Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0238785 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008897/2015-29 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ Representado: OGMO/RG - Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande EMENTA: Inquérito Administrativo. Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Representado: Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto de Rio Grande. Inquérito Administrativo. Instituição de barreiras à entrada para novos atuantes no porto de Rio Grande e constituição de cartel. Instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativa por Infrações à Ordem Econômica, com fulcro no artigo 37, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/11. Recomendação de instauração de processo administrativo contra o Órgão Gestor de Mão de Obra de Rio Grande, as empresas Agência Marítima Orion Ltda; Bianchini S/A. Indústria, Comércio e Agricultura; Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda; Serra Morena Corretora Ltda; Tecon Rio Grande S/A; Tergrasa - Terminal Graneleiro S/A; Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda; Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S/A – Termasa; AGM - Operadora Portuária Ltda; e Sampayo Nickhorn S/A e as pessoas físicas André Silva e Cristiano neves (Orion), Claudete Fonseca (Fertimport), Marcos Fonseca (Sagres), Willian Felix (Macra), Thiago Palacio (Sampayo Nickhorn), Octavio Juliano Ramos (sampayo Nickhorn) e Romildo Bondan. 1.

RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado de representação fundamentada pelo Cade e instaurado pela Nota Técnica n° 53/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE em virtude de alegadas práticas anticoncorrencias de abuso de posição dominante, enquadradas nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) do §3° do art. 36 da Lei Federal n° 12.529/2014, combinados com os incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo. Na denúncia original, consta como Representada a seguinte pessoa jurídica: i. Órgão de Gestão de Mão-De-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande – OGMO/RG, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n° 00.429.911/0001-39, com sede na cidade do Rio Grande – RS, na Av. Honório Bicalho s/n°, Armazém C-1, Porto Novo.

Por meio do Memorando n° 002/2014, do dia 23 de janeiro de 2014, a Representante solicita esclarecimentos e posicionamentos da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ”) – agência reguladora cujo propósito é regular, supervisionar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária – a respeito da legitimidade de cobrança de mensalidades pela Representada. Segundo a Representante, os representantes de Órgãos e Gestão de Mão de Obra de outros portos, para os quais a Representante também se pré-qualificou, não impuseram cobranças e nem contribuições antes da efetiva prática de operações portuárias. A Representante, inconformada com a situação, entrou em contato com a Representada por meio de contato telefônico. Para aquela, foi dito que as cobranças não seriam retiradas, uma vez que a partir do momento em que uma empresa obtém o Certificado de Operador Portuário – adquirido pela Representada na data de 10 de outubro de 2012 - automaticamente vincula-se ao Órgão Gestor de Mão de Obra e, operando ou não, está obrigada ao pagamento da Taxa Inicial, Mensalidades para novos operadores portuários e demais contribuições que se fizerem necessárias. Dando oportunidade de manifestação, a ANTAQ solicitou esclarecimentos e informações da Representada por meio do Ofício n° 03/2014-GPR em 25 de fevereiro de 2014. Nele, são pedidos informações e esclarecimentos acerca das cobranças.

Em 24 de março de 2014, a Representada apresenta sua resposta, alegando que os valores foram aprovados em Assembleia Geral, que a Representante assumiu a obrigação legal de contribuir com tais quantias, uma vez tendo obtido o Certificado de Operador Portuário e que o Estatuto Social do OGMO/RG prevê que os Operadores Portuários devem custear o Órgão. A Representada usa a disposição da antiga Lei n° 8.630/93, mesmo que revogada, já que as disposições foram mantidas pela nova lei dos portos (Lei 12.815/13) Analisando o caso, a ANTAQ expediu a Nota Técnica n° 12/2014/GRP/SPO/ANTAQ/ABSOP, datada de 02 de maio de 2014. As principais conclusões são de que não há justificativas de ordem técnica e econômica capazes de dar sustentação à aplicação de tais cobranças e que elas vão de encontro às principais diretrizes concebidas para o setor portuário, de que a taxa inicial (G.3) constitui barreira à entrada de novos operadores no porto público e de que a mensalidade para novos operadores portuários (G.2) fere o princípio de isonomia. A ANTAQ então conclui entendendo que a Representante tem a obrigação legal de arcar com as contribuições relativas ao custeio das despesas da Representada. No entanto, entende que a cobrança diferenciada é imprópria[1], sugerindo assim a cessão de sua cobrança.

Quanto à “joia de admissão”, existe a Resolução n° 2952-ANTAQ – resultante do Processo n° 50314.001417/2012-76 – “que recomendou ao Órgão Gestor de Mão de Obra do porto de Porto Alegre – OGMO/POA a imediata cessão da cobrança de contribuição compulsória aos novos operadores portuários” Por fim, a última recomendação da nota refere-se à remessa dos autos à PFA (a Procuradoria-Federal junto à ANTAQ), com vistas à manifestação conclusiva acerca das cobranças do OGMO/RG. No Parecer n° 00001/2014/NCA/PFANTAQ/AGU, a PFA cita a incompetência da ANTAQ e da Procuradoria Federal da Agência para análise da validade jurídica de estatuto social de pessoa jurídica de direito privado. Em suas conclusões, a PFA sugere solução de conflito baseado no mecanismo do art. 37 da Lei 12.815/2013 e que seja dada ciência ao CADE, baseando-se em indícios de infração à ordem econômica, com fulcro no art. 20, inciso II, c/c art. 31, ambos da Lei nº 10.233/01. Em 28 de agosto de 2015, a Antaq encaminhou ao CADE o ofício n° 639/2015/ANTAQ, contendo toda instrução até então feita pelo processo n° 50300. 000360/2014-17. Com fulcro no art. 66 § 6° e nos termos do dos artigos 13, III e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136 e 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade, esta SG instaurou inquérito administrativo e realizou a notificação do Representado para que apresentassem esclarecimentos no prazo de 15 (quinze) dias. 2. ANÁLISE II.1. Breves Considerações sobre o Setor Portuário II.1.1.

Histórico regulatório do setor portuário A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[2]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990.

Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord“A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura a seguir[3]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos;

(iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura a seguir[4]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[5]. É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas.

Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. II.1.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos relevantes a presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1.

Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[6] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[7]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária[8], entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[9]; Pré-qualificar os operadores portuários[10]; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[11]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[12];

Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[13]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais[14]; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[15]; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[16]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[17] ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2. Conselho de Autoridade Portuária Os CAP eram, no sistema da lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter.

Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[18]. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração[19]; Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[20]; Homologar os valores das tarifas portuárias[21]; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[22]; Estimular a competitividade[23]; Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[24]. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam, para serem válidas, serem homologadas pelos CAP. II.1.2.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes.

Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[25]. Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[26];

Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[27]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[28]. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[29]. II.1.2.4. Armador[30] É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[31], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5.

Operadores Portuários[32] O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner.

A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ. II.1.2.6. Recintos Alfandegados[33] Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[34]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional.

As existências dos recintos alfandegados da zona secundária possibilitam o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[35]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. II.2. Da Definição do Mercado Relevante O artigo 32, “caput”, da Lei n° 12.815/2013 estabelece que em cada porto organizado deve ser instituído um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário (OGMO), sendo que esta entidade é constituída pela reunião dos Operadores Portuários. A lei veda expressamente que o OGMO preste serviços a terceiros ou exerça qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. Conforme já consignado nesta Nota, trata-se de conduta praticada pelo OGMO/RG em face dos novos operadores portuários interessados em atuar no porto organizado de Rio Grande.

Deste modo, partindo-se da interpretação do dispositivo supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de prestação de serviços de operação portuária ou aqueles ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Rio Grande, a área de atuação do OGMO/RG. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[.36] II.3.

Das evidências de Infração Contra a Ordem Econômica Conforme já visto, trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado de representação fundamentada pelo Cade e instaurado pela Nota Técnica n° 53/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE em virtude de alegadas práticas anticoncorrencias de abuso de posição dominante, enquadradas nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) do §3° do art. 36 da Lei Federal n° 12.529/2014 As provas trazidas à tona pela ANTAQ são bastante substanciais na comprovação da efetiva ocorrência da conduta. Em sua manifestação preliminar o OGMO/RG admite ter exercido a cobrança, inclusive indica os valores cobrados sob mesmo pretexto anteriormente de empresas hoje associadas. Conforme presente no relatório, o OGMORG admitiu em resposta ao ofício n° 7193/205/CADE[37] que exerce a cobrança da joia, apresentou a Ata n° 004/05[38], onde as taxas investigadas foram instituídas por votação unânime dos associados a época e atas sub-sequentes onde os valores foram reajustados. Nas palavras do OGMO[39]:

Desta feita, cumpre esclarecer que após a instituição de taxa de ingresso de R$ 10.000,00 (dez mil reais) através da ATA no004/05, se associaram ao OGMO as seguintes empresas: W Torre no ano de 2007 e Petroport em 2009. Após o valor foi alterado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - ATA n° 004/09 e se associou ao OGMO a empresa AGM em 2010. Posteriormente, houve nova alteração do valor para R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) através das ATA n° 003/11, e ingressaram no OGMO/RG as empresas: ERG em 2012, e TRANZERO e WILSON SONS no ano de 2013. Das referidas empresas, apenas a empresa TRANSZERO, que está discutindo judicialmente, tanto a cobrança da taxa inicial quanto a necessidade de pagamento de mensalidades, com a alegação de que não tinha a pretensão de realizar operações portuárias, pagaram a taxa inicial sem nenhuma discussão. Soma-se as provas citadas no parágrafo anterior, os boletos gerados pelo OGMORG em nome da Representante, comprovando documentalmente e inquestionavelmente[40] tanto a efetivação da cobrança das taxas investigadas quanto o valor delas. A tabela abaixo, juntado na denúncia da ANTAQ, está anexa à carta enviada à representante pelo OGMORG. Nela consta a “Taxa inicial para novos operadores” no valor de R$ 24.000,00 e a “Mensalidade para novos operadores portuários” no valor de R$ 4.200,00 por 12 meses. O valor para os antigos operadores é de R$ 1.500,00, configurando-se uma discriminação entre os novos entrantes e os que já atuavam.

Portanto não se faz necessário uma análise mais aprofundada do conjunto probatório, pois a existência e perpetuação da conduta já se encontra comprovada. Ressalta-se que o presente caso é bastante semelhante ao PA n° 08700.005326/2013-70, onde a SG recomendou a condenação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de Porto Alegre, que condenou a cobrança de uma “joia” de novos operadores portuários no Porto de Porto Alegre. II.4. Da Análise da Conduta II.4.1. Da Alegada Competência Legal para a instituição da cobrança. A principal tese arguida pela defesa do OGMORG é a de que o OGMO possui legitimidade de cobrar valores, dada a sua natureza e as atividades que ele desenvolve, cobrança prevista no art. 32 da nova lei dos portos n° 12815/13. Não cabe ao CADE analisar a competência ou capacidade legal do OGMO de cobrar valores, o ponto a ser discutido é a potencialidade lesiva à concorrência da “Joia” cobrada pelo investigado. Não é incomum que associações e sindicatos hajam como Cartéis e façam uso de mecanismos lícitos para discriminar concorrentes, e instituir barreiras à entrada. O problema se encontra mais na potencial consequência dessa cobrança instituída, do que da legalidade da cobrança por si. De qualquer forma, a ANTAQ, que é o órgão regulador do setor portuário, ao analisar a cobrança ora investigada, concluiu que o OGMO pode cobrar valores de seus associados para custear suas despesas.

O problema está justamente em realizar tal cobrança de maneira discriminatória e criando barreiras artificias à entrada de novos operadores. As informações juntadas pela representação da ANTAQ, e pela instrução do presente inquérito, trouxe à tona provas substanciais da existência da cobrança da “Joia”, sendo eles tanto a ata de assembleia do OGMO quantos os e-mails trocados entre o OGMO e a representante quando os boletos enviados a empresa e a descrição das cobranças realizadas pelo OGMO. A manifestação prévia do OGMORG não logrou êxito em apresentar qualquer informação ou explicação suficiente para que o presente inquérito seja arquivado. Na realidade, o próprio OGMO e suas associadas admitem que cobravam a “joia”, alegando, como já mencionado, que o OGMO teria competência legal para tanto. Dessa forma, a conduta está suficientemente provada nos autos. II.4.2.

Caracterização de Cartel Ressalte-se ainda que se tem nesse caso nitidamente a ação de um cartel, uma vez que operadores portuários Agência Marítima orion Ltda, AGM – Operadora Portuária Ltda, Bianchini S/A, GEFCO Logística do Brasil Ltda, Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda, Sampayo Nickhorn S/A, Serra Morena Corretora Ltda, Tecon Rio Grande S/A, , Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda e Wilport, já instalados no porto organizado de Rio Grande, reuniram-se em assembleia para estabelecer uma medida anticoncorrencial com vistas a coibir a entrada de novos agentes no mercado e posteriormente reajustaram o valor por duas vezes, conforme o precedente já citado. O cartel é ilícito administrativo previsto na lei 8.884/94 nos art. 2, inciso II e no artigo 36, incisos I e IV e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, que pode ser definido de acordo com a Conselheira Ana Frazão[42] como: “(...) um acordo entre concorrentes que, por meio da fixação artificial de preços, da divisão de mercados, da determinação de cotas de produção, ou de qualquer outra maneira, regula a oferta e permite a apropriação da renda do consumidor por parte dos agentes econômicos.”. O cartel se consuma por meio da ação conjunta de agentes econômicos de determinado mercado que combinam suas forças a fim de lesar a concorrência. O cartel, assim como os crimes de colarinho branco, ocorre por meio de atos aparentemente lícitos e rotineiros, como bem observou o Ministro Luis Fux no julgado abaixo do STF:

“(...) o delito econômico é, aparentemente, uma operação financeira ou mercantil, uma prática ou procedimento como os outros muitos no complexo mundo dos negócios”. “A ilicitude não se constata diretamente, sendo necessário, não raras vezes, lançar mão de perícias complexas e interpretar normas de compreensão extremamente difícil.”(...)" (STF, AP 470, Relator: Min Joaquim Barbosa, DJ 22/04/2013)(Grifo nosso) A ocorrência e operação de cartéis por meio de associações é bastante comum no Brasil, por se tratar de uma excelente camuflagem para as atividades ilícitas. Diversos casos podem ser citados, tais como o cartel das britas[43]operado pelo Sindipedras, o cartel na revenda de combustíveis[44]e a Minaspetro, o cartel da Associação das Autoescolas de Campinas[45] o caso da Associação Brasileira das Agências de Viagem/DF[46] e o cartel dos Taxis do DF operado pelo SINDICAVIR/DF.[47] Note-se que a competência do CADE para a repressão a infrações econômicas é extraída de todo o Sistema de Proteção e Defesa da Concorrência, que não se subsume somente às atividades empresariais. A Lei Antitruste, em seu art. 31, deixa explícita a possibilidade de se imputar a entidades e associações a prática de condutas anticoncorrenciais. Vejamos: “Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Perceba-se que o dispositivo não é restritivo, mas ampliativo do rol de sujeitos ativos da infração concorrencional. Nesse sentido, esclarece Lafayete Petter: “[...] As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como as federações de indústrias ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. A OAB, o Conselho Regional de Medicina, os sindicatos e outras entidades de profissionais podem ser consideradas, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica.”[48] (grifou-se) Cumpre observar que o OGMO/RG, à medida que reúne pessoas jurídicas que exercem atividades similares ou conexas que se unem com o intuito de defesa e coordenação de seus interesses econômicos e/ou profissionais em comum, configura-se como uma entidade de classe. O papel de tais entidades na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, esses tipos de entidade, por sua própria natureza, são expostas a risco não desprezível de serem responsabilizadas por práticas anticoncorrenciais. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[49]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (g. n.).

As atas das assembleias do OGMO/RG que instituíram e reajustaram, a “joia” para novos operadores no porto de Rio Grande demonstra que a entidade em questão viabilizou a ação colusiva dos então operadores, dentre os quais encontram-se empresas que já respondem perante o CADE por outras práticas anticompetitivas[49], a fim de controlar o mercado em questão, impedindo, dificultando, ou artificialmente encarecendo o ingresso e atuação de novos concorrentes. A despeito da alegação dos Representados de a “joia” não afetar o mercado analisado, e ser cobrança costumeira no porto de Rio Grande, e de não ter nos autos prova de dano direto a concorrente, o ilícito administrativo de cartel não necessita da comprovação de dano concreto para que haja punição. A Lei de defesa da concorrência – até 2012, a Lei 8.884/94 e, após esse ano, a Lei 12.529/11 – traz expressamente em sua redação que a simples potencialidade de lesão já enseja em punição, trata-se de uma opção legislativa que deve ser aplicada como bem ilustra a atual Ministra do STJ Isabel Galotti, no julgado abaixo: “Frise-se que não se cuida, aqui, de imputação de crime contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4°, I), mas de mera punição por infração administrativa, cuja tipificação legal é objetiva e não depende da obtenção do resultado lesivo à concorrência, opção legislativa este que tem óbvio escopo de alcançar proteção mais eficiente para o mercado. (g.n.) (TRF, Apelação Cível 2000.34.00.000087-1/DF, Rel. Des.

Maria Isabel Galotti Rodrigues, e-DJF123/11/2011)(Grifou-se)http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp < Acessado em 10/04/2015> O cartel é um crime passível de penalidade mesmo onde existe somente a potencialidade do dano por conta da capacidade lesiva à economia que o cartel possui. Outra particularidade do cartel que justifica a opção legislativa de se punir os envolvidos por simples constatação da ocorrência de conluio é o fato de ser extremamente complexo e difícil à mensuração e comprovação de danos ao mercado e ao consumidor. Independentemente disso, fato é que é bem provável que, nesse caso, tenha efetivamente tenha havido dano. A existência da cobrança da joia e dos valores diferenciados nos primeiros 12 meses para novos operadores pode ter inibido a entrada de outros agentes no Porto. A própria denúncia trazida nos presentes autos relata a dificuldade de um novo agente nesse mercado em conseguir operar em condições de igualdade com os atuais incumbentes. II.4.4. Da individualização das condutas O presente Inquérito Administrativo foi aberto contra o OGMORG após a denúncia apresentada pela Antaq.

Conforme já detalhado ao longo do parecer, o estabelecimento de uma contribuição compulsória (“joia”) para potenciais novos entrantes no mercado, além de taxação mais alta nos primeiros 12 meses da contribuição devida pelos operadores portuários, podem ser caracterizados como a criação de uma barreira artificial com o objetivo principal de afastar a concorrência no mercado de Operadores Portuários no Porto Organizado de Rio Grande. Contudo, cabe destacar que a decisão da imposição da joia não coube apenas ao OGMORG. Outros agentes participaram dessa deliberação, o que torna necessário avaliar a sua inclusão no polo passivo do processo administrativo a ser aberto. A contribuição compulsória foi criada após a deliberação em assembleia[51] por nove operadores portuários já instalados no porto e associados ao OGMORG — Agência Marítima Orion Ltda e seu representante André Silva; Bianchini S/A. Indústria e seu representante André Bianchinni ; Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda e Marcos D. Fonseca e Ivan Faria; Serra Morena Corretora Ltda e Marco Antonio Silva; Tecon Rio Grande S/A e Romildo Bondan ; Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda e Leonardo Vanzin; AGM - Operadora Portuária Ltda e Jeferson F. de Jesus, Sampayo Nickhorn S/A e Thiago Palácio, Octavio Juliano Ramos e Everton Mattos; e Wilport Operadores Portuários LTDA e Mauro Roberto Santos. Além de André Luiz Ortigara, William Félix Miola pela AGE e AGO.

A principal prova da conduta são as Atas de Assembleias Extraordinárias realizada em 2005, 2009, 2011 e 2013 (SEI n° 0154560), que se deu na sede do OGMO RG, na presença de representantes dos operadores portuários. Nessa Assembleia foi instituída a "joia para novos sócios" e o aumento da taxa nos primeiros 12 meses apenas para os novos entrantes. Ao participarem da Assembleia, esses operadores portuários participaram da discussão e da deliberação da imposição da taxa. Ou seja, esses agentes, concorrentes no mercado, deliberaram sobre a criação de uma restrição à entrada de novos concorrentes, ação conjunta essa que pode ser considerada um cartel, conforme destacado no tópico anterior. Não há qualquer elemento na Ata da Assembleia que aponte a divergência de qualquer um desses agentes a adoção da taxa. Todos assinaram a Ata, concordando com a deliberação definida naquele momento. Outros operadores portuários também fazem parte do OGMORG e poderiam se beneficiar da imposição de uma taxa para novos operadores[52]. Contudo, ao não participarem da Assembleia e das discussões e deliberações lá tomadas, não é possível afirmar que tinham conhecimento ou participado das ações colusivas.

Assim, esses agentes não devem constar no polo passivo do processo, sendo eles Terminal Marítimo Luiz Floguiatto S/A – Termasa e Terminal Graneleiro S/A - Tergasa Cabe destacar que esse entendimento foi seguido pela Superintendência Geral e confirmando pelo Tribunal do CADE no PA 08700.005326/2013-70[53]. Nesse processo o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, a D&F Logística e Representação Ltda. a Sirius – Assessoria Comercial Ltda., a AGM Operadora Portuária Ltda. e a Agência Marítima Orion Ltda foram condenadas por acordarem em assembleia a imposição de contribuição compulsória a ser cobrada de novos operadores portuários com a finalidade de participação nos encargos financeiros da entidade gestora de mão-de-obra. A principal prova da conduta foi a Ata da Assembleia Geral que deliberou sobre a contribuição, sendo que foi incluído no polo passivo o OGMO/POA e os associados que participaram da Assembleia e assinaram a Ata[54]. No processo acima citado não houve a inclusão de pessoas físicas. Contudo, tendo em vista que:

(i) a conduta de imposição de barreiras artificiais a novos concorrentes no mercado de operadores portuários tem se mostrado recorrente, exigindo um aumento no enforcement contra essa prática e (ii) a conduta também é caracteriza como cartel, como analisado na presente nota, recomenda-se a inclusão das pessoas físicas que participaram da Assembleia em nome do OGMORG e dos operadores portuários e assinaram a Ata, pois atuaram como representantes desses agentes no delito de cartel[55]. Por este motivo sugere-se a instauração do processo administrativo não apenas contra o OGMORG, mas também quantos aos associados: (i) Agência Marítima Orion Ltda., CNPJ 75.185.839/0001-96, (ii) Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura, CNPJ 87.548.020/0020-42, (iii) Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., CNPJ 05.291.903/0001-92, (iv) Serra Morena Corretora Ltda., CNPJ 94.854.908/0005-30, (v) Tecon Rio Grande S.A., CNPJ 01.640.625/0001-80, (vi) Tergrasa - Terminal Graneleiro S.A., CNPJ 01.785.68810001-25, (vii) Vanzin Serviços Aduaneiros S.A., CNPJ 07.770.268/0001-51, (viii) Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. – Termasa, CNPJ 74.109.828/0001-19, (ix) AGM - Operadora Portuária Ltda., CNPJ 12.073.635/0001-06, e (x) , Sampayo Nickhorn S.A., CNPJ 88.981.139/0001-04; e às seguintes pessoas físicas: André Lima da Silva (Agência Marítima Orion Ltda.); André Bianchini (Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura); Marcos Jacques Fonseca e Ivan Faria (Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda.);

Marco Antonio Silva (Serra Morena Corretora Ltda.); Romildo Fernandes Bondan (Tecon Rio Grande S.A.); Leonardo Drumond Vanzin (Vanzin Serviços Aduaneiros S.A.); Jeferson F. de Jesus (AGM - Operadora Portuária Ltda.); e Thiago Palácio, Octavio Juliano Ramos e Everton Mattos (Sampayo Nickhorn S.A.); Mauro Roberto Santos (Wilport Operadores Portuários Ltda.); André Luiz Ruffier Ortigara (OGMORG); e William Félix Miola. III. CONCLUSÃO Diante do exposto e em virtude da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face: Do Órgão Gestor de Mão de Obra de Rio Grande (OGMORG); Das pessoas jurídicas (i) Agência Marítima Orion Ltda., CNPJ 75.185.839/0001-96, (ii) Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura, CNPJ 87.548.020/0020-42, (iii) Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., CNPJ 05.291.903/0001-92, (iv) Serra Morena Corretora Ltda., CNPJ 94.854.908/0005-30, (v) Tecon Rio Grande S.A., CNPJ 01.640.625/0001-80, (vi) Tergrasa - Terminal Graneleiro S.A., CNPJ 01.785.68810001-25, (vii) Vanzin Serviços Aduaneiros S.A., CNPJ 07.770.268/0001-51, (viii) Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. – Termasa, CNPJ 74.109.828/0001-19, (ix) AGM - Operadora Portuária Ltda., CNPJ 12.073.635/0001-06, e (x) , Sampayo Nickhorn S.A., CNPJ 88.981.139/0001-04;

Das pessoas físicas André Lima da Silva (Agência Marítima Orion Ltda.); André Bianchini (Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura); Marcos Jacques Fonseca e Ivan Faria (Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda.); Marco Antonio Silva (Serra Morena Corretora Ltda.); Romildo Fernandes Bondan (Tecon Rio Grande S.A.); Leonardo Drumond Vanzin (Vanzin Serviços Aduaneiros S.A.); Jeferson F. de Jesus (AGM - Operadora Portuária Ltda.); e Thiago Palácio, Octavio Juliano Ramos e Everton Mattos (Sampayo Nickhorn S.A.); Mauro Roberto Santos (Wilport Operadores Portuários Ltda.); André Luiz Ruffier Ortigara (OGMORG); e William Félix Miola. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados acima indicados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados, sob pena de indeferimento, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade.

[1] A cobrança é feita de forma diferenciada, ou seja, os novos pagam um valor mais alto do que os antigos associados, configurando-se uma discriminação no tratamento dos associados. [2] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [3] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [4] Op. cit. p. 41 [5] Op. cit. p. 74. [6] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”.

[7] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [8] Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. [9] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [10] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [11] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. [12] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [13] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [14] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [15] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [16] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003). [17] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art.

2º, VIII). [18] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [19] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [20] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [21] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII. [22] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [23] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [24] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [29] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [30] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [31] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>.

[32] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [33] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [34] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [35] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [36] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37. [37] SEI n° 0154560 [38] SEI n° 0154560 [39] SEI n° 0154560 [40] SEI n° 0154560 [41] Processo Administrativo n° 08700.005326/2013-70. [42] Processo Administrativo n° 08012.004039/2001-68 [43] Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14 [44] Processo Administrativo nº 08012.007515/00-31 [45] Processo Administrativo nº 08012.007238/2006-3 [46] Processo Administrativo n° 0800.007754/95-28 [47] Processo Administrativo n° 08012.005769/98-92 [48] PETER, Lafayte Josué. Direito Econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 203. [49] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94.

[50] Processo Administrativo n° 08700.008464/2014-92, e Processo Administrativo n° 08700.005326/2013-70AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda e Tecon Rio Grande S/A. [51] SEI N° 0153614 e SEI Nº 0238785 [52] Em 2011 havia 14 operadores associados ao OGMOBVC. [53] Processo julgado em 09/12/15, na 77º Sessão Ordinária de Julgamento. [54] No PA 08012.002540/2002-71, o CIER-Saúde foi condenado pela prática de influência à conduta uniforme no mercado de serviços médicos hospitalares. Apenas alguns de seus associados foram incluídos no polo passivo do processo, pois havia indícios de que participaram da prática anticompetitiva. Contudo, o processo foi arquivado contra esses devido à “inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento” (voto do Conselheiro relator Marcio de Oliveira Júnior), mesmo podendo ser beneficiários da ação do CIER-Saúde. [55] Pessoas físicas que tenham comprovadamente participado da conduta de cartel tem sido incluído no polo passivo de processos administrativos pelo CADE.

Mesmo em casos semelhantes ao presente essa inclusão é realizada, como no Processo Administrativo 08102.003873/2009-93, no qual Auto Escolas deliberaram a fixação de tabelas de preçosem Assembleia promovida pela Associação que representava a categoria em municípios do estado de São Paulo nesse caso, as pessoas físicas que assinaram a Ata da Assembleia foram incluídas no polo passivo.