Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0376832 - Voto :: Processo Administrativo 08012.006130/2006-22 Representante: SDE ex officio Representados: Álamo Engenharia S.A.; Araújo Abreu Engenharia S.A.; Conbrás Engenharia Ltda.; Eletrodata Instalações e Serviços Ltda.; Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (Proen); MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia, Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.); Wechsel Ltda.; WH Engenharia RJ Ltda.; Emerson Sistemas de Energia Ltda.; Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo; Alex Flore Paulino; Celso Tadayoshi Eto; e Américo Rodotá Stéfano. Advogados: Pedro Paulo Coelho Pimentel; Ewald Possólo Correa da Veiga; Renato Gomes de Souza; Bruno Giembinsky Curvello; Túlio do Egito Coelho; Francisco Ribeiro Todorov; Milena Fernandes Mundim; Gerardo Figueiredo Junior; Karina Kazue Perossi; José Carlos Nespoli Louzada; Hermes Nereu da Silva Cardoso Oliveira; Gabriel Nogueira Dias; Thiago Rodovalho dos Santos; Thiago Silveira Antunes; Thiago Marrara de Matos; Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Patrícia Pitaluga Peret Antunes; Douglas Leme de Riso; Maria Luisa dos Santos Brascher; Fernando de Oliveira Marques; Ana Carolina Lopes de Carvalho Engel; Arthur Guerra de Andrade Filho; Paulo de Tarso Ramos Ribeiro; Mônica de Melo Alves Ribeiro; Carolina de Freitas Cadavid; Evandro Wilson Martins; Aurélio Câncio Peluso; Alexandre Millen Zappa; André Kesselring Dias Gonçalves; Magali Pinto Gracio; Cleber Rangel de Sá;

Daniel Santos Guimarães e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL 1. Introdução Quanto às preliminares, ao mérito e ao dispositivo, adianto que acompanho integralmente o Conselheiro-Relator e incorporo-as às minhas razões de decidir. Neste processo administrativo, depara-se com matéria de suma importância no âmbito deste Conselho, qual seja, a forma e os parâmetros para o cálculo de multas de empresas punidas pelo cometimento de infração contra a ordem econômica. Dessa discussão sobrevêm questões como a vinculação ou não da multa a eventual vantagem auferida e a sua limitação ou não aos percentuais descritos no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/11, entre outras. O assunto da vantagem auferida é tema recorrente e que tem estado presente na pauta do Conselho em recentes sessões de julgamento. Um dos ápices dessa discussão foi o julgamento do chamado “cartel internacional de perborato de sódio”, em que o volume transacionado foi considerado na penalidade pecuniária imposta à empresa pela maioria do Plenário em fevereiro de 2016. Na ocasião, a empresa condenada não havia apresentado faturamento e o CADE estimou a “vantagem pretendida” – ressalte-se, não foi vantagem “auferida” – essencialmente a partir da “probabilidade de ser descoberto”[1] e do faturamento da empresa no Mercosul, calculado proporcionalmente à sua participação no mercado nacional.

A partir desse contexto fático, várias foram as ocasiões em que o Conselho se deparou com inquietações acerca do poder dissuasório da multa aplicada em infrações contra a ordem econômica. A disposição aberta do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11 lança a vantagem auferida como elemento que deve estar presente em multas aplicadas pelo CADE. A importância do tema reverbera também no questionamento do poder dissuasório das multas aplicadas até então, o que pode ser bastante interessante para construção da política pública de defesa da concorrência. No caso em concreto, nada obstante o Conselheiro-Relator não proponha a aplicação de sanção pecuniária com base na vantagem auferida, aproveito a oportunidade para externalizar minha convicção sobre a matéria e que pautará meus votos para casos futuros. Como já existem embasados votos anteriores que abordaram muitíssimos dos elementos que circundam a questão, buscarei focar minha manifestação em pontos que considero ainda pouco explorados, mas que são determinantes para a formação do meu juízo. 2. Da Vantagem Auferida em Outras Esferas Fiscalizatórias O tema da vantagem auferida para cominação de penalidades é aberto e apresenta certa margem de indefinição não só na Lei de Defesa da Concorrência, mas também em outras searas do direito brasileiro.

Citem-se como exemplos a legislação do Inmetro[2], legislação sobre responsabilização administrativa pela prática de atos contra a Administração Pública (“Lei Anticorrupção”)[3], a regulamentação de atividades desportivas[4], a regulamentação da Anatel[5], e o Código de Defesa do Consumidor[6]. Em todos esses casos, a vantagem auferida é um dos vários critérios de dosimetria da pena utilizados nos respectivos diplomas normativos e não tem uma metodologia de cálculo específica, tal qual se passa no âmbito da legislação que rege a atuação do CADE. Há casos isolados em que o Poder Público preferiu sinalizar de uma forma mais incisiva sobre o que ele considera vantagem auferida na defesa de determinados bens jurídicos. Desse universo, destaco dois nichos específicos: a regulamentação sobre a defesa do consumidor e a regulamentação da chamada Lei Anticorrupção. Na área consumerista, a regulamentação infralegal[7] traz parâmetros mais objetivos do que é considerado – e do que não é considerado – como vantagem auferida, oferecendo mais transparência esegurança jurídica na utilização da métrica instituída e possibilitando sua sindicabilidade por terceiros, lineamentos normativos esses ausentes nas demais hipóteses legais suscitadas.

Já o Decreto 8.420/2015 trouxe à Lei Anticorrupção parâmetros de vantagem auferida igualmente abertos, com diversas faixas percentuais para o cálculo da multa sobre o faturamento bruto do exercício anterior à instauração do respectivo processo administrativo[8]. Essa regulamentação também traz à tona a discussão da vantagem auferida, porém na roupagem de pisos e tetos pré-definidos pela Lei que lhe é superior e também sem afirmar taxativamente que o valor da multa deve ser igual à vantagem auferida estimada[9]. Outrossim, a regulamentação ainda fez questão de deixar a expressão “sempre que possível” a fim de garantir ao apenado a segurança jurídica de sua sanção. Observe-se que, mesmo na regulamentação, a vantagem auferida não é o único critério que fundamenta a multa, já que há agravantes e atenuantes que podem elevar ou reduzir o valor inicialmente estipulado. Ademais, há “pisos” e “tetos” que devem ser observados e que não podem ser desprezados sem a superveniência de norma de estatura legal ou superior, bem como não podem ser afastados sem decisão judicial explícita sobre o dispositivo legal orientador da regulamentação. Outra reflexão que se apresenta é a interpretação sistemática sobre o que o Poder Público – leia-se legislador infraconstitucional e demais searas normativas infralegais – pretendeu ao lançar esse debate não só na esfera concorrencial como também nas outras esferas. Os exemplos destacados acima explicitam que a vantagem auferida não é apenas retórica.

No entanto, não é critério exclusivo de aplicação de penalidades. Em grande parte dos casos acima indicados, a vantagem auferida, à semelhança da Lei 12.529/11, é um entre múltiplos critérios de dosimetria. Logo, esse tipo de interpretação não é exclusiva do CADE, mas sim de autarquias e órgãos responsáveis por atividades fiscalizatórias nas mais diversas esferas do ordenamento jurídico brasileiro. Aspecto adicional que tais exemplos revelam é a existência de reiterada preocupação em não restringir o conceito de vantagem auferida, permitindo que o julgador o aplique caso a caso à luz dos princípios, entre outros, da segurança jurídica e da proporcionalidade. A terceira conclusão que se capta dessas situações é que, mesmo quando se pretendeu ter mais objetividade em relação à vantagem auferida, a norma colocou limites mínimo e máximo (“piso” e “teto”) à sanção, reconhecendo que cada infração tem suas peculiaridades que incitam o julgador a adequar a análise e, mais ainda, que cada acusado deve ter sua conduta individualizada, como requisito para a imputação da respectiva pena. 3. Das Dificuldades Quanto às Métricas de Vantagem Auferida Hoje no Conselho há basicamente três posições principais. Cada uma com seus fundamentos, procura discutir como a penalidade pecuniária pode ou não desincentivar a continuidade do cartel em julgamento e desestimular o surgimento de novos cartéis (prevenção especial e prevenção geral)[10].

A discussão acaba residindo em qual forma de punição mais se aproximaria da realidade dos fatos ilícitos apurados e qual o melhor caminho a ser percorrido para demonstrar a intolerância do meio social em relação à prática anticompetitiva. Afinal, a penalidade tem efeitos não apenas sobre o condenado, mas também produz reflexos na sociedade. Sob uma primeira abordagem, entendo que o debate deve ser cindido em duas vertentes: negociação de acordos e punição via fixação de multas. Na primeira hipótese, o CADE observa parâmetros de discricionariedade na aceitação ou não de acordos que lhe são submetidos[11], ou seja, o fechamento de tais acordos é claramente uma “faculdade da autarquia” [12], tal como já consignou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região em seus julgados. E nesse contexto, a subjetividade e os tradeoffs de uma negociação podem envolver critérios mais abertos para se alcançar o acordo mais conveniente e mais oportuno à Administração Pública, inclusive mediante a busca do ressarcimento da própria vantagem auferida, a depender do caso concreto. A segunda hipótese, contudo, envolve a essência do direito administrativo sancionador, que é a penalização do infrator e em que a vinculação – irrestrita ou não – da vantagem auferida à multa pode sim ser um ponto de partida para aprimoramento institucional.

E é provavelmente esse o ponto mais sensível da discussão, pois envolve o acoplamento de conceitos jurídicos e econômicos com vistas a apontar um caminho dissuasório que tenha guarida legal[13]. Sem dúvida, a multa deve refletir a reprovabilidade social e o interessante debate que se trava aqui é qual seria a referência mais adequada para explicitar tal reprovabilidade. Em qualquer hipótese, penso que, por se tratar de direito administrativo sancionador, a penalidade deve se orientar principalmente pela segurança jurídica e pelo respeito aos direitos fundamentais, entendendo a liberdade de iniciativa e a livre concorrência como garantias dessa natureza. Sob esse norte, a previsibilidade das ações do Poder Público é a melhor sinalização que o mercado pode obter para pautar seus negócios e se adaptar às constantes transformações dos arranjos empresariais no Brasil e no mundo. Boa parte dessa discussão tem como premissa maior o fundamento da pena. Para alguns, a pena possui caráter retributivo; para outros, a pena tem caráter preventivo. A corrente que tem se destacado no âmbito jurídico nacional é aquela em que ambos os parâmetros prevalecem, o que é indubitavelmente visualizado no Código Penal[14], do qual o direito administrativo sancionador não reproduz fielmente todos os princípios e regras, porém importa grande parte das diretrizes e dos princípios atinentes à pena.

Antes de passar à definição da posição que adotarei neste e nos demais casos que suscitem essa discussão, permitam-me trazer algumas situações para reflexão dos meus nobres pares. Imaginem um caso hipotético em que dois concorrentes, para simplificar ao máximo o exemplo, tenham exatamente a mesma participação em um mercado cuja preferência do consumidor seja regida exclusivamente por preço e que integraram um cartel durante o mesmo período. Com esses parâmetros, pelas atuais premissas de cálculo de vantagem auferida, parece que eles deveriam ter a mesma multa. Mas e se um deles estiver em falência reconhecida pelo Poder Judiciário brasileiro e o outro não? E se, ao invés da consideração da variável falência, houvesse um deles que fosse o coordenador do cartel e o outro não? Seriam os dois submetidos à mesma multa? No primeiro exemplo, acredito que há capacidades de pagamento que ensejariam uma individualização diferenciada da pena. Esse tipo de adequação ao caso concreto foi denominado, a meu ver, pela Lei 12.529/11 de “situação econômico-financeira do infrator”. No segundo exemplo, seria injusto sancionar um líder e um participante exatamente da mesma forma, seja por graus de ausência de boa-fé – também um critério de dosimetria trazido pela Lei 12.529/11 –, seja por proporcionalidade. E, novamente, a norma constitucional da “individualização da pena” acaba sendo um fator que não pode ser olvidado nem superado por interpretação infraconstitucional[15].

Não respeitar a pluralidade de parâmetros do art. 45 não é apenas deixar de observar a Lei 12.529/11, pois tem um potencial significativo de afrontar também a própria Constituição. O inciso I do art. 37 pode trazer interpretações diversas sobre um mesmo objeto: multa. Porém, no direito sancionador, as presunções de inocência e de boa-fé do administrado devem falar mais alto quando há dúvidas em relação à aplicação da lei. Quando se tem um comando legal que diz que “no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” seguida de “a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”, observa-se que a oração principal, aliás, o comando principal acerca do qual o legislador centra sua atenção, é o percentual sobre base de cálculo. Existem diversos recados inscritos nesse dispositivo: piso, teto, faixa percentual e base de cálculo. A segunda parte, na verdade, explica a primeira e, portanto, é um comando acessório. Prova disso é a ressalva de “quando for possível sua estimação” e esse é um excerto que foi inserido pelo legislador, a meu ver, para deixar explícita a preocupação que o julgador tem com a segurança jurídica de suas decisões e evitar a aplicação de penalidades duvidosas ou incertas.

Não vejo, portanto, como o acessório pode superar o principal: vejo como o acessório pode servir como referência, mas nunca como único elemento para aplicar uma multa. Aliás, se assim fosse, o legislador teria deixado na lei uma fórmula específica e toda essa discussão seria desnecessária[16]. Qualquer estimação é possível? Em uma leitura perfunctória e não sistemática do dispositivo, sim. No entanto, uma estimação duvidosa ou questionável não me permite dizer, à luz do princípio da segurança jurídica, que ela é possível: a incerteza da estimação pode residir tanto nas premissas quanto nos próprios resultados. Em outras palavras, estimações econômicas são concretizadas em diversos modelos que explicam a realidade, cada um a seu modo e de formas tão diferentes que nem os próprios economistas concordam entre si[17]. Porém, o direito sancionador traz leituras restritivas quando existe uma miríade de caminhos a serem percorridos. Peço licença para agregar às nossas discussões o tratamento que o Tribunal de Contas da União vem conferindo à estimação do débito, tarefa na qual se busca delimitar o prejuízo ao erário causado por terceiros. O débito tratado pela Corte em diversas situações apresenta inúmeras semelhanças com a vantagem auferida ora tratada. Nessa seara, com vistas a conferir segurança jurídica às partes e evitar o locupletamento por parte do Estado, o art. 210 do Regimento Interno da Corte estabeleceu o seguinte comando: Art. 210.

Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida, atualizada monetariamente a partir da data da irregularidade, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 267. § 1º A apuração do débito far-se-á mediante: I – verificação, quando for possível quantificar com exatidão o real valor devido; II – estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido. § 2º Não havendo débito, mas evidenciada qualquer das ocorrências previstas nos incisos I, II e III do caput e no § 3º do artigo anterior, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 268. § 3º Quando não for possível precisar a data do débito com exatidão, far-se-á o seu arbitramento por estimativa, desde que essa providência não desfavoreça o responsável. Os termos a serem enfatizados são “exatidão”, “confiáveis” e “seguramente”, os quais remetem à segurança jurídica como mote principal para equacionamento e proporcionalidade na forma do cálculo do prejuízo ao erário, conceito esse, repito, que guarda semelhanças com a vantagem auferida, porquanto em diversas oportunidades reflete o sobrepreço ou superfaturamento com o qual se beneficiaram empresa contratadas pelo Poder Público.

Essa é a primeira e principal premissa no direito sancionador que deve ser buscada pelo julgador, pertença ele ao Poder Judiciário ou mesmo ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo. Outra inegável incerteza que permeia o contexto em tela é a limitação de dados, seja para se precisar a duração do cartel, seja para estimar vantagem auferida. E esse é um ponto de convergência de todas as posições até então existentes, conforme se depreende dos excertos abaixo colacionados: “Naturalmente, nunca será possível definir com exata precisão a vantagem auferida ou pretendida, o que não significa que não seja possível estimar um valor razoavelmente próximo, dadas as informações disponíveis, e que seja útil para parametrizar a pena e conferir a ela seu caráter dissuasório. Não por outro motivo a Lei 12.529/2011, quando se referiu à vantagem auferida como parâmetro mínimo para aplicação da multa, muito sabidamente recorreu à expressão “quando for possível a sua estimação”, e não “quando for possível o seu cálculo” (inciso I do art. 37). No presente caso, conforme discutido anteriormente, entendo existirem informações que permitiram uma estimação suficientemente segura da vantagem pretendida.

Assim, a definição de um valor razoável e proporcional para a multa partirá da estimativa de vantagem auferida, servindo o faturamento para demonstrar que o valor definido se encontra dentro dos limites estabelecidos pela Lei” (excerto de voto do Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.001020/2007-66, julgado em 24/02/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “Entretanto, o trabalho necessário para chegar à especificação mais adequada – que inclui a escolha do cenário contrafactual, do período do cartel e das variáveis explicativas do modelo – não é trivial. Ademais, tal técnica é custosa tanto em termos de tempo consumido para obter informações e realizar as análises quanto em recursos humanos especializados que precisam ser utilizados” (Nota Técnica 34/2016/DEE/CADE, proferida pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE em 03/11/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “A utilização de métodos de vantagem auferida tem limitações conceituais e técnicas que, a meu ver, diminuem a segurança jurídica e prejudicam a fixação de uma multa efetivamente dissuasória.

Além do problema basilar acerca da disponibilidade e da confiabilidade dos dados utilizados e utilizáveis em uma determinada estimativa e da dificuldade de se manejar sobrepreços que variem ao longo do tempo, entendo que há preocupações adicionais que devem ser tomadas nas tentativas de estimação em condutas anticompetitivas” (excerto de voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016). --------------------------------------------------------------------------------- "Há de se destacar que vantagem auferida não se confunde com dano, conforme já foi esclarecido em votos proferidos nos Processos Administrativos 08012.010744/2008-71 e e 08012.002568/2005-51. Sob essa premissa, é importante rememorar também que os modelos para o cálculo de vantagem auferida apresentam desafios prementes, entre os quais a definição de dados e de premissas e as inferências dos resultados. Nem os próprios defensores desse paradigma concordam em estatuir qual seria um modelo ideal aplicável, tampouco em critérios firmes para se estabelecer um contrafactual inquestionável. (...) Outro ponto que merece destaque é a corriqueira ausência de análise qualitativa dos dados e dos resultados das estimações engessadas pela vantagem auferida, já que um bom conhecimento do setor é relevante para a estruturação de uma estimativa crível, rastreável, repetível e juridicamente segura.

A dissuasão desejada deve levar em conta a perspectiva de multa, a aplicação da multa em tempo razoável, as peculiaridades de cada mercado e a probabilidade de detecção e condenação pela autoridade investigadora, elementos que, de alguma forma, têm de ser ponderados pelo julgador na avaliação de qual o montante exigível do investigado, seja a título de multa, seja a título de contribuição – ainda que sob a égide da estimação de vantagem auferida. Aliás, esses são parâmetros que constam do guia de TCCs utilizado pelo CADE para balizar as contribuições de natureza pecuniária” (excerto de voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no Requerimento 08700.007053/2016-41, julgado em 19/04/2017). --------------------------------------------------------------------------------- “As variáveis “tempo do cartel”, “preço estabelecido pelo cartel” e “quantidade vendida pelo cartel” são (ou podem ser) obtidas nos autos do processo, aí inseridas na instrução processual realizada pela Superintendência-Geral ou auxiliada pelo Departamento de Estudos Econômico/Cade (leniência, TCCs, pesquisas, etc.). Já o “preço contrafactual” é derivado do método a ser usado. O preço contrafactual é também chamado de “but-for-price”, “preço benchmark” ou “preço de comparação”. É o preço que deveria ter sido adotado, caso não houvesse o cartel. Essa é a variável contrafactual que não se sabe a priori.

(...) É verdade que é possível se deparar com problemas com os dados, com a escolha do modelo e com as especificações dos mesmos, mas tudo pode ser contornado, desde que devidamente argumentado e utilizando técnicas conhecidas e solidificadas no meio acadêmico. (...) Há diversas metodologias para se estimar o dano causado por uma conduta anticompetitiva qualquer, que podem ser escolhidas a partir dos dados disponíveis ou das características dos mercados. No caso particular do cartel hard core, contudo, há uma sólida literatura desenvolvida, como mostrado por Oxera (2009) e Davis e Garcés (2010). Oxera, em particular (Anexo I), apresenta uma interessante classificação de métodos, contrafacutuais e modelos que podem ser usados, dividindo-a em três grupos: a) à base de comparação, b) à base de análise financeira e c) à base da estrutura do mercado. Nenhum desses métodos, obviamente, é perfeito, mas, se usados criteriosamente, resultam em valores mais próximos à realidade do que arbitrar de forma ad-hoc um certo percentual sobre o faturamento de um determinado ano (que pode ou não ter sido de cartel). Por isso a importância dessas metodologias para um Juiz, se ele deseja punir os agentes com relação aos efeitos nocivos que o cartel provocou à sociedade, como argumentam Davis e Garcés” (excerto de voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016).

O ganho – econômico ou contábil, a depender da métrica e da metodologia – com a conduta pode guardar coerência com o critério de efeitos. Todavia, ele deve ser dimensionado em eventual responsabilização civil que a parte prejudicada pretenda ajuizar. Conceitualmente, a multa do CADE não é indenizatória e nem pode sê-lo porque a lei não lhe dá essa permissão: a interpretação mais restritiva da lei condizente com o princípio da legalidade assume que a multa do inciso I do art. 37 representa uma punição por ofensa a um bem jurídico e não tem caráter reparatório[18]. Diversas jurisdições internacionais cumulam a função punitiva com a função reparatória e acabam pautando sua atuação por cálculos também de danos. Tais cálculos mais abrangentes acabam sendo, de alguma forma, internalizados nas discussões sobre vantagem auferida. As próprias autoridades estadunidense e europeia compartilham experiências relativas à quantificação com parcimônia e sem transferência conceitual direta[19]. Ocorre que a absorção automática de conceitos e metodologias de realidades econômicas alienígenas podem trazer algum risco em relação à compatibilidade tanto com o ordenamento jurídico brasileiro quanto com as estruturas de mercado pátrias. Alguns elementos da discussão são comuns – tais como escolha de cenário contrafactual, escolha do método de estimativa –, porém podem esbarrar na demonstração do nexo de causalidade e na proporcionalidade do conjunto sancionatório imputado ao acusado.

Dano e vantagem auferida possuem distinções, por exemplo, em relação à relevância ou não de custos de oportunidade perdidos com a conduta e a identidade ou não do período do prejuízo com o período de investigação[20]. No direito concorrencial brasileiro, a reparação de danos está prevista em outro dispositivo da própria lei, que é o art. 47, explicitamente dissociada, portanto, da multa. Aliás, a própria reparação de danos pode ser conduzida pelo prejudicado independentemente de haver investigação e/ou condenação pelo CADE, o que reforça a independência das esferas punitiva e reparatória buscada pela lei. Claro, o CADE poderá utilizar a vantagem auferida como ferramenta para ajudar a parte nesse tão complicado caminho da recuperação dos prejuízos causados para fins, por exemplo, de advocacia da concorrência – cuja atribuição legal é precipuamente da SEAE/MF, porém por vezes exercida também pelo CADE. Quando se condiciona o comando legal principal – percentual sobre base de cálculo – à estimativa feita, creio que haveria, na prática, uma supressão do texto legal por cálculos realizados internamente pelo CADE. Quando se utiliza apenas a parte final do dispositivo e não se faz o cotejo com a principal (percentuais mínimo e máximo), o principal acaba sendo revogado pelo ganho apurado pelo julgador.

Em outras palavras, o estimador acaba se substituindo ao legislador – e também ao Poder Judiciário – quando revoga dispositivo legal por um elemento que não lhe é hierarquicamente idêntico ou superior. Só a Constituição, a lei ou o Poder Judiciário poderiam revogar ou invalidar a aplicação do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11, por mais justa que possa parecer a vinculação irrestrita da multa à vantagem auferida. Ainda sobre essa óptica interpretativa, a redação do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11 pode trazer alguns desafios interpretativos, inclusive sob prisma do law and economics. O fato é, no entanto, que ao se definir o alcance desse comando legal, é imprescindível conferir-lhe uma interpretação harmônica interna e também com os diversos princípios que regem o direito concorrencial, sem prejuízo de conjugarmos o fator law com o economics. Ainda sob essa toada, faz-se imperioso que a leitura a ser feita desse dispositivo se subsuma a critérios interpretativos aceitos pela doutrina pátria e pela jurisprudência, de modo a conferir legalidade e maior estabilidade às decisões emanadas do CADE, sob pena de futuras anulações na esfera judicial, com prejuízos evidentes à efetividade do órgão antitruste e consequente desprestígio de suas deliberações perante o Poder Judiciário e a sociedade. Esse é um ponto que também já foi trazido ao Plenário[21] e achei por bem enfatizar por considerar relevante em minhas razões de decidir.

Uma interpretação que, a despeito da margem de aplicação de multa legalmente prevista no nosso diploma legal – de 0,1% a 20% sobre o faturamento bruto da empresa –, adota uma métrica única, um percentual pré-definido e invariável para quaisquer situações e agentes infratores, com as máximas vênias, faz letra morta do comando legal e se abstém de dosar a pena, tornando menos complicada a tarefa do julgador. Tal simplificação até teria potencial para trazer benefícios para a segurança jurídica, mas abdicaria, na prática, da missão de individualizar a conduta, de sopesar atenuantes e agravantes, de avaliar o contexto em que cometida a infração, etc., e a partir desses elementos fáticos, chegar à penalidade que melhor exprima a reprovabilidade da conduta sob a perspectiva do órgão antitruste, dentro dos percentuais definidos pela lei. Por essa razão, não subscrevo essa linha decisória. Outro posicionamento, também defendido neste Conselho, é o que calcula vantagem auferida e desconsidera os percentuais de 0,1% a 20% nos casos em que a aludida vantagem seja maior que o máximo ali estabelecido. Mais uma vez, com as escusas de praxe, tenho visão diversa no sentido de que a ciência jurídica não permite interpretações que gerem antinomias ou contradições internas, o que acaba por ocorrer com a exegese retro que privilegia, nesta perspectiva, o economics, em detrimento do law.

Com efeito, a prevalecer essa óptica, os percentuais de 0,1% a 20% passam a não ter qualquer serventia para a estipulação da multa, na medida em que a vantagem auferida “falaria” mais alto em todas as situações nas quais a referida vantagem fosse maior que os 20% do faturamento. Esse raciocínio poderia delinear penalidades fora do mencionado intervalo, como se este limite não estivesse escrito pelo legislador, deixando-se de conferir efetividade à uma parte do dispositivo legal para emprestar máxima produção de efeitos a outra parte desse mesmo conjunto, o que não me parece coadunar com a boa técnica interpretativa. Em outros dizeres, parte do dispositivo seria desconsiderada e haveria uma contradição interna em seu conjunto, visto que nos casos em que a vantagem auferida, a qual poderia servir como limite mínimo para imposição de multa, fosse superior ao limite máximo, delimitado de forma bastante objetiva e clara no texto legal. Segundo esse raciocínio, os limites legais seriam ignorados para emprestar máxima efetividade à parte final e acessória do comando norma, privilegiando-se, repita-se, a vantagem auferida em detrimento aos parâmetros objetivos traçados pela lei. Novamente, deixo claro que essa não é a posição à qual me filio.

Acerca dessa possibilidade interpretativa, friso as consagradas lições do Professor e ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Maximiliano, ao estabelecer algumas regras interpretativas a serem observadas em casos de aparente contradição entre normas, sendo as seguintes premissas, a meu sentir, de todo apropriadas para o estudo do dispositivo em comento: “140 – Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência” [22]. --------------------------------------------------------------------------------- “d) Procure-se encarar as duas expressões de Direito como partes de um só todo, destinadas a completarem-se mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja restingida e precisada pela outra[23]. --------------------------------------------------------------------------------- e) Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal, prevalece a última[24]. Consoante ensinamentos hermenêuticos supra, se afigura temerário, a meu ver, conferir interpretação ao inciso I do art. 37 da Lei 12.529/11 que aniquile, fulmine ou apague de vez o intervalo de 0,1% a 20% como piso e teto para a aplicação de multas, sob o pretexto de se conferir eficácia máxima ao trecho legal que reza que a multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Tal conclusão poderia criar um conflito interno, uma contradição inconciliável do texto legal, em nítida contrariedade com as regras interpretativas acima expostas, fragilizando potencial defesa dessa tese em futuras contestações no Poder Judiciário. É preferível, destarte, uma interpretação que maximize efeitos do comando legal principal, com o estabelecimento de piso e teto da multa (0,1% e 20%, respectivamente), sem prejuízo de conferir à parte subsidiária, secundária mesmo do dispositivo, a leitura de que a vantagem auferida, quando estimável, constituirá parâmetro referencial para a aferição do critério utilizado pelo julgador para a aplicação da sanção e até mesmo para a sua fixação, desde que seu valor esteja compreendido naqueles percentuais mínimo e máximo. Com essa interpretação, que já vem sendo adotada pelo CADE, atende-se em maior grau aos parâmetros exegéticos para se evitar contradição do texto legal, conferindo-lhe a harmonia interna e também a máxima efetividade de todo o seu conjunto. A propósito, corrobora esse entendimento a regulamentação da Lei Anticorrupção, cuja redação no tocante à multa é de teor quase idêntico à concorrencial, na qual se institui o parâmetro de 20% da base como referencial máximo da sanção, muito embora o comando normativo também preveja a multa nunca inferior à vantagem auferida.

Como já destacado anteriormente, a vantagem auferida foi trazida em Decreto como parâmetro referencial para cálculo de eventual multa, mas nunca como valor vinculativo e apto a desprezar os demais critérios de individualização da sanção. Cumpre também examinar a questão do ponto de vista da estimação da vantagem auferida, da qual também exsurgem algumas dúvidas. Os atuais cálculos e fundamentos de vantagem auferida têm como premissa que a conduta objeto de estimação seja “cartel de preço”, aliás, de “sobrepreço”[25], isto é, rodízios ou divisões de mercado não são passíveis de ter multas sob a égide da vantagem auferida porque as métricas se fundam em volumes comercializados ou preço versus quantidade. Em certos casos, a “não compra” (ou a “não venda”, dependendo da situação) é objeto de cartel ou até mesmo a mera rotatividade do vendedor, especialmente em casos de cartel em licitação. Em casos já julgados pelo CADE, conselheiros pertencentes à atual composição já destacaram que a não venda pode sim ser tanto estratégia quanto efeito de um cartel. Nesse sentido, confiram-se abaixo alguns excertos de votos, organizados abaixo em ordem cronológica:

“Assim, em vista das evidências, ainda que a TRANSSEN não tenha apresentado preços idênticos ao de concorrentes (como foi observado para as demais condenadas), ao se negar a disputar outros lotes mesmo tendo condições para tanto, garantindo a divisão de mercado pretendido pelas representadas, que faziam parte da mesma associação de classe, permitiu o pleno funcionamento da conduta ilícita ora em análise. Caso a TRANSSEN tivesse efetivamente disputado os lotes, o cartel não teria obtido êxito. Sua participação era condição sine qua non. (...) A Representada AQUECEDOR SOLAR TRANSSEN LTDA. participou do cartel para fornecimento de aquecedores solares de água à CDHU. Em que pese nenhuma de suas propostas iniciais ter sido coincidente com as de outros concorrentes, resta claro que a TRANSSEN participou da divisão prévia de mercado, na medida em que se absteve de concorrer por outros lotes, mesmo preenchendo os requisitos para habilitação. A coordenação da TRANSSEN é tão evidente que os atestados de capacidade técnica apresentados são apenas os suficientes para garantir o lote previamente acordado, mesmo quando, notoriamente, possui experiência muito mais ampla, conforme demonstrado neste voto-vista.

Assim, a Representada cumpriu o ajuste prévio para ofertar lances de cobertura (cover bidding), retirar lances (bid withdrawal) ou suprimir lances (bid supression)” (voto do Conselheiro-Relator para Acórdão João Paulo de Resende no “cartel dos aquecedores solares”, Processo Administrativo 08012.001273/2010-24, julgado em 09/12/2015). --------------------------------------------------------------------------------- “Entendo que é possível condutas colusivas que não necessariamente se enquadrem no tipo denominado cartel, ao menos em uma definição mais restrita. No presente caso, considerando que o acordo visou à criação de barreira a entrada de terceiros, e não propriamente à coordenação entre os operadores portuários, questiono se realmente se trata de cartel ou de uma infração com coordenação de agentes econômicos. (...) Percebe-se a intenção do legislador em destacar os acordos entre concorrentes, no meu entender, cartel, visando os objetivos elencados acima. Destaque-se que a criação de barreiras à entrada não se encontra neste inciso, mas sim no inciso IV, que dispõe que constitui infração ”criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”.

Assim, tendo em vista que cartel, no meu entendimento previsto no inciso I, não abarcaria a criação de barreiras à entrada de concorrentes, por opção legislativa, seguindo a literatura internacional, entendo que a conduta sob análise não poderia ser classificada como cartel. Seria sim uma infração específica, ainda que realizada de forma coordenada, tão grave quanto cartel” (voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no Processo Administrativo 08700.005326/2013-70, julgado em 09/12/2015). --------------------------------------------------------------------------------- “A colusão pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preços ou restrições na disponibilidade de bens intermediários ou insumos necessários. Essa situação tem um impacto direto sobre a lucratividade das empresas e a sua capacidade de concorrer. No caso em tela, diante da não venda de compressores por parte de algumas empresas no mercado brasileiro ou da limitação de oferta de compressores, a atuação do cartel comprometeu o processo de concorrência, manipulando artificialmente os preços com o controle da quantidade ofertada. Ao manipular o mercado de compressores herméticos para refrigeração, os membros do cartel detiveram posição dominante conjunta capaz de manipular determinado ambiente concorrencial e afetar a posição econômico-financeira de terceiros.

Isso significa que consumidores podem ser prejudicados por um cartel, uma vez que não tenha havido a pressão competitiva daqueles que acordaram de não realizar vendas no Brasil. Nesse sentido, o prejuízo do consumidor possui dois lados: (i) o sobrepreço imputado pelos agentes que venderam no Brasil e (ii) os danos decorrentes da redução de oferta advinda do acordo ilícito, já que a quantidade ofertada tem relação com os preços finais de compressores herméticos” (voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior no “cartel internacional de compressores”, Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, julgado em 16/03/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “Como eu também já decidi em outros casos de minha relatoria aqui no CADE (cartel internacional de mangueiras marítimas – Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, cartel em licitação da CDHU de kits de aquecedores solares para moradias de baixa renda – Processo Administrativo 08012.001273/2010-24), tracei alguns contornos e algumas consequências práticas de esquemas de divisão de mercado. Nesse tipo de prática, os potenciais concorrentes combinam não concorrer por determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. O ganho pode ser direto, com o sobrepreço do cartel, e também indireto, com a diminuição do esforço de conquistar clientes ou de implementar descontos que reduzam momentaneamente suas margens no intuito de manter a oferta de produtos no longo prazo.

Nesse passo, o cartel que visa à divisão de mercados garante cotas aos infratores em troca do arrefecimento da concorrência no mercado relevante considerado. Esquemas de divisão de mercado são ilícitos porque impactam significativamente o preço – ofertado pelos cartelistas acima do preço de equilíbrio – e a quantidade – restringindo a oferta nacional (composta de produção nacionais mais importações), o que também contribui para a elevação de preços. Em cartéis, as divisões de mercado funcionam como esquemas de compensação: um concorrente deixa de atuar em um mercado para que outro atue e, em troca, recebe uma parcela cativa de participação de outro mercado, ou seja, é um verdadeiro pacto de não-agressão. Quando isso ocorre, tenho convicção de que todos os participantes do cartel devem ser punidos, seja o que vendeu para o mercado investigado, seja o que não vendeu. Discutir se a “não venda” é ou não uma estratégia da empresa, para mim, é irrelevante quando há provas de que a não venda era o cumprimento do acordo que a acusada mantinha com seus possíveis concorrentes. A responsabilidade objetiva preconizada pelo caput do art. 36 da Lei 12.529/11 (“independentemente de culpa”) não permite que o CADE analise a intenção de venda (ou de não venda) para o Brasil. Dadas essas premissas, entendo que a participação em divisão de mercado é efeito direto de cartel, ainda que o acordo tenha ocorrido fora do Brasil ou ainda que o produto/insumo tenha sido exportado para o País.

Como há provas de que houve divisão de mercado e de exportações do insumo ao Brasil, resta, portanto, configurada a materialidade da conduta e a jurisdição brasileira para punir o cartel internacional de vidros para CRT” (voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no “cartel internacional de vidros para CRT”, Processo Administrativo 08012.005930/2009-79, julgado em 09/11/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “Ultrapassada a questão dos efeitos em território nacional, a análise passa para uma segunda etapa em que se quantifica os efeitos materializados e a participação de cada um dos representados, para fins de dosimetria da pena. Nessa lógica, se o grau de participação é mais ativo por parte de quem atuou com vendas diretas ao mercado nacional, a penalidade deve ser avaliada em maior proporção; Quem não vendeu, direta ou indiretamente, naturalmente pode ter uma pena menor” (voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no “cartel internacional de DRAM”, Processo Administrativo 08012.005255/2010-11, julgado em 23/11/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “A Nanya admitiu ter participado de contatos bilaterais com empresas concorrentes, porém, ela negou ter conhecimento de que contatos similares estavam ocorrendo entre outras empresas do mercado. Além disso, ela afirmou que não vendeu memória DRAM diretamente para o Brasil, à época da conduta.

No entanto, as provas acostadas aos autos indicam que sua participação teve efeitos anticompetitivos no Brasil, tendo em vista que oito das dez pessoas jurídicas participantes do cartel venderam para o mercado brasileiro no período. Logo, uma vez que a sua atuação no conluio claramente contribuiu para a manutenção e o sucesso da prática, ela torna-se responsável pelos efeitos causados pela infração, ainda que tenha desempenhado papel que não compreendia todos os aspectos da conduta” (voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no “cartel internacional de DRAM”, Processo Administrativo 08012.005255/2010-11, julgado em 23/11/2016). Ainda aliada a essa restrição, insta indagar como a vantagem auferida seria dimensionada em cartéis de predação, pois a detecção do cartel pode ter se dado em período de preços abaixo do mercado para expulsar concorrente agressor da colusão. Isso significaria que o cartel foi ineficiente/frustrado ou que os infratores não se beneficiaram do acordo? Ou somente uma micronumerosidade que poderia dar ao julgador a falsa impressão de que não houve vantagem ou efeito negativo na economia? Outro tipo de restrição é quando o mercado afetado diz respeito a produtos não homogêneos, cuja regência de mercado seja feita por fatores que extrapolem as variáveis preço e quantidade. Seria possível, por exemplo, refletir sobre como a marca influenciaria – ou não – nesse tipo de abordagem punitiva?

Todos esses fatores geram um grau de incerteza adicional àqueles trazidos pelos critérios de dosimetria do art. 45. O principal ponto de divergência reside, a meu ver, no nível de subjetividade da pena: escolher entre um percentual e outro poderia parecer arbitrário ou sem amparo na realidade. Só que o direito sancionador – administrativo ou não – carrega, por natureza, algum grau de subjetividade. Quando um juiz tem um homicídio simples com possível pena entre 6 e 20 anos, seria possível perguntar: por que não 6 anos e 1 mês de pena-base? Por que não 6 anos e 6 meses? Por que não 8 ou 15 anos? Claro que o Código Penal tem parâmetros de agravamento ou atenuação da pena, tem fases de aplicação da pena, porém nunca uma precisão cirúrgica sobre a quantidade de anos adequada para a reclusão de um indivíduo. O que a pena reflete é o nível de reprovabilidade da conduta, que naturalmente é subjetivo para cada aplicador do direito conforme, pelo menos, sua vivência, sua experiência e sua realidade social. Como costuma dizer o Ministro Marco Aurélio, o juiz deve decidir sempre de acordo com a ciência e a sua consciência, demonstrando neste último elemento um caráter nitidamente subjetivo das decisões judiciais, e aqui eu incluo também aquelas proferidas pelos tribunais administrativos. A busca por segurança jurídica incita o julgador a reduzir ao máximo o nível de incerteza e de subjetividade da pena a que o infrator é submetido.

Mercados livres dependem do direito para existirem, ou seja, o fio condutor de mercados é o direito, por meio de contratos, por meio de normas e também por meio de penalidades[26]. A sinalização principal, portanto, deve advir do direito, que pode utilizar outras ciências para complementá-lo. Nesse particular, é salutar a posição da professora e ex-conselheira Ana Frazão no sentido de que “desde os seus primórdios, a política antitruste foi pautada pelo atendimento de diversos outros objetivos que não os meramente econômicos, especialmente por propósitos políticos e relacionados à própria manutenção da democracia, em um claro reconhecimento da importância instrumental da proteção dos mercados”[27]. A elevação do grau de incerteza de decisões judiciais acerca da validade das deliberações do CADE pode ter mais um efeito colateral: o aumento da judicialização das causas envolvendo nossa Instituição. Além de debater sobre qual o método mais correto, o Poder Judiciário buscará saber se todos os passos foram seguidos pelo estimador, aumentando ainda mais o risco de anulação da decisão por erros procedimentais. Em um ambiente de clamor por maior celeridade na tramitação e julgamento de demandas administrativas e judiciais, até mesmo com a solução de demandas indenizatórias concorrenciais fora do Judiciário[28], a produção de mais litigiosidade deve ser avaliada com cuidado pelo Conselho em termos de efetividade de suas decisões.

A própria OCDE alerta para o tradeoff entre precisão e efetividade que é ínsito a essa discussão[29], tendo em vista que a mudança repentina de critério pode produzir mais ações judiciais só para discutir a multa. Contra esse argumento, poder-se-ia dizer que as pessoas geralmente têm medo do novo e possuem resistência a mudanças. De fato, esse é um ponto importante. No entanto, o pano de fundo é que existe uma série de possíveis modelos estatísticos e contábeis que são capazes de explicar distorções angariadas por agentes econômicos, cada qual com suas justificativas próprias e suas premissas específicas. Com uma pluralidade de explicações sobre um mesmo fato, qual deles o juiz deveria aceitar? O mais favorável ao réu? O mais adequado à realidade? O mais favorável à sociedade? Quais e quantas perícias seriam necessárias para responder essa pergunta?[30] Ainda que tais perícias fossem realizadas, seria possível se chegar em uma metodologia ótima? De posse de diversas metodologias e cálculos, deveria o julgador optar pela mais gravosa à parte ou, ao contrário, pela mais conservadora e benéfica, a fim de não impor um ônus excessivo ao particular? E essas respostas são trazidas pela teoria econômica: recursos escassos devem ser direcionados a áreas prioritárias visando a gerar o máximo de bem-estar possível[31]. Evitar essa incerteza adicional possibilitaria a solução de mais lides e parece ser uma melhor solução de gestão e de justiça social.

Outro aspecto interessante e presente na jurisprudência do CADE é o de que a vantagem auferida tem sido discutida apenas em casos de cartéis. Por que ela não é visualizada em casos de conduta unilateral? Não haveria vantagem auferida em condutas unilaterais? Para fins de consistência, se fosse assumido que a vantagem auferida seria elemento decisório principal, ela deveria estar presente em todos os casos de condenação do CADE – o que não tem acontecido. Citem-se como exemplos os recentes TCCs celebrados pelo CADE para pôr fim a acordos de exclusividade existentes nos mercados de meios de pagamento eletrônicos (Requerimentos 08700.003613/2017-70 e 08700.003614/2017-14, julgados por unanimidade em 28/06/2017). O inciso I do art. 37 não separa condutas unilaterais de cartéis e, por conseguinte, eventual aceitação desse tipo de abordagem não deveria ser objeto de seletividade ao escolher o critério de fixação da multa ou de contribuição pecuniária, conforme o caso. Para fazer uma transição mais confortável em termos de segurança jurídica, é salutar fazer a estimação de eventual vantagem auferida, se cabível, em casos já julgados pelo CADE[32].

Essa sugestão se torna ainda mais veemente quando se retoma que tal estudo[33] foi já realizado pelo CADE no chamado “cartel internacional dos peróxidos”[34] e em que se chegou à conclusão que a multa fixada no binômio base e alíquota muito se aproximou da multa calculada a título de vantagem auferida, considerando os múltiplos testes econométricos realizados no caso. Essa avaliação ex post seria interessante para revisitar as decisões passadas a fim de verificar se a política até então instituída pelo CADE precisaria ou não de algum tipo de aprimoramento para, aí sim, fazer a virada jurisprudencial. Nesse sentido, esse posicionamento se fundamenta em dois pilares: segurança jurídica e avaliação da política pública repressiva de defesa da concorrência. Na própria explicação de uma das correntes de vantagem auferida até então defendidas no Plenário reside a fragilidade de eventual guinada jurisprudencial na fixação de multas pelo CADE:

“Como já dito, é uma regra intermediária [sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração] entre a atual jurisprudência do CADE, que consiste na aplicação de uma alíquota seca sobre uma base de cálculo que não tem relação com os potenciais danos da conduta e que varia de caso em caso, conferindo imprevisibilidade e insegurança jurídica; e, de outro, a proposta de se estimar a vantagem auferida, caso a caso, o que é um exercício impreciso e que pode criar fragilidades para o enforcement da decisão, tornando-se igualmente insegura do ponto de vista jurídico” (excerto de voto do Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.010744/2008-71, julgado em 18/01/2017). Vou mais além: assumindo que o critério percentual sobre base seria mais subjetivo, a política dissuasória do CADE estaria prejudicada? Bom, a crescente arrecadação do CADE de contribuições pecuniárias e multas nos últimos anos tem mostrado que essa metodologia vem gerando bons resultados monetários. O aumento da celebração de TCCs e acordos de leniência nos últimos anos é outro claro sinal de que os incentivos construídos pela atual política punitiva têm sido incorporados pelos agentes econômicos.

Mais ainda, o intenso esforço das empresas pela implementação de programas de integridade (compliance) específicos para a área concorrencial demonstra que tais preocupações não foram compreendidas pelas empresas como também vêm sendo por elas internalizadas (enforcement privado). O objetivo de evitar a reincidência, típico da esfera punitiva, tem sido relido para modelagem de atividades empresariais conformes com a lei concorrencial, ou seja, os atores econômicos viram nessa sinalização importantes estímulos para mudarem seus comportamentos mercadológicos de forma voluntária e em prol da competição. Outrossim, tenho alguns questionamentos econômicos sobre a necessidade de aplicação de metodologias baseadas em custos para comprovar o “auferida” da vantagem e uma inquietação sobre a possibilidade de punição de participantes de cartel que repassam as margens para o próximo elo da cadeia à luz de métricas que buscam indicar a vantagem auferida. Para esclarecer, existem metodologias cujas premissas podem ser fundadas em comparadores (cross-sectional, séries e diferenças em diferenças), em análise financeira (performance financeira e instrumentos financeiros) e em mercados (modelos de organização industrial)[35]. Quando se usa as comparações de mercado, por exemplo, a vantagem é estimada a partir de um valor exógeno à firma ao passo que metodologias financeiras é que seriam capazes de trazer o quanto dessa vantagem foi efetivamente incorporada pela empresa.

Sem essa última análise, a vantagem estimada é tão-somente “pretendida” a meu ver, o que está contido no inciso III do art. 45. Outra dificuldade econômica é o processamento antitruste de cartéis de bens intermediários ou de bens relacionados a indústrias de rede: eles têm a peculiaridade de nem sempre reter integralmente os ganhos porque existem elos à frente da cadeia produtiva que ainda serão percorridos pelo produto e que podem acabar absorvendo as margens cartelizadas. A ofensa social provocada pelo cartel, por sua vez, não se dilui na cadeia produtiva e não se esvai com o tempo. E é por isso que a reprovabilidade pretendida pelo legislador na Lei 12.529/11 não se ampara em responsabilização civil e não possui critério único de dosimetria[36]. Indagações diversas podem ser direcionadas ao termo “vantagem”. Quando se aponta métrica para determinar o sobrepreço, seria necessário descontar os custos em que o infrator incorreu para obter tal vantagem? Em cartéis transnacionais, cujos preços também são fixados em níveis extraterritoriais, como o cálculo da vantagem respeitaria o princípio da territorialidade do art. 2º? Os custos de sanções e ressarcimentos de outros órgãos seriam levados em consideração para abater a vantagem? Essa última questão foi recentemente endereçada pelo TCU no julgamento do caso de Angra 3 para reduzir sua multa em virtude dos valores já pagos pelos infratores ao CADE e provavelmente será enfrentada pelo CADE em um futuro não muito distante.

Em suma, a aplicação de multas não é tarefa fácil e nem sempre é trivial encontrar um parâmetro justo, proporcional, seguro e coerente. O aperfeiçoamento dos critérios é central para traçar os rumos da política antitruste e sinalizar os caminhos condizentes com a livre concorrência, com a função social da empresa e com a livre iniciativa. O presente debate é profícuo e gera importantes insumos para pensar e repensar nossa atuação como servidores públicos e como cidadãos. Diante de todo o exposto, e com a máxima vênia dos meus pares com concepção diversa, não vejo aqui motivos para mudança na forma pela qual as multas vêm sendo aplicadas por três razões. A principal é porque não há mudança legislativa no texto do inciso I do art. 37 que ensejasse a alteração da forma pela qual a autarquia vem aplicando multas desde que foi criada, sendo certo também que a interpretação desse dispositivo está em consonância com as regras interpretativas aplicáveis à espécie. A segunda é pelo risco considerável de aumento das incertezas causado pela inserção de possíveis proxies para estimação de vantagem auferida, sem benefícios decorrentes dessa prática. E essas incertezas não são exclusivas do CADE, mas sim a todo e qualquer órgão com função julgadora.

Por fim, a OCDE já reafirmou que “medir com precisão o prejuízo à concorrência é difícil mesmo no melhor dos casos”[37], o que reafirma o dispêndio de recursos na estimação da vantagem auferida sem efetivos benefícios compatíveis com os gastos incorridos ou cujos resultados não sejam muito díspares da métrica percentual sobre alíquota. 4. Dispositivo Ante o exposto, acompanho integralmente o Conselheiro-Relator. É o voto. Brasília, 16 de agosto de 2017. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Para elucidar a questão, transcrevo trecho do voto que justifica tal posicionamento: “Tenho adotado recorrentemente neste Tribunal a posição de tentar aproximar o cálculo da pena pecuniária a alguma estimativa da vantagem auferida ou pretendida pelo condenado com a infração. Nesse sentido, foram os meus votos proferidos nos processos administrativos nºs 08012.010470/2005-77 e 08012.003824/2002-84, referentes às condenações, respectivamente, de cooperativa médica pela prática de imposição de conduta uniforme e de operadores portuários por cobrança abusiva. Naturalmente, nunca será possível definir com exata precisão a vantagem auferida ou pretendida, o que não significa que não seja possível estimar um valor razoavelmente próximo, dadas as informações disponíveis, e que seja útil para parametrizar a pena e conferir a ela seu caráter dissuasório.

Não por outro motivo a Lei 12.529/2011, quando se referiu à vantagem auferida como parâmetro mínimo para aplicação da multa, muito sabidamente recorreu à expressão “quando for possível a sua estimação”, e não “quando for possível o seu cálculo” (inciso I do art. 37). No presente caso, conforme discutido anteriormente, entendo existirem informações que permitiram uma estimação suficientemente segura da vantagem pretendida. Assim, a definição de um valor razoável e proporcional para a multa partirá da estimativa de vantagem auferida, servindo o faturamento para demonstrar que o valor definido se encontra dentro dos limites estabelecidos pela Lei. De acordo com os termos do Anexo I, a vantagem pretendida pela Representada com a conduta ilícita foi de, aproximadamente, R$ 5,8 milhões. Ao se avaliar os custos e os benefícios de uma infração à ordem econômica, os agentes levam em consideração não só o retorno financeiro que poderão obter com a conduta, mas também a probabilidade de serem descobertos pela autoridade antitruste – o chamado fator de detecção. Nesse sentido, para que a multa seja, de fato, dissuasória, é importante que extrapole a vantagem auferida ou pretendida com a conduta ilícita e represente um múltiplo desse valor com a probabilidade de ser descoberto.

Nesse sentido, destaco estudo produzido pela OCDE no contexto de buscar as melhores práticas de repressão a carteis hard core, que expressamente expõe que o principal objetivo da multa a ser aplicada pela autoridade antitruste é a dissuasão e que a multa ideal conjuga a vantagem auferida e o fator de detecção: (...) Adiante, esse mesmo estudo menciona que embora alguns levantamentos apontem que um em cada seis carteis são descobertos pelas autoridades antitrustes, há certo consenso que um fator de detecção de três vezes seria o mais razoável e até mesmo conservador: (...) Já a legislação norte-americana prevê que qualquer pessoa que sofra dano em seus negócios ou propriedade em razão de infrações definidas na legislação antitruste poderá requerer a reparação desse dano em triplo (treble damage). Assim, em vista dessas considerações e orientações de outras jurisdições, opto por aplicar um fator de detecção de três vezes o valor da vantagem estimada, chegando ao montante de R$ 17,4 milhões, valor que considero adequado para que a multa cumpra seu papel dissuasório com relação a potenciais condutas futuras danosas à concorrência. Cabe, portanto, saber agora se esse valor se enquadra dentro dos limites legais definidos para aplicação de multa, para o qual se faz necessário conhecer o faturamento da apenada. A Solvay S/A foi oficiada duas vezes para apresentar seus dados de faturamento.

Nas duas ocasiões, optou por questionar a necessidade e a conveniência da intimação, alegando que seu faturamento no ramo de atividades aplicável e no ano anterior à instauração do PA não seria compatível com a suposta vantagem auferida com a conduta. Segundo a Representada, “considerar o ano de 2008 como referência para a fixação de multa é, no presente caso, irrazoável e desproporcional – bem como contrário à Constituição e às normas que regem processos administrativos, uma vez que a Solvay não contribuiu de qualquer maneira para o atraso na instauração deste Processo Administrativo, não podendo, consequentemente, sofrer uma majoração indevida de sua multa”. Nesse tom, não apresentaram os valores de seu faturamento. Faz parte das estratégias de defesa das empresas solicitar que lhes seja aplicada sempre a menor multa possível, por vezes alegando, como no presente caso, que o faturamento no ano anterior não é razoável, enquanto em outros casos insistindo que lhe é de direito a aplicação da letra fria da lei. Para além dessa incoerência, em algumas circunstâncias, mais especificamente naqueles em a conduta se deu sob a égide da Lei 8.884/1994, as empresas têm ainda incentivos para omitir informações de faturamento de modo a se enquadrar no inciso III do art. 23 da referida Lei, que aplica penalidades em UFIRs, tendo em vista o baixíssimo e nunca reajustado limite de multa permitido por esse dispositivo.

Exalto o Conselho a ter cuidado com essa estratégia quando da aplicação de penalidades, ainda que ela esteja fadada a se extinguir com o advento da Lei 12.529, que ampliou de 6 milhões para 2 bilhões de reais o limite máximo de multa na ausência de faturamento. De toda forma, considerando que a Representada é uma companhia de capital aberto, suas demonstrações financeiras estão disponíveis na internet, ainda que com detalhamento menor que o desejável para a aplicação da multa. Nos termos do §2º do art. 37 da Lei 12.529, na ausência do faturamento por ramo de atividade, “o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas (...) ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea”. O relatório anual de 2008 publicado pela empresa não apresenta o total do faturamento obtido no mercado brasileiro, mas apresenta aquele obtido com vendas ao Mercosul. Por esse motivo, utilizo, como proxy, o faturamento no Mercosul (€ 826 milhões) ponderado pela participação brasileira no PIB desse grupo econômico naquele ano (66,4%).

Conforme memória de cálculo constante do Anexo II, esse valor, convertido para reais e atualizado pela SELIC, conforme jurisprudência do CADE, equivale a um faturamento de R$ 2.489.796.193,44 (dois bilhões, quatrocentos e oitenta e nove milhões, setecentos e noventa e seis mil e cento e noventa e três reais), valor que deixa claro que a alíquota resultante da multa a ser imposta, de 0,7%, encontra-se dentro dos parâmetros legais” (excerto de voto do Conselheiro-Relator João Paulo no Processo Administrativo 08012.001029/2007-66, julgado em 26/02/2016). [2] Art. 9o, Lei 9.933/99. A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). § 1o Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida pelo infrator; III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; IV - o prejuízo causado ao consumidor; e V - a repercussão social da infração. § 2o São circunstâncias que agravam a infração: I - a reincidência do infrator; II - a constatação de fraude; e III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. § 3o São circunstâncias que atenuam a infração: I - a primariedade do infrator; e II - a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo.

§ 4o Os recursos eventualmente interpostos contra a aplicação das penalidades previstas neste artigo e no art. 8o deverão ser devidamente fundamentados e serão apreciados, em última instância, por comissão permanente instituída pelo Conmetro para essa finalidade. § 5o Caberá ao Conmetro definir as instâncias e os procedimentos para os recursos, bem assim a composição e o modo de funcionamento da comissão permanente (sem destaques no original). [3] Art. 6o, Lei 12.846/13. Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. § 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações. § 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público. § 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

§ 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). § 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores. § 6o (VETADO). Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e X - (VETADO). Parágrafo único.

Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal. [4] Art. 35, Decreto 6.180/2007. As infrações aos dispositivos deste Decreto, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, sujeitarão: I - o patrocinador ou o doador ao pagamento do imposto não recolhido, além das penalidades e demais acréscimos previstos na legislação; II - o infrator ao pagamento de multa correspondente a duas vezes o valor da vantagem auferida indevidamente, sem prejuízo do disposto no inciso I. Parágrafo único. O proponente é solidariamente responsável por inadimplência ou irregularidade verificada quanto ao disposto no inciso I do caput (sem destaques no original). [5] Resolução ANATEL 589/2012: Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios: I - a classificação da infração; II - os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais; III - as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos arts. 19 e 20 deste regulamento; IV - os antecedentes do infrator; V - a reincidência específica; VI - o serviço explorado; VII - a abrangência dos interesses a que o serviço atende; VIII - o regime jurídico de exploração do serviço; IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; X - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

e XI - o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. § 1º Para fins de apuração do disposto no inciso III do caput, deve ser adotada a receita operacional líquida anual do infrator, considerada por serviço prestado, excepcionados os casos em que não seja possível a sua identificação ou não seja aplicável, hipótese em que a Agência poderá adotar outro critério, acompanhado de fundamentação. § 2º O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável. § 3º A aplicação da sanção não afasta a obrigação de reparação aos usuários prejudicados. § 4º A Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (...). Portaria ANATEL 784/2014: O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997; CONSIDERANDO o disposto no art. 39 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012; CONSIDERANDO os trabalhos desenvolvidos no âmbito do Grupo de Trabalho de Metodologias, criado por meio da Portaria nº 192, de 28 de fevereiro de 2012;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 11, de 27 de fevereiro de 2013, publicada no Diário Oficial da União de 28 de fevereiro de 2013, e as manifestações e comentários recebidos nas Audiências Públicas realizadas; CONSIDERANDO o constante dos autos do Processo nº 53500.018143/2012; CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº 755, realizada em 21 de agosto de 2014, RESOLVE: Art. 1º Aprovar, na forma do Anexo a esta Portaria, a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade e dos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação. (...)8. DETERMINAÇÃO DO VALOR FINAL DA MULTA Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se: a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração; b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida; c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e, d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA (...). Portaria ANATEL 790/2014:

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997, CONSIDERANDO o disposto no art. 39 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012; CONSIDERANDO os trabalhos desenvolvidos no âmbito do Grupo de Trabalho de Metodologias, criado por meio da Portaria nº 192, de 28 de fevereiro de 2012; CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 11, de 27 de fevereiro de 2013, publicada no Diário Oficial da União de 28 de fevereiro de 2013, e as manifestações e comentários recebidos nas Audiências Públicas realizadas; CONSIDERANDO o constante dos autos do Processo nº 53500.018143/2012; CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº 755, realizada em 21 de agosto de 2014, RESOLVE: Art. 1º Aprovar, na forma do Anexo a esta Portaria, a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa ao licenciamento irregular de estações de telecomunicações. (...) Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se: a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração; b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e, d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA(Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA (sem destaques no original). [6] Art. 57, Lei 8.078/90. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo (sem destaques no original). [7] Portaria Normativa PROCON 06/2000:

Considerando a necessidade de se tornar público e dar transparência aos critérios de conveniência e oportunidade adotados para a fixação, no âmbito da Fundação PROCON, dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.90), considerando os princípios constitucionais e legais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público, motivação e eficiência a que estão adstritos todos os atos administrativos, assim como as circunstâncias da gravidade da infração, vantagem auferida, condição econômica do fornecedor, a interação desses elementos no estabelecimento dos valores mínimo e máximo para a pena, estabelecimento da pena base e as agravantes e atenuantes na fixação da pena em concreto; O Diretor Executivo da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON, tendo em vista a competência prevista no art. 55 do referido código e do art. 14, VI, da Lei Estadual nº 9.192, de 23.11.95, resolve expedir a seguinte PORTARIA: Art. 1º - A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais de 200 a 3.000.000 UFIRs, será feito de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma prevista pela presente portaria. Art.

2º As infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo I. Parágrafo único. Consideram-se infrações de maior gravidade, para efeito do disposto no art. 59 da Lei 8.078/90, aquelas relacionadas nos grupos III e IV do Anexo I da Portaria Normativa Procon 6, de 14/06/2.000 * Artigo com redação determinada pela Portaria Normativa Procon n.º 14/03. Art. 3º Com relação à vantagem auferida, serão consideradas quatro situações: a) vantagem não apurada; b) vantagem de caráter difuso; c) vantagem de caráter individual ou coletivo; d) vantagem de caráter individual ou coletivo de valor significativo ao consumidor. (...) Art. 6º Em função da natureza da infração, vantagem auferida e condição econômica do infrator, os limites mínimo e máximo para a pena serão calculados em UFIR para cada situação por meio das fórmulas abaixo: Pmáx = 3 Pmín onde Pmáx = pena máxima em UFIR; Pmín = pena mínima em UFIR; fn = fator de natureza da infração; fv = fator de vantagem auferida; e r = receita mensal média em UFIR. § 1º O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração: fn Grupo 200 I 400 II 600 III 800 IV § 2º O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fn Grupo 200 I 400 II 600 III 800 IV fv Vantagem Auferida 20.000.000 vantagem não apurada 12.000.000 vantagem difusa 7.200.000 vantagem individual ou coletiva 4.320.000 vantagem individual ou coletiva de valor significativo § 3º A multa será reduzida em: I- três quintos, se o pagamento ocorrer em 30 dias da notificação pessoal ou da juntada do AR, do auto de infração; II- metade, se o pagamento ocorrer antes da decisão final do Diretor-Executivo; III- um terço, se o pagamento ocorrer antes da inscrição na Dívida Ativa do Estado; § 4º Na hipótese do inciso I, do parágrafo anterior, a aplicação da multa não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de seis meses; * §4º com redação determinada pela Portaria Normativa Procon n.º 18/04. § 5º Na hipótese do inciso I, do parágrafo 3º, o infrator reconhecendo a consistência do auto de infração, poderá impugnar o valor da multa aplicada tão somente em relação ao critério referente à sua condição econômica. Havendo decisão, a multa deverá ser recolhida em trinta dias. § 6º Em nenhuma das hipóteses anteriores, a pena poderá ser inferior ao estabelecido no Código de Defesa do Consumidor. § 7º O pagamento das multas poderá ser parcelado nos termos da Portaria Normativa Procon nº 4, de 29/07/1999. *§§ 3º ao 7º acrescentados pela Portaria Normativa Procon n.º 16/04. Art.

7º A pena-base será fixada, dentro dos limites estabelecidos para a situação, de acordo com as circunstâncias em que a infração for praticada, levando-se em conta, dentre outros, o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as conseqüências e a extensão da infração. Parágrafo único. Salvo no caso de fixação no limite mínimo, deverá ser justificada a quantidade da pena-base arbitrada (...) (sem destaques no original). [8] Art. 17. O cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: I - um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo; II - um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica; III - um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada; IV - um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral - SG e de Liquidez Geral - LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo; V - cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art.

5º da Lei nº 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e VI - no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais: a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais). Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: I - um por cento no caso de não consumação da infração; II - um e meio por cento no caso de comprovação de ressarcimento pela pessoa jurídica dos danos a que tenha dado causa; III - um por cento a um e meio por cento para o grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência; IV - dois por cento no caso de comunicação espontânea pela pessoa jurídica antes da instauração do PAR acerca da ocorrência do ato lesivo;

e V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV. Art. 19. Na ausência de todos os fatores previstos nos art. 17 e art. 18 ou de resultado das operações de soma e subtração ser igual ou menor a zero, o valor da multa corresponderá, conforme o caso, a: I - um décimo por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos; ou II - R$ 6.000,00 (seis mil reais), na hipótese do art. 22. [9] Art. 20. A existência e quantificação dos fatores previstos nos art. 17 e art. 18, deverá ser apurada no PAR e evidenciada no relatório final da comissão, o qual também conterá a estimativa, sempre que possível, dos valores da vantagem auferida e da pretendida. § 1º Em qualquer hipótese, o valor final da multa terá como limite: I - mínimo, o maior valor entre o da vantagem auferida e o previsto no art. 19; e II - máximo, o menor valor entre: a) vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos; ou b) três vezes o valor da vantagem pretendida ou auferida. § 2º O valor da vantagem auferida ou pretendida equivale aos ganhos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica que não ocorreriam sem a prática do ato lesivo, somado, quando for o caso, ao valor correspondente a qualquer vantagem indevida prometida ou dada a agente público ou a terceiros a ele relacionados.

§ 3º Para fins do cálculo do valor de que trata o § 2º, serão deduzidos custos e despesas legítimos comprovadamente executados ou que seriam devidos ou despendidos caso o ato lesivo não tivesse ocorrido. [10] “Se há um passado que deve ser reconstruído para que dele se faça a base para uma projeção futura, esse passado é o do preso, no Processo Penal. Não há outra razão para se esclarecer o delito, senão para a imputação da pena. O delito está no passado; a pena no futuro. O juiz declara: ‘Preciso saber o que você tem sido, para decidir o que você será. Tens sido um delinquente; certamente serás um preso. Vens fazendo sofrer; sofrerás. Não tens sabido usar da tua liberdade; serás detido. Tenho nas mãos a balança da justiça, ela exige que o peso do teu delito seja também o da tua pena’. Neste ponto, porém, surge algo que dificulta o problema: não basta reprimir os delitos; é preciso preveni-los. Os cidadãos devem saber, de antemão, quais as consequências que lhes sobrevirão pelos seus atos para poderem se conter. É preciso algo que os atemorize e os detenha para não caírem em tentação; algo que funcione como um espantalho, que assusta as aves e as afasta da lavoura para não comerem os grãos. Assim, das mãos do juiz, a balança passa às do legislador. O peso da pena é determinado antes de o ladrão roubar para que ele se intimide e não roube. Logo, se é predeterminado, é previsto não sobre o fato, mas sobre o tipo penal, e o tipo penal é um conceito, não um ato;

uma abstração, algo previsto, não uma realidade ou algo consumado. (...) Sobre o tema da determinação da pena, pelo juiz ou pelo legislador, vimos que a diferença está na finalidade; se tal determinação tiver a finalidade de reprimir, deve ser feita pelo juiz; se prevenir, pelo legislador. Daí surge um mecanismo empírico que libera e ata, ao mesmo tempo, as mãos dos juízes. Em vez de estabelecer penas fixas, a Lei estabelece e determina suas aplicações entre um mínimo e um máximo, o que, de ordinário, restringe a liberdade do juiz a uma espécie de liberdade vigiada e se resume em uma meio medida que não resolve nem afasta a contradição de modo algum. Não há o que fazer. Trata-se da eterna antinomia entre o mínimo e o máximo, entre cujas linhas limítrofes desenvolve-se a vida do ser humano” (CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Servanda Editora, 2010, pp. 85-89). [11] “PROCESSUAL CIVIL - CADE -- NÃO CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA ("TCC") -- JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE (ART. 53 DA LEI N. 8.884/94) -- ATO DISCRICIONÁRIO. 1. Há previsão expressa no art. 53 da Lei n. 8.884/94 de que a celebração do termo de "compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos" faz parte do âmbito de discricionariedade da Administração, pois vinculada a "juízo de conveniência e oportunidade" do CADE. 2.

Tratando-se, portanto, de ato administrativo discricionário, não há falar em "direito subjetivo" dos agravantes à celebração do termo de compromisso. Havendo, no caso, recusa justificada por parte do CADE, não há falar em irregularidade na conduta do Conselho. 3. Agravo de instrumento não provido. 4. Peças liberadas pelo Relator, em 28/04/2008, para publicação do acórdão” (AG 0003449-20.2008.4.01.0000/DF, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Relator Convocado Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto, Sétima Turma, e-DJF1 19/05/2008). [12] “PROCESSUAL CIVIL. CADE. TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA ("TCC"). ART. 53 DA LEI 8.884/94. DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO OU ATO SUJEITO AO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DESSE ARTIGO A FATOS ANTERIORES À SUA ENTRADA EM VIGOR. 1. Estabelecendo o § 3º do art. 53 da Lei 8.884/84 (revogada pela Lei 12.529/2011), incluído pela Lei nº 10.149/2000 que, "em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação ...", é clara a indicação de que se trata de uma faculdade da autarquia. 2.

Tratando-se, portanto, de ato administrativo discricionário, não há falar em "direito subjetivo" dos investigados à celebração do termo de compromisso, até mesmo porque, interpretação em sentido contrário importaria em retirar do CADE a aplicação de sanções, visto que as partes, na iminência de serem punidas, para livrar-se dessa sanção, simplesmente buscariam a via desse compromisso para livrar-se das eventuais sanções. Se o CADE recebeu, processou e indeferiu, fundamentadamente, o pedido das autoras, não há falar em irregularidade administrativa. 3. Acrescido ao art. 53 da Lei 8.884/94, o § 5º após a prática dos fatos sob investigação pelo CADE, essa disposição legal, pelo princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, não pode ser aplicada como fundamento para indeferir o pedido dos autores, sob pena de violação ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição e ao art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que garantem proteção ao direito adquirido. 4. Apelação e remessa oficial providas”. (AC 0001820-06.2002.4.01.3400/DF, Relator Juiz Federal Osmane Antonio dos Santos, 2ª Turma Suplementar, e-DJF1 19/08/2013) [13] Nesse sentido: “From an economic point of view, collusion describes a situation where prices of a specific antitrust market (or markets) are raised or attempted to be raised through direct or indirect communication between compe titors above a level that would have emerged without communication.

Note that the economic definition of collusive behaviour comprises both explicit collusion (based on direct communication and often referred to as a cartel), and implicit (or tacit) collusion. The legal consequences are significantly different of whether a particular behaviour falls into on or the other category, the underlying economic analysis does not differ very much – partially due to shortcomings of economic theory, partially because of similarity in its effects”. FRIEDERISZICK, H. W. RÖLLER, L. H. Quantification of Harm in Damages Actions for Antitrust Infringements: Insights from German Cartel Cases. ESMT Working Paper, n. 10-001, 2010. [14] Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (sem destaques no original). [15] Aliás, essa foi uma ressalva feita pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt ao fundamentar suas razões para estimativa de vantagem auferida com base em modelos econômicos:

“Cartéis de estruturas diferentes, com durações variadas, atuando em mercados distintos devem ter valores de dano diferenciados (ainda que o sobrepreço seja de 10% por exemplo). Até porque 10% de um preço de R$10 é diferente de outro, de R$1000. Indubitavelmente escolher exogenamente um percentual é mais simples e direto, porém mais arbitrário, incorreto do ponto de vista econômico e “injusto” (seja para melhor ou para pior, do ponto de vista da empresa). Por isso advogo que o Cade comece a estimar ditos danos. Não vejo melhor instituição para fazer isso e fomentar que as sanções tenham racionalidade econômica, com o intuito de alterar os incentivos dos agentes para não cometerem ilícitos ou para não os penalizar demasiadamente acima do dano causado. Cabe ressaltar, aliás, como já expressei em inúmeras ocasiões, que considero a escrita do artigo 37 ruim e gostaria que fosse aprimorada. Isto não quer dizer, contudo, que eu não o respeite. Leis existem e devem ser cumpridas. Apesar de não gostar o artigo, não cabe a mim descumpri-lo quando estiver calculado a sanção pecuniária” (excerto de voto proferido no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016). [16] “Simple, automatised routines are, hence, not applicable”. OCDE Roundtables. Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies 2011. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. Acesso em 21/07/2017.

[17] “In many civil actions against alleged competition law violators, each party employs experts – often economists – to assess the level of harm suffered. Although economists often agree on the appropriate methods to be used, in court cases they will often disagree about the results”. OCDE Roundtables. Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies 2011. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. Acesso em 21/07/2017. Além disso, nota técnica do Departamento de Estudos Econômicos do CADE proferida em 03/11/2016 no bojo do Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 explicitou que “uma das vantagens dessa alternativa é fornecer mais clareza para o tribunal em termos dos passos metodológicos escolhidos (método, grupo de controle e período escolhidos). A desvantagem consiste no fato de que muitas vezes é difícil selecionar um melhor modelo ou melhor estimativa”. [18] “A defesa da concorrência tem como função principal coibir os abusos do poder econômico e promover um ambiente competitivo nos mercados internos e externos por ela tutelados, buscando, assim, implementar uma política de concorrência que venha a proteger interesses individuais e coletivos da sociedade, por meio de inovação tecnológica, melhoria na qualidade dos produtos, redução de preços, etc. Na busca dessa função, as autoridades de concorrência, em geral, exercem a defesa da concorrência sob três eixos fundamentais.

O primeiro, de natureza preventiva, se faz pelo controle de estruturas do mercado (atos e contratos) que possam levar à concentração econômica ou ao exercício abusivo de posição dominante. Já o segundo, de natureza repressiva, consiste na investigação e imposição de penalidades aos agentes econômicos que praticam condutas anticoncorrenciais (controle de condutas), tais como a formação de cartel ou condutas unilaterais, como venda casada, imposição de preço de revenda, entre outras. E o terceiro de natureza promocional, informativa, educativa e de formulação de políticas públicas, consiste na disseminação da cultura da concorrência junto aos consumidores, às empresas, aos órgãos da Administração Pública direta e indireta (agências reguladoras, secretarias, departamentos, etc.), aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Publico e à sociedade em geral. A prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica devem ser buscadas pelo Estado e pela sociedade por meio de ações em três esferas de atuação: administrativa, criminal e civil. Na esfera civil, que é o objeto desse artigo, a prevenção e a repressão das infrações contra a ordem econômica se dão por meio do estímulo às ações reparatórias de danos causados por referidas práticas anticoncorrenciais (denominadas private antitruste enforcement). A cultura dessas ações reparatórias de danos deve ser estimulada pelo CADE, tal como ocorre em outras jurisdições” GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira.

Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 1, n. 1, 2013. [19] FRIEDERISZICK, H. W. RÖLLER, L. H. Quantification of Harm in Damages Actions for Antitrust Infringements: Insights from German Cartel Cases. ESMT Working Paper, n. 10-001, 2010. [20] A título exemplificativo, vide Diretiva 2014/104/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/11/2014, relativa a regras que regem ações de indenização por infração contra a ordem econômica. Disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0104&from=EN. Acesso em 07/08/2017, e também BUEREN, E.; HÜSCHELRATH, K.; VEITH, T. Time is Money – But How Much Money is Time? Interest and Inflation in Competition Law Actions for Damages. Antitrust Law Journal, v. 81, 2016. [21] Vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51: “Juridicamente, a tese da vantagem auferida se sustenta na redação final do inciso I, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (grifos do voto) Data vênia aos que me antecederam, sobretudo à visão da Relatora, entendo que a interpretação sugerida não é possível juridicamente. Isto porque ela implicaria em desconsiderar os demais elementos de dosimetria previstos na mesma lei – aliás, no mesmo Capítulo III (Das Penas). O citado art. 37 deve ser interpretado sistematicamente, dentro do contexto da Lei nº 12.529/2011, sobretudo do Capítulo III (Das Penas) no qual se insere, o que inviabiliza a interpretação sugerida pelos que sustentam esta tese da vantagem auferida. Sabe-se que as leis são comumente divididas em Títulos. No caso da Lei nº 12.529/2011: I. Disposições Gerais II. Do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência III. Do Ministério Público Federal IV. Do Patrimônio e da Gestão Administrativa V. Das Infrações da Ordem Econômica VI. Das Espécies de Processo Administrativo VII. Do Controle de Concentrações VIII. Da Execução Judicial das Decisões do CADE IX. Das Disposições Finais e Transitórias Por sua vez, os Títulos são divididos em Capítulos. O Título V (Das Infrações da Ordem Econômicas) é divido em 5 Capítulos: Título V.

Das Infrações da Ordem Econômica Capítulo I. Das Disposições Gerais Capítulo II. Das Infrações Capítulo III. Das Penas Capítulo IV. Da Prescrição Capítulo V. Do Direito de Ação O art. 37 está inserido neste Capítulo III (Das Penas), que também define os elementos de dosimetria que devem ser levados em consideração na aplicação das penas: o famoso art. 45, tanto citado e endereçado em todos os votos de condenação deste Tribunal. Abaixo segue a transcrição conjunta destes dois dispositivos (art. 37 e art. 45), ambos integrantes do Capítulo III relativo às Penas, para facilitar uma interpretação sistemática da redação da lei: CAPÍTULO III – DAS PENAS Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (grifos do voto) (...) Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (grifos do voto) IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Repare que o art. 45 traz justamente a expressão “vantagem auferida” como um dos 8 (oito) elementos de dosimetria. Trata-se de um elemento autônomo, que deve ser levado em consideração tanto quanto os outros indicados. Ou seja, sustentar que a multa deve ser igual à vantagem auferida implica em desconsiderar os demais elementos de dosimetria do art. 45. No meu entender, isto nos levaria a uma interpretação impossível, o que parece ser contrário a qualquer técnica de hermenêutica jurídica. Em outras palavras, um voto que define a multa com base unicamente na vantagem auferida, como parece propor a tese em debate, desconsidera os demais elementos de dosimetria previstos na lei, por exemplo a situação econômica do infrator (inciso VII), o que não considero possível juridicamente” (com destaques no original). [22] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 110. [23] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 111. [24] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 111.

[25] À guisa de exemplo, vide voto-vogal proferido pelo Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.010744/2008-71, julgado em 18/01/2017, especialmente em relação ao seguinte trecho: “Já há um bom tempo, venho tentando me manter fiel à regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente expostas no meu voto vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento. Na minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste. Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido e União Europeia” (com destaques no original). [26] SUNSTEIN, Cass. Free Markets and Social Justice. New York: Oxford University Press, 1997. [27] FRAZÃO, Ana. As Finalidades do Direito da Concorrência. Disponível em https://jota.info/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/as-finalidades-do-direito-da-concorrencia-08032017. Acesso em 20/07/2017. [28] Vide GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira. Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 1, n. 1, 2013. [29] OCDE Roundtables.

Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies 2011. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. Acesso em 21/07/2017. [30] “Furthermore, measuring harm in practice is difficult even in straightforward cartel cases because of data requirements and the need to construct a convincing “but for” scenario (i.e. what would have happened in the market if the cartel had never existed). The more difficult cases will likely require substantial inputs from skilled and experienced analysts with detailed knowledge of the industries, too. Even with such experts, the results could still be considered estimates, with no guarantee of precision, and estimates may not be sufficiently precise for some courts. (…) There is a risk that the judge will lean too heavily on the conclusions of the court expert, in effect delegating the judicial function to the expert. There was a consensus that, to avoid that, reports by court experts should be read aloud and be open to challenge by either party. However, several countries referred to cases in which judges took little account of the findings of the experts of either the parties or the court. Delegates agreed that in the more complex cases, such as those involving unilateral conduct, economic theory and empirical analysis will not always result in estimates of harm that are sufficiently reliable and precise to be admitted as evidence.

It is therefore up to the judges (and juries, where relevant) to make the assessments on the information at their disposal. Provided that these assessments are not obviously unreasonable, they are not usually challenged” OCDE Roundtables. Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies 2011. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. Acesso em 21/07/2017. [31] Vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo 08700.002821/2014-09, julgado em 07/06/2017: “O emprego de metodologias de cálculo de vantagem auferida para a definição de sanções pecuniárias por violação à legislação antitruste tem suscitado intensos debates na jurisprudência recente do CADE. Sem desmerecer a relevância dos entendimentos contrários, a posição que tem prevalecido até o momento é de que referido método congrega limitações conceituais e técnicas que desaconselham sua utilização para fins de fixação dos valores de multa. A respeito do tema, já antecipei minha posição em voto-vogal proferido em 07.12.2016, no PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133).

Naquela ocasião, reconheci que havia um terreno propício para o exercício do cálculo de vantagem auferida, mas com foco na agenda de reparação de danos – e não propriamente como método de aplicação de pena, ainda que sua estimação possa ser importante, como ordem de grandeza, para fins de proporcionalidade, considerando a presença do item “vantagem auferida ou pretendida pelo infrator” (inciso III) no rol dos elementos de dosimetria previsto no art. 45 da Lei do CADE. Além disso, considerei que a interpretação que equipara o montante da multa ao valor da vantagem auferida estimada seria juridicamente impossível. Isso porque o art. 45 da Lei do CADE é composto por 8 (oito) incisos, cada um deles consignando um elemento normativo que deve informar a dosimetria das sanções pecuniárias: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Considerando esse contexto normativo, defendi que fixar a multa a partir simplesmente da vantagem auferida (previsto no inciso III desse dispositivo) equivaleria a declarar “letra-morta” os demais incisos do art.

45, que estabelecem os elementos de dosimetria para aplicação de penas pelo CADE. Ainda no referido voto vogal, ressaltei que a decisão institucional de se utilizar a vantagem auferida como critério único de definição das multas deveria ser racionalizada sob o aspecto gerencial, considerando os elevados custos à Administração Pública que tal metodologia congrega. No caso em apreço, entendo que existem particularidades que corroboram a inadequação do cálculo da vantagem auferida enquanto critério único (ou central) de definição do valor da multa, conforme será exposto”. [32] Para tanto, vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51: “Sob uma perspectiva prática, a adoção da vantagem auferida como elemento central para a definição da multa aplicável merece igualmente uma avaliação de ordem gerencial, em razão dos elevados custos impostos à Administração Pública. Isto porque, como verificado pelo voto da Relatora, este exercício requer o uso de importantes recursos humanos para calcular a vantagem auferida. Salvo engano, falou-se no uso de 3 (três) servidores economistas – além de servidores do gabinete – para empreender este cálculo. Acho relevante nos perguntarmos, do ponto de vista de implementação da política pública de defesa da concorrência no país, qual a melhor maneira de alocar nossos escassos recursos (financeiros e humanos).

Devemos concentrar nossos esforços na instrução célere de atos de concentração (simples e/ou complexos)? No desenvolvimento de técnicas de inteligência para a detecção de carteis (screening)? Na avaliação ex post de certas decisões, como forma de aprimoramento da nossa própria política pública? Na elaboração de contribuições escritas para fóruns internacionais, como forma de fomentar a experiência brasileira no exterior e exercer protagonismo na agenda internacional antitruste? Em outras iniciativas, como esta do cálculo de vantagem auferida? Considero questões legítimas, que merecem uma reflexão sobretudo daqueles responsáveis pela gestão da autarquia, de modo a avaliar qual a forma mais interessante de utilização dos escassos recursos (financeiros e humanos) disponíveis na Administração Pública para implementar a política de defesa da concorrência no Brasil”. [33] Esse estudo foi retomado no voto-vista proferido pelo ex-conselheiro Márcio de Oliveira Júnior na ocasião do Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016. [34] Documento de Trabalho 002/2016 intitulado “Prevenção Ótima de Cartéis: O Caso dos Peróxidos no Brasil”, elaborado por Claudio Lucinda e Renato Seixas e publicado em maio de 2016 no sítio eletrônico do CADE. Disponível em: http://www.cade.gov.br, acesso em 07/08/2016. [35] OXERA. Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts: Study Prepared for the European Commission.

Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. Acesso em 21/07/2017. [36] Nesse sentido, remeto-me a trecho de voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior: “Acrescento que as penalidades impostas aos condenados, entre elas a de multa, devem refletir os critérios de dosimetria estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/11. Nos casos de cartel, entendo que a alíquota deve evidenciar especialmente a gravidade da conduta (inciso I), o grau de lesão à concorrência (inciso V) e a consumação da prática por longo período (inciso IV), que são três das principais variáveis que refletem o elevado prejuízo concorrencial decorrente do acordo anticompetitivo. Por isso, a proximidade da alíquota de 0,7% ao piso legal não parece, a meu ver, elucidar tanto os altíssimos efeitos lesivos que ocorreram na subtração direta da renda do consumidor e quanto a deterioração das estruturas de mercado em que a colusão ocorreu. Nesse sentido, aproximar vantagem auferida à multa aplicada direciona essa atenção aos efeitos econômicos negativos (inciso VI) e não abrange satisfatoriamente esses outros critérios previstos em lei.

No presente caso, além dos elementos de dosimetria trazidos pelo Conselheiro-Relator, destaco que o fato de o presente cartel ter ocorrido em âmbito internacional demonstra ainda mais sua lesividade e a necessidade de ênfase nos três mencionados critérios, tendo em vista os contatos frequentes entre os participantes do cartel e a organização do acordo para fins de efetividade dos swaps de mercado entabulados por Evonik e Solvay. Feitas essas observações, por coerência com minhas decisões passadas e na ausência de atenuantes, fixo a alíquota de 12% sobre a base de cálculo apresentada pelo Conselheiro-Relator. Portanto, divirjo do voto condutor para estabelecer como multa o valor de R$ 298.309.632,36 (duzentos e noventa e oito milhões, trezentos e nove mil, seiscentos e trinta e dois reais e trinta e seis centavos), a ser pago em trinta dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União” (Processo Administrativo 08012.001029/2007-66, julgado em 24/02/2016). [37] OCDE Roundtables. Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies 2011. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. Acesso em 21/07/2017 (tradução livre).