Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0118929 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 79/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº08700.0004225/2014-63 Representante: Ministério Público do Estado de Pernambuco Representado: Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Pernambuco Coopanest/PE Advogado: Carlos Alberto Aquino Oliveira, Glória Maria Pontual de Moraes e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo instaurado para apuração de indícios de infrações à ordem econômica. Coopanest/PE. Suposta conduta com fins de criar dificuldade ou prejuízo à livre concorrência, o domínio de mercado relevante, aumento arbitrário de lucros e abuso de posição dominante. Setor de saúde. Ausência de evidências de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos do artigo 67 da Lei nº 12.529/2011. I. RELATÓRIO Trata-se de representação encaminhada à Superintendência-Geral do Cade, em 14 de maio de 2014, pelo Ministério Público de Pernambuco – MP/PE. A representação teve como base Inquérito Administrativo[1] que tramitou pelo Ministério Público do referido estado, especificamente, na 18ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor. Em síntese, o Inquérito Civil foi iniciado com base em denúncia feita por consumidora que teria sofrido dificuldades em relação ao mercado de saúde local, em particular, frente aos serviços médicos anestesiológicos do Estado de Pernambuco.

Segundo o MP/PE, a Coopanest/PE estaria dominando o mercado de serviços anestesiológicos em Pernambuco, sendo que quase a totalidade dos médicos anestesiologistas é vinculada à Cooperativa, impedindo a atuação particular e fixando os valores dos honorários devidos por todos os serviços prestados. Para o MP a congregação da maioria dos médicos anestesiologistas com a Coopanest/PE caracteriza domínio de mercado relevante em um serviço de grande relevância, já que a enorme maioria de procedimentos cirúrgicos necessita da intervenção de um anestesiologista. No bojo do Inquérito Civil remetido à Superintendência-Geral do Cade foram coligidas informações, pelo MP/PE, com base em notificações[2] enviadas. Após averiguações inicias elaboradas pelo Ministério Público de Pernambuco, a denúncia foi encaminhada à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica para que este analisasse a pertinência e fundamentação constante no corpo da denúncia. O Procedimento Preparatório foi instaurado em 21 de maio de 2014, em decorrência de denúncia do Ministério Público de Pernambuco. Em 11 de junho de 2014, a Superintendência Geral do CADE oficiou diversos agentes atuantes no mercado de saúde suplementar como a Amil (ofício nº 2218,fls.137/140 dos autos), Bradesco Saúde (ofício nº 2219, fls.141/145 dos autos), Golden Cross (ofício nº 2220, fls.146/149 dos autos), UNIDAS(ofício nº 2222,fls.154/157 dos autos) e Unimed Recife (ofício nº 2223, fls.158/161 dos autos).

Já na data de 13 de junho de 2014, foi oficiada a Sul América Saúde S/A (ofício nº 2221, fls.150/153 dos autos)[3]. Com base nas respostas[4] é possível observar que as operadoras convergem ao informar ser inviável contratar diretamente com anestesiologistas, pois todos são vinculados à Coopanest/PE. Os valores seriam estipulados de forma unilateral pela Coopanest/PE, sendo tais valores superiores aos cobrados por outras especialidades médicas, em alguns casos, superam em 180%. A Coopanest/PE cobra a “banda cheia” que seria o valor da CBHPM acrescido em 20% para mais ou para menos. Em 11 de junho de 2014 a Superintendência Geral do CADE oficiou o Conselho Regional de Medicina de Pernambuco (ofício nº 2216, fls.130/132 dos autos), a Secretaria de Saúde de Pernambuco (ofício nº 2217, fls.133/136 dos autos) e a Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Pernambuco (ofício nº 2215, fls.126/129 dos autos)[5]. O CREMEPE respondeu que possui um universo de 210 médicos anestesiologistas registrados em seus quadros. Já a Coopanest/PE informou possuir um número de 460 médicos anestesiologistas registrados na Coopanest/PE[6]. Por meio de Despacho nº 7, de 03 de março de 2015[7] o Procedimento Preparatório foi transformado em Inquérito Administrativo para Imposição de Sanções. Assim sendo, a SG oficiou novamente[8] diversas entidades afetas ao assunto tratado no corpo da denúncia requerendo informações adicionais.

Posteriormente, o Inquérito foi prorrogado[9] devido ao volume de informações obtidas e da necessidade de análise mais acurada das informações recebidas ao longo da instrução. É o relatório. II. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral do CADE constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/11. Há que se verificar se os fatos suscitados, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e / ou aumento arbitrário de lucros. Segundo o MP/PE, a Coopanest/PE estaria dominando o mercado de serviços anestesiológicos em Pernambuco, sendo que quase a totalidade dos médicos anestesiologistas é vinculada à Cooperativa, impedindo a atuação particular e fixando os valores dos honorários devidos por todos os serviços prestados. Para o MP a congregação da maioria dos médicos anestesiologistas com a Coopanest/PE caracterizaria domínio de mercado relevante em um serviço de grande relevância, já que a enorme maioria de procedimentos cirúrgicos necessita da intervenção de um anestesiologista.

Vale dizer que a Coopanest/PE já fora condenada pelo CADE, pelas mesmas condutas, em abril de 2007, o que importaria em reincidência caso os fatos aqui relatados forem confirmados pela instrução realizada[10]. É relevante mencionar que já tramitam no CADE processos administrativos que investigam as potenciais condutas anticompetitivas, inseridas neste mesmo contexto, de cooperativas municipais e estaduais, examinando as práticas e eventual responsabilidade de tais entidades locais no que se refere a aspectos de cartelização dessas cooperativas. Os processos são numerosos, e envolvem diferentes regiões do país, indicando a efetiva extensão da prática por todo o território nacional[11]. Para o correto entendimento da conduta analisada, é relevante compreender a natureza das cooperativas médicas e sua inserção em um ambiente de concorrência. II.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º[12]). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais.

As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. A discussão acerca de sua natureza jurídica – se sociedade ou forma de associacionismo puro –, por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial.

A doutrina[13]-[14] refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior. Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência).

Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei – demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil – como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio – elemento essencial para a definição de sociedade – está justamente em proporcionar economias aos sócios. Outrossim – continua o autor – isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações – além daquelas previstas por lei –, no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado.

Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas[15]: “[...] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991[16], que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos’. A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (...). Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso.” Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma “cooperada”), não é per se uma conduta anticompetitiva.

Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas. Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde.

Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência[17]. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe[18]. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência.

De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço.

Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/94[19], não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"[20]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência.

Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto.

A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. II.2. Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, as Coopanests[21] foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local.

Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e a própria Coopanest PE[22], houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância[23]; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados.

No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo “conluio” que estaria fazendo com a entidade GPA- Cooperativa do grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM[24], entendendo a conduta tida como antiética. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[25], seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado;

3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado – o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) – não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado. Sugeriu, assim, a adoção de “zonas de segurança” antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança[26], seja feita análise estrutural segundo a “regra da razão”, em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da “joint venture” (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) – examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado;

(3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. Embora exista discordância entre as teses dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte.

O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante – busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisou, em grande medida, as variáveis intracompetitivas – relação entre a cooperativa e as pessoas físicas a elas associadas.

Contudo, não foi investigado – pela falta de indícios nos casos precedentes – o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas físicas; (ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Febracan-Plus. Sendo assim, por não possuir objeto totalmente coincidente ao caso em questão, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável. Para além disso, esta Superintendência entende que a citada jurisprudência, por razões semelhantes, possivelmente tenha falhado no exame dos impactos da multimilitância sobre o poder de mercado das cooperativas – superestimando o seu efeito no sentido de dissuadir abusos. Esses dois aspectos essenciais da análise serão avaliados na presente Nota. Primeiramente, o contexto nacional de coordenação das cooperativas, e mais à frente o exame dos impactos da multimilitância. II.3. Da coordenação das entidades, do mercado envolvido e do poder de mercado das Representadas As Coopanests fazem parte de uma federação de cooperativas individuais, conhecida como Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas), que congrega 22 cooperativas singulares, distribuídas nos diversos estados brasileiros, representando mais de quatro mil médicos anestesiologistas[27]. No estatuto da Febracan, há algumas disposições que dão um papel centralizador à referida Federação.

Com efeito, segundo o dispositivo 2.1.2 do Estatuto da Febracan, a entidade tem como objetivo “coordenar o intercâmbio entre Singulares Federadas”. Já de acordo com o dispositivo 2.1.3, a Federação deve “promover a integração, orientação e coordenação das atividades das Singulares”[28]. Veja, ainda, que todas as Coopanests devem subscrever “quotas-partes” da Febracan[29], aceitando cumprir as deliberações da Assembleia Geral da Federação[30] e do contrato firmado pela Febracan[31]-[32]. O item 8.5[33] do Estatuto da Febracan, deixa evidente que os interesses das Singulares Federadas é inferior ao da Febracan, não podendo questões particulares das Singulares se sobreporem ao interesse da Federação. Ademais, há responsabilidade solidária entre todas as Coopanests por atos da Febracan[34]. Juntamente com as cooperativas do Grupo Febracan, também, estão as sociedades de especialidade de anestesiologia, sendo a principal a SBA (Sociedade Brasileira de Anestesiologia), uma associação civil, designada sem fins econômicos, constituindo-se em uma Federação de Sociedades Científico/Políticas Regionais. Cabe à SBA conferir o Título Superior em Anestesiologia (TSA) e o Título de Especialista em Anestesiologia (TEA)[35]. À SBA, estão filiadas as Sociedades de Anestesiologia Estaduais, que atuam em todos os estados, com exceção de Roraima e Rondônia.

Dentre os órgãos que constituem a SBA, está o Conselho de Defesa Profissional, responsável por discutir os honorários dos anestesistas e dos contratos com entes privados, sendo formado pelos seguintes representantes: Art. 50 - O Conselho de Defesa Profissional será constituído pelo Presidente e pelo Secretário do Conselho de Defesa Profissional, pelos Presidentes das Regionais ou seus substitutos credenciados, pelo último Presidente da SBA, pelo Presidente da SBA em exercício e pelo Presidente da Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas (FEBRACAN) em exercício. (grifos nossos) Ao lado do Conselho, há também um Departamento de Defesa Profissional. Tal Departamento possui uma Comissão de Honorários Médicos (CHM). O art. 5º do Regimento Interna da referida Comissão explica que são atribuições da CHM: “I - Estudar e propor alterações em Honorários para os procedimentos em anestesiologia. II - Analisar e estudar remunerações, salários, piso salarial, adicionais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e contrato-padrão de trabalho dos médicos anestesiologistas brasileiros. III - Divulgar, através da Diretoria, assuntos relativos a honorários e salários dos anestesiologistas”. Sendo assim, a Febracan e a SBA estão interligadas umbilicalmente, para tratar de questões sensíveis como o preço dos procedimentos anestesiológicos, além de outras.

Tais entidades constituem-se como espaços para que todas as cooperativas brasileiras – que são potencialmente rivais entre si – discutam assuntos estratégicos, como preços de seus serviços e negociações específicas com hospitais e planos de saúde. Com o objetivo de institucionalizar essa coordenação com finalidade de mitigar a potencial concorrência entre as diversas cooperativas de anestesiologistas, a Febracan e as Sociedades de Especialidade criaram um instituto chamado “litígio comercial”, o qual é declarado por uma cooperativa regional contra um tomador de serviço – operadoras, hospitais ou agentes públicos – em negociação, quando este se nega a adotar os valores demandados pelas cooperativas. Nesse caso, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas) ficam impedidos de apresentar uma proposta negocial alternativa. Existem indícios, ainda, de que a adesão aos litígios comerciais e demais deliberações associadas à “defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos anestesiologistas” são de natureza obrigatória. Isso porque, as sociedades de anestesiologia caracterizam eventuais descumprimentos dos valores ou condutas preceituadas pelas entidades como infração ética, tal como pode ser observado da leitura do Código Profissional e Econômico da SBA, cujo art.

6º, V, deste Estatuto, expressa que constitui infração ética o “desatendimento às resoluções sociais vinculativas que determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em geral”[36]. A maneira por meio da qual as negociações das cooperativas com as operadoras ou com as Secretarias de Saúde vêm sendo coordenadas, sob a orientação das entidades nacionais, tem como consequência a formação no mercado de um verdadeiro bloco uniforme de cooperativas que seriam concorrentes, mas que negociam conjuntamente, discutem preços e firmam pactos de não-agressão, por meio do mencionado instituto da declaração de “litígio comercial”. Dessa forma, há fortes indícios de que as entidades nacionais dificultam a existência de rivalidade entre cooperativas e anestesiologistas, uma vez que criam barreiras, por meio do litígio ético, para que médicos de outros estados contratem com operadoras de planos de saúde ou secretarias de estados com as quais as Coopanests estão negociando; ou ainda, ao obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços negociados e potencialmente fixados de forma uniforme pelas cooperativas concorrentes, sob ameaça de punição médica.

Tais indícios, de um lado, indicam uma participação crucial, e potencialmente reprovável pela legislação de defesa da concorrência, das entidades nacionais coordenadoras desse movimento – notadamente Febracan e SBA[37]. Uma vez que estes dois agentes não se encontram no polo passivo do presente procedimento, sua conduta não será aqui avaliada em definitivo, podendo ser escrutinada por meio de procedimento próprio. Não obstante, as observações aqui levantadas têm impacto importante sobre a análise do presente caso, na medida em que têm relação direta com condutas perpetradas pelas entidades estaduais, e delas depende. Nisso se inclui a Representada, cujas características, âmbito de atuação e poder de mercado passa-se a analisar, sendo necessário, inicialmente, avaliar o mercado relevante a posição da referida cooperativa nesse mercado. II.4. Do mercado relevante As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[38]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”.

Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[39]. Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso – o mercado relevante sob a ótica do produto compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, as práticas investigadas inserem-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade anestesiologia, visto que a presente demanda envolve a cooperativa dos anestesiologistas de Pernambuco - PE. Já do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante, a princípio, a área de atuação da Representada que, conforme será visto, abarca o estado de Pernambuco.

Para avaliar eventual poder de mercado da Coopanest/PE, esta SG enviou ofícios ao CRM/PE e à própria Representada. Em 11 de junho de 2014 o Conselho Regional de Medicina de Pernambuco, em resposta ao ofício 2216, informou o número de 210[40] anestesiologistas cadastrados em seu quadro. Em resposta[41] ao oficio nº 2215, a Coopanest/PE informou número de 460 anestesiologistas cooperados. Em análise dos fatos encaminhados a esta SG, verificou-se, preliminarmente, que a Coopanest/PE de fato possui posição dominante no ramo de serviços de anestesiologia no Estado de Pernambuco. Verificou-se um universo de 210 anestesiologistas registrados no CREME/PE, enquanto esse número passa 460 anestesiologistas registrados na Coopanest/PE. Ou seja, a referida cooperativa possui mais médicos anestesiologistas filiados do que os registrados pelo CREME/PE, evidenciando, a partir dos dados e informações obtidos até o momento, seu inconteste poder de mercado[42]. II.5. Da insubsistência de indícios de infração à ordem econômica Como já informado, a Superintendência-Geral do Cade enviou diversos ofícios tendo como objetivo munir a SG de base fática comprobatória das práticas anticoncorrencias supostamente perpetradas pela Coopanest/PE.[43] Passando para a análise dos ofícios enviados aos planos de saúde, verificou-se convergência nas informações prestadas por algumas dessas empresas (UNIDAS[44], Bradesco Saúde[45], Sul América[46], Amil[47], Unimed-Recife[48], Golden Cross[49]):

(i) Só seria possível negociação com a Coopanest/PE; (ii) Os honorários são baseados na CBHPM 4ª edição; (iii) Os valores são estipulados pela Coopanest/PE, não sendo possível negociação direta com os médicos; (iv) Os pagamentos são feitos diretamente à Coopanest/PE, nunca aos médicos; (v) Quando os valores propostos pela Coopanest/PE não são acatados, ocorreria descredenciamento do Plano. Em resposta[50] ao ofício nº 2217, a Secretaria de Estado de Saúde de Pernambuco informou da inexistência de concurso específico para o cargo de anestesiologista nos quadros de saúde do estado e que tem como praxe o remanejamento de outros médicos concursados para suprir a demanda da especialidade anestesiológica. Com o remanejamento dos quadros, conta com 114 médicos anestesiologistas. Informa tensão entre a Secretaria de Estado de Saúde e a proposta defendida pela Sociedade Brasileira de Anestesia. Tendo como base as informações colhidas por meio de instrução inicial realizada em 03 de março de 2015, a Superintendência-Geral do Cade emitiu a Nota Técnica nº 19 (0029768) instaurando[51] o presente Inquérito Administrativo. A mencionada nota técnica apontou para o elevado poder de mercado da Coopanest/PE, para as dificuldades na contratação direta dos anestesiologistas, mencionadas por parte das operadoras de planos de saúde, e o possível descredenciamento coletivo dos médicos anestesiologistas como forma de pressionar os planos a acatarem os valores entabulados pela cooperativa.

Após a abertura de Inquérito Administrativo, a Superintendência-Geral do Cade enviou novos ofícios[52], em abril de 2015, buscando[53] fundamentar o Inquérito, tendo sido solicitado expressamente que eventuais problemas relatados fossem acompanhados de documentação probatória. Novamente, algumas respostas convergiram, apontando para possíveis problemas na relação entre operadoras de planos de saúde e a Coopanest/PE:[54] Não existiria possibilidade de contratação de anestesiologistas no Estado sem ser por intermédio da Coopanest/PE. (Algumas prestadoras informam desejar contratação direta e credenciamento individual com anestesiologistas, mas a cooperativa acaba por congregar a maioria dos anestesiologistas do estado.).[55] Os valores são repassados à cooperativa e essa repassa aos médicos aenestesiologistas. As operadoras de plano de saúde informam desconhecer movimento de boicote ou ameaça de descredenciamento por parte da cooperativa. Como visto, algumas operadoras relataram dificuldades ou mesmo impossibilidade de contratação direta de profissionais anestesiologistas em Pernambuco, o que poderia constituir indício de infração à ordem econômica. Assim, ao se utilizar do seu poder de mercado, a cooperativa poderia impor preços supracomepetitivos para a realização de procedimentos anestesiológicos.

Contudo, ao contrário do que foi dito inicialmente quando dos primeiros ofícios enviados pela SG, as operadoras informaram desconhecer movimentos de boicote e/ou descredenciamento coletivo por parte da Cooperativa. Não obstante tais relatos, as respostas careciam de documentação que pudesse atestar minimamente os relatos trazidos ao conhecimento desta SG. Além das operadoras, a Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco também alegou, novamente, dificuldades na contratação direta de anestesiologistas, sendo a maioria vinculados à Coopanest/PE. A Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco informou existir tensão entre a Secretaria e a Coopanest/PE, em relação à contratação de anestesiologistas para suprir a demanda no serviço público de saúde. Informou, ainda, que os médicos que possui em seu quadro são, muitas vezes, remanejados de outras especialidades para a prestação dos serviços anestesiológicos. A Coopanest/PE tem carreira própria de médicos anestesiologistas, dificultando a criação, no Estado de Pernambuco, de carreira específica dentro do serviço público. Como já dito, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado, ficando clara a relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

Contudo, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação de hipossuficiência, passando a deter o monopólio da prestação do serviço. No entanto, é necessário que se comprove que a representada tenha praticado condutas para além da mera detenção de posição dominante. Assim, é importante mencionar que, muito embora as operadoras oficiadas, instadas a se manifestar por meio dos ofícios enviados, tenham relatado alguns problemas, como dificuldades na contratação direta e possíveis ameaças de paralisação em caso de discordância dos termos propostos, as empresas não foram capazes de comprovar a existência de: (i) coação aos médicos para que se descredenciassem de planos de saúde; (ii) ação de entidade coletiva no sentido de coordenar as atividades dos profissionais médicos impedindo-os de atuar livremente; (iii) tentativa de imposição de remuneração padronizada de honorários médicos; ou (iv) ocorrência de boicotes ou paralizações com intuito de pressionar por aumentos nos valores de honorários médicos. O que se extrai dos documentos acostados nos autos é que ocorria negociação entre as operadoras de planos de saúde e a cooperativa de anestesiologistas de Pernambuco.

A única prestadora que afirmou a existência de pressão[56] por parte da Coopanest/PE foi a Bradesco Saúde, que relatou ter sofrido com a paralisação no atendimento pela Coopanest/PE em 2004 e entre 2009 e 2011; após tais períodos, a cooperativa passou a atender normalmente. Contudo, a Bradesco saúde também não foi capaz de comprovar tais fatos. Apesar da existência desses relatos, não há nos autos evidências claras de que a Coopanest/PE teria se utilizado de descredenciamentos para ameaçar as prestadoras de plano de saúde. Assim, os documentos apresentados pela Representante e as respostas aos ofícios enviados não foram capazes de evidenciar a existência da prática denunciada pelo Ministério Público de Pernambuco. O fato de a Coopanest/PE possuir poder de mercado não é razão suficiente para a abertura de um processo administrativo contra a cooperativa. Diante do exposto, entende-se que as evidências da referida conduta são insuficientes para que se justifique o prosseguimento da investigação, motivo pelo qual se recomenda o arquivamento do presente Inquérito Administrativo.

Muito embora haja relatos, coincidentes inclusive, das operadoras no que se refere à dificuldade de contratação de médicos fora da cooperativa e problemas relacionados às negociações, não foi possível comprovar minimamente a ocorrência de tais fatos, ou sequer se seriam decorrência natural de processos privados de negociação ou de uma atuação abusiva da cooperativa, passível de escrutínio sob a lei concorrencial. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. CONCLUSÃO Ante o exposto, recomenda-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, IV, e 67, da Lei 12.529/11, tendo em vista que, por ora, não subsistem indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente Geral. [1] Inquérito Civil nº 009/13-18 de 12 de março de 2012. Cópia do Inquérito Civil às fls. 10- 125 do volume 1 dos autos do processo. [2] Notificação nº 161, em 31 de outubro de 2012, endereçada à Coopanest/PE, à fl.

98 dos autos do processo. Resposta a tal Notificação às fls. 100-101, dos autos do processo. [3] Os questionamentos feitos pela Superintendência Geral do CADE às operadoras de saúde versaram sobre: (i) a existência de outra cooperativa de anestesiologia no Estado de Pernambuco; (ii) a possibilidade de contratação direta de especialista em anestesiologista, sem ser vinculado à cooperativa; (iii) se a Coopanest/PE determina, de forma unilateral, os preços pelo serviço anestesiológico do Estado de Pernambuco, (iv) se a Coopanest/PE impede ou dificulta a contratação direta de anestesiologistas desvinculados à cooperativa; (v) Se houve movimento de boicote, por parte da Coopanest/PE, ou ameaça de descredenciamento em massa. [4] A Amil respondeu ao supracitado ofício em 04 de julho de 2014(fls.2425/2440 dos autos), a Bradesco Saúde respondeu em 01 de julho 2014(fls,253/265 dos autos), a Golden Cross em 27 de junho de 2014(fls.217/223 dos autos), a Sul América Saúde em 01 de julho de 2014(fls.247/253 dos autos), a UNIDAS em 01 de julho de 2014(fls.223/247 dos autos) e a Unimed Recife respondeu (fls. 2441/2474 dos autos) em 04 de julho de 2014. [5] Os questionamentos feitos ao CREMEPE foram relativos ao número de especialistas anestesiológicos registrados no CREMEPE. Já à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco foi questionado se ocorrem problemas na contratação de anestesiologistas de forma direta, sem que sejam vinculados à Coopanest/PE.

Também foi questionado se a Secretaria abre concurso específico para preencher quadros de anestesiologistas na rede de saúde do Estado de Pernambuco. [6] O Conselho Regional de Medicina de Pernambuco respondeu o supracitado ofício em 25 de junho de 2014(fls. 167/168 dos autos), a Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco respondeu ao ofício (fls. 2483/2528 dos autos) em 28 de agosto de 2014, e a Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Estado de Pernambuco (Coopanest/PE) respondeu ao supracitado ofício em 02 de julho de 2014(fls.267/2423 dos autos). [7] Despacho de Instauração de inquérito administrativo, nº documento sei: (0029782). [8] Ofício nº 2215, endereçado à Coopanest/PE, em 04 de julho de 2014, às fls. 126-129, dos autos do processo. Ofício nº 2216, endereçado ao Conselho Regional de Medicina de Pernambuco, em 03 de julho de 2014, às fls. 130-132, dos autos do processo. Ofício nº 2217, endereçado à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, em 03 de junho de 2014, às fls. 133-136, Ofício nº 2218, endereçado à Amil, em 03 de junho de 2014, às fls. 137-140, Ofício nº 2219, endereçado ao Bradesco Saúde, em 03 de junho de 2014, às fls. 141-145 dos autos do processo, Ofício nº 2220, endereçado a Golden Cross, às fls. 146-149, dos autos do processo, Ofício nº 2221, endereçado a Sul América, em 03 de junho de 2014, às fls. 150-153 dos autos do processo, Ofício nº 2222, endereçado a Unidas, em 03 de junho de 2014, às fls.

154-157 dos autos do processo, Ofício nº 2223, endereçado a Unimed Recife, em 03 de junho de 2014, às fls. 158-161 dos autos do processo. [9] Despacho SG nº1070, nº documento sei: (012741), em 01/09/2015. [10] PA 08012.008060/2004-85. A decisão, de 2007, foi contestada em âmbito judicial, sem decisão definitiva ainda. Em março de 2015 a Representada protocolou pedido de acordo judicial referente ao primeiro processo, que está sob análise desta Autarquia. [11] PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [12] Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. [13] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a.

32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [15] O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. [16] Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). [17] Anteriormente, da lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 [18] Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. [19] Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. [20] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [21] As Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa. A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas.

Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia. [22] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [23] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [24] A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes. [25] Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (GPA). [26] O teste define uma chamada “zona de segurança antitruste” (antitrust safety zone), conforme três critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico.

Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as “joint ventures” em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. [27] Fonte: http://www.febracan.org.br/conteudo.aspx?id=1, acesso: 24 de maio de 2013. [28] Fonte: http://www.febracan.org.br/userfiles/file/estatuto.pdf , acesso: 24 de maio de 2013. [29] Item 8.1 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: 8.1. subscrever e realizar quotas-partes do capital, nos termos do artigo 15 deste Estatuto e contribuir com as taxas de serviços e encargos operacionais que forem estabelecidos pela FEBRACAN”. [30] Item 8.3 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.3. cumprir fielmente as disposições da lei, do presente Estatuto, além das deliberações regularmente adotadas pela Assembléia Geral”. [31] Item 8.4 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.4. cumprir fielmente os contratos da FEBRACAN aprovados em Assembléia Geral e notificados, por escrito, sob documento protocolado ou através de correspondência com A. R. [32] Item 12 do Estatuto-Febracan: 12.

Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a denunciar à Assembléia Geral, a Cooperativa Singular Federada que: 12.1. venha a exercer atividade prejudicial à FEBRACAN, ou que colida com os seus objetivos; 12.2. deixar, reitradamente, de cumprir disposições de Lei, do Estatuto ou de deliberações tomadas pela FEBRACAN. [33] Item 8.5 do Estatuto-Febracan: “8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (...) 8.5. zelar pelos interesses materiais e morais de Federação, tendo sempre em vista que a cooperação e obra de interesse coletivo, ao qual não deverá sobrepor questões particulares. [34] Item 9 do Estatuto-Febracan: “9. A Cooperativa Singular Federada responde subsidiariamente pelas obrigações contraídas pela FEBRACAN perante terceiros, até o limite do valor das quotas-partes do Capital que subscrever, perdurando esta responsabilidade, no caso de desligamento, exclusão ou eliminação, até a data em que forem aprovadas, pela Assembléia Geral, as contas do exercício em que se deu o desligamento. 9.1. A responsabilidade da Cooperativa Singular somente poderá ser invocada, depois de judicialmente exigida a da FEBRACAN (...). [35] Fonte: http://www.sba.com.br/arquivos/estatuto/sba/2013/ESTATUTO.pdf, acesso em 24 de maio de 2013. [36] Fonte: http://www.sba.com.br/arquivos/estatuto/sba/2013/CODIGO_PROFISSIONAL.pdf, acesso em 24 de maio de 2013 [37] A conduta de ambas as entidades foi alvo do PA 08700.001830/2014-82, ainda em discussão no tribunal do CADE.

[38] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [39] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless.

If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [40] À fl. 168 dos autos do processo. [41] Resposta às fls. 266-2423 dos autos do processo. [42] Essa diferença pode ocorrer por alguns fatores, sendo o mais comum o fato da Coopanest possuir entre seus cooperados anestesiologistas de outros estados. Independente da razão da divergência, os números permitem concluir que a Coopanest-PE possui em seu quadro grande parte dos médicos anestesistas que atuam em Pernambuco. [43] Ofício nº 2215, endereçado à Coopanest/PE, em 04 de julho de 2014, às fls. 126-129, dos autos do processo. Ofício nº 2216, endereçado ao Conselho Regional de Medicina de Pernambuco, em 03 de julho de 2014, às fls. 130-132, dos autos do processo.

Ofício nº 2217, endereçado à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, em 03 de junho de 2014, às fls. 133-136, Ofício nº 2218, endereçado à Amil, em 03 de junho de 2014, às fls. 137-140, Ofício nº 2219, endereçado ao Bradesco Saúde, em 03 de junho de 2014, às fls. 141-145 dos autos do processo, Ofício nº 2220, endereçado a Golden Cross, às fls. 146-149, dos autos do processo, Ofício nº 2221, endereçado a Sul América, em 03 de junho de 2014, às fls. 150-153 dos autos do processo, Ofício nº 2222, endereçado a Unidas, em 03 de junho de 2014, às fls. 154-157 dos autos do processo, Ofício nº 2223, endereçado a Unimed Recife, em 03 de junho de 2014, às fls. 158-161 dos autos do processo. [44] Resposta às fls. 169-193 dos autos do processo. [45] Resposta às fls. 194-214 dos autos do processo. [46] Resposta às fls. 248-253 dos autos do processo. [47] Resposta às fls. 2426-2440 dos autos do processo. [48] Resposta às fls. 2441-2474 dos autos do processo. [49] Resposta às fls. 2529-2546 dos autos do processo. [50] Resposta às fls. 2483-2528 dos autos do processo. [51] Despacho SG nº 7/2015, (0029782). [52] Ofício nº 2214, em 23 de abril de 2015, endereçado a Amil (0051297), Ofício nº 2215, em 23 de abril de 2015, endereçado ao Bradesco (0051041), Ofício nº 2216, em 23 de abril de 2015, endereçado a Golden Cross (0051045), Ofício nº 2217, em 23 de abril, endereçado a Unidas (0051053), Ofício nº 2219, em 23 de abril de 2015, endereçado a Sul América (0051060).

[53] 1.Paralisações ou ameaças de paralisação/boicote por parte dos médicos anestesiologistas vinculados à Coopanest/PE. 2. Valores pagos pela Operadora do ano de 2010 até o presente. 3. Quanto é repassado para a Coopanest/PE. 4. Datas de negociação de honorários com a Coopanest/PE, entre o período de 2010 a 2014. 5. Se ocorreram ameaças de boicote/paralisação por parte dos médicos anestesiologistas em período próximo a tais tratativas. 6. As bases para negociação dos contratos com a Coopanest/PE. 7. As datas e ajustes dos valores para renegociação contratual. 8. Se os valores de honorários pagos à Coopanest/PE são baseados na CBHPM. 9. Fornecer tabelas e/ou gráficos demonstrando a relação dos valores pleiteados pela Coopanest/PE frente à Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”). 10. Se a operadora já teve interesse em credenciar anestesiologistas ou criar grupo anestesiológico próprio. [54] Respostas fornecidas: Unidas – documento nº 0057544 e 0058167. Sul América – documento nº 0058343. Amil – documento 0058560. Bradesco Saúde – documento nº 0058770. Unimed – documento nº 0059683. Unimed Recife – documento nº 0060740. [55] Importante frisar que todas as oficiadas informaram desconhecer qualquer tipo de ação da Coopanest/PE no sentido de impedir ou dificultar a contratação direta dos anestesiologistas, da mesma forma que desconhecem qualquer ameaça da referida cooperativa aos médicos que desejem contratar de forma individual.

[56] Alegação feita em resposta ao ofício nº 2215, sem, contudo, apresentar prova de tal coação (nº documento 0058770). Importante ressaltar, nesse momento, resposta fornecida pela Bradesco Saúde ao Ofício nº 2219, de 24 de junho de 2014, quando questionada sobre pressão exercida pela Coopanest/PE frente aos anestesiologistas e sobre ameaças de descredenciamento/boicotes, encabeçadas pela cooperativa: “Importa esclarecer que a BRADESCO SAÚDE não tem conhecimento sobre se a atuação da COOPANEST/PE dificulta ou impede que os serviços de anestesiologia sejam contratados diretamente com os próprios médicos prestadores de serviço, bem como desconhece qualquer movimento de boicote e/ou paralisação nos serviços de anestesiologia promovido pela COOPANEST/PE nos últimos três anos, sendo certo que, atualmente, os atendimentos estão ocorrendo de maneira normal.” Grifo nosso. À fl. 199 do volume 1 dos autos do processo. Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente-Adjunto(a), em 08/10/2015, às 17:02, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. Documento assinado eletronicamente por José Guilherme Tanure Bacelar, Assistente Técnico(a), em 08/10/2015, às 17:40, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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