Fabricação de Embalagens de Material Plástico

:: SEI / CADE - 0070161 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 45/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003850/2014-98) Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Agentes do mercado de Sacos de Lixo EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto cartel em licitações para aquisição de sacos de lixo, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Prova emprestada. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Indícios de condutas previstas nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento administrativo iniciado a partir do recebimento, em 09/04/2014, da documentação de fls. 01/11 encaminhada pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de São Paulo – Núcleo Bauru (GAECO/Bauru), em que se relata suposto cartel em licitações para aquisição de saco de lixo na cidade de São Manuel/SP e demais em municípios da região, conduta essa que ainda poderia estar ocorrendo em outros Estados brasileiros.

A documentação encaminhada pelo GAECO/Bauru é referente às provas colhidas no Processo Criminal nº [ACESSO RESTRITO], em trâmite perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de São Manuel/SP, no contexto da qual foi proposta medida cautelar com a finalidade de obter autorização judicial para a promoção de monitoramento telefônico e de comunicações eletrônicas para instruir o procedimento investigatório criminal (PIC) nº [ACESSO RESTRITO] do GAECO/Bauru. O PIC, referente à Operação Colludium, investiga suposto cartel articulado entre empresas concorrentes, em licitações para aquisição de sacos de lixo no intuito de adotar condutas concertadas e impedir a livre concorrência nas licitações públicas realizadas na cidade de São Manuel/SP e demais municípios da região. Segundo as informações apresentadas pelo GAECO/Bauru, constam indícios de que diversos agentes do mercado em questão associavam-se em quadrilha ou bando para a comercialização de sacos de lixo, a fim de dominar o mercado, fraudar licitações, superfaturar preços e corromper agentes do Estado, além de entregar mercadoria aquém do contratado e com qualidade inferior. Após a análise preliminar dos documentos, em 29/04/2014, a SG/Cade enviou o Ofício nº 1745/2014/SG (fl. 12) ao GAECO/Bauru solicitando:

(i) cópia integral do áudio das interceptações telefônicas realizadas, nos termos da autorização judicial e (ii) cópia da decisão judicial que autorizou o compartilhamento de tais provas produzidas no âmbito da investigação conduzida pelo Parquet com o Cade. Em 09/05/2014, em resposta ao Ofício nº 1745/2014, o GAECO/Bauru enviou os documentos de fls. 15/19, dentre os quais se encontra a decisão judicial contendo a autorização para o compartilhamento com o Cade das provas colhidas nos autos do Processo Criminal nº [ACESSO RESTRITO], bem como um DVD contendo os áudios referentes às interceptações telefônicas realizadas, com destaque ao caráter sigiloso das informações compartilhadas. Desta feita, por meio do Despacho nº 883 (fl. 23) do Superintendente-Geral do Cade, em 29/07/2014, foi instaurado Inquérito Administrativo, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica no mercado em questão, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Na ocasião, também foi determinado que os autos tramitassem em segredo de justiça, nos termos do art. 50, IV, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), tendo em vista a natureza sensível da documentação encaminhada pelo GAECO/Bauru. Em 26/08/2014, a SG/Cade enviou ao GAECO/Bauru o Ofício nº 3862/2014/SG/CGAA8 (fl. 24), solicitando cópia integral da Denúncia oferecida pelos DD.

Representantes do Ministério Público e as transcrições das interceptações telefônicas para auxiliar na instrução do presente Inquérito Administrativo. Em resposta ao Ofício nº 3862/2014/SG/CGAA8, o GAECO/Bauru enviou 01 (uma) mídia contendo cópia dos documentos solicitados (fl. 28), bem como informações da busca e apreensão realizada pelo Ministério Público nas empresas de alguns dos investigados. Em análise a tal documentação, verifica-se que o GAECO/Bauru ofereceu denúncia contra os Srs. [ACESSO RESTRITO], por supostas condutas ilícitas passíveis de enquadramento nos arts. 288 do Código Penal, art. 4º, I e II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.137/90 e arts. 90 e 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, todos c/c os arts. 29 e 69 do Código Penal. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[1]. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[2]. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude[3].

As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, tal como também verificado no presente caso, tais condutas colusivas entre concorrentes implicam, ainda, a redução da eficiência dos gastos públicos, processo no qual os recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas – são transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nos certames licitatórios. As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo.

Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[4], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de corbertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppresion”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita.

Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação.

Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. A partir do acima exposto, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso em face dos Representados, que justificam a instauração de Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011. II.2 Dos Representados Com base na análise dos documentos e das informações obtidas nos autos, entende-se que há indícios robustos de infração à ordem econômica em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas[5], respectivamente, diante dos fatos e argumentos a seguir aduzidos: - Pessoas físicas: Adilson Aparecido Lino ("Adilson Lino"), CPF nº 145.972.228-04 e RG nº 24.507.418, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Ali Jennani ("Ali Jennani"), CPF nº 235.470.909-97, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Ana Maria Liduenha ("Ana Maria Liduenha"), CPF nº 161.964.568-81 e RG nº 22.414.805-9, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Antônio Paulo Liduenha ("Antônio Paulo Liduenha"), CPF nº 066.595.188-43, com endereço à [ACESSO RESTRITO];

Carlos Ananias Campos de Souza ("Carlos Ananias"), CPF nº 325.216.858-87 e RG nº 6.065.068, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; César Augusto Bossoni ("César Bossoni"), CPF nº 084.370.608-26 e RG nº 18.979.551 SSP/SP, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Edison Antônio dos Santos ("Edison dos Santos"), CPF nº 087.620.538-41 e RG nº 18.476.386, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Francisco Aparecido Liduenha ("Francisco Liduenha"), CPF nº 065.338.488-28 e RG nº 17.446.975, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Geraldo Salin Jorge Júnior ("Geraldo Salin"), CPF nº 780.226.818-49, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Lucas Donizete Thimóteo ("Lucas Thimóteo"), CPF nº 403.395.588-73, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Luis Adriano Forest ("Adriano Forest"), CPF nº 100.715.298-29, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Luis André Forest ("André Forest"), CPF nº 654.009.501-59 e RG nº 24.012.677, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Márcio Rodrigues Vancin ("Márcio Vancin"), CPF nº 134.992.678-70, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Marco Antonio Boanarotti ("Marco Boanarotti"), CPF nº 957.988.468-49, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Pedro Henrique dos Santos Vieira ("Pedro Henrique Vieira"), CPF nº 339.609.128-03, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Rogério Lopes dos Reis ("Rogério dos Reis"), CPF nº 101.757.458-89, com endereço à [ACESSO RESTRITO]; Sérgio Sorigotti ("Sérgio Sorigotti"), CPF nº 110.763.988-39, com endereço à [ACESSO RESTRITO];

Sidnei Ribeiro ("Sidnei Ribeiro"), CPF nº 003.887.048-70 e RG nº 6.595.708 – SSP/SP, com endereço à [ACESSO RESTRITO]. - Pessoas Jurídicas: Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME ("Carlos Ananias ME"), CNPJ nº 08.177.622/0001-00, sita à [ACESSO RESTRITO]; Célia Suely Ferrari Bossoni ME ("Célia Bossoni ME" ou Nome Fantasia: Paje Embalagens), CNPJ nº 07.613.793/0001-63, sita à [ACESSO RESTRITO]; Edison Antônio dos Santos-ME (Nome Fantasia: Recifort Bauru ou "Recifort"), CNPJ nº 62.144.308/0001-68, sita à [ACESSO RESTRITO]; Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME (“Macatuba” ou Nome Fantasia: Limp Fort), CNPJ nº 05.971.158/0001-22, sita à [ACESSO RESTRITO]; Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda. ("Jofran"), CNPJ nº 59.902.262/0001-94, sita à [ACESSO RESTRITO]; LSV Indústria e Comércio LTDA – EPP ("LSV"), CNPJ nº 96.184.858/0001-22, sita à [ACESSO RESTRITO]; Marco Antônio Boanarotti-ME ("Marco Boanarotti ME"), CNPJ nº 12.135.021/0001-01, sita à [ACESSO RESTRITO]; Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME ("Matrix"), CNPJ nº 11.809.350/0001-10, sita à [ACESSO RESTRITO]; OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME ("Okplast"), CNPJ nº 07.097.102/0001-16, sita à [ACESSO RESTRITO]; Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda. ("Papalix"), CNPJ nº 00.504.095/0001-80, sita à [ACESSO RESTRITO]; Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP ("Santa Clara"), CNPJ nº 13.708.382/0001-54, sita à [ACESSO RESTRITO];

Sérgio Sorigotti ME ("Sérgio Sorigotti ME" ou Nome fantasia: LS Indústria Recuperadora de Plásticos), CNPJ nº 02.248.413/0001-15, sita à [ACESSO RESTRITO]; Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. ("Trela"), CNPJ nº 12.220.605/0001-77, sita à [ACESSO RESTRITO]. Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. (“Visaplas”), CNPJ nº 08.505.363/0001-90, sita à [ACESSO RESTRITO]. Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos abaixo indicados, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas envolvidas no alegado cartel. Representado Empresas relacionadas Adilson Aparecido Lino Sócio da Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME Ali Jenanni Sócio da Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. Ana Maria Liduenha Sócia da Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME Antonio Paulo Liduenha (também chamado de “Paulo”) Sócio da Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME Carlos Ananias Campos de Souza (também chamado de “Carlos” ou “Seu Carlos”) Sócio da Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME César Augusto Bossoni Representante da Célia Suely Ferrari Bossoni ME (Paje Embalagens) Edison Antonio dos Santos Sócio da Edison Antônio dos Santos ME (Recifort) Francisco Aparecido Liduenha (também chamado de “Chico”) Sócio da Jofran Comércio de Produtos para Higienização Ltda. Geraldo Salin Jorge Júnior Sócio da LSV Indústria e Comércio Ltda.

– EPP Lucas Donizete Thimóteo Representante da Jofran Comércio de Produtos para Higienização Ltda. Luis Adriano Forest (também chamado de “Adriano”) Representante da Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP Luis André Forest (também chamado de “André”) Sócio da Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP Márcio Rodrigues Vancin Representante da Jofran Comércio de Produtos para Higienização Ltda. Marco Antonio Boanarotti Sócio da Marco Antonio Boanarotti ME Pedro Henrique dos Santos Vieira Sócio da Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda-ME Rogério Lopes dos Reis Representante da Edison Antônio dos Santos ME (Recifort) Sérgio Sorigotti Sócio da Sérgio Sorigotti ME Sidnei Ribeiro Sócio da Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda. Passa-se à análise dos indícios que corroboram a necessidade de instauração de Processo Administrativo para apurar possíveis infrações concorrenciais praticadas pelas pessoas físicas e jurídicas citadas acima. II.3 Da Descrição do Suposto Cartel Em síntese, o presente feito tem como ponto central apurar suposto cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de sacos de lixo[6] em vários Estados brasileiros, tais como São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Apenas a título de exemplo, em relação ao Estado de São Paulo, há indícios da atuação do suposto cartel em relação aos municípios de Araçatuba, Bauru, Birigui, Botucatu, Buritama, Caieiras, Campinas, Capivari, Cruzeiro, Descalvado, Ferraz Vasconcelos, Guarulhos, Ibitinga, Itapira, Itápolis, Jaboticabal, Jaguariúna, Junqueirópolis, Macatuba, Marília, Mirandópolis, Mogi Guaçu, Monte Castelo, Pacaembu, Paraibuna, Pederneiras, Penápolis, Piracicaba, Pompéia, Presidente Epitáfio, Presidente Prudente, Rinópolis, Rio Claro, Santo André, São Manuel, São Paulo, Sarutaiá, Suzano e Vargem Grande do Sul. Foram identificados indícios robustos de que, especialmente no período de 2008 a janeiro de 2014, as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições, preços e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura, da supressão de propostas, da adoção de propostas rotativas (ou rodízio), tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordada, condutas essas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011.

Com efeito, foram apurados indícios de que os Representados realizavam reuniões e mantinham frequente comunicação com vistas a monitorar as licitações que ocorreriam e, uma vez publicada a licitação, eles verificavam a cidade em que se realizaria o certame e iniciavam a negociação entre os possíveis participantes, discutindo questões relacionadas, por exemplo, a (i) valores a serem ofertados; (ii) quais seriam as empresas participantes e as “vencedoras”, inclusive prevendo uma alternância entre eles, (iii) como as licitações e o mercado seriam divididos; e (iv) quais empresas apresentariam propostas ou lances de cobertura ou mesmo retirariam suas propostas. Também há indícios de que os Representados definiriam “compensações” ou “comissões” pelas alegadas coberturas, supressões de propostas, divisão de mercado e apresentação de propostas rotativas previamente acordadas entre os Representados, em um processo denominado pelo GAECO/Bauru como “venda” de vitória em licitações, fatos esses, portanto, que teriam o condão de restringir a livre concorrência e a livre iniciativa e que ensejam a continuidade da investigação em sede de Processo Administrativo.

Segundo apurado pelo GAECO/ Bauru, no contexto do processo de negociação de como supostamente participariam da licitação, as pessoas físicas ora investigadas valiam-se de suas empresas e até mesmo de empresas consideradas “de fachada”[7], de forma a que elas comparecessem na licitação como se concorrentes fossem, quando, em verdade, destinavam-se apenas a conferir a aparência de competição. Nesse particular, destaca-se que não cabe à SG/Cade declarar se determinada empresa é ou não “de fachada”, ou seja, se existe de fato ou se possui capacidade técnica para a execução dos serviços licitados, sendo isso de eventual competência das autoridades criminais e/ou órgãos de controle e fiscais. Assim, as referidas empresas integram o presente feito na medida em que possuem estruturas jurídicas próprias e distintas, apresentam-se como concorrentes, mas, em verdade, passam a atuar de forma coordenada com outras empresas notadamente concorrentes, em condutas que têm por objeto ou efeito restringir a livre concorrência e a livre iniciativa.

Por fim, e apenas a título de conhecimento, consta que o Ministério Público também teria coligido indícios de que os Representados também procuraram corromper e aliciar agentes públicos de setores específicos para a elaboração de editais direcionados, conceder facilidades e acertos objetivando aditamentos contratuais futuros em favor dos Representados, o que, no entanto, não será objeto de análise deste processo, por não se enquadrar dentre as competências do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Passa-se, assim, a analisar os indícios de suposta atuação concertada dos Representados no mercado de licitações públicas para a aquisição de sacos de lixo. II.4 Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva A partir dos documentos coligidos nos autos, foi possível verificar indícios de que os Representados se reuniam e mantinham frequentes conversas com vistas a discutir e firmar acordos entre concorrentes sobre preços, condições, vantagens e abstenções em licitações públicas destinadas à aquisição de sacos de lixo em vários Estados brasileiros, tais como São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Em síntese, os Representados dividiam entre si os certames, combinavam previamente valores, vencedores e a abstenção em licitações públicas.

Além disso, os Representados previam o pagamento de compensações ou “comissões” que seriam pagas aos licitantes que dessem cobertura ou retirassem suas propostas, estabelecendo, assim, a “venda” da “vitória” do certame e o rodízio de vencedores. Conforme verificado dos autos, há indícios de que [ACESSO RESTRITO] era o principal responsável por conciliar os interesses dos concorrentes envolvidos no suposto conluio, organizando a divisão do mercado, a apresentação de propostas de cobertura e promovendo o rodízio das empresas “vencedoras”. Por sua vez, a articulação e operacionalização do suposto conluio competiria a [ACESSO RESTRITO], que reportava as principais ações do grupo a [ACESSO RESTRITO]. Por sua vez, conforme abaixo detalhado, há indícios de, além de [ACESSO RESTRITO], da Recifort (Edison Antônio dos Santos-ME), o suposto cartel seria integrado por representantes das empresas Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME; Célia Suely Ferrari Bossoni ME; Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME; Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda.; LSV Indústria e Comércio LTDA – EPP; Marco Antônio Boanarotti-ME; Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME; OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME; Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda.; Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP; Sérgio Sorigotti ME; Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. e Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda.

Passa-se agora à análise dos principais indícios em face dos Representados, cumprindo-se destacar que eles estão abaixo apresentados basicamente em ordem cronológica, com vistas a facilitar a compreensão das conversas e das licitações possivelmente discutidas pelos investigados. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Veja-se que em tal licitação tais Representados falam em valores “na alta”, o que, a partir do indicado nos autos, consistiria no fato de as empresas comparecerem na licitação com duas propostas, uma com o valor mais alto e outra com o valor mais baixo e, a depender dos concorrentes que viessem a participar do certame, os Representados ofertariam a proposta mais alta ou a mais baixa. Em outras palavras, se comparecessem ao certame apenas as empresas previamente ajustadas, elas ofertariam o valor mais alto (proposta “na alta”), pois estavam cientes de que não enfrentariam efetiva competição. Por sua vez, se comparecessem empresas não alinhadas, os Representados ofertavam propostas mais competitivas (proposta “na baixa”). [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]:

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Veja-se que em tal licitação novamente os Representados falam em “entrar com preços da alta ou da baixa”, o que, a partir do indicado nos autos, consistiria no fato de as empresas comparecerem na licitação com duas propostas, um com os valores mais altos e outra com os valores mais baixos e, a depender dos concorrentes que viessem a participar do certame, os Representados ofertariam a proposta mais alta ou a mais baixa. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. A partir dos indícios acima indicados, passa-se às conclusões pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica em face dos Representados acima especificados.

II.5 Conclusões quanto aos Indícios Coligidos nos Autos Em síntese, considera-se que os fatos e documentos apontados acima apontam para a existência de indícios robustos de um suposto cartel no mercado de licitações para aquisição de sacos de lixo, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Em síntese, verificou-se que as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições, preços e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura, da supressão de propostas, da adoção de propostas rotativas (ou rodízio), tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordada. Há indícios de que os Representados realizavam reuniões e mantinham frequente comunicação – algumas até mesmo durante a licitação – com vistas a monitorar os certames que ocorreriam e, uma vez publicada a licitação, eles verificavam a cidade em que se realizaria o certame e iniciavam a negociação entre os possíveis participantes, discutindo questões relacionadas, por exemplo, a (i) valores a serem ofertados; (ii) quais seriam as empresas participantes e as “vencedoras”, inclusive prevendo uma alternância entre eles, (iii) como as licitações e o mercado seriam divididos; e (iv) quais empresas apresentariam propostas ou lances de cobertura ou mesmo retirariam suas propostas.

Outrossim, há indícios robustos de que os Representados definiriam “compensações” ou “comissões” pelas alegadas coberturas, supressões de propostas, divisão de mercado e apresentação de propostas rotativas previamente acordadas, fatos esses passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, que, portanto, ensejam a continuidade da investigação em sede de Processo Administrativo. II.6 Análise das condições estruturais do mercado em questão A suposta conduta perpetrada pelos Representados consubstanciar-se-ia, pois, em um sofisticado cartel, que previa até mesmo mecanismos de monitoramento e acertos de compensações e comissões, de forma a auxiliar na sua operacionalização nas licitações em municípios nos Estado de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Assim, uma vez comprovada a existência desse suposto cartel nos moldes em que ele se apresenta, presume-se, pois, seu potencial efeito nocivo à concorrência e seu poder de controlar artificialmente o mercado em que se enquadra. Neste sentido, não se faz necessária aqui uma profunda análise sobre o mercado relevante atingido pela conduta: primeiro porque a própria existência de um suposto acordo entre concorrentes com o grau de coordenação que aqui fora apresentado seria suficiente para demonstrar a racionalidade desse acordo para que as empresas dominassem o mercado;

segundo porque o próprio objeto desse acordo delimita o mercado afetado, alvo do abuso do poder econômico das empresas. Além disso, considerando que o presente caso também se caracteriza como cartel em licitação, verifica-se que a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço, e a partir disso, o adquirente – especialmente o Governo – escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente. Por fim, ainda que essa etapa não seja necessária, passa-se à análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. II.6.1 Do Mercado Relevante Inicialmente, em casos de cartéis, verifica-se que a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico, pois é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas).

O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Se os representados combinam preços em determinado município, estado ou país, é bem provável (ou lógico até) que o mercado relevante geográfico afetado seja justamente essa localidade, já que não faria sentido arcar com os custos de um cartel (seja de formação do acordo, seja de manutenção, com mecanismos de monitoramento e acertos de comissões), sem auferir os respectivos benefícios. O mesmo raciocínio se aplica à definição do mercado produto e/ou serviço. Por que as partes estariam combinando preços, por tanto tempo e de forma tão sofisticada, se o mercado não é esse? Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do suposto acordo. A partir dos documentos produzidos ao longo da investigação, percebe-se que a suposta prática referia-se ao mercado de comercialização de sacos de lixo, em municípios de vários Estados brasileiros, tais como São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, passando a ser esse, portanto o mercado relevante supostamente afetado pela conduta anticompetitiva investigada no presente feito.

II.6.2 Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado Em se tratando de uma investigação de formação de cartel, é importante enfatizar características do mercado relevante que possam facilitar o abuso de poder de mercado e também o monitoramento do conluio. Neste sentido, tem-se que algumas características do mercado relevante tais como, por exemplo, (i) grau de concentração do mercado; (ii) barreiras à entrada; (iii) elementos e mecanismos de monitoramento da cooperação dos membros do cartel; e (iv) homogeneidade dos produtos e/ou serviços prestados[19], podem apontar a existência ou não de elementos que facilitam o conluio entre agentes econômicos. Concentração de mercado. O primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. Isso não implica, porém, que não é possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis e contar, por exemplo, com efetivos mecanismos de monitoramento e punição. No caso concreto, embora o mercado não seja aparentemente concentrado, verifica-se que os Representados muitas vezes eram os únicos participantes da licitação, a indicar que uma atuação concertada entre eles teria o condão de afetar a concorrência.

Outrossim, verifica-se que o GAECO/Bauru estimou lesões milionárias em razão da atuação do suposto cartel, na medida em que entre os anos de 2010 e 2012, somente as empresas ora Representadas receberam muito mais do que [ACESSO RESTRITO] de Municípios, Estados e Autarquias, constituindo parcela considerável do mercado em questão (fl. 09). Por fim, mesmo que o mercado em questão possua um número razoável de players, considerando os robustos indícios de existência de um eficiente mecanismo de monitoramento e detecção de eventuais desvios, ainda assim eventual coordenação entre concorrentes se mostra factível. Barreiras à entrada. O segundo elemento a facilitar o conluio entre concorrentes refere-se à existência de elevadas barreiras à entrada, uma vez que elas impedem a entrada de novos concorrentes, de modo que as empresas consigam manter os seus lucros extraordinários. No mercado em análise, é possível afirmar que ele não possui consideráveis barreiras de entrada ou regulatórias, a indicar que se trata de mercado de livre entrada, não influenciando tanto na a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. Transparência. O terceiro requisito refere-se à possibilidade de as empresas cartelizadas monitorarem se as participantes do acordo estão cooperando com os termos da estratégia conjunta do cartel. Em outras palavras, é necessário verificar se há formas de se “fiscalizar” se as empresas praticam de fato o preço combinado e/ou se portam nas licitações como combinado.

Isso ocorreria no presente caso, já que se tratam de contratações públicas, sendo que tal monitoramento é facilitado, visto que as licitações são marcadas pela publicidade e transparência, sendo que as empresas têm acesso à identidade dos participantes e vencedores e dos valores praticados, facilitando, assim, o monitoramento de eventuais acordos celebrados entre concorrentes. Portanto, os incentivos para que os membros do suposto cartel desrespeitem o acordo são reduzidos. Homogeneidade. O quarto fator a facilitar que as empresas cheguem a um acordo de cartel é a homogeneidade dos produtos ou dos serviços em questão. Isso porque o único aspecto pelo qual concorrem é o preço do produto, variável facilmente definível em um acordo de cartel. Esse fator também está presente no mercado em questão, já que, de modo geral, não há motivos para se distinguir os produtos ofertados por diferentes empresas a não ser o preço. Diante do exposto, a análise dessas características nos permite apontar, a princípio, que o mercado analisado no presente caso possui características estruturais que facilitam a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. II.7 Considerações Finais Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de indícios robustos de práticas prejudiciais à livre concorrência pelos Representados no mercado de licitações destinadas à aquisição de sacos de lixo, em municípios nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Diante do exposto, conclui-se pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica em face dos Representados acima especificados. Tais indícios são passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista que consistiriam em suposta fixação de preços e combinação prévia de condições, preços e vantagens em licitações públicas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura, da supressão de propostas, da adoção de propostas rotativas (ou rodízio), tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre elas acordadas, condutas essas que restringiriam e falseariam a livre concorrência ou a livre iniciativa, supostamente afetando licitações públicas efetuadas no Estado de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul para a aquisição de sacos de lixo. Em vista de todo o exposto, entende-se estar demonstrado, portanto, a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica em face dos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

Ressalte-se, por fim, que a análise detida e completa dos documentos autuados será realizada no decorrer da instrução e após os Representados terem se manifestado a respeito dos documentos acostados ao presente processo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, e da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados Adilson Aparecido Lino, Ali Jennani, Ana Maria Liduenha, Antonio Paulo Liduenha, Carlos Ananias Campos de Souza, César Augusto Bossoni, Edison Antônio dos Santos, Francisco Aparecido Liduenha, Geraldo Salin Jorge Júnior, Lucas Donizete Thimóteo, Luis Adriano Forest, Luis André Forest, Márcio Rodrigues Vancin, Marco Antonio Boanarotti, Pedro Henrique dos Santos Vieira, Rogério Lopes dos Reis, Sérgio Sorigotti, Sidnei Ribeiro, Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME, Célia Suely Ferrari Bossoni ME, Edison Antônio dos Santos-ME, Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME, Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda., LSV Indústria e Comércio LTDA – EPP, Marco Antônio Boanarotti-ME, Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME, OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP, Sérgio Sorigotti ME, Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda.

e Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Essas são as conclusões. [1] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2.

[2] Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [3] No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o Relator afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Conselheiro Carlos Emannuel Joppert Ragazzo julgado em 09 de maio de 2012. Representante: SDE ex officio. Representados: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Weber Ferreira Porto, Dirk Egon Regett, Marcelo Ronald Schaalmann, Roberto Barcellar Blanco, Sidnei Inácio Cestari, Werner Karl Ross, Hans Willmann, Wilfried Eul, Karl-Erhard Müller, Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda., Nicolas Mackay Junior, Carlos Alberto Tieghi, Paulo Francisco Trévia Schirch, Luiz Leonardo da Silva Filho, Gibran João Tarantino, Sérgio Afonso Zini, Roberto Nascimento da Silva. [4] Cf.

Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [5] Observa-se que constam dos autos referências a várias outras pessoas físicas e jurídicas, referências essas, porém, que ou não permitem identificar a quem se referem ou não constituem indícios robustos de infração à ordem econômica. Em síntese, tratar-se-iam de empresas e funcionários que podem ter tido ciência da conduta, mas, ao menos a princípio, não teriam supostamente participado das condutas, ou então consistem em funcionários que, em razão do cargo que ocupavam, não possuiriam poder de decisão, e/ou não tiveram participação ativa na conduta. Não obstante, caso esta SG/Cade identifique novos indícios robustos em face de tais pessoas físicas ou jurídicas, serão elas devidamente incluídas dentre as investigadas em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais. [6] Importante destacar que os sacos de lixo apurados neste processo administrativo englobam todos os tipos de saco de lixo como, por exemplo, o saco de lixo comum, hospitalar, preto, branco, verde, azul, cinza, colorido, saneante, reciclável e não reciclável, entre outros. Portanto, todas as referências desta Nota Técnica a sacos de lixo estarão fazendo referência a todos esses tipos de saco de lixo.

[7] Segundo Fabiano de Castro, “(...) as fontes citadas utilizam o termo ‘empresa inidônea’ de várias formas: empresas de fachada, empresas fantasmas, empresas de fundo de quintal. Todavia, o termo legal e correto é empresa inidônea, sendo aquela que, conforme o inciso I do Artigo 80 da Lei 9.430/1996, não existe de fato, porém existe de direito, com registro na Junta Comercial, e é considerada pelo fisco como inapta. Assim se entende neste trabalho o termo “empresa inidônea”. A empresa que não existe de fato, pois não é encontrada no local indicado de inscrição no CNPJ (empresas fantasmas), ou que, se encontrada, mas não possui capacidade técnica nem financeira para a execução os serviços contratados (empresas de fachada ou empresas de fundo de quintal)”. CASTRO, Fabiano de. A corrupção no orçamento: fraudes em licitações e contratos com o emprego de empresas inidôneas. Artigo apresentado ao Instituto Serzedello Corrêa – ISC/TCU, como requisito parcial à obtenção do grau de Especialista em Orçamento Público. Brasília, 2010, p. 11. [8] Não foi possível identificar o Sr. Maurício. Além disso, a SG/Cade não localizou informações sobre a empresa [ACESSO RESTRITO]. [9] Pessoa não identificada. [10] Consta que seria [ACESSO RESTRITO], funcionário da Recifort, em relação ao qual, porém, não há indícios robustos de sua participação na conduta anticompetitiva.

Trata-se possivelmente de funcionário que pode ter tido ciência da conduta, mas, ao menos a princípio, não teria participado ativamente dessa conduta, ou então, em razão do cargo que ocupava, não possuiria poder de decisão. [11] Consta que tal funcionária seria [ACESSO RESTRITO], em relação à qual, porém, não há indícios robustos de sua participação na conduta anticompetitiva. Trata-se possivelmente de funcionária que pode ter tido ciência da conduta, mas, ao menos a princípio, não teria participado ativamente dessa conduta, ou então, em razão do cargo que ocupava, não possuiria poder de decisão. [12] Pessoa não identificada. [13] Pessoa não identificada. [14] Paulo seria Antônio Paulo Liduenha (sócio da Okplast e irmão de Ana Maria Liduenha). [15] Pessoa não identificada. [16] A cidade que o Ministério Público de São Paulo provavelmente faz referência é a cidade de Porangaba/SP e não Potirangaba, devendo ter ocorrido algum mero erro material. [17] Pessoa não identificada. [18] Não existe a cidade Potirangaba/SP. A referência do Ministério Público pode ter sido em relação à cidade de Porangaba, no Estado de São Paulo, por algum erro material colocou Potirangaba/SP. [19] Cf. HOVEMKAMP, Herbert. Antitrust, 4ª ed., Thomson West, p. 92–94; OCDE, “Public procurement - the role of competition authorities in promoting competition”, OECD Series Roundtables on Competition Policy (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 20-23;

SDE, “Combate a cartéis em licitações”, Coleção SDE/DPDE 2/2008, Brasilia, 2008, p. 13-14.