Transporte Rodoviário de Táxi

SEI/CADE - 0496813 - Voto Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 Representante: Associação Rádio Táxi Alternativa (Alternativa) Representados: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba (ACERT); Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Sereia (Associação Sereia); Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Curitiba (Associação Curitiba); Associação Rádio Teletáxi (Associação Teletáxi); Associação Rádio Táxi Paraná (Associação Paraná); Associação Rodo Rádio Táxi Capital (Associação Capital); Associação Rádio Táxi Faixa Vermelha (Associação Faixa Vermelha); Alexandre Ferreira; Joaquim Adir da Rocha; Sérgio Luiz de Araújo; Joil José Mores; Gilmar Abreu e Silva; e Agostinho Ferreira. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Voto Vogal Caso do cartel das associações de taxi Senhor presidente, como acredito ser oportuna uma revisão das multas impostas pela nobre colega, gostaria, assim, de pedir vistas deste processo, nos termos do artigo 132 do Ricade. Antes, porém, gostaria de fazer duas considerações, as quais destaco que são análogas ao exposto no meu voto vogal no âmbito do PA nº 08012.004674/2006-50, do Conselheiro Maurício Maia (voto vista das embalagens, do Conselheiro relator João Paulo). Há no Tribunal duas importantes jurisprudências que valem ser lembradas: a primeira se refere ao que venha a ser um cartel hard core para a comunidade internacional e para o Cade, em particular.

A segunda, se refere ao que o Cade tem entendido como prescrição administrativa em casos de cartel (hard core ou não). Nos dois casos, vale comentar, a jurisprudência ocorre desde os anos 90, não tendo sido iniciada recentemente, com a introdução da nova Lei da concorrência em 2012. Com relação à primeira jurisprudência ora mencionada, verifico que recentemente tem surgido a ideia de que para que um cartel seja configurado como hard core[1], teriam que estar presentes 7 elementos no conjunto probatório, quais sejam: 1) ser institucional; 2) ser perene; 3) ter estrutura organizacional para a operacionalização do cartel; 4) ter mecanismos de punição e bonificação para os membros; 5) fazer esforços pela ocultação e percepção da ilicitude, 6) distribuir projetos buscando manter as participações de mercado e 7) fazer esforço para dificultar a atuação ou excluir players não alinhados. Muito embora concorde que as 7 características supramencionadas devam existir em um cartel mais organizado, estável e duradouro, discordo veementemente que sejam estes os quesitos para configurar uma ação concertada entre concorrentes como sendo um cartel hard core. Em particular, se a perenidade e estabilidade forem premissas para se comprovar a existência de um cartel hard core, então possivelmente o Cade dificilmente logrará comprovar este tipo de conduta.

Segundo meu primeiro artigo da tese de doutorado, por exemplo, premiado pelo Ibrac-Esso na época, acordos no setor de combustíveis não são perenes ou estáveis. De fato, os acordos ocorrem hoje, e, amanhã, inicia-se um “price war”, fazendo com que o “deadweight loss agregado” anualizado seja baixo e a manutenção do cartel instável. Esse fatos, contudo, não podem ser levados em consideração na decisão de se condenar ou não um cartel, ainda que deva refletir no sobrepreço dos cartelistas, que deve ser mais baixo do que um cartel estável e perene. A definição formal de cartel hard core foi dada pela primeira vez pela OCDE em 1998[2], orientação esta que serviu como base mestra para todos os países membros e não membros da OCDE. O Brasil, ainda engatinhando nos seus entendimentos em antitruste naquela época, não perdeu tempo e logo aderiu à definição para efeitos de condenação. Para ratificar este acompanhamento com a OCDE, recentemente, em 2016, o então Presidente Vinicius Carvalho reforçou dito entendimento pelo Tribunal do Cade, uma vez que, ao longo do tempo, esta definição vem balizando as ações dos conselheiros. Ele, assim; em colaboração com membros do Conselho, do DEE e da SG; coordenou uma iniciativa extremamente bem-vinda, publicando uma “cartilha”[3], que sedimenta entendimentos acerca de diversos temas.

Nesta cartilha, na página 14, há a definição do que o Cade entende como sendo Cartel, que, para facilitar, tem texto exatamente igual ao exarado pela OCDE em seu documento em 1998. Reforça ainda este entendimento a definição de cartel trazida na Resolução do Cade nº 20/99. Cartel hard core, em suma, é a conduta que se configura como uma ação concertada entre concorrentes com ao menos um dos seguintes objetivos: fixação de preço/quantidade, divisão de mercado ou participação em licitação. Não há nenhum requisito adicional a ser provado para a materialização da conduta. Desta forma, não que conselheiros do Cade não possam ter opinião diversas sobre os mais diversos assuntos aqui tratados e não que a jurisprudência não possa ser alterada. Ao contrário: a economia é dinâmica, assim como são os marcos normativos. Tudo pode ser repensado. O problema, neste assunto em particular, é que o Cade de 2018, que quer se unir à OCDE, estará indo na direção contrária ao que os melhores benchmarks fazem e ao entendimento da OCDE desde 1998 se optar por considerar nova definição para cartel. Eu, em particular, considero prudente e razoável que o Cade siga o que o mundo e o que o Cade têm feito até o momento. Não entendo, por sua vez, que haveria benefício em dar definição específica para cartel na jurisdição brasileira, diferente daquela solidificada há exatos 20 anos na literatura prática do antitruste internacional.

Dito isso, vale explicar a razão pela qual eu tenho feito um esforço hercúleo em diferenciar um cartel hard core de “acordos concertados entre concorrentes, que nada tem a ver com os 3 objetivos tratados no cartel hard core”. Este esforço teve início há 3 anos, quando observei que os advogados argumentavam (corretamente) que alguns casos não se configuravam como cartel hard core, embora fossem ações concertadas com baixo ou nenhum dano à concorrência. De fato. Por conta disso, para organizar o debate e facilitar a comunicação, tenho tentado segmentar as práticas de carteis em dois grupos disjuntos. O soft cartel (nome para contrapor ao hard core), desta forma, seria o conjunto de condutas concentradas disjunto (isto é, sem interseção) ao conjunto das condutas do hard core (aquele que tem definição precisa dada pela OCDE). Esta nova definição não tem como objetivo ir contra a literatura antitruste internacional, mas aclarar que há casos de ações concertadas que não têm os objetivos traçados pela OCDE em 1998, não se encaixando, assim, na definição de hard core. A consequência é que a análise per se não deve ser feita, uma vez que pode haver eficiência (como poder compensatório). Desta forma, enquanto a lógica econômica e o que faz a comunidade internacional antitruste em geral relacionam análise per se (ou por objeto, de acordo com a lei nº 12.529/2011) a carteis hard core;

a análise de casos de soft carteis devem ser feitas pela regra da razão (ou por efeitos, de acordo com a lei nº 12.529/2011). É o que acontece com casos no setor de saúde, por exemplo, em que se observa às vezes poder compensatório. Minha contribuição, desta forma, com esta nova definição (soft cartel) é mostrar que diversos advogados estão corretíssimos quando dizem que há casos que o Cade vem tratando incorretamente como hard core. Isto não quer dizer que a conduta não deva ser condenada, mas que a análise deva ser feita pela regra da razão. Em suma, assim, considero importante os conselheiros trazerem novos pontos para o Conselho refletir e acho que a jurisprudência pode ser alterada (com a devida responsabilidade, claro), mas divirjo veementemente de que o Cade passe a incorporar sugestões particulares de membros do Conselho que estejam descoladas do que as melhores jurisdições fazem e, neste caso, do que o Cade tem feito ao longo dos seus 24 anos. Com relação à segunda jurisprudência ora mencionada, também se trata de outro ponto de consenso em todas as composições do Cade, com entendimento pacificado por este Tribunal, em particular entre os advogados, que concerne ao tempo das prescrições de pretensões punitivas na esfera administrativa no tocante a cartel (hard core ou não). Como bem disse o Conselheiro Maurício Maia, a prescrição é uma garantia fundamental do cidadão, pois a administração pública não pode, de forma alguma, permanecer infinitamente julgando um caso.

Seria, indubitavelmente, uma “justiça injusta”. A prescrição, por sua vez, deriva, penso eu, do princípio geral da segurança jurídica e do devido processo legal. Por isso a contagem do prazo prescricional é um tema de extrema importância e vejo hoje uma oportunidade para opinarmos sobre esta matéria. Neste sentido, assim, faço das pertinentes preocupações trazidas no voto do Conselheiro Maia, as minhas e convirjo com ele acerca dos objetivos e importância da sua existência. Este fato, entretanto, não se confunde com nossas interpretações legais sobre a tema, isto é, sobre a sua forma de aplicação prática no tocante ao Cade. É aí, que, respeitosamente, divirjo dos argumentos trazidos no voto vogal do nobre colega. A contagem da “prescrição punitiva” de cartel na seara administriva tem sido interpretada como sendo de doze anos pelo Cade, porque assim a Lei diz. Ponto final! Nada mais é dito, logo, tudo que for falado além do que está escrito é mera interpretação do leitor. Como será visto, neste voto há citações de interpretações pelos 12 anos e, no do Conselheiro Maia, há outras, que interpretam pelos 5 anos. Já que há interpretações diversas, fixemo-nos, assim, no que a Lei diz. Neste caso, aliás, ela é extremamente linear e clara. Nos termos do art. 1º, §2º da Lei nº 9.873/1999, a Lei preconiza que, quando o fato objeto de a ação punitiva da Administração constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Por sua vez, cartel constitui crime contra a ordem econômica e sua pena de reclusão é de 2 a 5 anos, nos termos do art. 4º, II, da Lei 8.137/1990. Além disso, o tempo de prescrição é dado pelo art. 109, III, do Código Penal, sendo este de 12 anos. Logo, como resultado lógico do que foi dito no art. 1º, §2º da Lei nº 9.873/1999 e no art. 4º, II, da Lei 8.137/199, e conforme art. 109, III, do Código Penal, a prescrição de cartel na esfera administrativa ocorre em 12 anos. Note que se trata apenas de um raciocínio lógico. Eu posso querer dizer que esta lógica é validada apenas no estado do Pará; como eu posso dizer que ela somente recai sobre mulheres brancas; como também posso dizer que o cartel precise estar tramitando na esfera penal para a lei valer. Ou seja, eu posso dizer qualquer coisa que não esteja escrito e dizer que isso é a “minha interpretação da lei”. Como economista acho estranho. Um advogado ou juiz não deveria ter este poder, pois fragiliza o que o legislador de fato disse. No debate em questão, assim, não é dito que, para valer o art. 1º, §2º da Lei nº 9.873/1999, o cartel precise estar tramitando na esfera penal. Logo, esta só seria válida se a interpretação fosse ad-hoc, sobre um critério que não está escrito.

Note, inclusive, que, como o marco legal não fala em cartel hard core, mas apenas em cartel, o que quer dizer que basta ter “conduta concertada entre concorrentes” (não necessariamente focando em fixação de preço/quantidade, divisão de mercado ou de participação em licitação pública) para se enquadrar no art. 4º, II, da Lei 8.137/1990. Nesse caso, a lei inclui também os soft carteis. O entendimento de que cartel tem prescrição administrativa de 12 anos tem sido perene no Cade. Conforme relatado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira, no âmbito do processo 08012.004430/2002-43, por exemplo, ele entende que: “infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal, independentemente da existência de investigação criminal em curso”. Em outras palavras, exige-se apenas que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Outros votos podem ser citados. Neste sentido, cabem mencionar mais 3 destes, por serem mais recentes. São estes: (1) o PA nº 08700.01218/2014-82, da Cons. Relatora Polyana Vilanova, (2) o PA 08012.001395/2011-00, do Cons. Relator João Paulo Resende e (3) o PA 08012.004674/2006-50, Cons. Relator João Paulo Resende. Conquanto não tenha citado votos de minha relatoria ou do Conselheiro Paulo Burnier, nesta composição de Plenário, há 5 membros que concordam com a atual jurisprudência.

Convém mencionar, ainda, que há precedente judicial contrário ao entendimento de que é necessário haver procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja aplicado. Trata-se do precedente do STF colacionado pela Ministra Carmem Lúcia em voto no âmbito do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, de 01/12/2015, no sentido de que: “(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: ‘(...)II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito (Mandado de Segurança n.

24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005)’” Assim, corroboro o entendimento que tem sido dado por este Tribunal, pelo STF e, neste caso em particular pela SG, no sentido de que a seara administrativa e a penal são independentes e que vincular o prazo penal de prescrição à efetiva proposição de procedimento penal provocaria um cenário de incerteza jurídica. Além disso, a potencial inércia da esfera penal, que possui trâmite e requisitos mais rígidos que o processo administrativo, com elevada probabilidade resultaria na imunidade punitiva do administrado em seara administrativa. É isso que o Cade quer? Entendo que não. Não coaduno, desta forma, com a máxima vênia, com o entendimento exarado pelo nobre Conselheiro Maurício, colega que – assim como os demais advogados deste Colegiado - tenho imenso respeito, em especial quando exaram opiniões sobre matérias jurídicas, campo do conhecimento que não tenho vantagem comparativa! Discordo também da opinião de que em razão de pessoas jurídicas não poderem ser responsabilizadas por crimes de ordem econômica na esfera penal, afasta-se em relação a estas a aplicação do prazo prescricional penal de 12 anos. Trata-se de interpretação que, a meu ver, não encontra amparo na lei em comento nem em precedentes judiciais. Além disso, há que considerar que a condenação é pelo fato, cartel, indepentemente se as pessoas são jurídicas ou físicas.

Somente a título exemplificativo, em julgado do STJ de dezembro de 2016 colacionado pelo voto da relatora no PA referente às associações de taxi, aquele e. Tribunal, em sede de recurso especial nº 1.569.655 – SP, reconheceu a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 para fatos que possam constituir crime e não fez qualquer ressalva quanto à sua incidência no tocante à pessoa jurídica recorrente, Coimbra Frutesp S/A. Feitas essas ponderações, com todo respeito, tendo a mesma opinião da SG, da ProCade, do MPF e do voto relator, e não concordo que houve prescrição quinquenal. É o voto. Brasília, 04 de julho de 2018. [Assinatura Eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT [1] Cito como exemplos os votos do Conselheiros Paulo Burnier (PA 08012.001600/2006-61), da Conselheira Polyanna Vilanova (PA nº 08012.001376/2006-16) e da Conselheira Paula Farani (PA nº 08700.001859/2010-31). [2] OECD, “Recommendation of the OECD council concerning effective action againsthard core cartels”, 1998 - As approved by Council on 25 March 1998 C(98)35/FINAL - C/M(98)7/PROV, https://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf [3] CADE, “Cartilha do CADE”, maio de 2016, http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Anexo OECD, “Recommendation of the OECD council concerning effective action againsthard core cartels”, 1998 - As approved by Council on 25 March 1998 C(98)35/FINAL - C/M(98)7/PROV, https://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf RECOMMENDS as follows to Governments of Member countries: Convergence and Effectiveness of Laws Prohibiting Hard Core Cartels For purposes of this Recommendation: a) A “hard core cartel” is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce; CADE, “Cartilha do CADE”, maio de 2016, http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf. O que é cartel? Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré- combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível.

Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum beneficio econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. É importante ressaltar que a mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes etc. Resolução 20/Cade, 09/06/1999 As situações mais comuns, ainda que outras sejam possíveis, são: 1. Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio.