Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0513552 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 26/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.007522/2017-11 Representante: São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. Advogado(s): Abrahão Issa Neto e Daniel Branco Brillinger. Representados: Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico; Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda.; e Santa Casa de Misericórdia de Assis. Advogado(s): não informado. EMENTA: Procedimento Preparatório instaurado em desfavor de Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico, Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda. e Santa Casa de Misericórdia de Assis sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Descredenciamento de prestador de serviço médico-hospitalar com objetivo exclusionário. Recusa de contratar. Artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos II, III, IV, V, VIII e XI, da Lei nº 12.529/11. Recomendação de instaurar Processo Administrativo. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. Síntese dos fatos Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em 4 de dezembro de 2017 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia feita pela Representante - São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. (“SFSS”) - contra Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed Assis)”; Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda.(“HMA”);

e Santa Casa de Misericórdia de Assis (“Santa Casa de Assis”) - em conjunto os “Representados” - por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de planos de saúde privados no município de Assis (SP) e região e exercer de forma abusiva posição dominante. Em síntese, a denúncia alega que os Representados teriam impossibilitado a Representante de atuar nessa região em decorrência de práticas anticompetitivas. Segundo a Representante, a Unimed Assis teria induzido o HMA e a Santa Casa de Assis a uma conduta uniforme de boicote que resultou na recusa de contratar com a SFSS. Segundo a denúncia, no primeiro semestre de 2017, a SFSS iniciou negociações com as empresas Raízen e Nova América para atender as cerca de 8 mil vidas beneficiárias de planos de saúde relacionadas a funcionários dessas empresas, atualmente vinculadas à Unimed Assis. Como a SFSS não tinha, àquela época, qualquer atuação na região de Assis para poder disponibilizar serviços de assistência médica e hospitalar aos funcionários das contratantes, os seus beneficiários, seria necessário estabelecer relação contratual com médicos, laboratórios e hospitais, ou seja, estabelecer uma rede credenciada de prestadores de serviços de saúde na cidade de Assis.

Para isso, a SFSS empreendeu esforços para estabelecer essa rede credenciada, analisou as opções e alega que dentre cinco hospitais do município de Assis, apenas dois dispõem de leitos em Unidade de Tratamento Intensivo ("UTI") e contratam com particulares, sendo eles o HMA e a Santa Casa de Assis, condição considerada mínima para estabelecer uma rede credenciada na região. Dessa forma, a SFSS celebrou contrato em junho de 2017 com o HMA, que, por sua vez, comunicou a rescisão unilateral desse contrato em agosto do mesmo ano, antes da SFSS concluir sua rede de prestadores de serviços e credenciar os beneficiários objeto das negociações com as empresas Raízen e Nova América. A SFSS também empreendeu negociações com a Santa Casa de Assis, que, após alteração na composição de sua Diretoria em setembro de 2017, recusou ser credenciada pela SFSS em outubro do mesmo ano. Segundo a denúncia, como a Unimed Assis convocou Assembleia Geral Extraordinária (AGE) para 31 de julho de 2017, cuja pauta versava sobre a atuação da SFSS na região de Assis, a Representante concluiu que a Unimed Assis teria induzido um boicote desses hospitais em contratar com a SFSS, buscando evitar sua entrada no mercado de Assis e região, o que configuraria violação à ordem econômica.

Segundo a denúncia, isso seria possível devido à posição dominante da Unimed Assis na região e sua relação com esses hospitais que recusaram contratar com a SFSS, pois todos os membros da diretoria do HMA e 75% (setenta e cinco por cento) do corpo clínico da Santa Casa de Assis seriam cooperados da Unimed Assis, proporções essas avaliadas mais adiante neste Procedimento Preparatório. Dentre esses cooperados da Santa Casa de Assis, destacou ainda a Representante, que 7 exerciam cargo de diretoria na Unimed Assis, incluindo o próprio presidente da Unimed Assis, Sr. Elyseu Palma Boutros. É o relatório. II. ANÁLISE O Procedimento Preparatório foi instaurado em 4 de dezembro de 2017 para apurar possível infração à ordem econômica, neste caso, se os Representados teriam praticado condutas que restringiram ou dificultaram o acesso da Representante ao mercado de planos de saúde privados de Assis e região. Cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, independentemente de culpa, constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, ou seja, se têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante[1].

Em síntese, a Representante alega que os Representados exerceram de forma abusiva suas posições dominantes de forma a prejudicar a livre concorrência ao impedir a entrada da SFSS no mercado de planos de saúde no município de Assis e região. Isso seria possível devido à necessidade de contratar hospitais para constituir uma rede credenciada, incluindo leitos de UTI, que somente seriam ofertados pelos hospitais HMA e Santa Casa de Assis, que estariam sob influência da Unimed Assis, por meio de seus cooperados que ocupam posições relevantes no corpo clínico desses hospitais. Essa conduta da Unimed Assis seria motivada pela possível perda dos 8 mil beneficiários em negociação que passariam a ser credenciados pela SFSS. Para avaliar se estão presentes os requisitos para a instauração de um Processo Administrativo em desfavor dos Representados, importa analisar as práticas adotadas por cada uma das empresas denunciadas e, em seguida, avaliar objetivamente se os efeitos descritos no artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, são passíveis de serem alcançados. Para tanto, requer-se a determinação do mercado relevante afetado, da eventual posição dominante dos representados e a ponderação dos potenciais efeitos à concorrência em relação às justificativas da conduta. Para isso, segue-se o detalhamento de quais teriam sido as práticas, as manifestações dos Representados e, por fim, a análise conforme os três passos de análise propostos. II.1.

Das práticas dos Representados A SFSS iniciou processo de negociação para credenciamento do HMA em maio de 2017, e, conforme o relato, após diversas rodadas de negociações sobre as diretrizes técnico-financeiras, celebraram contrato em 1º de junho de 2017, conforme cópia anexada aos autos (doc. SEI nº 0415268, anexo 02a). Logo em seguida, de acordo com a Representante, por meio da Circ. Dir. 066/17 de 10 de julho de 2017 (doc SEI nº 0415271, anexo 3), a Unimed Assis agendou uma Assembleia Geral Extraordinária (AGE) para 31 de julho de 2017, com a finalidade de discutir “...a possibilidade de a empresa São Francisco Saúde atuar em nossa região”, tendo descrito que “Trata-se de uma empresa de saúde, cuja trajetória mercadológica atinge diretamente aos interesses das Unimeds por onde ela atua. Isto representa severa ameaça à nossa Cooperativa...” Após a realização da referida assembleia por parte da Unimed de Assis, em 23 de agosto de 2017, a SFSS recebeu a “Carta de Rescisão de Contrato de Termo de Credenciamento de Entidade Hospitalar e Prestação de Serviços Médicos” enviada pelo HMA, anexada aos autos (doc. SEI nº 0415268, anexo 04), comunicando a rescisão do compromisso firmado em 1º de junho de 2017, nos termos de cláusula que previa a rescisão a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante comunicação prévia de 60 (sessenta) dias, sem apresentar justificativa para a rescisão.

Segundo a Representante, em decorrência da rescisão com o HMA, a SFSS avançou em negociação com a Santa Casa de Assis, porém esta teria recusado a ser credenciada pela SFSS sem apresentar justificativas para a recusa. Assim, a Representante concluiu que a Unimed Assis teria induzido um boicote desses hospitais em contratar com a SFSS, buscando evitar a entrada da SFSS no mercado de Assis e região, o que configuraria violação à ordem econômica. Segundo a denúncia, essa indução ao boicote seria possível devido à relação desses hospitais com a Unimed Assis, pois todos os membros da diretoria do HMA seriam cooperados da Unimed Assis e, na Santa Casa de Assis, seriam 33 profissionais de 44 listados como pertencentes ao seu corpo clínico que são cooperados da Unimed Assis, dentre os quais 7 que exerciam cargo de diretoria na Unimed Assis, incluindo o próprio presidente, Sr. Elyseu Palma Boutros. Segundo a Representante, a motivação da Unimed Assis e de seus cooperados seria clara, pois os 8 mil beneficiários das empresas Raízen e Nova América, que passariam a ser beneficiários da SFSS, representam 22% (vinte e dois por cento) do mercado de planos de saúde no município de Assis. Isso representaria para a Unimed Assis uma perda superior a 1/3 (um terço) de seus beneficiários, considerando apenas essa atuação inicial da SFSS no município de Assis e região. II.1.1.

Em relação ao HMA A Representante, considerando as duas únicas opções em Assis de hospitais que contratam com particulares e possuem leito de UTI, iniciou o processo de negociação para credenciamento do HMA em maio de 2017, como já destacado acima, a fim de construir sua rede credenciada, e afirma que após diversas rodadas de negociação “... buscando compor, de forma harmônica, os interesses de ambas as partes, ...” (g.n.) formalizou acordo entre as partes em contrato assinado em 1º de junho daquele ano. Porém, em 23 de agosto, pouco mais de 60 dias após essa formalização, a SFSS “... foi surpreendida com a solicitação de resilição da relação contratual estabelecida com o HMA, apesar de todo o histórico de negociações, investimentos e movimentação operacional voltada à captação de novos beneficiários em Assis/SP e região. ” A Carta de Rescisão encaminhada pelo HMA não trouxe justificativa, apenas comunicou a rescisão Posteriormente, segundo a Representante, o Diretor Secretário Administrativo do HMA, Dr. André Ricardo Gava, teria justificado a resilição devido à pressão que estaria sofrendo por parte da Unimed Assis. Além disso, o Diretor teria afirmado que os cooperados/diretores da Unimed Assis o teriam informado que se o credenciamento da SFSS perdurasse, não mais atenderiam o HMA, parando por completo todos os atendimentos.

Assim, após formalização de acordo e todo o envolvimento e interesse demonstrado pelo HMA durante a negociação, por não ter apresentado qualquer justificativa, a Representante entendeu que o HMA teria agido de forma anticompetitiva ao recusar manter a contratação, a despeito de ter recebido, negociado e formalizado acordo em “...condições comercialmente interessantes...”. Segundo a SFSS, a rescisão ocorreu pouco mais de 60 dias após sua assinatura por influência da Unimed Assis que perderia, em decorrência da migração do contrato com a Raizen para a SFSS, fração significativa de seus beneficiários. Em resposta ao Ofício Cade nº 669/2018 (doc. SEI nº 0448074), Dr. André Ricardo Gava refuta informação da SFSS e afirma não ter relatado pressão da Unimed Assis ou outro plano de saúde em relação ao HMA, que desconhece existência de pressões por parte da Unimed Assis ou cooperados e que não tem ciência de qualquer reunião nesse sentido e nem recebeu ameaça de suspensão ou revogação do credenciamento. Informa que ocupa cargo de Diretor Técnico no HMA, que não compõe a Diretoria Administrativa nem tem acesso a contratos negociais, nem faz parte de reuniões comerciais com objetivos financeiros. Embora o HMA tenha confirmado que o Dr. Gava ocupa o cargo de Diretor Técnico, consta no site do hospital que o cargo ocupado é de Diretor Secretário Administrativo[2]. Por sua vez, em resposta ao Ofício Cade nº 6.701/2017 (doc.

SEI nº 0428293), o HMA impugna as afirmações da Representante, sobretudo quanto a suposta pressão ou imposição da Unimed para induzir à rescisão do contrato com a SFSS. O HMA esclarece que “mantém convênio com vários planos de saúde, sem qualquer exclusividade de atuação” e que, sendo um hospital particular, é “livre a contratação ou a rescisão de convênios, contratos e etc., desde que realizados de maneira lícita e sem causar prejuízos aos atendimentos em andamento e aos usuários dos convênios”, tendo procedido a rescisão respeitando os termos do contrato, e não tendo recebido nenhum beneficiário da Representante, o que evidenciaria não ter causado “prejuízo algum ou risco de vida para seus clientes. ”, frisando que praticou “a liberdade na exploração de suas economias, e livre iniciativa, também consagrados constitucionalmente. ” HMA acrescenta que, “... economicamente, o credenciamento não foi viável ao representado, que optou, por motivos exclusivamente econômicos e comerciais, proceder ao cancelamento. ” (g.n.) e segue destacando que a SFSS não tinha vidas seguradas ou assistidas na região, não teria realizado investimentos locais ou ações promocionais, assim como não instalou sede comercial em Assis. Também em resposta ao Ofício Cade nº 6.701/2017, o HMA informou em síntese que: Mantém relação com 10 convênios, além da Unimed Assis, incluindo convênios com Nova América e Raízen (aparentemente as empresas prospectadas pela SFSS); Dispões de UTI com 6 (seis) leitos;

A Unimed Assis representa aproximadamente 60% de seu faturamento; Seis dos oito cargos da Diretoria[3] são ocupados por cooperados da Unimed Assis – Marcos de Andrade Pádua (Diretor Presidente), Luiz Marcelo Pacheco Rotondaro (Diretor Clínico), Juarez de Paula (Diretor de Patrimônio), Carlos Chadi (Diretor Vice-presidente), João Marcelino (Diretor Financeiro) e André Ricardo Gava (Diretor Técnico), sendo que estes 3 últimos também compõem o corpo clínico da Santa Casa de Assis; O Ministério Público teria arquivado a representação civil nº 43.0198.0001178/2017-8 formulada pela Representante. Em resposta ao Ofício Cade nº 1.167/2018 (doc. SEI nº 0459474), que pediu esclarecimentos sobre os motivos econômicos e sociais, o HMA apontou a falta de sede física e de médicos conveniados da SFSS, além da ausência de beneficiários, como justificativa para rescisão contratual, alegando que tal situação representava risco para o hospital, pois não teria como encaminhar eventual paciente da SFSS sem uma rede médica credenciada, comparando com situação anterior vivenciada com o convênio Brasilinter, e que chegou a acioná-lo judicialmente por inadimplência. O HMA informou que o convênio com a SFSS não resultou em prejuízo econômico, mas que avaliou “... projeções de eventuais contingências...”, estando essas justificativas do HMA detalhadas mais adiante (nos parágrafos 86 a 89) Além disso, em resposta aos Ofícios Cade nº 660/2018 e nº 1.167/2018, o HMA informou em síntese que:

Deliberaram pela rescisão com a SFSS: Maria Amélia Moreli Pádua representando a administração, e João Marcos Moreli Pádua representando o departamento financeiro; Nos últimos anos firmou convênio com Agroterenas e Nova América em janeiro de 2013, Raízen em março de 2014 e SulAmérica em abril de 2014, além de outros 8 (oito) convênios ativos firmados anteriormente; Rescindiu contrato com 7 (sete) convênios nos últimos cinco anos, sendo Geap, Golden Cross, Hospitaú, Intermédica e Notre Dame por pouca demanda de usuários, Bradesco por tabela não cobrir os gastos com fornecedores, e Brasilinter por inadimplência e falta de médicos; Não deixou de aceitar propostas de convênios nos últimos cinco anos. Por fim, o HMA não respondeu por duas vezes ao questionamento desta SG[4] em relação à lista de médicos de seu corpo clínico e respectiva identificação dos cooperados da Unimed nessa lista. Para negar essa solicitação o HMA informou que por ser um hospital de corpo clínico aberto “...não existe subordinação médica e não existe fidelização...” (g.n.), e ainda que “Não possui médicos efetivos, e permite a outros médicos efetuarem internações e assistência aos seus pacientes, inclusive dentistas...” (g.n.), exemplificou que comporta setores terceirizados em sua unidade, como UTI, Exames e Imagem, e Pronto Atendimento.

Todavia, em seu site[5], o HMA informa que “Com um corpo clínico de aproximadamente 90 médicos em várias especialidades, o hospital [HMA] tem sido referência de qualidade em atendimento. ” (g.n.) em contradição com sua negação em fornecer a relação de médicos de seu corpo clínico por não possuir “médicos efetivos”. O HMA também apresentou a seguinte definição: “HOSPITAL DE CORPO CLÍNICO ABERTO É o hospital que, mesmo tendo Corpo Clínico estruturado, permite, a qualquer profissional habilitado da comunidade, internar e tratar seus pacientes. ” (g.n.). Ou seja, ter um corpo clínico não é impeditivo para ser um hospital de corpo clínico aberto, como sugeriu o HMA em suas respostas a esta SG. Nesse sentido, como exemplo, no Guia Médico da Unimed de Assis[6] verifica-se que o endereço de 13 de seus profissionais cooperados[7] é o endereço do próprio HMA, indicando, portanto, que eles têm nesse hospital um endereço fixo para atendimento com regularidade. O HMA também informa em seu site possuir 60 leitos para internação, além dos 6 leitos de UTI já mencionados, números coerentes com um corpo clínico de 90 médicos. II.1.2.

Em relação à Santa Casa de Assis Segundo a denúncia, a Santa Casa de Assis esteve aberta à negociação desde a Diretoria anterior e prosseguiu negociando com a nova Diretoria, entretanto, o hospital teria agido de forma anticompetitiva, pois a SFSS teria apresentado proposta cobrindo as exigências do hospital e, segundo a Representante, apesar do avançado estágio de negociação o hospital recusou-se a contratar em outubro de 2017, já sob a nova administração, sem apresentar justificativas. Sobre a comprovação dessa negociação e recusa, a Representante anexou aos autos diversas cópias de mensagens trocadas com a Santa Casa de Assis (doc SEI nº 0445384), por meio de correio eletrônico ou pelo aplicativo whatsapp, incluindo um áudio da Provedora versando sobre os valores da proposta, a formalização escrita dessa proposta e, ainda, sobre reunião com a Diretoria para discutir o convênio com a SFSS. A título de exemplo, reproduzimos a seguir quatro desses documentos: cópia de mensagem eletrônica (remetente ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS) de 29 de junho de 2017 em que a Santa Casa de Assis envia contraproposta à SFSS; cópia de telas de conversa de 21 de setembro, via whatsapp, em que a SFSS envia proposta à Provedora da Santa Casa de Assis; cópia de tela em que a Provedora comunica em 18 de outubro que agendou reunião do Conselho de Administração para definir o convênio;

e cópia de mensagem eletrônica de 24 de outubro em que a Provedora comunica a decisão do Conselho de não firmar o convênio com a SFSS. Figura 1: 24.06.2017, Santa Casa de Assis (Diretoria anterior) envia contraproposta à SFSS Fonte: SFSS (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS) Figura 2: 21.09.2017, SFSS envia proposta à Santa Casa de Assis Fonte: SFSS (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS) Figura 3: 18.10.2017, Santa Casa de Assis informa agendamento reunião Conselho sobre proposta SFSS Fonte: SFSS (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS) Figura 4: 24.10.2017, Santa Casa de Assis informa decisão do Conselho de não firmar convênio Fonte: SFSS (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS) Assim, a Representante concluiu que a Santa Casa de Assis estaria discriminando a SFSS, pois teria elaborado proposta “...em condições comercialmente interessantes, que, provavelmente são similares às das demais operadoras...” e, além disso, em consideração à situação financeira precária da Santa Casa, ofereceu três vantagens adicionais em sua proposta: primeira, (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS). Em respostas aos Ofícios Cade nº 6.696/2017 (doc. SEI nº 0426139) e nº 638/2018 (doc. SEI nº 0446231), assinadas pela Provedora Prof. Dra.

Telma Gonçalves Carneiro Spera de Andrade, a Santa Casa de Assis não confirmou a existência de proposta da SFSS ou que a teria recusado, embora tenha afirmado que havia uma negociação com a Diretoria anterior, aspectos esses que estão abordados nos parágrafos 40, 98 e 99. Porém, posteriormente, em resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018 (doc. SEI nº 0460617), também assinada pela Provedora, a Santa Casa de Assis confirmou os valores de proposta feita pela SFSS e encaminhou a Ata da Reunião Extraordinária de seu Conselho de Administração ocorrida em 23 de outubro de 2017, onde foi decidido não firmar convênio com a SFSS. Complementando as informações, em resposta ao Ofício Cade nº 6.696/2017, em síntese, a Santa Casa de Assis também informou que: Mantém relação contratual com 15 operadoras de planos de saúde, além da Unimed Assis e do Sistema Único de Saúde (SUS); Dispõe de UTI com 10 leitos; A Unimed Assis representou, em média, faturamento de R$ 212.541,28, por mês, entre setembro e novembro de 2017, equivalente a 19,5% de seu faturamento com o total de convênios[8]; Dos 177 (cento e setenta e sete) médicos de seu corpo clínico[9], 88 (oitenta e oito) são cooperados da Unimed Assis, incluindo 3 (três) membros da Diretoria Executiva da Santa Casa de Assis (Provedor Adjunto, Secretário Adjunto e Diretora Técnica), e 2 (dois) membros do Conselho de Administração, considerando a composição atual da Diretoria Executiva, que foi formada a partir de eleição em setembro de 2017.

Ainda em relação ao Ofício Cade nº 6.696/2017, quanto aos questionamentos do item VIII, sobre os termos da proposta comercial feita pela SFSS, transcrevemos a seguir algumas das questões encaminhadas por esta SG e respostas fornecidas pela Provedora Prof.ª Dra. Telma Gonçalves Carneiro Spera de Andrade: “a) Quais foram os termos comerciais exigidos da operadora no último estágio de negociação? Eles foram aceitos pela operadora? Resposta: A atual Diretoria Executiva havia tomado posse quando já existia uma negociação prévia com a Diretoria Executiva anterior. Esta mudança de Diretoria não foi tranquila, de forma que o Provedor anterior deixou de passar para a atual Provedora e demais Diretores as negociações que vinham sendo entabuladas, tanto as negociações concernentes à operadora São Francisco como diversas outras negociações e situações de suma importância para a instituição. Em razão dessa transição turbulenta, a nova Diretoria não estava com tempo suficiente para tratar de novas negociações tendo em vista que decisões de extrema importância precisavam ser tomadas para salvar a instituição, que naquele momento corria o risco de até mesmo encerrar suas atividades. Diante dessa situação, não houve urna negociação pormenorizada com a atual Diretoria ao ponto de serem tratados de valores para as consultas, cirurgias, internações, e demais procedimentos médico hospitalares necessários ao atendimento dos conveniados.

Também, ainda não houve entre a operadora São Francisco e a atual Diretoria negociação quanto aos demais termos do contrato. É importante destacar ainda, que naquele momento de extrema atribulação com a posse da nova Diretoria, a operadora São Francisco agiu de forma contundente no sentido de estipular prazos exíguos para as negociações, sob o argumento de que precisava de urna resposta urgente, tendo em vista que se não celebrasse contrato com a Santa Casa, poderia perder a oportunidade de celebrar convênios com grandes empresas, tal como o Grupo Raízen S.A., numa atitude de extrema pressão, fato que não é normal numa negociação tão complexa.” (g.n) “c) Face às diversas notícias veiculadas na mídia (e no próprio website da Santa Casa ... no ano de 2016 e no corrente ano a respeito da grave dificuldade financeira por que passa a SANTA CASA DE ASSIS para manter seus serviços, especialmente sua Unidade de Tratamento Intensivo (UTI), o acordo proposto não representaria um alento ou uma solução para tal situação de dificuldade? Resposta: Não. Como já detalhado anteriormente, não houve propostas concretas da operadora São Francisco que representasse para a Santa Casa um ‘alento ou urna solução para tal situação de dificuldade’ ” “d) A decisão pela eventual recusa da proposta foi tomada por quais dirigentes da SANTA CASA DE ASSIS?

Relacione seus nomes e encaminhe a ata da reunião em que se deliberou a respeito desse assunto (ou atas, caso houve mais de unia reunião para tratar do assunto). Resposta: Até o momento, não houve recusa de proposta da operadora São Francisco até porque não houve sequer a abertura de negociação concreta entre as partes. ” (g.n.) Ainda em resposta ao Ofício Cade nº 6.696/2017, quanto à questão IX, a Santa Casa de Assis anexou os termos de contrato com a Unimed Assis datado de 1º de novembro de 2017[10], incluindo anexos, mas não foram apresentadas diferenças entre esse contrato e a proposta da SFSS, conforme solicitação desta SG. Segundo o hospital, esse contrato com a Unimed Assis teria a finalidade “apenas de ajustar os valores dos procedimentos, tendo em vista que há décadas já existe contrato entre a Santa Casa e a Unimed” (g.n.). Todavia, esse ajuste de valores dos procedimentos feitos com a Unimed Assis após pouco mais de 40 dias da posse da nova Diretoria contrasta com respostas fornecidas para justificar a recusa em contratar a SFSS. Em resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018 a Provedora declarou que:

“Um dos objetivos da atual Diretoria Executiva da Santa Casa é reformar e reestruturar a administração da instituição, para que informações precisas sobre cada cliente, tal como tempo de contratação, valores recebidos pelos serviços prestados, custo para a prestação de cada serviço, entre outras informações, sejam bem apuradas, a fim de que contratos e demais situações que estejam implicando direta ou indiretamente para as dificuldades financeiras da instituição sejam pormenorizadamente identificados e corrigidos. “ (g.n.) Retomando esse aspecto de desconhecimento de informações precisas, ainda em resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018, a Provedora declarou que: “A verdade é que em contraprestação [à proposta da SFSS], a Santa Casa teria que absorver uma enorme demanda de atendimentos médico-hospitalares dos clientes da Operadora São Francisco Saúde, e isso tudo sem ter tido tempo para definir os valores por cada atendimento/procedimento/serviço a ser prestado, conforme já amplamente esclarecido” (g.n.) Além desse aspecto, verifica-se que o contrato até então vigente entre Unimed Assis e Santa Casa de Assis foi assinado em 1º de março do mesmo ano (doc SEI nº 0427023), ou seja, novos termos foram acordados entre as partes 8 meses após a assinatura desse contrato. Em resposta ao Ofício Cade nº 638/2018 (doc. SEI nº 0446231), a Santa Casa de Assis informou que não credenciou outra operadora de plano de saúde desde setembro de 2017.

Em resposta aos questionamentos feitos pela SG sobre os mencionados “prazos exíguos” de negociação com a SFSS e sobre não ter havido “sequer a abertura de negociação concreta” a Provedora reiterou resposta anterior, reafirmando que “não foi tranquila” a mudança de Diretoria, que não foram passadas informações sobre as negociações anteriores, que faltara tempo para essa negociação devido ao risco de encerrar atividades e complementou afirmando que “não houve negociação pormenorizada entre a representante da SFSS e a atual Diretoria”. Por outro lado, sobre a mencionada transição entre as gestões e desconhecimento sobre negociações em andamento, a seguir trecho transcrito da Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração da OSS – Santa Casa de Misericórdia de Assis (doc. SEI nº 0426139, pág. 13), realizada em 14 de setembro de 2017 e que elegeu a nova Diretoria, indicando que membros da Diretoria anterior compuseram a atual Diretoria: “Fazendo uso do tempo de 30 (trinta) minutos, a Sra. Telma primeiramente parabenizou o Conselho de Administração, pelo trabalho que tem realizado, insistiu na união entre os Membros, e explicou que não apresentou outra chapa na eleição anterior porque queria fazer uma coligação com os elementos da chapa anterior com os novos membros. Seu sentido maior era que se somassem esforços para o bem e o engrandecimento da Santa Casa. Unir forças e não dividir.

Como sua proposta não foi aceita, resolveu não apresentar uma segunda chapa, na eleição passada da Diretoria Executiva. A chapa agora apresentada resultou da composição de elementos novos e alguns da Diretoria anterior. ” (g.n) Sobre “negociação pormenorizada”, a Santa Casa de Assis afirmou que na relação operadora e hospital dois aspectos principais (mas não únicos), são essenciais: primeiro, elencou cinco tipos de preços a serem acordados entre as partes (consultas, diversos procedimentos médicos, cada tipo de cirurgia, cada tipo de internação com respectiva acomodação, e traslado do paciente a outro hospital); e o segundo aspecto apontado foi a necessidade de avaliar a relação demanda de serviços versus capacidade de atendimento. Em outras palavras, argumentou que esses aspectos resumiriam se a celebração do contrato com a operadora seria rentável para a entidade hospitalar e se o hospital teria capacidade estrutural para atender a demanda de serviços. Nesse sentido a resposta prossegue e afirma que “Estes pontos essenciais não foram debatidos entre a ora Representante São Francisco Saúde e a atual Diretoria Executiva da Santa Casa”, e a Provedora complementa afirmando que:

“...fica evidente que não resolve cogitar em aumento de faturamento se, para isso, é necessário aumentar os gastos com insumos, inchar a estrutura física do hospital, e sobrecarregar os funcionários com uma quantidade maior de atendimentos, sem a adequada margem de lucro que possibilite amortizar estes efeitos de forma economicamente viável, por meio de investimentos, contratação de pessoal. etc. Sem esta análise, urna contratação deste vulto se torna mais um problema, ao invés de um alento para os problemas já enfrentados pela instituição. Em suma.

o fato é que a Operadora São Francisco fez uma proposta genérica de adiantamento de valores e de garantia de faturamento mensal, mas não foram negociados os pontos principais deste contrato (o que envolve os preços para cada serviço e a dinâmica da execução destes serviços, conforme acima exposto), nem foi possível verificar a capacidade e a viabilidade técnica e econômica de a Santa Casa absorver toda a demanda de serviços que decorreria do contrato a ser celebrado com a Operadora São Francisco.” (g.n.) Parte da justificativa para rejeição da proposta da SFSS apresentada pela Provedora da Santa Casa de Assis seria o receio de não cogitar “em aumento de faturamento”, pois “é necessário aumentar os gastos com insumos, inchar a estrutura física do hospital, e sobrecarregar os funcionários...”, todavia o “Relatório de Atividades 2016” apresenta números que apontam o declínio da quantidade de atendimentos de 2014 a 2016[11], indicativo, portanto, de estrutura física que opera com ociosidade. Por outro lado, o Relatório aponta redução de 46 funcionários nesse período, indicando possível necessidade de contratação de pessoal em caso de aumento da demanda, embora esse aumento de demanda seja controverso, conforme argumentação trazida mais adiante no parágrafo 108.

A SFSS discorda dos argumentos alegados pela Santa Casa de Assis, e afirma que houve negociação com a atual Provedora, que houve inclusive reunião com a presença dela em 20 de setembro de 2017[12], que ela demonstrou interesse nas vantagens extras oferecidas (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS), que encaminhou proposta formal a pedido da Provedora (que teria dito “como a gente tá começando, eu gosto que esteja tudo por escrito”), e que a própria Provedora encaminhou e-mail em 24 de outubro de 2017 informando que discutiu todas as informações passadas com a Diretoria Executiva e que as apresentou ao Conselho de Administração, mas que este decidiu não firmar convênio com a SFSS, porém não obteve da Santa Casa de Assis nenhuma justificativa para essa decisão. Essas afirmações da SFSS foram embasadas com cópias de mensagens eletrônicas, cópias de conversas com a Provedora pelo aplicativo whatsapp, e áudio da Provedora em conversa por esse aplicativo, anexados aos autos (doc SEI nº 0445384), com exemplos já transcritos acima no parágrafo 36. Por fim, em resposta aos Ofício Cade nº 1.168/2018 (doc. SEI nº 0460617), a Santa Casa de Assis também informou, em síntese, que: O Conselho de Administração é composto por 11 (onze) irmãos[13] eleitos pela Assembleia Geral (composta por todos os irmãos), além de 7 (sete) membros da comunidade e 2 (dois) empregados do hospital, sendo que os membros não recebem remuneração por participar do Conselho;

Não sabe informar, no momento, as datas de contratação dos convênios atendidos pelo hospital, mas que foram celebrados há anos; Não encontraram registros de convênios rescindidos nos últimos cinco anos; Não tem registro de outras propostas feitas por operadoras de saúde nos últimos cinco anos, mas que recentemente foram rejeitadas propostas de parcerias para descontos no atendimento médico-hospitalar de segurados da “Assist Card” e “Mondial Allianz”, pois “o foco, neste momento de reforma e reestruturação administrativa da instituição, é de levantamento do real custo dos serviços e capacidade de atendimento...” (g.n.); Em 20 de setembro de 2017 participaram de reunião com representantes da SFSS a Provedora e a então administradora hospitalar Ana Cláudia Lopes, salientando que a reunião “... se resumiu a uma apresentação da operadora São Francisco à administração da Santa Casa. ” II.1.3. Em relação à Unimed Assis Segundo a denúncia, a Unimed Assis estaria abusando de sua posição dominante no mercado de planos de saúde do município ao influenciar os hospitais Representados a recusarem contratar com a SFSS, de modo a inviabilizar a formação de rede credenciada em Assis e acrescenta que a Unimed Assis teria agido de forma ativa, destacando o cunho extraordinário e os termos utilizados pela Unimed Assis na convocação de AGE em julho de 2017 explicitando a preocupação com a chegada da SFSS para atuar na região. Abaixo transcrição integral da Circ. Dir. 066/17 (doc.

SEI nº 0415271, anexo 3), grifos nossos: “Aos Cooperados Ref. Risco de Concorrência Plano de Saúde A Diretoria Executiva da Unimed de Assis, considerando a necessidade de esclarecimentos aos Srs. médicos cooperados, sobre a possibilidade de a empresa São Francisco Saúde atuar em nossa região, nos sentimos no dever e na obrigação de informa-los. Trata-se de uma empresa de saúde, cuja trajetória mercadológica atinge diretamente aos interesses das Unimeds por onde ela atua. Isto representa severa ameaça à nossa Cooperativa, portanto, é imprescindível neste momento atual que contemos com a participação e a união de todos. Estaremos agendando uma Assembleia Geral Extraordinária – AGE em data próxima (31.07.2017), onde teremos oportunidade de discutirmos o assunto mais detalhadamente. ” (g.n.) A ata dessa AGE (doc. SEI nº 0415271, anexo 8) registra na ordem do dia a “Discussão e Deliberação sobre riscos com concorrentes de Plano de Saúde ...”, e que o presidente da Unimed Assis apresentou “...dois vídeos de Unimeds, com o objetivo de informar aos cooperados em relação a riscos de negociações individuais de cooperados com concorrentes de planos de saúde” (g.n.). Em seguida, a ata registra discussões sobre alteração do Estatuto Social e Regimento Interno em relação à admissão de cooperados.

Nesse sentido, registre-se que a Unimed Assis foi condenada no Processo Administrativo nº 08012.010712/2005-22 pela prática de unimilitância, ou seja, pela imposição de seus cooperados prestarem seus serviços exclusivamente à Unimed Assis, tendo sido condenada à cessação dessa prática, o que incluía a obrigação de informar eficazmente aos seus cooperados sobre essa condenação e cessação da prática, obrigação, portanto, em direção oposta à divulgação dos mencionados vídeos na AGE de julho de 2017 com o objetivo descrito na ata da AGE (sublinhado anteriormente). Em suma, a Unimed Assis desestimula a negociação individual com concorrentes em descumprimento ao julgado do referido processo. Trata-se de prática recorrente no setor de saúde, adotada de maneira sistemática pelo Sistema Unimed, cujo histórico de condenações no Cade não deixa dúvidas acerca de sua institucionalização entre as cooperativas do Sistema, tendo alcançado ao menos 83 processos abertos e 62 condenações em levantamento efetuado em 2011[14], incluindo a Unimed Assis. Em resposta ao Ofício Cade nº 6.703/2017 (doc. SEI nº 0427023), a Unimed Assis alegou que não poderia apresentar os mencionados vídeos por “questões sigilosas e não autorizadas pela assembleia e demais cooperados, sobretudo daqueles que nos enviaram estes vídeos e que são os seus autores” (g.n.), assim como alegou confidencialidade ao não informar quais planos de saúde foram assunto na AGE de julho de 2017.

Negou ter dado orientação aos cooperados nessa AGE, mas somente “uma demonstração superficial sobre a maneira operacional dos concorrentes em geral. “ Constatada essa recusa de informações, esta SG questionou a Representada por meio do Ofício Cade nº 271/2018 e, em resposta (doc. SEI nº 0435871), a Unimed Assis informou que a solicitação do Cade confrontava regras básicas de sigilo corporativo e que, embora protegida pela legislação nacional, caso “não disponibilizasse o acesso aos documentos e informações solicitadas”, a fim de manter relações diplomáticas, informou que “nunca cometeu nenhuma infração de qualquer ordem” (g.n.), afirmação esta em clara contradição com a condenação já mencionada no Processo Administrativo nº 08012.010712/2005-22. Informou também que “não mantém em seus arquivos mídias de reuniões” (g.n.), de vez que “são simplesmente apagados ou descartados, pois, tudo o que acontece numa reunião ou assembleia é lançado nas referidas atas, que discorrem e atestam os pontos importantes...”, e mencionando não haver dispositivo legal que obrigue o armazenamento de áudios ou vídeos. Além disso, a Unimed Assis informou que discutiu aspectos de marketing visando a melhoria de atuação de cooperados e diretoria, para enfrentar a concorrência, tendo sido mencionados como possíveis concorrentes os planos de saúde São Lucas, Amil e SFSS entre outros. Nos dois ofícios já mencionados e em resposta ao Ofício Cade nº 662/2018 (doc.

SEI nº 0447932), informou que já foram objeto de investigação pelos mesmos fatos pelo Ministério Público Estadual (MPE), que arquivou o procedimento. Entretanto, lê-se os seguintes trechos no despacho de arquivamento da Promotoria de Justiça de Assis na Representação nº 43.0198.0001178/2017-8 (doc. SEI nº 0435871): “...Contudo, o ‘Hospital e Maternidade’ e a ‘Unimed’ negaram essa ingerência [da Unimed Assis] e o primeiro invocou motivo de ordem econômica para o cancelamento (fis. 103/106 e 212/213). “ (g.n.) “A existência de convênio com outras empresas prestadoras de saúde basta para, num primeiro momento, afastar o alegado poder de ingerência da ‘Unimed’ sobre o ‘Hospital e Maternidade’ ". (g.n.) “...o autor da representação poderá afastar essas conclusões inicial (sic) mediante o ajuizamento de ação própria, para produzir prova de eventual ilegalidade, na qual poderá arrolar testemunhas. “ (g.n.) Assim, conforme previsto no despacho, a SFSS encaminhou denúncia ao Cade por motivo de ordem econômica. Além disso, vale ressaltar a independência entre as instâncias judicial e administrativa, ou seja, independente da manifestação do MPE, num primeiro momento ou em julgamento posterior, este Cade pode adotar entendimento diverso, sendo este Procedimento Preparatório instaurado para apurar possível infração à ordem econômica.

Ainda em resposta ao Ofício Cade nº 6.703/2017, assinada por seu Diretor Presidente Elyseu Palma Boutros, a Unimed Assis não informou os cooperados que trabalham na Santa Casa de Assis ou no HMA conforme questionado no Ofício mencionado[15], embora tenha demonstrado conhecimento sobre isso ao informar que “Por ocasião da assembleia do dia 31-07-2017, não havia nenhum cooperado que ocupasse cargo diretivo ou de conselho, ou qualquer instância deliberativa simultaneamente na Unimed de Assis – Cooperativa de Trabalho Médica e Santa Casa de Misericórdia de Assis, ou Hospital de Maternidade de Assis. “ (g.n.) Quanto a isso, a Unimed Assis encaminhou cópia da ata dessa AGE realizada em julho de 2017, sem, entretanto, encaminhar a lista de presença, que pode ser vista entre os documentos encaminhados pela Representante (doc. SEI nº 0415271) onde constam 62 participantes. Assim, verifica-se que participaram dessa AGE os três membros da Diretoria da Unimed Assis (relacionados no parágrafo 62) e que também compõem o corpo clínico da Santa Casa de Assis, assim como dois cooperados que viriam a ser membros da Diretoria Executiva[16] desse hospital em setembro do mesmo ano e ao menos outros 24 cooperados[17] que atuam na Santa Casa de Assis, além de ao menos 4 cooperados[18] que atuam na Diretoria do HMA, incluindo o Diretor Presidente. Complementando, em resposta aos Ofícios Cade nº 6.703/2017 e nº 271/2018, a Unimed Assis também informou que:

Atua em 11 municípios (Assis, Cândido Mota, Cruzália, Florínea, Lutécia, Maracaí, Palmital, Paraguaçu Paulista, Pedrinhas Paulista, Quatá e Tarumã) tendo 14.387 beneficiários em Assis e 28.047 no total desses 11 municípios; Não mantém contrato de exclusividade com nenhum prestador de sua rede; A atual Diretoria é composta por: Elyseu Palma Boutros (Presidente); Eduardo Henrique Areas Gonçalves (Diretor Superintendente); e Orlando Martins Júnior (Vice-presidente). Posteriormente, em resposta ao Ofício Cade nº 662/2018 (doc. SEI nº 0447932), a Unimed Assis alega que após 8 (oito) meses da AGE de julho de 2017 “a minudência das informações por óbvio se perderam” em relação ao discutido nessa assembleia, incluindo a questão desta SG sobre os “riscos de negociações individuais de cooperados com concorrentes de planos de saúde”, acrescentando que “...o que se lembra, a discussão veio à baila em razão da manifestação dos presentes na assembleia, que por estatuto tem direito de manifestarem-se livremente e serem ouvidos. Deste modo, esse tópico jamais partiu da diretoria.

” Ainda em resposta a esse Ofício, a Unimed Assis encaminhou a lista de seus cooperados e respectiva especialidade e informou que os vídeos apresentados na AGE mencionada foram produzidos pelas Unimeds de Lins e Pirassununga, sendo encaminhados com os cooperados da Unimed Assis como destinatários, que, basicamente, tinha o mesmo teor, qual seja, caráter motivacional, que exaltavam os princípios do cooperativismo, e que discutiam aspectos relacionados à estratégia de marketing, em suma, reiterando resposta de ofício anterior quanto ao conteúdo, e informando que os vídeos foram apresentados na AGE pelo Diretor Presidente. Questionada por esta SG por meio do Ofício Cade nº 1.170/2018, a Unimed Lins informa que “...não possui mais referido vídeo em seus arquivos digitais, uma vez que somente armazena em seus sistemas os dados e arquivos estritamente necessários à execução de seus objetivos sociais...” e que “... qualquer arquivo digital que não seja estritamente necessário à consecução dos objetivos sociais da Cooperativa são (sic) descartados e excluídos ...”. Por fim, a Unimed Lins ainda informa que “...o material enviado à Unimed Assis trata de breve apresentação versando sobre os princípios do cooperativismo e contendo dados sobre os planos de saúde...” Por sua vez, questionada por meio dos Ofícios Cade nº 1.171/2018, a Unimed Pirassununga informa que fora convidada a participar da AGE, mas na impossibilidade de comparecer enviou “...

singela gravação, de caráter privativo, cujo conteúdo referiu-se exclusivamente às questões ligadas aos princípios cooperativistas e estratégias de marketing, sem qualquer vinculação, nem sequer menção à qualquer outra operadora de planos de saúde...”, e que era uma gravação amadora e “o vídeo em questão não chegou a ser armazenado”. Apesar de afirmar não ter armazenado o vídeo, acrescentou ao final da resposta o critério de limpeza de seus arquivos: “... mostra-se impossível o atendimento de vossa solicitação, ... visto que ao término de cada ano, esta singular tem por costume passar por uma limpeza de servidor, apagando de seus sistemas arquivos e documentos excluídos e inutilizados. “ A Unimed Pirassununga também informa que não tem conhecimento se outra pessoa dispõe de tal gravação “em virtude da sua finalidade específica para aquela AGE e do caráter confidencial das informações outrora tratadas, esta singular não consentiu com a reprodução do vídeo, bem como não autorizou a divulgação para terceiros...”. Informa ainda que “o aludido vídeo não possui o viés perseguido no presente procedimento administrativo, eis que não configurada qualquer infração à livre concorrência ou abuso de poder de mercado...” alegando ser lícita a sua divulgação exclusivamente para os cooperados do sistema Unimed na referida AGE pois, a Constituição asseguraria a liberdade de manifestação (Art. 220), assim como o Art.

5º inciso IX garantiria a liberdade de expressão independente de censura ou licença. Em síntese, as Unimeds de Assis, Lins e Pirassununga não forneceram os vídeos apresentados na AGE de 31 de julho de 2017. Sem esses vídeos permanece a evidência da Circ. Dir. 066/17, assinada pela Diretoria Executiva da Unimed Assis, cujos termos corroboram as alegações da Representante no sentido de que houve atuação ativa para impedir um novo entrante no mercado de planos de saúde na região, termos reiterados no breve resumo da reunião registrado em Ata. Reforçam os termos da convocação da AGE, o fato desses vídeos serem originários de dois municípios onde a SFSS possui atuação, pois a Circ. Dir. 066/17 menciona que a SFSS “...atinge diretamente aos interesses das Unimeds por onde ela atua...” (g.n.). Esses termos da convocação evidenciam o incômodo da Unimed Assis com a chegada da SFSS e sua intenção de adoção de um posicionamento ativo em relação à essa concorrência, o que, por si, não configura infração à ordem econômica. Todavia, do ponto de vista concorrencial, é preocupante quando o agente possui posição dominante no mercado em que atua e suas ações podem configurar infrações previstas no artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011. Além dessa evidência da Circ. Dir.

066/17 e ausência dos mencionados vídeos, verifica-se que as datas dos eventos trazidos aos autos também corroboram as alegações da Representante, pois anteriormente à AGE, as negociações transcorreram normalmente entre HMA e SFSS, chegando as partes a formalizar acordo em 1º de junho de 2017, tendo sido formalizada a rescisão somente após a realização dessa AGE da Unimed Assis em julho desse ano. De forma similar, a Santa Casa de Assis já negociava com a SFSS anteriormente à AGE, mas, em data posterior, em outubro de 2017, houve recusa de firmar convênio com a SFSS. Concluído o detalhamento de quais teriam sido as práticas e síntese das informações prestadas pelos Representados, segue-se a análise de poder de mercado, das justificativas para as práticas e seus potenciais efeitos negativos. II.2. Mercados relevantes e poder de mercado O município de Assis está localizado no estado de São Paulo, próximo à divisa com o Paraná, e, segundo a Representante, as cinco cidades de porte relevante da região (Bauru, Londrina, Marília, Ourinhos e Presidente Prudente) distam de 70 a 180 km, o que justificaria considerar o mercado relevante geográfico de planos de saúde o município de Assis.

Esse entendimento seria corroborado pelo cliente-alvo da SFSS, a Raízen, que teria condicionado a contratação da SFSS ao credenciamento de hospital nesse município, incluindo leitos de UTI, pois a distância aos cinco municípios mencionados dificulta o atendimento à demanda por serviços médico-hospitalares. Esse entendimento definindo o município como mercado relevante para planos de saúde, na dimensão geográfica, já foi adotado pelo Cade[19]. Na dimensão produto, as condutas estão relacionadas a dois mercados: o primeiro de serviços de hospital geral particular que incluam leitos de UTI, e o segundo de planos de saúde[20] privados. No primeiro mercado, a Representante informou que apenas os dois hospitais Representados (HMA e Santa Casa de Assis), dentre os cinco hospitais no município de Assis, dispõem de leitos de UTI para atendimento aos beneficiários do plano, pois o Hospital Regional de Assis dispões de leitos de UTI, mas atende somente ao SUS. Essa informação quanto aos hospitais e seus leitos de UTI foi confirmada pela Unimed Assis (doc. SEI nº 0427023), pelo HMA (doc. SEI nº 0428293) e pela Santa Casa de Assis (doc. SEI nº 0426139). Em relação aos dois outros hospitais dos cinco no município, em consulta a um relatório do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) do Ministério da Saúde, encontram-se na categoria Hospital Geral no município o IAM Atendimento Médico Hospitalar Ltda.

com 21 leitos (sem UTI) e a Clínica de Ortopedia Traumatologia e Reumatologia Ltda. sem leitos cadastrados. A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, instituiu o plano-referência, que inclui centro de terapia intensiva, ou UTI, entre as coberturas obrigatórias, assim como nos casos de planos com internação hospitalar. Assim, justifica-se neste caso um cálculo de participação de mercado de forma mais restritiva considerando apenas os leitos de UTI disponíveis para planos de saúde privados, em vez de leitos de hospitais-gerais, de vez que sem a oferta de leitos de UTI uma operadora não poderia ofertar planos nesse mercado. HMA e Santa Casa de Assis informaram que dispõem, respectivamente, de 6 e 10 leitos de UTI. Com isso, considerando apenas o número de leitos de UTI disponíveis para contratação por planos de saúde particulares (dezesseis), a Santa Casa de Assis responde por 62,5% desse mercado de leitos de UTI em Assis, e o HMA por 37,5%. Ou seja, ainda que sejam cadastrados pela SFSS outros prestadores de serviços, outros hospitais-gerais da região, a rede credenciada não cumpriria a exigência de oferta de leitos de UTI sem o credenciamento do HMA ou da Santa Casa de Assis.

Assim, no presente caso, a recusa de contratar a SFSS por parte da Santa Casa de Assis e do HMA constituem, conjuntamente, barreira intransponível à entrada no mercado de planos de saúde privados no município de Assis e região, pois impede o acesso do referido plano de saúde a um serviço essencial e, portanto, impede a construção de rede referenciada de serviços médico-hospitalares em sua integralidade. De qualquer forma, considerando a jurisprudência do Cade em análises de atos de concentração, de maneira conservadora, a tabela a seguir mostra o cálculo da participação dos hospitais-gerais no mercado de Assis considerando o número total de leitos disponíveis para planos de saúde privados (não SUS), além do cálculo com critério mais restritivo, considerando apenas leitos de UTI. Tabela 1 – Número de leitos para atendimento privado em hospitais gerais de Assis/SP Fontes: HMA, Santa Casa de Assis e CNES Em suma, HMA e Santa Casa de Assis têm posição dominante nesse mercado nos termos definidos no § 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, com cada um controlando mais de 20% do número de leitos disponíveis, independente de utilizar-se o critério de leitos totais ou de leitos de UTI. Quanto ao segundo mercado, de planos de saúde, a Representante informa que a população estimada de Assis é de quase 103 mil habitantes, e que, segundo informações obtidas na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), cerca de 35% contratam planos de saúde.

Nesse mercado, ainda segundo a Representante, a Unimed Assis possuiria participação de 58%, que somada à participação de outras Unimeds chegaria a 85% em Assis, restando aos demais planos de saúde 15% de participação. Em resposta ao Ofício Cade nº 6703/2017 (doc. SEI nº 0427023) a Unimed Assis informou ter 14.387 beneficiários apenas no município de Assis e um total de 28.047 beneficiários nos 11 municípios em que atua na região. Número coerente com o site da ANS[21], que aponta 28.123 o total dessa operadora e 21.412 o total de beneficiários de planos de saúde privados no município de Assis. Segundo essas informações, a participação da Unimed Assis no município é de 67% (14.387 ÷ 21.412). Assim, nos termos definidos no § 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, presume-se que os três Representados têm posição dominante, pois todos controlam mais de 20% (vinte por cento) de participação em seus respectivos mercados relevantes no município de Assis, com HMA e Santa Casa de Assis controlando, respectivamente 37,5% e 62,5% dos leitos de UTI, conjuntamente 100%, e Unimed Assis com 67% dos planos de saúde privados no município. Além disso, pode-se segmentar os planos de saúdes em dois tipos: auto-gestão e demais planos. Planos de auto-gestão atendem de forma exclusiva, fechada, um grupo de beneficiários com características próprias, como Cassi e Sabesprev, que atendem exclusivamente beneficiários com alguma relação, respectivamente, com as empresas Banco do Brasil e Sabesp.

Demais planos de saúde podem atender beneficiários em geral como as Unimeds ou Saúde Bradesco. Essa segmentação reflete melhor a concorrência nesse setor, pois os planos de saúde do tipo auto-gestão não competem, de forma ampla, com os demais planos. Assim, por exemplo, Cassi e Sabesprev não concorrem, em geral, para credenciar os beneficiários de Unimeds. Naturalmente, beneficiários dos planos de auto-gestão podem contratar os demais planos em duplicidade aos seus planos de auto-gestão, todavia constituem-se exceção e não regra, mas o contrário não é factível, ou seja, Cassi não iria oferecer seu plano a beneficiários de Unimeds. Nesse sentido, em uma definição de mercado relevante mais restrita, desconsiderando beneficiários de planos do tipo auto-gestão, a Unimed Assis teria uma participação no mercado relevante de planos de saúdes no município de Assis ainda mais relevante que a já estimada participação de 67%. Por sua vez, ficou evidenciado o poder de mercado da Unimed Assis sobre o HMA, pois a operadora é responsável por 60% do faturamento do hospital e conta com seis cooperados na Diretoria do HMA, praticamente toda a Diretoria, pois os outros dois diretores desse hospital não são médicos e, portanto, não são cooperados.

De forma similar ficou evidenciada a influência da Unimed Assis na Santa Casa de Assis, onde quase 50% dos médicos de seu corpo clínico são cooperados, incluindo três membros da Diretoria e dois do Conselho de Administração e responde por cerca de 20% de todo o faturamento, proporção que é ainda maior se considerados apenas os convênios particulares, pois o SUS representou, em termos quantitativos, 78% das internações e 93% dos atendimentos ambulatoriais em 2016 nesse hospital. II.3. Justificativas para o descredenciamento ou recusa de contratar O HMA, em resposta ao Ofício Cade nº 6.701/2017, em suma, alegou sua liberdade de contratação e livre iniciativa, enquanto hospital privado para motivar a rescisão unilateral de contrato com a SFSS, mencionando também que o credenciamento não teria sido viável por motivos econômicos e comerciais, e que a SFSS não teria se instalado na região nem realizado investimentos. Na prática, a conduta denunciada representou uma recusa de contratar com a SFSS, tópico que pode causar estranheza, à primeira vista, em função dessa liberdade de contratação e livre iniciativa conforme alegado pelo HMA. De fato, a princípio, uma empresa não é obrigada a contratar com outra, porém, esse princípio da liberdade de iniciativa não tem aplicação absoluta e deve ser balizado com outros princípios constitucionais, e, entre eles, o princípio da livre concorrência (art.

170 da Constituição Federal), caso contrário poderia haver comprometimento do ambiente concorrencial em prejuízo do bem-estar social[22]. Ou seja, é necessária esta análise sobre o poder de mercado dos agentes no intuito de proteger o ambiente concorrencial, verificar as justificativas objetivas para a recusa e quais potenciais efeitos negativos. Assim, considerando que o HMA possui poder de mercado, conforme já analisado, a justificativa de liberdade de contratação, por si só, não é suficiente para afastar a apuração de infração à ordem econômica. Quanto aos alegados motivos econômicos e comerciais que levaram à rescisão, em resposta ao Ofício Cade nº 1.167/2018, o HMA destacou que “o Convênio São Francisco não dispôs de uma sede física na cidade, não firmou convênios com médicos, e não firmou convênios com empresas e não vendeu uma vida sequer”. Prosseguiu afirmando que seus departamentos jurídico e administrativo entenderam que as ausências de sede física, de gestores da SFSS em Assis e de profissionais médicos conveniados pela SFSS configuravam um risco operacional, além da inviabilidade econômica do ponto de vista estrutural, e comparam ao caso que tiveram com o convênio Brasilinter “que resultou no ajuizamento de uma ação de cobrança processo nº 1002684-46.2014.8.26.0047”.

Reforçou sua argumentação de liberdade de contratação e não informou qualquer custo ou prejuízo decorrente do contrato com a SFSS, apesar de ter afirmado que o convênio seria “economicamente e comercialmente não viável”, pois apontou que “não está relacionado a custos e despesas, mas sim, a prevenção de contingências comerciais, financeiras e judiciais futuras. ” Em outras palavras, a explicação do HMA consiste na potencial interrupção de atendimento a um paciente da Representante, pois esta não teria médicos credenciados para os quais o paciente seria direcionado ao chegar ao hospital, ainda que o paciente fosse atendido preliminarmente por uma equipe de urgência do hospital, passasse por uma triagem e, em seguida, o caso deveria ser passado para um profissional de seu convênio, e, no caso da SFSS, isso não seria possível pela falta de médicos conveniados, o que colocaria até mesmo a imagem do HMA em risco por essa situação de falta de atendimento. Quanto à falta de médicos credenciados da SFSS alegada pelo HMA, o contrato assinado entre as partes em 1º de junho de 2017 detalhou o seguinte objeto: “... atendimentos eletivos, emergenciais e de urgência, nas áreas hospitalar e serviços complementares discriminados no ANEXO...” (g.n.); assim como, dentre outras, consta como obrigação do HMA “A assunção da responsabilidade técnica pelos serviços prestados, em conjunto com seu corpo clínico, bem como pelos diagnósticos e procedimentos adotados ...” (g.n.).

Ora, desses trechos depreende-se que os serviços contratados contradizem a resposta do HMA, pois o contrato inclui consultas eletivas em diversas especialidades, como vislumbra-se nos honorários discriminados no Anexo ao referido contrato, enquanto o HMA alega que seria responsável unicamente pelo atendimento a emergências e em caráter excepcional. Por sua vez, a alegada ausência de sede física da SFSS em Assis era de conhecimento prévio do HMA, como comprova a qualificação da SFSS no contrato assinado entre as partes, onde constava sede em Ribeirão Preto, e não havia menção ou obrigação de estabelecer estrutura física em Assis. Além disso, o HMA tem convênios ativos com outras operadoras de saúde que também não possuem sede física no município[23]. A existência de sede física não constitui obrigação legal nem prática no mercado de planos de saúde, não podendo, portanto, ser considerada justificativa objetiva para rescisão do contrato.

A argumentação do HMA de ausência de beneficiários da SFSS para rapidamente rescindir o contrato não encontra respaldo na resposta ao Ofício Cade nº 1.167/2018, em que o HMA informa ter rescindido 7 convênios nos últimos 5 anos, sendo que rescindiu 5 deles por pouca demanda de usuários, porém informou a data de contratação de apenas dois, Geap contratado em 1971 (rescisão em 2013) e Intermédica contratada em 1995 (rescisão em 2014), ou seja, os convênios estiveram ativos, respectivamente, por 42 e 19 anos antes da rescisão por pouca demanda de usuários, não respaldando, portanto, a rescisão com a SFSS por esse motivo em pouco mais de 60 dias, tempo insuficiente para essa operadora estruturar rede credenciada e cadastrar seus beneficiários. Em verdade, a estruturação de uma rede credenciada é condição necessária e essencial, conforme regulação setorial já mencionada, para que uma operadora possa iniciar a comercialização de planos de saúde na região. Exigir que a operadora já detivesse beneficiários sem ainda contar com uma rede credenciada seria impor à SFSS uma condição flagrantemente contrária à regulação e que, portanto, torna a justificativa dada pelo HMA desarrazoada. Por fim, em termos econômicos, o HMA informou não ter incorrido em prejuízos no contrato com a SFSS, não restando justificativa objetiva para a recusa em contratar. Por outro lado, corroborando a alegação da Representante, verifica-se que o HMA é dependente e relacionado com a Unimed Assis, à medida que:

aproximadamente 60% de seu faturamento é oriundo desse convênio; e que seis de oito cargos na direção do hospital são ocupados por cooperados da Unimed Assis, incluindo o Diretor Presidente. Essa vinculação corrobora a alegação da Representante de possível indução de boicote à contratação com a SFSS, em especial dada a coincidência de datas dos eventos, já mencionada, em que a rescisão comunicada pelo HMA ocorreu após a AGE da Unimed Assis, convocada especificamente para tratar da atuação da SFSS na região de Assis. Além de todos os aspectos mencionados, o HMA informou possuir convênio com Raízen e Nova América, empresas prospectadas pela SFSS para iniciar sua atuação no município, o que enseja investigação sobre eventuais perdas também para o HMA, além da Unimed Assis, em caso de sucesso da SFSS junto a essas empresas. Prosseguindo a análise das justificativas objetivas, em relação à Santa Casa de Assis, verifica-se inicialmente que haveria motivos financeiros para contratar a SFSS, dada sua situação financeira crítica, além de, na qualidade de instituição com objetivos filantrópicos e sem fins lucrativos, haveria motivação para contratar inscrita em seu estatuto social, em seu art. 2º, onde define que a Santa Casa de Assis cumprirá seus objetivos sociais mediante, entre outros, atendimento a particulares e a convênios médicos com empresas de saúde suplementar (g.n.) (doc SEI nº 0460617, pág. 17).

Por sua vez, para justificar a recusa de contratar, a Provedora da Santa Casa apresentou as respostas a três Ofícios enviados pelo Cade resumidas no Quadro 1 a seguir. Quadro 1: Resumo respostas da Santa Casa de Assis para justificar a recusa de contratar Trechos da resposta ao Ofício n° 6696/2017/Cade em 28/12/2017 i) “... o Provedor anterior deixou de passar para a atual Provedora e demais Diretores as negociações que vinham sendo entabuladas...” (g.n.) ii) “...a nova Diretoria não estava com tempo suficiente para tratar de novas negociações...” (g.n.) iii) “...não houve uma negociação pormenorizada com a atual Diretoria .... ” (g.n.) iv) “Até o momento, não houve recusa de proposta da operadora São Francisco até porque não houve sequer a abertura de negociação concreta entre as partes. “(g.n.) Trechos da resposta ao Ofício n° 638/2018/Cade em 23/02/2018 Reiterou itens i, ii e iii da resposta anterior e: “...estes são os pontos principais ... que determinarão a celebração de contrato entre o hospital e a operadora de planos de saúde: (a) se a celebração de contrato com determinada Operadora ... é realmente rentável para a entidade hospitalar;

(b) se o hospital terá capacidade estrutural e de pessoal para atender a demanda de serviços, ...” (g.n.) “...não resolve cogitar em aumento de faturamento se, para isso, é necessário aumentar os gastos com insumos, inchar a estrutura física do hospital, e sobrecarregar os funcionários com uma quantidade maior de atendimentos, sem a adequada margem de lucro ... “ (g.n.) “...o fato é que a Operadora São Francisco fez uma proposta genérica de adiantamento de valores e de garantia de faturamento mensal, mas não foram negociados os pontos principais deste contrato (o que envolve os preços para cada serviço e a dinâmica da execução destes serviços, conforme acima exposto), nem foi possível verificar a capacidade e a viabilidade técnica e econômica de a Santa Casa absorver toda a demanda de serviços que decorreria do contrato...” (g.n.) Resposta ao Ofício n° 1168/2018/Cade em 29/03/2018 Em relação à reunião do Conselho de Administração ocorrida em outubro de 2017: “Não temos registros da opinião de cada membro [do Conselho de Administração] em relação à proposta da operadora [SFSS]. Entretanto, a decisão por não efetuar a contratação naquele momento foi unânime...” (g.n.) “...operadora São Francisco, encaminhou e-mail à Provedoria da Santa Casa, contendo, em síntese, a seguinte proposta: (a) aporte inicial de R$200.000,00 para conclusão de reformas físicas; (b) promessa de investimento em novos leitos, mantendo a proporção de 01 (um) leito para cada 1000 vidas;

(c) garantia contratual de um faturamento mínimo de R$200.000,00 mensais , com a possibilidade de adiantamento de 5 meses de faturamento, ou seja, adiantamento de R$1.000.000,00 (um milhão de reais). “ Fonte: Santa Casa de Assis Verifica-se no quadro acima, em relação à Santa Casa de Assis, que a resposta ao primeiro ofício, em dezembro de 2017, negando ter recusado e afirmando desconhecer proposta da SFSS, contrasta com a resposta dada ao 3º ofício, em que o Conselho de Administração recusou por unanimidade uma proposta da SFSS em outubro de 2017 e valores dessa proposta são conhecidos da Santa Casa e rivalizam com os valores recebidos do convênio com a Unimed Assis (descritos no parágrafo 39), informações dos valores corroboradas pela documentação trazida aos autos pela SFSS (descritos no parágrafo 37). Em suma, a Provedora inicia com negação de conhecimento da proposta da SFSS e, posteriormente, justifica a recusa pelo suposto aumento de demanda que implicaria aumentar gastos, inchar a estrutura física do hospital e sobrecarregar os funcionários. Todavia, fica demonstrada a incoerência da argumentação da Santa Casa de Assis ao analisar sua situação financeira. A nova Diretoria do hospital foi eleita em 14 de setembro de 2017[24] e a situação financeira precária é confirmada na Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração (doc. SEI nº 0460617, págs. 49 a 51), realizada em 23 de outubro de 2017, onde foram deliberadas as seguintes pautas:

Relatório do primeiro mês da gestão da Diretoria Executiva; Planos para pagamento das dívidas; e Convênio São Francisco (SFSS). Segundo essa Ata, quanto às duas primeiras pautas, o Diretor Administrativo e Financeiro informou que a situação econômica e financeira da Santa Casa é dramática, beirando a insolvência, tendo fechado o ano com déficit superior a R$ 2 milhões, aumentado em relação ao informado anteriormente, em função de diferenças do Acordo Coletivo dos Trabalhadores, e insistiu na necessidade de fazer um empréstimo bancário da ordem de R$ 1,8 milhão, pagando em 84 parcelas de R$ 46,1 mil. Além desse empréstimo, para complementar a necessidade de recursos, a Santa Casa poderia antecipar precatório de R$ 1,1 milhão, explicando que haveria interessados, para o que haveria honorários de advogados da causa de 17% e deságio projetado em até 30%, podendo eventualmente encontrar interessado por deságio de 20%. Ao fim, o Conselho aprovou por unanimidade a proposta de empréstimo e a proposta de antecipação de precatório com deságio de até 25% e rejeitou por unanimidade a proposta de firmar convênio com a SFSS, sem descrever, no entanto, nenhuma informação debatida sobre essa rejeição ou motivo para tal.

Quanto à essa decisão do Conselho de recusar o convênio com a SFSS, resta esclarecer qual a motivação da Diretoria Executiva ter encaminhado esse assunto ao Conselho de Administração, pois o Estatuto Social[25] da Santa Casa de Assis estabelece em seu artigo 38 as atribuições da Diretoria Executiva, incluindo “IV) aprovar a celebração ou a rescisão de convênios, contratos, ou qualquer outra forma de prestação de serviços da Entidade a terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, à exceção de Contratos de Gestão; ”(g.n.). Ou seja, encaminhar o assunto ao seu Conselho denota uma motivação extraordinária para a Diretoria Executiva não ter decidido sobre firmar o convênio com a SFFS, o que não se alinha com as sucessivas explicações dadas pela Santa Casa de Assis, mas é coerente com o entendimento da Representante de recusa discriminatória de contratar. Além dessa Ata da Reunião Extraordinária, em resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018 (doc.

SEI nº 0460617), a Provedora da Santa Casa de Assis confirmou os valores de proposta feita pela SFSS e os classificou como “empréstimos”, e que “em contraprestação a Santa Casa teria que absorver uma enorme demanda de atendimentos médico-hospitalares...”, e que “...nenhum aporte seria fornecido a título gratuito...”, e ainda que “Tudo o que fosse adiantado pela Operadora São Francisco, teria que ser pago pela Santa Casa em parcelas devidamente corrigidas”, e “o adiantamento de 5 meses de faturamento, isso seria pago com prestação de serviços...”, embora áudio da Provedora enviado à SFSS em 27 de setembro demonstre que era de seu conhecimento (ACESSO RESTRITO à SFSS e à SANTA CASA DE ASSIS). Independentemente dessa contradição da Provedora, é certo que a natureza da relação é comercial, e que para os valores mencionados supõe-se que haverá uma contraprestação em serviços médicos ou hospitalares, havendo, entretanto, controvérsia em relação a correção das parcelas, não mencionada pela SFSS, nem quantificada pela Santa Casa de Assis.

Assim, independente de esclarecimentos sobre os valores ofertados pela SFFS, considerando-os todos como empréstimos, as informações trazidas aos autos pela Santa Casa de Assis apontam que seu Conselho de Administração, na mesma reunião do dia 23 de outubro de 2017, optou por financiar-se junto a bancos e antecipar com deságio de até 25% um precatório (além de honorários advocatícios de 17%), enquanto rejeitou a contratação da SFSS, em que, na interpretação da própria Santa Casa, as vantagens oferecidas seriam empréstimos de um contratante que resultaria em “enorme demanda de atendimentos médico-hospitalares...”. Em relação à essa "enorme demanda", a Provedora da Santa Casa detalha na resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018 (doc. SEI nº 0460617) porque classificara a SFSS como uma “contratação de vulto” na resposta ao Ofício Cade nº 638/2018 (doc. SEI nº 0446231), indicando que os 8 mil beneficiários da SFSS acarretariam, “numa análise simples”, mais de “300 (trezentas) consultas por mês e, certamente, ultrapassaria a casa de 100 (cem) internações por mês”. Em oposição a essa análise encontram-se as seguintes argumentações:

Possivelmente não haveria aumento significativo de demanda, pois não seriam 8 mil novos beneficiários, como apontado pela Provedora, mas beneficiários já atendidos pela Unimed Assis que passariam a ser cobertos pela SFSS, fruto de negociações com empresas do Grupo Raízen e Nova América, fato conhecido e apontado anteriormente pela Provedora como motivo de “pressão” em sua resposta ao Ofício Cade nº 6.696/2017 (doc. SEI nº 0426139, pág. 7 do documento SEI); Com as mesmas proporções dessa “análise simples” utilizada pela Provedora, teríamos que a Unimed Assis, com um número de beneficiários superando 28 mil, resultariam, portanto, em mais de 300 internações por mês, mas no “Relatório de Atividades 2016” elaborado e publicado pela Santa Casa de Assis, verifica-se que a média de internações nesse ano foi de 184 por mês considerando todas as internações particulares, e não somente a Unimed Assis, o que demonstra uma enorme desproporção na projeção quanto ao suposto aumento de demanda; Ainda que fossem 8 mil novas pessoas chegando ao município de Assis, nesse caso, elas representariam um acréscimo de 3,3% da população beneficiada pela Santa Casa de Assis, que em seu “Relatório de Atividades 2016” informa ser “...

um hospital geral com 108 leitos e referência para os municípios da região, totalizando 12 municípios, aproximadamente 245.000 habitantes, referenciados a esta sede de módulo, na Micro Região de Assis.“, ou seja, apresenta-se como apto potencialmente ao atendimento de toda a população, inclusive por atender pelo SUS, e sendo que esse mesmo Relatório indica haver alguma ociosidade em internações, pois, a média de internações era em 2015 (213 internações, exceto SUS) 16% maior do que a mesma média no ano seguinte (184 internações), sugerindo, portanto, que o hospital teria capacidade de crescer o número de internações sem aumentar o número de leitos. Assim, avaliou-se que há fortes indícios de ausência de justificativas objetivas para a recusa de contratar a SFSS por parte da Santa Casa de Assis e nem para a rescisão unilateral do contrato firmado com a SFSS pelo HMA. Por sua vez, não ficou afastada a alegação da Representante de suposta influência da Unimed Assis sobre o HMA e a Santa Casa de Assis, pela vinculação financeira mencionada, e, em especial, em relação à Assembleia Geral Extraordinária que foi convocada motivada por “uma empresa de saúde, cuja trajetória mercadológica atinge diretamente aos interesses das Unimeds por onde ela atua.

Isto representa severa ameaça à nossa Cooperativa”, nos termos de carta convocatória assinada pelos seus três Diretores, assim como a coincidência das datas dos eventos, tendo HMA e Santa Casa de Assis demonstrado interesse em negociações com a SFSS anteriormente à realização dessa Assembleia da Unimed Assis. Essa ameaça na convocação ficou registrada na Ata dessa AGE, cuja primeira pauta era “a) Discussão e Deliberação sobre riscos com concorrentes de Plano de Saúde” (g.n.), onde, ainda segundo registro dessa Ata, o Diretor Presidente apresentou dois vídeos para informar os cooperados de “riscos de negociações individuais de cooperados com concorrentes de planos de saúde”. Sobre essa pauta e esses vídeos, a Unimed Assis foi questionada por esta SG em três Ofícios e seu Diretor Presidente alegou inicialmente que os vídeos não poderiam ser enviados ao Cade “Por se tratarem de questões sigilosas e não autorizadas pela assembleia e demais cooperados, sobretudo daqueles que nos enviaram estes vídeos e que são os seus autores, não podemos apresentá-los. ” (g.n.), posteriormente, a justificativa mudou para informar que a Unimed Assis não tinha os vídeos, que “... as gravações e mídias dão todo o suporte para a confecção das atas, e depois são simplesmente apagados ou descartados...”. Adicionalmente, a Unimed Assis alega que os vídeos eram “...

de caráter motivacional que exaltavam os princípios do cooperativismo, e que discutiam vários aspectos relacionados à estratégia de marketing...”, todavia, essa alegação contrasta com a necessidade de convocação de uma Assembleia Extraordinária para isso e fica distante da pauta registrada em Ata. Assim, não se vislumbraram justificativas objetivas na conduta da Unimed Assis, e sem esses vídeos permanece a evidência da mudança de atuação do HMA e da Santa Casa de Assis nas negociações com a SFSS, pois teria ocorrido no segundo semestre de 2017, após a realização da AGE da Unimed Assis, assim como permanece a evidência da Circ. Dir. 066/17, assinada pela Diretoria Executiva da Unimed Assis, cujos termos corroboram as alegações da Representante no sentido de que houve atuação ativa para impedir um novo entrante no mercado de planos de saúde na região, termos reforçados pelo fato desses vídeos serem originários de dois municípios onde a SFSS já atua. II.4. Efeitos negativos decorrentes das práticas Está em averiguação se os Representados exerceram de forma abusiva suas posições dominantes de forma a prejudicar a livre concorrência ao impedir a entrada da SFSS no mercado de planos de saúde no município de Assis e região.

Ou seja, se houve uma prática exclusionária, que, em termos gerais, pode ser danosa à concorrência por reduzir opções ao consumidor, diminuir investimentos em inovação e induzir a preços maiores, dentre outras possíveis consequências dessa prática, ainda que direcionada a apenas um agente econômico. No presente caso, segundo a Representante, as condutas dos Representados já estariam produzindo os quatro efeitos previstos nos incisos do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, à medida em que inviabilizam a entrada da SFSS no mercado de planos de saúde do município de Assis e região. A entrada nesse mercado é inviabilizada, conforme mencionado no parágrafo 75, pela recusa de contratar por parte do HMA e da Santa Casa de Assis, e, portanto, a SFSS não teria leitos de UTI em sua rede credenciada, pois esses são os dois únicos hospitais com disponibilidade desse serviço para atendimento a planos particulares no município de Assis. E, conforme já mencionado, trata-se de exigência legal[26] para a oferta do denominado plano-referência, ou qualquer outro plano que envolva internação hospitalar. Com isso, há de imediato potencial prejuízo às empresas Raízen, Nova América e seus 8 mil beneficiários, impedidos de optar pelo plano de saúde que melhor lhes convém.

Assim como esse imediato efeito negativo, o prejuízo a livre concorrência pode estender-se no futuro, com prejuízo potencial aos demais consumidores da região, possíveis novos contratantes de planos de saúde, de vez que são pouco mais de 21 mil beneficiários de planos de saúde privados no município de Assis, ou seja, pouco mais de 20% de sua população e em proporção inferior à média de 38,3% verificada no Estado de São Paulo[27]. Ou seja, o município tem, potencialmente, milhares de pessoas que podem se beneficiar com o incremento da concorrência no mercado de planos de saúde privados em Assis. Em suma, considerando o poder de mercado dos Representados e demais informações e indícios apresentados, avaliou-se que há fortes indícios de que as condutas relatadas ao longo desta nota são capazes de prejudicar ou inviabilizar a entrada de um novo concorrente no mercado de planos de saúde de Assis e região, com potenciais efeitos negativos para os consumidores em geral desse mercado, motivo pelo qual recomenda-se a instauração de Processo Administrativo em face: Dos Representados Hospital e Maternidade de Assis SC Ltda. e Santa Casa de Misericórdia de Assis pela recusa em contratar com a São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. com o possível objetivo de dificultar acesso ao mercado de planos de saúde privado de Assis e região, apresentando condutas enquadráveis no § 3º, incisos III, IV, V e XI do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011;

Da Representada Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico e seu Diretor Presidente, o senhor Elyseu Palma Boutros, por influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes e dificultar a entrada de competidor no mercado relevante, em condutas enquadráveis no § 3º, incisos II, III, IV, V e VIII do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011. III. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, verificaram-se nos autos vários indícios de que as condutas dos Representados são enquadráveis no § 3º, incisos II, III, IV, V, VIII e XI do artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011. Em síntese, ficou evidenciado que os Representados detêm posição dominante em seus mercados relevantes, que não ficaram demonstradas, até o presente momento, justificativas objetivas e razoáveis para a recusa de contratar e que efeitos negativos das práticas descritas podem ser efetivamente capazes de eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado de planos de saúde privados no município de Assis e região, motivos pelo qual recomenda-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso V, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529, de 2011, c/c os artigos 186 e seguintes do Ricade em desfavor de: Hospital e Maternidade de Assis SC Ltda.; Santa Casa de Misericórdia de Assis; Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico; e Seu Diretor Presidente, senhor Elyseu Palma Boutros. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral.

[1] Artigo 36, caput, da Lei nº 12.529, de 2011. [2] http://www.hmassis.com.br/site/?p=hospital , acesso em 04/05/2018 [3] Não são cooperados da Unimed, e nem poderiam, o Diretor Secretario Administrativo, pois é engenheiro, e o Vice-diretor Financeiro que é advogado. [4] Questão VI do Ofício Cade nº 6.701/2017 e questão I do Ofício Cade nº 1.167/2018. [5] http://www.hmassis.com.br/site/?p=hospital , acesso em 04/05/2018. [6] Disponível no sítio http://unimed-assis.com.br/download/Guia-Medico.pdf (publicado em 7.8.2017 e válido por um ano. [7] Andre Leandro Amaral, Andre Ricardo Gava, Carlos Antonio Scardovelli, Edi Wilson Tiezzi, Gabriel Ferreira Gomes, Israel Antonio Ferreira Cintra, João Marcelino, João Mauricio Fiori, Marco Antonio Caruso Silva, Marcos De Andrade Padua, Maria Da Graca Pires Sabeh,, Toshihico Hashimoto e Wagner Rodrigues Dalaqua. [8] Depreende-se do “Relatório de Atividades 2016” que o total de convênios mencionado inclui valores do SUS, pois a Receita Bruta de Serviços com Convênios e Pacientes naquele ano alcançou quase R$ 14 milhões (média de R$ 1,16 milhão/mês). O Relatório informa que o SUS representou, em termos quantitativos, 78% das internações e 93% dos atendimentos ambulatoriais em 2016. [9] Número informado na resposta ao Ofício Cade nº 638/2017.

[10] Por sua vez, a Unimed Assis, em resposta ao Ofício Cade nº 6.703/2017, anexou contrato com a Santa Casa de Assis datado de 1º de março de 2017, porém sem os anexos onde constam os preços acordados entre as partes. [11] Exemplos de números que apontam redução da quantidade de atendimentos na Santa Casa de Assis (2016 em relação à 2015): consumo de material e medicamentos (queda de 11%), internações (queda de 5,1%), UTI (SUS) por dia (queda de 15,2%), ortopedia (queda de 18,3%), procedimentos cirúrgicos (queda de 4,5%), paciente/dia exceto SUS (queda de 6,8%), atendimentos ambulatoriais (queda de 5,4%). Por outro lado, paciente/dia SUS teve um incremento de 9,1%. [12] Participação confirmada pela Provedora posteriormente em resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018. [13] Estatuto Social da Santa Casa de Assis: “Art. 4º - O quadro social da Santa Casa compõe-se de número ilimitado de associados, pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, dispostas a contribuir para o desenvolvi-mento comum dos objetivos da entidade, admitidos sob a denominação de IRMÃOS, ...” [14] Voto do Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Requerimento nº 08700.005448/2010-14. [15] E, portanto, tampouco apontou quais dos cooperados ocupam funções dirigentes na Santa Casa de Assis e no HMA. [16] São identificáveis na lista de presença: Roberto de Mello (Provedor Adjunto) e Milton Burlim Júnior (Secretário Adjunto). [17] São identificáveis na lista de presença: Ricardo C. L. V.

Rodrigues, Antonio Ricardo Ganassin, Ricardo Augusto Giannasi, Arthur Sergio N. G. Martins, Paulo Roberto Bueno, Josemar Domingos da Silva, Wadih Farid Mansour, Nelson Felipe de Souza Júnior, João Marcelino, Sergio Abud Haddad, Cilas Tavares Costa, Emerson Bragaroli, Hemerson Carlos Costa, Ademir do Carmo Oliveira, Antonio Maurício Manfio, Alexandre Jun Fukumitsu, Débora Cristina O. Macedo Baraldo, Roberto Rensi de Mello, Giovanni Danello, José Eduardo Rabelo, Nestor Silveira do Amarilho, André Rensi de Mello, Armênio Carpentieri Júnior e Ciro Tavares Costa. [18] São identificáveis na lista de presença: Marcos de Andrade Pádua (Diretor Presidente), João Marcelino (Diretor Vice-presidente), Luiz Marcelo Pacheco Rotondaro (Diretor Clínico), Juarez de Paula (Diretor de Patrimônio), além de, possivelmente, André Ricardo Gava (Diretor Técnico). [19] Vide, por exemplo, Processo SEI nº 08700.001743/2014-25, onde foi usado o município de Catanduva (SP) como mercado relevante do ponto de vista geográfico. [20] A definição do mercado relevante de planos de saúde utilizada comumente pelo CADE segmenta os planos de saúde entre coletivos e individuais, desnecessária no presente caso, pois, para um prestador de serviço médico-hospitalar, o credenciamento perante um plano de saúde é indiferente, seja ele um plano individual ou coletivo. [21] http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor - acesso em 28/05/2018 .

[22] Vide, por exemplo, Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25. [23] Por exemplo a SulAmérica aponta unidades de atendimento em 15 municípios do Estado de São Paulo, nenhuma em Assis (https://portal.sulamericaseguros.com.br), e, ainda, para planos empresariais indica apenas dois endereços para atendimento presencial, Rio de Janeiro e São Paulo. Outro exemplo, a Fundação Cesp indica 4 postos de atendimento (São Paulo, Campinas, Bauru e Ribeirão Preto). [24] Conforme resposta ao Ofício Cade nº 6.696/2017 (doc. SEI nº 0426139). [25] Anexo da resposta ao Ofício Cade nº 1.168/2018 (doc SEI nº 0460617). [26] Lei nº 9.656, de 1998, e posteriores modificações. [27] Considerando o número de 17.258.518 beneficiários de planos de saúde privados em junho de 2017 no Estado de São Paulo, conforme site da ANS (http://www.ans.gov.br/anstabnet/cgi-bin/tabnet?dados/tabnet_02.def), e população estimada do Estado em 2017 de 45.094.866 de pessoas, segundo o IBGE (https://cidades.ibge.gov.br/brasil/sp/panorama).