela OMG detidos pelo Fundo.

4. O BIFI era um fundo de investimento aberto da categoria crédito privado. O art. 7º, §11, do Regulamento do Fundo

(fls. 27-52) dispunha o seguinte:

Artigo 7° O FUNDO tem por objetivo proporcionar aos seus Cotistas rentabilidade que busque superar a

variação do Índice de Mercado IRF-M, divulgado pela ANBIMA, por meio das oportunidades oferecidas pelos

mercados domésticos de taxa de juros pós-fixada, pré-fixada, índice de preços e operações sintetizadas via

mercado de derivativos, excluindo estratégias que impliquem risco de moeda estrangeira ou de renda

variável.

(...)

Parágrafo Décimo Primeiro – Os ativos de crédito que compõem a carteira doF UNDO deverão ter

classificação mínima que represente baixo risco de crédito concedido por pelo menos uma entre as

agências de rating abaixo listadas ou alguma outra agência de risco com sede no país.

CATEGORIA DE INVESTIMENTO

S&P Moody’s Fitch SR Rating LF Rating Austin

brAAA Aaa.br AAA (bra) brAAA AAA AAA

brAA+ Aa1.br AA+ (bra) brAA+ AA+ AA+

brAA Aa2.br AA (bra) brAA AA AA

brAA- Aa3.br AA- (bra) brAA- AA- AAbrA+ A1.br A+ (bra) brA+ A+ A+

brA A2.br A (bra) brA A A

brA- A3.br A- (bra) brA- A- AbrBBB+ Baa1.br BBB+(bra) brBBB+ BBB+ BBB+

brBBB Baa2.br BBB(bra) brBBB BBB BBB

brBBB- Baa3.br BBB-(bra) brBBB- BBB- BBB5. Após a publicação do fato relevante pela O.T.S.S.A., a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais

(“SIN”) requereu à Administradora do Fundo que apresentasse a avaliação realizada por agência der ating das CCB da

Emissora, assim como as datas em que foram adquiridas.

6. Em resposta, a O.T.S.S.A. apresentou duas avaliações de rating preliminares datadas de 07.12.2009 (fls. 53-56) e

26/07/2010 (fls. 57-60), em que a Austin Rating atribuiu classificação preliminar BBB para as CCB da OMG. Além disso,

informou que as CCBs teriam sido adquiridas em 15.01.2010 e 06.08.2010 (fl. 3).

7. Não satisfeita com os ratings preliminares, a SIN requereu que fosse apresentado or ating definitivo da Austin. A

Administradora informou que o rating definitivo ainda não teria sido elaborado pela agência, que estaria refazendo o relatório

em função do pedido de recuperação judicial. No dia 04/03/2011 a Austin apresentou rating definitivo (CCC) tendo sido este

encaminhado à CVM no mesmo dia (fls.157-164).

8. Em posse desses fatos, a SIN solicitou a manifestação à Gestora do Fundo quanto aos mesmos.

9. Em resposta (fls. 78-84), a BI Capital informou que as CCB possuíam garantias, consideradas nor ating preliminar: (i)

cessão fiduciária dos direitos creditórios com trava de domicílio bancário; (ii) fluxo de recursos transitando em conta

vinculada; (iii) fundo de liquidez aplicado em CDB do Banco Banif S.A; e (iv) aval dos sócios da Emissora. Além disso, a BI

Capital teria diligenciado em obter as certidões negativas da Emissora , entrado em contato com instituições financeiras com

que esta se relacionava e analisado o relatório do Serasa Experian datado de 12/01/2010 (fls. 110-111), sem encontrar

nenhuma contraindicação à aquisição das CCB da OMG. A OMG era uma empresa com mais de 40 anos de experiência no

setor elétrico, tendo como seus principais clientes a Elektro e a CPFL. Argumenta, ainda, que o default teria ocorrido por

fatores externos à Emissora, que entendia como certa a renovação de quatro contratos com a Elektro, o que não ocorreu.

10. Em 11/08/2011, a SIN enviou OFÍCIO/CVM/SIN/GIA/Nº2525/2011 (fl. 193) a Austin questionando a diferença entre um

rating preliminar e um definitivo. Em resposta a agência informou (fl. 194):

“(...) a nota de crédito [preliminar] está embasada em documentos e informações preliminares (minutas de

instrumentos jurídicos, estrutura preliminar da operação, etc.). Assim sendo, o rating preliminar não deve

ser interpretado como uma opinião final desta agência acerca do risco de crédito da emissão, já que a

confirmação da nota depende, invariavelmente, da formalização de todas as características previamente

analisadas nos instrumentos jurídicos de uma operação, conforme alertado nos corpos dos relatórios,

analíticos ou sintéticos, referentes aos ratings preliminares atribuídos. Reforçamos, de todo modo, que a

utilização de rating preliminar como parâmetro exclusivo para a decisão de investimento não é de

responsabilidade da Austin Rating e de que não necessariamente um rating preliminar será confirmado”.

No caso do relatório de rating definitivo (ou de rating inicial, para ser mais preciso em relação ao conceito,

já que as classificações não são definitivas, podendo se alterar, a qualquer momento, de acordo com a

metodologia), a Austin Rating expõe nesses documentos, da mesma forma, os fundamentos da nota

atribuída. Contudo, as informações apresentadas pelos emissores e/ou estruturadores são definitivas (ou

seja, os instrumentos que dão valor legal a uma determinada emissão e suas garantias já foram

devidamente registrados), condicionando a nota de crédito definitiva (inicial) da transação.”

11. Em conclusão, a SIN entende que não caberia à Gestora utilizar umr ating preliminar dado que este carece dos

documentos necessários a fundamentar a opinião final da agência sobre o risco de crédito. Além disso, uma segunda CCB do

mesmo emissor teria sido adquirida com rating preliminar quando a primeira, feita oito meses antes, ainda não teria sido

confirmada definitivamente. Assim, o gestor do fundo, por dever de diligência e em obediência ao regulamento deveria

condicionar a aquisição de um ativo à obtenção de um rating definitivo.

12. Isto posto, ficaria caracterizada a falha no dever de diligência da BI Capital e, consequentemente, a violação ao art.

65, inciso XIII4, c/c art. 57, §5º5, e ao art. 65-A6, inciso I, da Instrução CVM nº409/04. Ainda, com base no Art. 7º, inciso I7I, e

Art. 178 da Instrução CVM Nº 306, tal responsabilidade seria extensiva ao Diretor responsável pela BI Capital, Sr. Reinaldo

Zakalski da Silva.

III. DEFESAS

13. A BI Capital e o Sr. Reinaldo Zakalski da Silva (“Defendentes”) apresentaram defesa em conjunto, cujos pontos

centrais se seguem (fls. 278-289).

14. O segundo rating, datado de 26/07/2010, não apenas emitiu uma avaliação para a segunda CCB, mas confirmou a

opinião preliminar quanto ao primeiro. Dessa forma, não seria procedente o argumento da acusação de que ao adquirir o

segundo ativo sem que o primeiro rating tivesse se tornado definitivo o gestor estaria agindo sem a devida diligência.

15. A não renovação dos contratos com a Elektro foi inesperada, o que levou a empresa a entrar em dificuldades

financeiras e impactou no rating definitivo da Austin. Contudo, isso só ocorreu após a diligência realizada pelos agentes

envolvidos na operação, que avaliaram todo histórico de prestação de serviços da companhia, assim como, do restante da

“saúde financeira” da Emissora, que seria companhia com longa tradição de prestação de serviços ao mercado. Embora

esses contratos não fossem lastro para a emissão das CCB, eles eram de suma importância para empresa e a não renovação

teria afetado a OMG de forma contundente, afetando toda a prestação de serviços e comprometendo sua capacidade de

pagamento (fl. 283).

16. O regulamento do Fundo não menciona que apenas um rating definitivo serviria de condição para aquisição de um

ativo, apenas que a classificação do rating deveria indicar baixo risco de crédito. Além disso, não haveria clara previsão legal

quanto à necessidade do rating definitivo, de forma, que a acusação, ao utilizar-se genericamente do art. 65-A, estaria

desprovida de fundamentação legal, portanto, violando o princípio da legalidade, tanto em sede constitucional, quanto no

que dispõe o art. 6º, inciso IV9, da Deliberação CVM nº 538/08 e, também, impossibilitando o contraditório e a ampla defesa

dos Defendentes.

17. Os Defendentes alegaram ainda que:

“antes de qualquer finalização de negócios, ou de simplesmente se fiar em uma nota de risco atribuída por terceiro,

a Gestora tratou de avaliar profundamente a saúde da empresa que, até o momento da realização das operações,

mostrou-se forte e consolidada no mercado, haja vista as certidões obtidas e juntadas (...). Esta informação não

carece de importância, já que demonstra a diligência empregada pela Gestora, em conjunto à Administradora, para

comprar os papéis de empresa que, segundo esta verificação, não apresentava indícios de problemas.” (fl. 287 e fls.

581-593).

18. A Defesa apresenta também exemplos de “ativos financeiros adquiridos mediante apresentação der ating preliminar”

(fl. 288 e fls. 581-593).

19. O fundo seria composto por investidores qualificados, conforme o disposto na Instrução CVM Nº 409, art. 109, inciso

III10, que sabiam dos riscos do Fundo. Além disso, o risco de crédito estaria expressamente disposto no Art. 8º, §1º, inciso II,

do regulamento do Fundo.

20. Por fim, a Gestora alega que não teria se mantido inerte ou agido com falta de diligência. Após os eventos, sua

remoção foi rejeitada pelos cotistas que entenderam que as medidas necessárias estariam sendo tomadas para o

acompanhamento do crédito da CCB.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2013.

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

------------------------1

Art. 14. Após a apresentação das defesas, os autos serão encaminhados ao Colegiado, para sorteio de um Diretor, que

funcionará como Relator.

(...)

§2º Caso somente parte dos acusados apresente proposta de Termo de Compromisso, ela será apreciada em processo

apartado do Processo Administrativo Sancionador, o qual prosseguirá com relação aos demais acusados.

2

Em 13/09/2011 o fundo mudou de classe para “Renda Fixa” e teve sua denominação alterada para RP Fundo de

Investimento Renda Fixa de Crédito Privado.

3

No âmbito do Processo CVM nº RJ-2010-17470, a Gerência de Acompanhamentos de Fundos verificou Demonstrativo de

Composição e Diversificação de Ativos, relativo a novembro de 2010, que o Fundo possuía as duas CCB da OMG, com

vencimento em 15/07/2012 e em 06/02/2013 e que somavam cerca de R$ 7,6 milhões.

4

Art.65. Incluem-s entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução:

(...)

XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto;

5

Art. 57. A contratação de terceiros devidamente habilitados ou autorizados para a prestação dos serviços de administração,

conforme mencionado no art. 56, é faculdade do fundo, sendo obrigatória a contratação dos serviços de auditoria

independente (art. 84) e, quando não estiver o administrador devidamente autorizado ou credenciado para a sua prestação,

os serviços previstos nos incisos III, IV, V e VI.

(...)

§5º Sem prejuízo do disposto no § 2º, o administrador e cada prestador de serviço contratado respondem perante a CVM, na

esfera de suas respectivas competências, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo e às

disposições regulamentares aplicáveis.

6

Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que

todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação

aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e

respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão; (...)

7 7o A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida à

pessoa jurídica domiciliada no País que:

II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sóciogerente autorizado a exercer a atividade pela CVM; (...)

8

Art. 17. A pessoa natural ou jurídica, no exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, é

diretamente responsável, civil e administrativamente, pelos prejuízos resultantes de seus atos dolosos ou culposos e pelos

que infringirem normas legais, regulamentares ou estatutárias, sem prejuízo de eventual responsabilidade penal e da

responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito privado que a contratou ou a supervisionou de modo inadequado.

Parágrafo único. Os integrantes de comitê de investimento, ou órgão assemelhado, que tomem decisões relativas à

aplicação de recursos de terceiros, têm os mesmos deveres do administrador de carteira.

9

Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão constar:

10

Art. 109. Para efeito do disposto no artigo anterior, são considerados investidores qualificados:

(...)

III – entidades abertas e fechadas de previdência complementar;

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N.º RJ2012/869

Acusados: BI Capital Gestão de Recursos Ltda.

Reinaldo Zakalski da Silva

Assunto: Responsabilidade de gestor de fundo de investimento e seu administrador por infração as art. 65, inciso XIII, c/c

art. 57, §5º, e 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº409/04.

Relatora: Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

VOTO

1 Inicialmente, informo que dois indiciados deste processo, a O.T.S.S.A., - administradora do BI-INVEST FI

REFERENCIADO, - e o seu diretor M.S.O., apresentaram proposta de termo de compromisso em 29.05.2012. Tal proposta

encontra-se pendente de análise, portanto, nos termos do Art. 14, §2º1, da Deliberação CVM 538/08 o presente voto se

restringirá aos demais indiciados.

2. A gestora do BI-INVEST FI REFERENCIADO2 (“Fundo”), BI Capital Gestão de Recursos Ltda (“BI Capital” ou “Gestora”),

e seu diretor responsável, Sr. Reinaldo Zakalski da Silva, foram acusados por infração ao art. 65, inciso XIII3, c/c o art. 57,

§5º4, e ao art. 65-A5, inciso I, da Instrução CVM nº 409/04, pela aquisição de duas Cédulas de Crédito Bancário (“CCB”) da

OMG Filho & Companhia Ltda com classificação de risco (rating) preliminar, não definitivo, (“OMG” ou “Emissora”) em

violação ao art. 7º, §11, do regulamento do Fundo.

3. O art. 7º, §11, do regulamento do Fundo, transcrito no item 4 do Relatório a este Voto, prevê que os ativos de crédito

que poderão compor a carteira do fundo deverão obter uma classificação mínima que indique, na visão de uma das agências

de risco elencadas no regulamento, um baixo risco de crédito (fls. 32-33).

4. As CCBs em questão teriam sido adquiridas com base em avaliações preliminares da Austin, validas por dois meses,

e datadas de 07.12.2009 e 26.07.2010, que indicavam baixo risco de crédito (BBB), sendo importante destacar o seguinte

trecho da segunda publicação (fl. 151):

“A presente classificação tem caráter preliminar, sendo válida pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a data

de sua atribuição, ou seja, até o dia 26 de setembro de 2010. Este rating preliminar não deve ser

interpretado como uma opinião final da Austin Rating acerca do risco de crédito da emissão,

visto que está baseado em documentos e informações preliminares. Desse modo, a confirmação do

rating está condicionada ao recebimento, por esta agência, da versão final das CCB, dos instrumentos que

validam as garantias e dos demais contratos que compõem a estrutura desta operação”. (Grifo da Relatora)

5. Dentre os documentos que se encontravam pendentes estavam os contratos que a OMG pretendia renovar com a

Elektro S.A., companhia para quem já vinha prestando serviços há mais de 20 anos. Esses contratos são apresentados na

Tabela 1 e foram reconhecidos pela defesa (fl. 283) como de suma importância para viabilidade financeira da Emissora.

Havia uma expectativa generalizada dos agentes envolvidos na operação que tal renovação realmente ocorreria, fato que,

contudo, não se realizou. Devido a não renovação dos contratos, a Emissora passou a enfrentar dificuldades financeiras,

requerendo a recuperação judicial e prejudicando o pagamento das CCBs. Posteriormente, em 04/03/2011, a Austin divulgou

seu rating definitivo, retirando a classificação de baixo risco de crédito e atribuindo a classificação CCC, considerada grau

especulativo.

Tabela 1 – Contratos Não Renovados pela Elektro

Fonte: fls. 283 e 391

6. Em consonância com as provas constantes dos autos, tem-se que a adequada verificação do dever de diligência da BI

Capital na aquisição das duas CCBs com o rating preliminar, não pode prescindir da consideração dos seguintes aspectos:

a. O valor em carteira das CCBs na data do fato relevante, 16/12/10, era de R$ 7.314.605,26 ou 15,24% do

Patrimônio Líquido do Fundo, R$ 47.996.097,51. Esta era a segunda maior participação de um risco de

crédito; a maior correspondia a 16,09% do patrimônio líquido (fl. 25).

b. Conforme mencionado pela Defesa, o Fundo adquiriu CCBs que totalizavam R$ 8,5 milhões, em duas

tranches, a primeira de R$ 6 milhões em 15/01/10 e a segunda de R$ 2,5 milhões em 06/08/10. Estes

valores correspondiam a 100% das CCBs emitidas. As CCBs não foram subscritas por nenhum outro

investidor do mercado.

c. O estruturador da CCB era a BI Invest, conforme descrito nor ating da Austin (fl. 53) e consoante restou

destacado no item 45 do Termo de Acusação (fl. 218). O contrato entre a BI Invest Assessoria Empresarial e

Intermediação de Negócios Ltda (fls. 415-427) datado de 02/08/2010, e aditado em 11/11/10 para incluir a

gestão dos contratos da CPFL (fls. 527-530), dispõe em sua cláusula 3.2 o seguinte:

“A CONTRATANTE [OMG] pagara à CONTRATADA [BI Invest], pelos serviços e atividades descritos

nos parágrafos (vii) a (x) da cláusula 1 deste contrato, o equivalente a 11% do valor obtido junto às

instituições financeiras, devido apenas após o efetivo crédito em conta corrente da CONTRATANTE

do valor líquido do financiamento obtido, independente do valor mensal”6 (fl. 421).

d. A estruturadora da CCB pertencia ao mesmo grupo da Gestora. Não se pode presumir que o Grupo BI não

possuía estruturas separadas e independentes (chinese wall). Contudo, ao adquirir uma segunda CCB em

06.08.10, que aumentaria este risco, já elevado, para cerca de 15% do patrimônio líquido de um fundo

previdenciário, cuja estruturação foi feita por sociedade parte do mesmo grupo econômico, a Gestora

deveria ter muito mais cuidado na sua seleção. Este ponto é particularmente relevante, na medida em que

a BI Invest Assessoria estava recebendo uma comissão de estruturação de 11% do valor recebido pela

companhia. O contrato e o aditamento foram subscritos pelo Sr. Reinaldo Zakalski, representando a BI

Invest Assessoria, e também diretor responsável da BI Capital Gestora de Recurso Ltda pelos fundos

perante a CVM.

e. Conforme mostra a Tabela 1, dois contratos com a Elektro venceram no dia 31.07.2010 no valor de R$ 34,4

milhões, ou um terço de todos os contratos, e não foram renovados pela companhia distribuidora. Eles eram

chaves para a saúde financeira da OMG conforme reconhecido pela própria Defesa. Contudo, a BI adquiriu

em 06.08.10 CCBs emitidas pela OMG, mesmo depois desta não ter renovado os contratos vencidos em

julho e quando a BI Invest Assessoria receberia 11% dos recursos das CCBs pela estruturação, conforme

contrato assinado pelo Sr. Reinaldo Zakalski.

f. Segundo carta com timbre da BI Banco de Negócios subscrita pelo Sr. Reinaldo Zakalski para a O.T.S.S.A.

datada de 21/12/10 (fls. 351-356), um dos objetivos da OMG era o “alongamento do endividamento de curto

prazo, investimentos e capital de giro para início de outros dois contratos com a CPFL que estavam sendo

fechados....” (fl. 353). Por outro lado, o relatório da “Proposta de Operações – CCB – Banco Banif” assinado

pelo Sr. Reinaldo Zakalski (fls. 405-407) em 19/07/10 para a segunda tranche da CCB informa que:

“o valor líquido da operação se destinará a pagamento de operação em aberto no Banco

Cruzeiro do Sul conforme combinado com o cliente O. M Garcia, desde que haja liberação

imediata das travas.” (negrito no original).

7. Se os recursos iam para o Banco Cruzeiro do Sul, eles não liberariam caixa para capital de giro.

8. Observo que a taxa efetiva a ser paga pela OMG era muito mais elevada do que a remuneração nominal prevista nas

CCBs. Em 15.01.10, o Fundo comprou uma primeira CCB (R$ 6 milhões), cuja remuneração era CDI+5,75%a.a. (fl. 360). Além

desta taxa de juros, correspondente a 166% do CDI na data da emissão da 1ª CCB, a OMG, deveria aplicar 10% do valor da

CCB em um fundo de reserva, pagar 1% para o Banif, banco registrador, e R$ 11.000,00 para a Austin (fls. 360 - 361). A

segunda CCB foi adquirida em 06.08.10. Ela era remunerada a CDI+5%a.a. (147% do CDI na data), taxa de 2% para emissão

da CCB a ser paga ao Banco Banif (fls. 405-407), mais 11% de taxa de estruturação para a BI Invest Assessoria conforme

mencionado no item 6.c acima.

9. Os indicadores financeiros selecionados anexados aor ating definitivo da Austin (fls. 162-163), do 1º trimestre de

2010, antes, portanto, da aquisição da segunda CCB, mostram que a companhia já estava bastante endividada. O

endividamento chegava a 470% do patrimônio líquido e a despesa financeira equivalia ao resultado operacional. A margem

líquida era zero. Nestas circunstâncias, não ter os contratos vincendos em julho de 2010 renovados era praticamente

decretar a ruína da OMG. Evidentemente, os indicadores financeiros estavam disponíveis à BI Capital (gestora do fundo que

adquiriu a CCB) e à BI Invest Assessoria (estruturadora da CCB).

10. Em sua manifestação prévia, a BI Capital informa que:

“em complemento à verificação e análise da empresa por parte da Gestora, antes de qualquer liberação de recursos,

foram extraídas certidões negativas de débitos previdenciários, de tributos federais e da dívida ativa da união, em

que nenhum apontamento foi detectado (Anexo VI).

(...)

De qualquer maneira o relatório do Serasa Experian foi extraído sem que contivesse qualquer fator relevante em seu

cadastro, ou mesmo qualquer aspecto que desabonasse a emissão das CCB´s em questão” (fl. 110).

11. De fato, a certidão da Serasa de 12.01.10 não traz nenhum apontamento (fl. 258-259). Contudo, o que chama

atenção no Anexo VIII da manifestação prévia e da Defesa é o Relatório “Evolução Cronológica – CCBs OM Garcia”

apresentado pelos Defendentes (fls. 129-130 e 357-358). Neste Relatório aparecem todos os passos dados pela BI e as datas

de todos os eventos ligados a CCB, desde a apresentação da empresa ao Grupo BI em agosto de 2009 até os contatos com a

Elektro em abril de 2011, solicitando reunião para tratar dos valores pertinentes a CCB após o pedido de recuperação

judicial. Ao longo de 93 eventos nesta cronologia, destaca-se a consulta realizada na Serasa, em janeiro de 2010, antes da

aquisição da 1ª tranche da CCB. O que chama atenção é que o mesmo procedimento não se repete quando da aquisição da

segunda tranche em agosto de 2010. E isto é, no mínimo, estranho.

12. Se uma consulta a SERASA foi feita em janeiro de 2010, nas vésperas da aquisição da 1ª tranche da CCB, por quê não

realizá-la novamente justamente quando dois contratos vencidos em 31.07.10 e dois a vencer em 30.08.10 não haviam

ainda sido renovados? Contratos de montantes elevados costumam demandar negociações que podem se estender por

muito tempo. Se os contratos de julho não haviam sido negociados, como justificar o aumento da participação, já elevada em

relação ao patrimônio do fundo, sem um rating definitivo, e sem a devida consulta ao órgão de proteção ao crédito. Nos

autos consta consulta realizada pela BI Fomento Mercantil Ltda (fl. 497-499), no qual constam as cinco ocorrências de

pendência financeira mais recentes, a mais antiga datada de 21.08.2010 (fl. 498). Nesta mesma folha, aparecem as últimas

cinco consultas realizadas a respeito da OMG e na qual consta que a mesma BI Fomento havia feito consulta em 22.10.2010.

Portanto, chama atenção que não conste nos autos consulta pelo Grupo BI a Serasa nas vésperas da aquisição da 2ª tranche

da CCB, também adquirida com base em rating preliminar.

13. A inserção pela Austin do aviso no informe do 2º rating preliminar datado de 26.07.10 mencionado no item 4 acima

(fl. 151) é esclarecedora. A agência de risco informa claramente que o rating não era uma opinião final da Austing acerca do

risco da emissão e “que estava condicionado ao recebimento” pela agência das garantias e dos contratos que compunham a

estrutura da operação. Ora, se o rating era CONDICIONADO aos contratos, como admitir a aquisição de CCB após o

vencimento de dois contratos, reconhecidamente importantes para o equilíbrio financeiro do emitente, cuja renovação não

ocorreu? E mais, dois outros contratos, também importante iriam vencer em seguida.

14. Observe-se que a distinção entre rating preliminar e definitivo não é feito pela CVM, mas pela própria Austin. Assim,

a meu ver, não procede a alegação da Defesa de que a presente acusação não estaria fundamentada, pois faltaria um

dispositivo na norma informando que a exigência de rating excluiria o preliminar e teria que ser definitivo. É a própria

agência classificadora de risco que diz que o rating preliminar não representa a opinião final da agência. Não se pode admitir

que este seja considerado como suficiente a satisfazer classificação que o regulamento do Fundo e o seu cotista exigiam. No

caso concreto, não há como se admitir a compra de CCB com classificação de risco de crédito preliminar e CONDICIONADA à

renovação de contratos que não se concretizaram.

15. O caso é ainda mais grave, quando a aquisição da 2ª tranche ocorre depois do fim de dois grandes contratos em

julho. Evidentemente, a renovação dos contratos não dependia somente da vontade da OMG, mas, também, da Elektro S.A.

Essa esperança se mostrou infundada e a capacidade de pagamento da OMG foi prejudicada, consequentemente colocando

as CCBs em default. Não há nenhuma evidência nos autos de que havia uma negociação com a Elektro em andamento para

renovar qualquer dos quatro contratos da Tabela 1.

16. E o que torna a falha no dever de diligência da BI Capital ainda mais grave, no caso concreto, é o seu conflito com a

BI Invest Assessoria, ambas representadas pelo Defendente Reinaldo Zakalski. Afinal, além de ter estruturado as CCB

(conforme item 45 do Termo de Acusação), a BI Assessoria receberia 11% do valor da 2ª tranche da CCB. O conflito de

interesses é evidente e, neste caso, exigia ainda mais diligência da Gestora do mesmo grupo, quando da aquisição do ativo

para o Fundo.

17. A Defesa argui que os investidores do fundo eram qualificados e sabiam dos riscos inerentes a este. O caso, contudo,

não é a ciência pelos cotistas do Fundo de que este estava correndo risco de crédito privado, mas sim que a inclusão de

ativos com este risco estava condicionada à apresentação de rating. Evidentemente não se pode considerar baixo risco de

crédito o papel com rating preliminar condicionado. Além disso, o fato de que os cotistas votaram por manter o gestor do

Fundo não implica afastar a responsabilidade deste pelos atos praticados no exercício de suas funções. Ademais, na

Assembleia Geral de Cotistas do Fundo de 16/05/11 foi decidido pela totalidade dos cotistas presentes (94,85% do total) “que

não sejam feitas novas aquisições de ativos pelo Gestor, até que seja deliberado novamente em assembleia em forma

contrária” (fl. 123).

18. Isto posto, entendo que a BI Capital agiu com infração ao dever de diligência por adquirir ativos financeiros sem o

rating final da agência, assumindo o risco de não renovação dos contratos entre a OMG e a Elektro S.A., como também, que

violou o regulamento do Fundo ao adquirir ativos que não eram classificados definitivamente (não sendo uma opinião final)

como “baixo risco de crédito” por uma das agências de risco listadas no mesmo.

19. Assim, considerando a gravidade das condutas apuradas e das respectivas infrações, voto, com base nas provas dos

autos:

a. Pela condenação da BI Capital, na qualidade de gestora do BI-INVEST FI REFERENCIADO, pelo

descumprimento dos artigos 65, inciso XIII, combinado com o art. 57, § 5°, e 65-A, inciso I, da Instrução CVM

nº 409/2004, ao adquirir duas CCB em 15.01.2010 e 06.08.2010, nos valores de R$6.000.000,00 e

R$2.500.000,00, respectivamente, sem a classificação definitiva emitida por agência de rating, à multa de

R$500.000,00 com fundamento no art. 11, inciso II, c/c o inciso I, § 1º, da Lei 6.385/76.

b. Pela condenação do Sr. Reinaldo Zakalski da Silva, na qualidade de Diretor da BI Capital, pelo

descumprimento dos artigos 65, inciso XIII, combinado com o art. 57, § 5°, e 65-A, inciso I, da Instrução CVM

nº 409/2004, ao adquirir duas CCBs em 15.01.2010 e 06.08.2010, nos valores de R$6.000.000,00 e

R$2.500.000,00, respectivamente, sem a classificação definitiva emitida por agência de rating, à multa de

R$500.000,00 com fundamento no art. 11, inciso II, c/c o inciso I, § 1º, da Lei 6.385/76.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2013.

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

-----------------------------1

Art. 14. Após a apresentação das defesas, os autos serão encaminhados ao Colegiado, para sorteio de um Diretor, que

funcionará como Relator.

(...)

§2º Caso somente parte dos acusados apresente proposta de Termo de Compromisso, ela será apreciada em processo

apartado do Processo Administrativo Sancionador, o qual prosseguirá com relação aos demais acusados.

2

Em 13/09/2011 o fundo mudou de classe para “Renda Fixa” e teve sua denominação alterada para RP Fundo de

Investimento Renda Fixa de Crédito Privado.

3

Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução:

(...)

XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto; (...)

4

Art. 57. A contratação de terceiros devidamente habilitados ou autorizados para a prestação dos serviços de administração,

conforme mencionado no art. 56, é faculdade do fundo, sendo obrigatória a contratação dos serviços de auditoria

independente (art. 84) e, quando não estiver o administrador devidamente autorizado ou credenciado para a sua prestação,

os serviços previstos nos incisos III, IV, V e VI.

(...)

§5º Sem prejuízo do disposto no § 2º, o administrador e cada prestador de serviço contratado respondem perante a CVM, na

esfera de suas respectivas competências, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo e às

disposições regulamentares aplicáveis.

5

Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que

todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação

aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e

respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão; (...)

6

A cláusula 1.vii dispõe: “A CONTRATADA prestará ainda consultoria e intermediação para obtenção de empréstimos

financeiros, compreendendo para tanto o acesso a contas bancárias que forem necessárias, bem como levantamento de

mercado, contatos para viabilidade junto a instituições financeiras, créditos e demais Fundos, para auxílio e intermediações

de empréstimos”.

Manifestação de voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes na Sessão de Julgamento do

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/869 realizada no dia 30 de abril de 2013.

Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

DIRETOR

Manifestação de voto da Diretora Luciana Dias na Sessão de Julgamento do Processo

Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/869 realizada no dia 30 de abril de 2013.

Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora.

Luciana Dias

DIRETORA

Manifestação de voto do Diretor Otavio Yazbek na Sessão de Julgamento do Processo

Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/869 realizada no dia 30 de abril de 2013.

Eu também acompanho o voto da Relatora, senhor Presidente.

Otavio Yazbek

DIRETOR

Manifestação de voto do Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, na Sessão de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/869 realizada no dia 30 de abril de 2013.

Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado

desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu aplicar aos acusados multa pecuniária individual, nos termos do voto da

Diretora-relatora.

Encerro a Sessão, informando que os acusados punidos poderão interpor recurso voluntário, no prazo

legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Leonardo P. Gomes Pereira

PRESIDENTE