Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0043079 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 30/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Apartado Restrito nº 08700.012439/2014-03, relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08012.002222/2011-09 Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representados: Hipolabor Farmacêutica Ltda., Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. Advogados: Walker Tonello Júnior, Bruno Kalil Nascimento e Rafael Alencastro Moll. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto cartel em licitações públicas promovidas pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais para aquisição de medicamentos. Quebra de sigilo telefônico. Busca e apreensão realizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Prova emprestada. Instauração de Processo Administrativo nos termos dos artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”,“c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 07/05/2012, conforme Nota Técnica de fls. 78-94, acolhida pelo Despacho de fl.

85, com vistas a apurar supostas infrações à ordem econômica ocorridas em licitações públicas promovidas pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais para aquisição de medicamentos, em especial nos procedimentos licitatórios Pregões nº 26/2007 e 58/2008, conduta essa passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94[1], vigente à época dos fatos. Em 08/02/ 2011, a Secretaria de Direito Econômico (SDE[2]) recebeu o Ofício nº 41/11/CAOET[3] do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais, por meio do qual o referido Órgão solicitou parecer acerca do “Relatório sobre processos licitatórios envolvendo as empresas Hipolabor Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda. e Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda.”, fls. 02 - 24, elaborado pela equipe técnica do Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Em 14/03/2011, a SDE prestou as informações solicitadas por meio do Ofício nº 1610/2011, que apontou a existência de indícios de infrações à ordem econômica a serem apurados pelo Ministério Publico do Estado de Minas Gerais, fls. 25 - 28. Em 29/03/2011, a SDE recebeu o Ofício nº 96/11/CAOET do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais, que encaminhou os Autos Circunstanciados da Interceptação Telefônica, fls.

35 a 69, produzidos no bojo da Medida Cautelar nº 0567.10.005.042-4/2010, requerida pelo Parquet estadual como consectário das investigações levadas a feito em face de Hipolabor Farmacêutica Ltda. e respectivos sócios. Encaminhou, ainda, cópia da decisão que autoriza a utilização dessas provas no âmbito administrativo, proferida pelo Juízo da Comarca de Sabará – MG, fls. 31 - 34. Em 20/07/2011, a SDE recebeu o Ofício nº 389/2011/CAOET do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais, fls. 70 - 71, em que informou a realização de buscas e apreensões no contexto da investigação, e que, em julgamento de mérito no Habeas Corpus 1.0000.11.023223-8/000, foi preservada a validade da documentação, ensejando o prosseguimento da apuração administrativa perante a SDE. Em 28/09/2011, a SDE recebeu o Ofício nº 495/2011/CAOET do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais, fl. 72, que encaminhou cópia reprográfica da documentação apreendida por ocasião das buscas e apreensões levadas a efeito nos endereços comerciais das pessoas jurídicas Hipolabor Farmacêutica Ltda., Sanval Indústria e Comércio Ltda. e Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. Tal documentação foi autuada em apartados de acesso restrito ao Cade e os Representados, fls. 01 - 2746.

Posteriormente, o Ministério Publico do Estado de Minas Gerais enviou o Ofício nº 495/2011/CAOET, em que encaminhou cópia dos arquivos magnéticos extraídos dos computadores apreendidos, documentos que também foram autuados em apartado de acesso restrito ao Cade e aos Representados, fls. 01 - 04. Em 03/05/2013, a Superintendência Geral (SG/CADE) solicitou à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCade) a elaboração de parecer sobre a legalidade do acervo probatório encaminhado pelo Parquet. Em 06/06/2013, a ProCade elaborou parecer sugerindo o prosseguimento das investigações no âmbito deste órgão e o requerimento de autorização para o compartilhamento de provas. Em 27/08/2013, a ProCade requereu nos autos da Medida Cautelar nº 0567.10.005.042-4/2010, o “compartilhamento dos elementos probatórios colhidos para utilização das provas” na instrução do presente Inquérito Administrativo, em especial o inteiro teor das interceptações, com os respectivos áudios e transcrições. Em 24/09/2013, o Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo Guimarães Moreira, autorizou o pedido de compartilhamento formulado pela ProCade e facultou amplo acesso aos autos da Medida Cautelar, bem como extração de cópias dos seus documentos, fls. 229 - 231. Em 13/11/2014, a SG/Cade enviou o Ofício nº 5104/2014 para o Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, Dr.

Denilson dos Reis Gomes, solicitando cópia das mídias contendo as interceptações telefônicas, bem com a íntegra das degravações obtidas nos autos da Medida Cautelar acima mencionada, fls. 227 – 228. Em 25/11/2014, o Delegado de Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, Dr. Denílson dos Reis Gomes, em resposta ao Ofício nº 5104/2014, encaminhou cinco mídias contendo as interceptações telefônicas realizadas no bojo da Medida Cautelar nº 0567.10.005.042-4, que foram autuadas no apartado de acesso restrito nº 08700.011110/2014-25. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Aspectos gerais da repressão a cartéis Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta.

Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[4]. Com efeito, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões. Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), empresas participantes de um cartel[5] estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Cade que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras.

Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa.[6] Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa[7]. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde[8]. Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado[9], e também a ações civis públicas[10] de autoria do Ministério Público e outros legitimados[11]. Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea.

Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem sucedida. No próximo tópico serão abordadas algumas particularidades da persecução a cartéis em licitação – hipótese em que se enquadra o presente caso – e a seguir serão apresentados os indícios de infração à ordem econômica obtidos, até o momento, pela presente investigação. II.2 Particularidades da persecução a cartéis em licitações públicas As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, tal como também verificado na presente hipótese, as condutas colusivas entre concorrentes implicam, ainda, a redução da eficiência dos gastos públicos, processo no qual os recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas – são transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nos certames licitatórios. As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[12], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).

As propostas fictícias, ou de corbertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppresion”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ainda sobre as competências em matéria de licitação, é importante esclarecer que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos – como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos –, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Por essa razão, ao longo da presente nota somente serão abordados aspectos relacionados aos fatos investigados que digam respeito à suposta prática de cartel entre concorrentes. A partir do acima exposto, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso em face dos Representados, que justificam a instauração de Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011. II.3 Da suposta existência de conduta colusiva entre os Representados II.3.1 Síntese dos fatos O presente feito tem por objeto apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas à aquisição de medicamentos.

As apurações tiveram início a partir de informações apresentadas pelo Ministério Público de Minas Gerais e foram complementadas pelas interceptações telefônicas realizadas e pelo material apreendido nas diligências de busca e apreensão ocorridas nas sedes das empresas investigadas, cuja análise apontou indícios de que, em verdade, o suposto cartel teria objeto mais amplo do que o indicado quando da instauração do presente Inquérito Administrativo. Conforme será demonstrado a seguir, o conjunto probatório reunido permite concluir pela presença de fortes indícios de que as empresas e pessoas físicas discriminadas no próximo tópico teriam celebrado ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. Nos tópicos a seguir, serão indicadas as pessoas físicas e jurídicas que devem figurar como Representadas nos presentes autos, sendo logo em seguida apresentados os principais indícios de infração à ordem econômica apurados até o momento, justificando a continuidade das investigações em sede de Processo Administrativo.

II.3.2 Dos Representados[13] Com base na análise dos documentos e das informações obtidas nos autos, entende-se que há indícios robustos de que as seguintes empresas teriam celebrado ajustes anticompetitivos entre si, em suposta infração à ordem econômica tipificada na Legislação de Defesa da Concorrência: Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., CNPJ nº 67.729.178/0001-49, endereço Avenida 62 A, nº 419, Jardim América, Rio Claro/SP, CEP: 13.506-056 (“RIOCLARENSE”); Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., CNPJ nº 44.734.671/0001-51, endereço Avenida Paoletti, nº 363 - Nova Itapira, Itapira - SP, CEP: 13974-070 e/ou Rodovia Itapira – Lindoia, S/N, Estância Cristália, Itapira/SP, CEP 13974-900 (“CRISTÁLIA”); Dimaci Material Cirúrgico Ltda., CNPJ nº 90.251.109/0001-94, endereço Rua João Guimarães, nº 182, Santa Cecília, Porto Alegre/RS, CEP: 90630-170 (“DIMACI”); Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, CNPJ nº 08.778.201/0001-26, endereço Avenida Barão de Bonito, 450, Várzea, Recife/PE, CEP 50740-080 (“DROGAFONTE”); Hipolabor Farmacêutica Ltda., CNPJ nº 19.570.720/0001-10, endereço Rodovia BR 262, km 12,3, Borges, CEP 34.735-010, Sabará/MG (“HIPOLABOR”); Laboratório Teuto Brasileiro S.A., CNPJ nº 17.159.229/0001-76, endereço VP – 7 Módulo 1, Quadra 13, Daia, Anápolis/GO, CEP 75133-666 (“TEUTO”) e/ou VLA VP 7D, Módulo 11, S/N, Quadra 13, Daia, Anápolis/GO, CEP 75132-140;

Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., CNPJ nº 53.246.997/0001-20, endereço Avenida Sete de Setembro, nº 1210, Centro, Diadema/SP, Cep: 09912-010 (“MACROMED”); Mafra Hospitalar Ltda., CNPJ nº 12.420.164/0001-57, endereço Av. Luiz Maggioni, 2727, Distrito Empresarial Pref. Luiz Roberto Jábali, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14072-055 (“MAFRA”); Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., CNPJ nº 05.896.551/0001-07, Rua Minas Gerais, 829, Posse, Nova Iguaçu/RJ, CEP 26061-360 (“MERRIAM”); Netfarma Comércio Online S.A., CNPJ nº 15.148.319/0001-36, endereço Avenida das Nações Unidas, nº 22.351, Entrada C 3 Pavimento, Vila Almeida, CEP: 04.795-100, São Paulo/SP (“NETFARMA”); NovaFarma Indústria Farmacêutica, CNPJ nº 06.629.745/0001-09, endereço Avenida Brasil Norte, nº 1255, Cidade Jardim, Anápolis/GO, CEP 75080-240 (“NOVAFARMA”); Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A.), CNPJ nº 81.887.838/0001-40, endereço Rua João Bettega, Mundo Novo, Curitiba/PR, CEP 81350-000 (“PRODIET”); Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., CNPJ nº 07.524.484/0001-17, endereço Avenida Jose Candido da Silveira, nº 497, Cidade Nova, CEP 31.170-000, Belo Horizonte/ MG (“RHAMIS”); Sanval Comércio e Indústria Ltda., CNPJ nº 61.068.755/0001-12, endereço Avenida Nicolau Alayon, nº 441, Interlagos, CEP 04.802-000, São Paulo/SP (“SANVAL”);

Torrent do Brasil Ltda., CNPJ nº 33.078.528/0001-32, endereço Rua Flórida, nº 1738, 5º andar, Cidade Monções, CEP 04565-001, São Paulo/SP e/ou Avenida Tamboré, nº 1180, Módulo A 5, Tamboré, CEP 06460-000, Barueri/SP (“TORRENT”). Há também indícios robustos de que as seguintes pessoas físicas teriam colaborado para a suposta infração à ordem econômica tipificada na Legislação de Defesa da Concorrência: Altisberto Martins Ferreira, CPF nº 275.309.062-91, Rua T 37 S/N, QD 161, LT 16 21, Setor Bueno, CEP 74230-020, Goiânia/GO (“Altisberto Ferreira”); André Neves de Magalhães, CPF nº 059.035.236-92, Rua Tomaz Gonzaga, n. 530, apto. 2600, Lourdes, CEP 30180-140, Belo Horizonte/MG (“André Magalhães”); Apolônio Fernandes dos Santos, CPF nº 713.105.256-68, Rua Padre Demerval Gomes, n. 367, Ap. 401, Coração Eucarístico, CEP 30535-470, Belo Horizonte/MG; (“Apolônio dos Santos”) Armando Pedro Tortelli, CPF nº 301.966.479-91, Avenida Nossa Senhora Aparecida, n. 1514, casa 10, Cond. Belleville Seminário, CEP 80310-100, Curitiba/PR (“Armando Tortelli”); Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, CPF nº 293.247.854-00, Avenida Dezessete de Agosto, n. 2594, ap. 502, Casa Forte, CEP 52061-540, Recife/PE (“Eugênio Filho”); Felipe de Melo Campos Chaves, CPF nº 034.758.269-92, Rua Fausto Nunes Vieira, n. 120, ap. 801, Belvedere, CEP 30320590, Belo Horizonte/MG (“Felipe Chaves”); Fernando José de Paula, CPF nº 046.916.896-05, Rua Deiro Marra, n.

3477, Eneas Aguiar, CEP 38740-000, Patrocínio/MG (“Fernando de Paula”); Gustavo Neves de Magalhães, CPF nº 053.214.066-42, Rua Tomaz Gonzaga, n. 530, ap. 2600, Lourdes, CEP 30180-140, Belo Horizonte/MG (“Gustavo Magalhães”); Júlio Issao Miyaoka, CPF nº 048.143.418-65, Rua Pedro Corniate, n. 68, Cerâmica, CEP 09531-120, São Caetano do Sul/SP (“Júlio Miyaoka”); Lúcio Mauro Santos Broseguini, CPF nº 024.612.877-16, Rua Daniel Abreu Machado, n. 214, Itararé, CEP 29047-540, Vitória/ES (“Lúcio Broseguini”); Luiz Eustáquio Silva, CPF nº 23461160172, Rua Belfort Roxo, n. 170, ap. 201, Bloco 01, Grajaú, CEP 30460-230, Belo Horizonte/MG (“Luiz Silva”); Renato Alves da Silva, CPF nº 829.318.606-20, Rua José Ferreira Cascão, n. 30, ap. 600, Belvedere, CEP 30320-720, Belo Horizonte/MG (“Renato Silva”). Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos abaixo indicados, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas envolvidas no alegado cartel:

Representado Empresa Cargo Altisberto Ferreira NOVAFARMA André Magalhães HIPOLABOR Apolônio dos Santos RIOCLARENSE Armando Tortelli PRODIET Eugênio Filho DROGAFONTE Gerente de Licitações Felipe Chaves RHAMIS Fernando de Paula RIOCLARENSE Gustavo Magalhães SANVAL Júlio Miyaoka MACROMED Lúcio Broseguini PRODIET Representante Comercial Luiz Silva HIPOLABOR Renato Silva HIPOLABOR II.3.3 Dos indícios da existência de conduta colusiva II.3.3.1 Do objeto do suposto cartel Em síntese, o presente feito tem como ponto central apurar suposto cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos em vários Estados do país, tais como Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco. As práticas teriam ocorrido possivelmente desde ao menos 2007, estendendo-se, a princípio, até o momento da realização das buscas e apreensões, em abril de 2011. Foram identificados indícios robustos de que os Representados teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordada, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

Resumidamente, com vistas a implementar tais condutas, os Representados mantinham frequente comunicação com vistas a monitorar as licitações que ocorreriam e acordar entre os possíveis participantes: (i) valores a serem ofertados; (ii) quais seriam as empresas que venceriam determinada licitação; (iii) como os lotes de cada licitação seriam divididos; (iv) quais empresas apresentariam propostas ou lances de cobertura; (v) quais empresas retirariam suas propostas ou não apresentariam lances. As supostas comunicações geralmente se davam antes e durante os processos licitatórios e tinham por objetivo definir preços e condições de participação nas licitações, bem como monitorar o cumprimento ou não de tais acordos, de forma a mitigar eventuais desvios entre seus participantes. Passa-se, pois, à análise detalhada dos indícios de infração à ordem econômica coligidos nos autos. II.3.3.2 Dos indícios Conforme relatado, esta investigação iniciou-se a partir de informações apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais sobre possível ação concertada das empresas HIPOLABOR, SANVAL e RHAMIS no contexto de licitações promovidas pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais para aquisição de medicamentos, tal como observado nos procedimentos licitatórios Pregões nº 26/2007 e 56/2008, fls. 02-24.

Em síntese, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais analisou o comportamento das empresas HIPOLABOR, SANVAL e RHAMIS na fase externa de duas licitações estaduais - Pregão nº 26/2007 e Pregão nº 56/2008, em Sistema de Registro de Preços – cujos 80 (oitenta) lotes referiam-se à aquisição de medicamentos e identificou 04 (quatro) condutas recorrentes nas licitações analisadas, e que apontavam para a existência de indícios de adoção de condutas concertadas entre concorrentes em licitações: ausência de competição da fase de lances[14]; inabilitações por motivos banais[15]; identidade de valores e/ou variação em intervalos regulares das propostas de preço apresentadas pelos licitantes[16]; e empresas distribuidoras que apresentaram propostas de preço com valores inferiores às propostas apresentadas pelas fabricantes dos produtos[17]. A partir disso, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais requereu a quebra do sigilo das comunicações telefônicas da HIPOLABOR e seus respectivos sócios-administradores e realizou diligências de busca e apreensão nas sedes das empresas Hipolabor, Sanval e Rhamis. Contudo, verificou-se, a partir do material coligido nos autos, que, além das informações inicialmente analisadas pelo Parquet, o suposto cartel teria um objeto mais amplo, envolvendo possivelmente a participação de outras pessoas físicas e jurídicas, outras licitações, além de ter potencialmente afetado outros Estados da Federação, conforme abaixo detalhado.

Com efeito, foram apurados indícios de que os Representados mantinham contato e trocavam informações comerciais sensíveis com vistas a fixar preços e a combinar as condições de participação em licitações públicas, tudo de forma a empreender a suposta divisão de mercado estabelecida entre eles. Além disso, há indícios de que, para empreender tais condutas, os Representados valiam-se da apresentação de propostas de cobertura ou lances de cobertura e deixavam de participar ou dar lances – a fim de conferir aparência de competição efetiva pelo objeto licitado, visando garantir que a suposta empresa arbitrariamente escolhida entre os Representados não enfrentasse concorrência no certame, como demonstram as interceptações telefônicas realizadas e os documentos apreendidos a seguir analisados. II.3.3.2.1 Dos indícios identificados nas interceptações telefônicas realizadas Conforme verificado nos autos, há fortes indícios de conluio entre concorrentes para fixação de preço. Nesse sentido, o resumo seguinte, referente à conversa realizada no dia 24/08/2010, em que Renato Silva (HIPOLABOR) conversa com Guilherme[18] sobre suposta combinação de preço com Júlio Miyaoka (MACROMED) para baixar valor de determinado produto para [ACESSO RESTRITO]. Na mesma conversa, Guilherme afirma que a empresa NOVA FARMA estaria “furando a parada”:

[ACESSO RESTRITO] A partir da conversa acima, podemos verificar indícios robustos da prática de combinação prévia de preços entre empresas concorrentes e utilização de mecanismos para monitoramento do suposto cartel, devido ao acompanhamento da sua implementação ou não pela NOVA FARMA. No mesmo sentido, no resumo do diálogo transcrito abaixo, realizado mais tarde naquele dia, Renato Silva (HIPOLABOR) em ligação com Dr. Paulo[19], afirma que as empresas concorrentes NOVA FARMA, DROGAFONTE, NET FARMA, MACROMED, RIOCLARENSE e MERRIAN estariam vendendo fora do preço. Destaca-se a indicação nessa transcrição das pessoas físicas Altisberto Ferreira (NOVA FARMA), Eugênio Filho (DROGA FONTE), Júlio Miyaoka (MACROMED) e Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE): [ACESSO RESTRITO] Outros indícios de combinação de preços entre empresas concorrentes e abordagem de questões referentes à implementação do suposto acordo são verificados em conversa interceptada realizada em 25/08/2010, em que Renato Silva (HIPOLABOR) conversa com seus concorrentes Apolônio dos Santos e Fernando de Paula (ambos da RIOCLARENSE) sobre a possibilidade de eleger concorrentes e organizar o conluio, ou não vender para algumas empresas que não estariam cumprindo o acordo ou definir o preço de todo mundo:

[ACESSO RESTRITO] Conversa realizada em 31/08/2010, referente a um pregão presencial da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, evidencia indícios de conluio entre concorrentes, uma vez que eles conversam abertamente sobre os preços que devem ser praticados. Fernando de Paula (RIOCLARENSE)[20] avisa para Renato Silva (HIPOLABOR) que estava no pregão e que só estava participando ele e um representante da empresa Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda. Afirma que seriam ampolas do medicamento Sertralina[21] pelo preço inicial de R$ [ACESSO RESTRITO]. Renato Silva diz que Fernando de Paula poderia chegar até [ACESSO RESTRITO]. Logo depois, Fernando de Paula avisa o atual preço da ampola no pregão e Renato Silva sugere oferecê-la por [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Ora, considerando que Fernando e Renato Silva são de empresas concorrentes, conversas sobre os assuntos destacados, como a definição de preço a ser praticado, têm o caráter de restringir o pregão realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo. A transcrição da conversa realizada em 08/09/2010, referente à licitação a ser realizada dia 10/09/2010 pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, revela possível concertação entre concorrentes e consequente abstenção de participação em licitações (supressão de propostas). Eugênio Filho (Droga Fonte) pede para Renato Silva (Hipolabor) deixar que ele ganhe o lote do medicamento Norepinefrina.

Eugênio Filho afirma que Renato Silva teria apresentado valor inferior ao dele e solicita que ele não apresente valores na fase de lances. Renato Silva concorda e pede para Eugênio Filho enviar email com cópia para André Magalhães (HIPOLABOR) explicando o que teria acontecido: [ACESSO RESTRITO] Da mesma forma, o diálogo transcrito abaixo, realizado entre Gustavo Magalhães (SANVAL) e Flávia[22] em 30/08/2010, sobre licitação a ser realizada pela Secretaria de Saúde de Recife/PE, indica possível combinação em licitações públicas, com o intuito de definir os seus vencedores, evidenciando uma divisão de mercado e clientes entre os Representados. Nele, Gustavo Magalhães (SANVAL) comenta que seu concorrente Eugênio Filho (DROGAFONTE) solicitou “credenciamento” só para ele e mais ninguém, para participar da licitação, porém demonstra não concordar com a ideia e que, talvez, concordaria se fosse um certame em “prefeitura pequena”: [ACESSO RESTRITO] Ainda sobre combinação entre concorrentes para definição de vencedores de determinadas licitações públicas, em conversa realizada no dia 29/09/2010, sobre certame a ser realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais, Renato Silva (HIPOLABOR) afirma para “Renatão”[23] que Armando Tortelli (PRODIET) quer ganhar o lote do medicamento Paracetamol e solicita ligação para combinarem possível estratégia:

[ACESSO RESTRITO] Em outra conversa interceptada, no dia 30/09/2010, aparecem indícios robustos sobre Renato Silva (HIPOLABOR) e Altisberto Ferreira (NOVA FARMA), abordando questões concorrencialmente sensíveis de preços e possível aumento arbitrário dos lucros. Os Representados conversam, ainda, sobre combinação e elevação do preço do medicamento Norepinefrina: [ACESSO RESTRITO] A investigação também revelou fortes indícios de combinação do resultado do Pregão nº 186/2010, a ser realizado pela Secretaria de Saúde de Belo Horizonte/MG no dia 09/10/2010, pois, em 06/10/2010, Renato Silva (HIPOLABOR) e Felipe Chaves (RHAMIS) conversam sobre o resultado desse Pregão. Renato Silva pede para Felipe Chaves ligar para Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE), porque ele já teria acertado que a RHAMIS venceria os lotes dos medicamentos Carbonato de Lítio e Espirinolactona: [ACESSO RESTRITO] Verifica-se, portanto, no dialogo acima, que Renato Silva e Felipe Chaves conversam sobre licitação futura, a fim de combinar provável resultado do Pregão nº 186/2010, tudo de forma a implementar prévia definição de vencedores e a divisão de mercado acordada entre concorrentes. Além disso, conforme diálogo transcrito abaixo, do dia 06/10/2010, há indícios de apresentações de propostas de cobertura na licitação realizada no município de Vitória da Conquista/BA, havendo indícios de que representantes das concorrentes RIOCLARENSE e HIPOLABOR teriam simulado concorrência entre eles.

Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE) afirma para seu concorrente Renato Silva (HIPOLABOR) que “cobriu” os preços dos medicamentos Midazolan e Heparina e solicita que esse avise André Magalhães (HIPOLABOR). Na mesma conversa, Renato Silva pergunta se Apolônio dos Santos não conheceria ninguém para que ele consiga ganhar na licitação: [ACESSO RESTRITO] Aliás, mais tarde naquele dia, 06/10/10, Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE) e Renato Silva (HIPOLABOR) citam reunião entre Apolônio dos Santos e seu concorrente Francisco[24], da Mariol Medicamentos Genéricos, para abordar questões sobre possível divisão entre concorrentes de licitações públicas para aquisição dos medicamentos Paracetamol, Dipirona e Ambroxol. Verifica-se, ainda, referência à combinação do aumento de preço do Ambroxol para [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Outro diálogo interceptado entre os concorrentes Renato Silva (HIPOLABOR) e Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE), em 05/01/2011, apresenta fortes indícios de combinação com “Marcinho”[25], a fim de aumentar os preços dos medicamentos Trindamicina, Norepinefrina e Bromoprida para [ACESSO RESTRITO]. Ademais, na mesma conversa Renato Silva afirma que é o responsável pelas negociações da HIPOLABOR e da SANVAL, bem como Apolônio dos Santos afirma que é o da RIOCLARENSE, após autorização de Fernando de Paula (RIOCLARENSE):

[ACESSO RESTRITO] Além do observado nos diálogos acima, as transcrições de conversas realizadas em 13/01/2011, não só corroboram os indícios de ajustes entre os Representados, como demonstram o modus operandi do suposto cartel quanto à implementação do acordo – apresentação de lances de cobertura ou a sua abstenção, o seu monitoramento e possível punição para desvios. Na referida conversa de 13/01/2011, Fernando de Paula (RIOCLARENSE) está participando de um pregão, possivelmente realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, e um pouco antes da sua abertura entra em contato com Renato Silva (HIPOLABOR). Após a abertura, Renato Silva passa orientações para Fernando de Paula sobre o preço a ser praticado e o avisa que o email da suposta combinação entre concorrentes foi enviado para as empresas participantes uma semana antes. Algum tempo depois, Fernando de Paula informa o valor do atual lance, [ACESSO RESTRITO], e Renato Silva determina que ele ofereça [ACESSO RESTRITO] e pare, mas avisa que caso o concorrente oferte um preço menor, ele não fornecerá a declaração do fabricante, o que supostamente inviabilizaria a venda. Fernando de Paula fala que o concorrente que não está praticando o preço combinado deve ser PRODIET ou DIMACI[26]. Renato Silva afirma que não pode ser a PRODIET porque ele ligou para o Representante e solicitou que retirasse a proposta. Renato Silva pede para Fernando de Paula parar com os lances e avisar quem ganhou o Pregão.

Mais tarde, com a informação que o vencedor seria a empresa Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares, Renato Silva afirma que Gustavo Magalhães (SANVAL) ligaria para o Representante deles. Enquanto isso, Renato Silva afirma que havia ligado antes para a PRODIET e DIMACI e avisado que o pregão era da RIOCLARENSE. Por fim, Fernando de Paula fala que está em segundo lugar e que Renato Silva estaria em terceiro e que caso a Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares retirasse a sua proposta, Renato deveria levar a [ACESSO RESTRITO]. Vejamos: [ACESSO RESTRITO] Ressalta-se, ainda, a indicação na transcrição acima, das pessoas físicas Gustavo Magalhães (SANVAL), André Magalhães (HIPOLABOR), Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE), Paulo, “Zé Natão”[28] e “Tito”[29] e das pessoas jurídicas PRODIET, DIMACI e Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares. Assim, a partir das interceptações telefônicas realizadas, é possível verificar a existência de inúmeros indícios de que os Representados fixavam preços, combinavam condições e vantagens em licitações públicas e mantinham frequente comunicação com vistas a monitorar as licitações que ocorreriam e possíveis desvios dos seus participantes. II.3.3.2.2 Dos indícios identificados nos documentos apreendidos Outros indícios de cartel em licitações públicas para aquisição de medicamentos também são encontrados nos documentos apreendidos nas diligências de busca e apreensão realizadas nas sedes das empresas Hipolabor, Sanval e Rhamis.

De fato, os indícios apresentados abaixo dão conta da existência de frequente comunicação e reuniões entre funcionários de empresas supostamente concorrentes, no sentido de fixar preços e condições comerciais e dividir clientes e o mercado, vejamos. Em agenda encontrada na HIPOLABOR, do Sr. Luiz Silva (Gerente de Licitações da HIPOLABOR), do ano de 2007, foi possível identificar diversas anotações nas quais se faz referência a supostas empresas concorrentes, a indicar que os participantes do suposto cartel fixavam preços, combinavam condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordada. Nesse sentido, em página do dia 14/09/2007, encontra-se anotação referente a preços de medicamentos e a afirmação “Saí p/ ela ganhar”, a indicar possível abstenção de participação da Hipolabor para favorecer empresa concorrente, fl. 1478 verso, do Apartado: [ACESSO RESTRITO] Ademais, em outra anotação, do dia 09/10/2007, verifica-se que Lúcio Broseguini, funcionário da PRODIET, reclamou que a empresa RIOCLARENSE estaria vendendo para distribuidor do norte do Estado do Paraná, o que indicaria existência de uma divisão de mercado e clientes entre empresas concorrentes, fls. 1483 do Apartado:

[ACESSO RESTRITO] Abaixo, mais uma anotação, dessa vez do dia 23/10/2010, que evidencia fixação de preços e reclamação de um concorrente para o outro, no caso, de Apolônio dos Santos (RIOCLARENSE) para Renato Silva (HIPOLABOR), fl. 1486 do Apartado: [ACESSO RESTRITO] Tal como observado acima, em agenda do ano de 2008, apreendida na HIPOLABOR, do Sr. Luiz Silva, também foram encontrados indícios de atuação concertada entre os Representados. Exemplo disso, em anotação do dia 18/01/2008, encontramos possível fixação de preços de Renato Silva (HIPOLABOR) para DIMACI, fl. 1344 verso, do Apartado: [ACESSO RESTRITO] Outros indícios de ajustes para fixação de preços podem ser identificados em anotação do dia 04/03/2008, que aponta para reclamação da concorrente MAFRA quanto aos resultados das negociações para aumento de preço e pelo fato da RIOCLARENSE estar praticando preços de licitações públicas no mercado privado, fl. 1353 verso, do Apartado: [ACESSO RESTRITO] Na anotação abaixo, do dia 18/03/2008, também é possível identificar que empresas concorrentes definiam o preço do mercado e monitoravam os participantes do suposto cartel em licitações públicas para aquisição de medicamentos. Além disso, pode-se inferir que os ajustes entre eles eram programados não para apenas uma licitação específica, mas para licitações que ocorriam em determinados números de meses, vide “alinhar preços licitações - Para 6 meses Carba”, fl. 1356 verso, do Apartado:

[ACESSO RESTRITO] Ainda em anotação da agenda do ano de 2008, do dia 01/09/2008, há indicação do Sr. Luiz Silva de suposto acordo entre os concorrentes TORRENT, CRISTÁLIA e TEUTO, fl. 1392 verso, do Apartado: [ACESSO RESTRITO] A propósito, destaca-se anotação do dia 03/09/2008, onde consta o agendamento de uma reunião entre representantes das empresas Sanval, Prodiet, RioClarense e Mafra, com indicação das pessoas Armando Tortelli (PRODIET), Fernando de Paula (RIOCLARENSE) e Julian[30]. Com exceção da MAFRA, essas empresas participaram do pregão nº 56/2008, realizado pela Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais. Verificou-se que a data de publicação do Edital de Abertura do PP n° 56/2008 foi 22/08/2008, alguns dias antes da realização da reunião (03/09/2008). A fase de abertura das propostas ocorreu no dia 24/11/2008 e a fase de lances no dia 11/12/2008: [ACESSO RESTRITO] Pelos fatos acima, constata-se uma linearidade entre as datas da publicação do Edital, da reunião entre os participantes/concorrentes e da realização do Pregão Presencial, demonstrando um forte indício de cartel em licitação pública para aquisição de medicamentos.

Outrossim, anotação do dia 26/10/2008 aponta indícios da existência de suposto cartel, a fim de combinar vantagens e definir vencedores de licitações públicas, em que possível concorrente reclama que não participou de nenhum dos pregões bons de sua região em 2008, onde as empresas DROGAFONTE, RIOCLARENSE e PRODIET sempre ganham e, por esse motivo, muitas vezes pensou em sair do conluio, fl. 1404, do Apartado: [ACESSO RESTRITO] Corroborando os indícios de que os Representados combinavam condições e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente de apresentação de propostas de cobertura, destaca-se o documento intitulado Processo de Cotação (PE 016/2009) com a anotação “manter 2º lugar”, fl. 1913, do Apartado, indicando simulação de disputa nos certames, a fim de supostamente garantir a adjudicação do contrato para a empresa previamente escolhida entre os participantes do suposto cartel [31]. Com efeito, esse não seria um posicionamento de uma empresa que realmente tem interesse em vencer a licitação. [ACESSO RESTRITO] Além disso, foram encontrados diversos documentos da empresa HIPOLABOR que indicam que, nas concorrências que a RIOCLARENSE participa, a HIPOLABOR não apresenta propostas ou não dá lances ou apresenta valores superiores – isto é, proposta de cobertura. Exemplo disso é o documento intitulado Processo de Cotação PP nº 41/2009, com a anotação “não disputar c/ RC” [32], sendo que RC seria "RIOCLARENSE".

[ACESSO RESTRITO] Diante disso, entende-se que os fatos e documentos acima, cooroborando, complementando e somando aos diálogos obtidos por meio das interceptações telefônicas evidenciam um intenso contato entre concorrentes sobre licitações em que iriam participar supostamente de maneira autônoma e independente. Tais contatos demonstram que eles mantinham uma atuação concertada com relação às licitações que disputavam, permitindo-lhes trocar informações estratégicas sobre o mercado e seus clientes, e, portanto, implementar e monitorar o cumprimento ou não da suposta fixação de preços e divisão de mercado entre elas, condutas essas que teriam por objeto ou efeito macular a livre concorrência, dominar o mercado relevante, exercer de forma abusiva posição dominante e aumentar arbitrariamente os lucros. II.3.4 Conclusões quanto aos indícios coligidos nos autos Como se pode verificar, considera-se que os fatos e documentos apontados acima apontam para a existência de indícios robustos da existência de suposto cartel atuante em licitações públicas referentes à aquisição de medicamentos em vários Estados brasileiros, no período de 2007, estendendo-se, a princípio, até o momento da realização das buscas e apreensões, em abril de 2011.

Com efeito, há indícios robustos de que os Representados mantinham contato permanente com a finalidade de fixar preços e ajustar vantagens em licitações, de forma a dividir clientes e o mercado, por intermédio especialmente da apresentação de “propostas de cobertura” e da “supressão de propostas”, condutas essas que teriam possivelmente o condão de restringir a livre concorrência e o caráter competitivo dos certames. Nesse sentido, os documentos e as informações colhidas até o momento permitiram a identificação preliminar de várias licitações públicas que teriam sido afetadas pelo suposto cartel, sendo provável que outras também tenham sido discutidas e alocadas entre os Representados, haja a vista a existência de documentos com indícios robustos de práticas colusivas, mas nos quais não há indicação precisa das circunstâncias em que essas práticas teriam ocorrido e/ou das licitações a que se referem. Todos eles fazem parte da presente investigação e deverão ter a apuração aprofundada em sede de Processo Administrativo. É importante notar que as práticas supostamente adotadas nessas diferentes licitações estão relacionadas entre si, consubstanciando um único cartel, haja vista a adoção do mesmo modus operandi entre as empresas, a forte relação entre as estratégias acordadas para cada licitação e os constantes contatos entre concorrentes para finalidades supostamente anticompetitivas.

Diante do acima exposto, entende-se que tais fatos seriam passíveis de enquadramento nas condutas de (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante; (v) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: os preços de bens ou serviços ofertados individualmente, a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos, bem como preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública, condutas essa passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”,“c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. II.4 Análise das condições estruturais do mercado em questão A conduta perpetrada pelos Representados consubstanciar-se-ia, pois, em um suposto cartel. Assim, uma vez comprovada a existência desse suposto cartel nos moldes em que ele se apresenta, que é o que se pretende apurar com a instauração do Processo Administrativo, presume-se, pois, seu potencial efeito nocivo à concorrência e seu poder de controlar artificialmente o mercado a que se destina.

Nesse sentido, não se faz necessária aqui uma profunda análise sobre o mercado relevante atingido pela conduta: primeiro porque a própria existência de um suposto acordo sobre concorrentes com o grau de coordenação que aqui fora apresentado seria suficiente para demonstrar a racionalidade desse acordo para que as empresas dominassem o mercado; segundo porque o próprio objeto desse acordo delimita o mercado afetado, alvo do abuso do poder econômico das empresas. Por fim, ainda que essa etapa não seja necessária, passa-se à análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. II.4.1 Do mercado relevante Inicialmente, em casos de cartéis, verifica-se que a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico, pois é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas).

O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Com efeito, em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, o Governo ou o órgão licitante escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tornando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido. Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do suposto acordo. A partir dos documentos produzidos ao longo da investigação, percebe-se que a suposta prática refere-se ao mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, tendo sido colhidos indícios, por exemplo, em Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco, passando a ser esse, portanto o mercado relevante supostamente afetado pela conduta anticompetitiva investigada no presente feito.

II.4.2 Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado Há que se ressaltar, preambularmente, que o processo de compras no setor público possui características estruturais que potencializam os riscos de constituição de acordos entre as empresas licitantes[33], tornando mais provável o exercício do poder de mercado pelas empresas. Nesse sentido, tem-se que algumas características do mercado relevante tais como, por exemplo, (i) concentração de mercado, (ii) homogeneidade dos produtos e serviços, (iii) barreiras à entrada, (iv) transparência[34] e (v) existência de contatos frequentes entre as empresas, podem apontar a existência ou não de elementos que facilitam o conluio entre agentes econômicos. Dentre os principais elementos estruturais que viabilizam aos integrantes do cartel em licitações a constituição do acordo colusivo, facilitando a possibilidade de abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes, podemos destacar: Concentração de mercado: o primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. Isso não implica, porém, que não seja possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis. Homogeneidade dos produtos e serviços:

em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. Isso se aplica ao caso concreto, visto que os serviços licitados são homogêneos, dado esse corroborado pelo fato de que o preço final era o critério básico de seleção dos ofertantes. Barreiras à entrada: caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações. Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado.

Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada. Também no caso concreto, os editais sedimentam tais regras regulatórias acima indicadas. Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. Existência de contatos frequentes entre as empresas: frequência dos contatos entre os concorrentes em suas relações comerciais.

Com efeito, a frequente interação entre concorrentes diminui o incentivo para que uma empresa se desvie do acordo colusivo, por receio de retaliação em momento posterior. De fato, na maioria das licitações investigadas, observa-se grande coincidência entre as empresas licitantes nas fases de habilitação e de apresentação de propostas comerciais. Essa frequente interação diminui o incentivo para um desvio ao cartel, apresentando proposta competitiva. Isso porque as demais empresas “traídas” poderão punir os potenciais licitantes no certame seguinte, fazendo guerras de preço ou dificultando a participação de concorrentes no momento da pré-qualificação. Além disso, a participação em licitações comuns podem auxiliar acordos de divisão de escopo entre concorrentes[35]. Diante do exposto, a análise dessas características nos permite apontar, a princípio, que o mercado analisado no presente caso possui características estruturais que facilitam a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. III. CONCLUSÃO Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art.

146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar, Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., Mafra Hospitalar Ltda., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comércio Online S.A., NovaFarma Indústria Farmacêutica, Prodiet Farmacêutica Ltda.

(atual Profarma Specialty S.A.), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Fernando José de Paula, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lúcio Mauro Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. [1] Correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos I, “a”,“c” e “d”, da Lei 12.529/2011. [2] A Lei nº 8.884/94 foi revogada pela Lei nº 12.529, de 30.11.2011, que entrou em vigor em 29.05.2012, trazendo significativas alterações no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), tal como a extinção da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e a transferência de suas competências investigatórias para a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade). [3] Vide página 01.

[4] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [5] Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; [6] Lei nº 12.529/11: Art. 37.

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. [7] Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [8] Lei nº 8.137/90: Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. [9] Lei nº 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. [10] Lei nº 7.347/85: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; [11] Lei nº 7.347/85: Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [12] Cf.

Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [13] Observa-se que constam dos autos referências a várias outras pessoas físicas e jurídicas, referências essas, porém, que ao menos até o presente momento, não constituem indícios robustos de infração à ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Não obstante, caso esta SG/Cade, no contexto da investigação, identifique novos indícios robustos em face de outras pessoas físicas ou jurídicas, serão elas devidamente incluídas dentre as investigadas em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais. [14] Vide páginas 7, 18, 20 e 21 do Relatório LAB-LD/MPE-MG. [15] Vide páginas 8,9 e 10 do Relatório LAB-LD/MPE-MG. [16] Vide páginas 3, 4, 13, 14 e 15 do Relatório LAB-LD/MPE-MG. [17] Vide páginas 5, 6, 10, 11 e 12 do Relatório LAB-LD/MPE-MG. [18] Interlocutor ainda não identificado. [19] Interlocutor ainda não identificado. [20] A transcrição da interpretação telefônica indica que Fernando seria funcionário do TEUTO, porém esta SG/Cade identificou nos Autos Circunstanciados de Interceptação Telefônica (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011110/2014-25) que o número de telefone indicado seria, na verdade, do Sr. Fernando José de Paula, funcionário da RIOCLARENSE.

[21] A transcrição da interceptação telefônica faz referência ao medicamento Centanila, porém após pesquisas na internet, verificou-se que a grafia correta do medicamento seria Sertralina. Portanto, teria ocorrido um erro na descrição do áudio. [22] Não identificada [23] Interlocutor não identificado. [24] Pessoa física ainda não identificada. [25] Pessoa física ainda não identificada. [26] De acordo com informações dos autos, a empresa citada nas interceptações como DIMAF seria, na verdade, DIMACI Material Cirúrgico Ltda. [27] O termo “Aleatório” citado na conversa faz referência ao encerramento aleatório do pregão. Esse encerramento é um intervalo entre 01 a 30 minutos, antes de o item ser encerrado automaticamente pelo sistema. [28] Pessoa física ainda não identificada. [29] Pessoa física ainda não identificada. [30] Pessoa física ainda não identificada. [31] Em sentido semelhante, destacam-se os documentos de fls. 735, 826 verso, 829, 872, 1899, 2291 e 2647 do Apartado, dentre outros. [32] Da mesma forma, encontram-se os indícios indicados nos documentos de fls. 553 verso, 579 verso, 1578, 2349, 2350, 2710 e 2711, dentre outros. [33] Em termos teóricos, assume-se aqui que tais acordos colusivos visam a reproduzir/aproximar o funcionamento desse mercado – em termos de preços vigentes e quantidades ofertadas – daquele encontrado em mercados nos quais existe uma única empresa dominante. [34] Cf. HOVEMKAMP, Herbert. Antitrust, 4ª ed., Thomson West, p. 92–94;

OCDE, “Public procurement - the role of competition authorities in promoting competition”, OECD Series Roundtables on Competition Policy (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 20-23; SDE, “Combate a cartéis em licitações”, Coleção SDE/DPDE 2/2008, Brasilia, 2008, p. 13-14. [35] Superintendence of Industry and Trade, “Bid Rigging in Public Procurement: a silent enemy, Bogotá, 2013.