Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1362951 - Nota Técnica Nota Técnica nº 6/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE Nota Técnica nº 6/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.007522/2017-11 Representante: São Francisco Sistemas de Saúde Ltda. (Hapvida Assistência Médica S.A.) Advogados: Carlos Rogerio Galimbertti Lunardi, Carolina Maluf Costa Moura Sanches, Abrahão Issa Neto e Daniel Branco Brillinger. Representados: Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico; Sr. Elyseu Palma Boutros; Hospital e Maternidade de Assis Ltda.; Santa Casa de Misericórdia de Assis. Advogados: Eduardo Molan Gaban e Ana Cristina Gomes (Unimed de Assis e Sr. Elyseu Palma Boutros); Ricardo Soares Bergonso (Hospital e Maternidade de Assis); Arnaldo Thomé e Magno Bergamasco (Santa Casa de Misericórdia de Assis). EMENTA: Processo Administrativo. Conduta unilateral. Condutas enquadráveis nos incisos I e IV do art. 36 da Lei do SBDC. Influência de conduta uniforme e recusa de contratar. Mercado de planos de saúde e de prestação de serviços médico-hospitalares na região de Assis/SP. Inexistência de prática de conduta uniforme e de recusa de contratar. Ausência de indícios de infração concorrencial. Recomendação de arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Da Representação O presente processo teve origem em representação da São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda.

(“São Francisco” ou “representante”), peticionada em 30 de novembro de 2017 (SEI 0415258), inicialmente em face (i) da Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed Assis” ou “representada”); do Hospital e Maternidade de Assis Ltda. (“HMA” ou “representado”); e da Santa Casa de Misericórdia de Assis (“Santa Casa de Assis” ou “representada”). Posteriormente, por ocasião da instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (PA), a SG incluiu como representado o Sr. Elyseu Palma Boutros (“Sr. Elyseu” ou “representado”), diretor-presidente da Unimed Assis à época dos fatos. A São Francisco é uma operadora de planos de saúde privado (“OPS”) com sede no município paulista de Ribeirão Preto, distante cerca de 300 km do município de Assis (“Assis"). Previamente à ocorrência das condutas, a representante não tinha atuação na região de Assis. A Unimed Assis é uma OPS, estando organizada sob a forma de cooperativa médica, com atuação na região de Assis. O Sr. Elyseu era o seu diretor-presidente ao tempo das condutas investigadas. O HMA é um hospital privado instalado em Assis/SP e que atende tanto beneficiários da Unimed Assis como de outros convênios privados de assistência médico-hospitalar. A Santa Casa de Assis é uma associação civil de direito privado, declarada de utilidade pública por lei estadual, que prioriza o atendimento a pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS).

A entidade atende, de forma complementar, clientes privados, possuindo contrato para atendimento de beneficiários da Unimed Assis e de outros planos de saúde. Segundo a denúncia, para a representante poder montar sua rede credenciada, e começar a prestar serviços de assistência médico-hospitalar em Assis/SP, fazia-se necessário estruturar rede de prestação de serviços que contasse com a oferta de leitos de UTI. Para isso, tentou inicialmente credenciar o HMA e, posteriormente, a Santa Casa de Assis. Segundo a São Francisco, dentre cinco hospitais da região, apenas os representados HMA e Santa Casa de Assis contavam com leitos de unidade de terapia intensiva (UTI) para atendimento a beneficiários de planos de saúde. Diante dessa necessidade de leitos para tratamento intensivo, a São Francisco assinou contrato com o HMA em junho de 2017. Entretanto, o hospital o rescindiu de forma unilateral em agosto do mesmo ano, antes do efetivo início das operações da São Francisco em Assis e região. Frustrada essa contratação, a representante tentou credenciar a Santa Casa de Assis, tendo em vista que já se encontrava em negociação a implantação de seu convênio para cerca de 8 (oito) mil beneficiários das empresas Raízen e Nova América, até então atendidos pela Unimed Assis. O atendimento a ser prestado pela São Francisco decorreria do desvio de clientes da carteira de beneficiários da Unimed Assis para a carteira da nova entrante no município de Assis.

A São Francisco alega que a Unimed Assis teria influenciado o HMA e a Santa Casa de Assis a não contratarem seus serviços. Essa conduta teria ocorrido após a realização de Assembleia Geral Extraordinária convocada pelo então diretor-presidente da Unimed Assis (“AGE da Unimed Assis”) para 31 de julho de 2017, na qual teria sido tratada a ameaça decorrente da entrada da São Francisco como concorrente da Unimed na região de Assis. Nesse contexto, afirmou a representante que o Sr. Elyseu, mediante direção da referida assembleia, teria tido contribuição direta na uniformização da conduta dos médicos cooperados, no sentido de que estes boicotassem a entrada da São Francisco naquele mercado, por meio da apresentação de vídeos da Unimed de Lins e da Unimed de Pirassununga, os quais supostamente apresentariam um cenário bastante nocivo decorrente da entrada da São Francisco naqueles municípios. Além disso, a representante também alegou que o Dr. André Ricardo Gava, a quem fora atribuído o cargo de diretor-secretário administrativo do HMA, afirmara que o motivo para o descredenciamento da São Francisco pelo HMA teria sido a pressão que ele estaria sofrendo por parte da Unimed Assis (SEI 0415258, para. 27, fl. 10). No entanto, como será visto mais adiante nesta nota técnica, o Dr. André Gava negou ter feito tal comentário e afirmou não ter havido qualquer conduta ameaçadora por parte da Unimed Assis (SEI 0451237).

De acordo com a representante, a não contratação do HMA e da Santa Casa de Assis impediria a entrada da São Francisco nesse mercado em condições de concorrer com a Unimed Assis, visto que estes seriam os únicos hospitais da região a ofertar leitos de UTI. Para a representante, esses leitos seriam imprescindíveis para sua entrada no mercado de planos de saúde na região de Assis. Ainda segundo a representante, a influência sobre os hospitais decorreria da presença de médicos cooperados da Unimed Assis, em quantidade relevante, na direção e no corpo clínico tanto do HMA como da Santa Casa de Assis. Para a São Francisco, a motivação da Unimed Assis seria a defesa de sua carteira de clientes (oito mil beneficiários), que a operadora perderia para a São Francisco em decorrência de sua entrada no mercado de Assis e região, o que representaria aproximadamente 30% (trinta por cento) do total de beneficiários da Unimed Assis à época. Em breve síntese, as acusações feitas pela São Francisco baseiam-se em quatro pontos em particular: (i) realização de Assembleia Geral Extraordinária, sob direção de seu diretor-presidente, Elyseu Palma Boutros, para instar os cooperados da Unimed Assis a boicotarem a São Francisco; (ii) apresentação de vídeos da Unimed Lins e Unimed Pirassununga, durante a AGE, os quais veiculariam os riscos de negociações individuais de cooperados com a São Francisco; (iii) declaração do Dr.

André Gava no sentido de que o descredenciamento da São Francisco pelo HMA teria decorrido de pressões que estaria sofrendo da Unimed Assis; e (iv) conduta coordenada de médicos cooperados que compunham as diretorias do HMA e da Santa Casa de Assis para impedir o credenciamento da São Francisco. Desse modo, para a representante, as condutas dos representados prejudicaram a livre concorrência no mercado de planos de saúde privados no município de Assis e região e, considerando a posição dominante dos mesmos, restariam configuradas infrações à ordem econômica, enquadráveis no art. 36 da Lei nº 12.529/11. I.2. Do Procedimento Preparatório Em 4 de dezembro de 2017, foi instaurado procedimento preparatório (PP) por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 36/2017 (SEI 0415921), com o objetivo de apurar se a denúncia protocolada pela São Francisco seria matéria de competência do Cade, nos termos da Lei nº 12.529/11. Além da peça de denúncia (SEI 0415258), a representante encaminhou novas petições e informações em dezembro de 2017 (SEI 0420306), em março de 2018 (SEI 0452747) e em junho de 2018 (SEI 0494191). Em 14 de dezembro de 2017, os representados foram oficiados[1] para apresentarem informações a respeito da denúncia. A Santa Casa de Assis respondeu em 28 de dezembro daquele mesmo ano (SEI 0426139), a Unimed Assis, em 2 de janeiro de 2018 (SEI 0427020 e anexo 0427023), e o HMA, em 8 de janeiro de 2018 (SEI 0428293).

Em 19 de janeiro de 2018, foi enviado o Ofício Cade nº 271/2018 (SEI 0433168) à Unimed Assis, reiterando o pedido de algumas informações não apresentadas. A representada apresentou suas alegações em 26 de janeiro de 2018 (SEI 0435871). Em 16 de fevereiro de 2018, os representados foram novamente oficiados[2] para apresentar esclarecimentos e novas informações. Na mesma data, foram oficiados a representante[3] e o Dr. André R. Gava[4], citado na denúncia por supostamente ter conhecimento da conduta do HMA. O HMA respondeu em 21 de fevereiro de 2018 (SEI 0444253), enquanto a Santa Casa de Assis (SEI 0446231) e a Unimed de Assis (SEI 0447932) responderam no dia 28 de fevereiro de 2018. Por sua vez, a representante respondeu em 22 de fevereiro de 2018 (SEI 0445396 e 0445380), e o Dr. Gava, em 1º de março de 2018 (SEI 0451237). Em função dessas respostas, o HMA e a Santa Casa de Assis foram oficiados[5] em 20 de março de 2018 para apresentarem informações complementares. O HMA respondeu (SEI 0459474) em 28 de março de 2018, e a Santa Casa de Assis (SEI 0460617), em 29 de março de 2018. Buscando ter acesso aos vídeos apresentados na AGE da Unimed Assis, a SG oficiou a Unimed Lins e a Unimed Pirassununga[6].

A Unimed Lins respondeu (SEI 0458470) o ofício em 26 de março de 2018, afirmando que “...não possui mais referido vídeo em seus arquivos digitais, uma vez que somente armazena em seus sistemas os dados e arquivos estritamente necessários à execução de seus objetivos sociais, tais como atas de assembleia, guias de autorização de procedimentos, processos administrativos de auditoria, informações dos usuários, etc.” e que “A despeito desta circunstância, a Unimed Lins esclarece que o material enviado à Unimed Assis trata de breve apresentação versando sobre os princípios do cooperativismo e contendo dados sobre os planos de saúde...”. A Unimed Pirassununga, por seu turno, juntou sua resposta (SEI 0460344) no dia 29 de março de 2018. A cooperativa afirmou que “Em virtude da impossibilidade de comparecimento na aludida AGE, a convite dos diretores daquela singular, foi enviada singela gravação, de caráter privativo, cujo conteúdo referiu-se exclusivamente às questões ligadas aos princípios cooperativistas e estratégias de marketing, sem qualquer vinculação, nem sequer menção à qualquer outra operadora de planos de saúde, que não as singulares do sistema Unimed.

Por se tratar de simples gravação amadora, sem qualquer recurso audiovisual tecnológico, e com a finalidade específica de substituir a presença física de representantes desta singular Unimed naquela AGE, o vídeo em questão não chegou a ser armazenado, de modo que tais imagens não se encontram atualmente disponíveis para apresentação.” Em 28 de junho de 2018, a São Francisco juntou aos autos (SEI 0494191) notícias sobre a inauguração, pela Santa Casa de Assis, de nova ala de internação com 8 (oito) novos apartamentos. Considerando a instrução realizada, em 27 de agosto de 2018 a Nota Técnica nº 26/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (“NT 26/2018”, SEI 0513552) recomendou a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face da Unimed Assis, do HMA, da Santa Casa de Assis e do Sr. Elyseu Palma Boutros, por entender existirem indícios de infração à ordem econômica, nos termos dos incisos I, II e IV do art. 36 da Lei nº 12.529/11. As condutas dos representados seriam enquadráveis, em uma análise preliminar, nos incisos II, III, IV, V, VIII e XI do §3º do art. 36 da referida Lei. I.3. Do Processo Administrativo Em 27 de agosto de 2018 foi instaurado processo administrativo em face da Unimed Assis, do HMA, da Santa Casa de Assis e do Sr.

Elyseu Palma Boutros, por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 13/2018 (SEI 0513588), publicado no Diário Oficial da União em 29 de agosto de 2018, que acolheu as razões apresentadas na NT 26/2018 (SEI 0513552). Os representados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas. Juntados os avisos de recebimento (AR) das notificações aos autos, foi expedida, em 14 de setembro de 2018, certidão (SEI 0525066) para ciência dos representados do início da contagem do prazo para defesa. A defesa do HMA foi juntada aos autos em 2 de outubro de 2018 (SEI 0532214), sem arguição de questões preliminares. Em 10 de outubro de 2018, em resposta à consulta da Santa Casa de Assis, esta SG emitiu esclarecimento confirmando a contagem do prazo em dobro para apresentação de defesa, em mensagem anexada aos autos públicos (SEI 0535616). Com fundamento no §5º do art. 70 da Lei nº 12.529/11, esta SG deferiu, nos dias 13 e 14 de novembro de 2018 (SEI 0547671 e 0547799), as solicitações de dilação do prazo de defesa em 10 (dez) dias para os seguintes representados: Santa Casa de Assis (SEI 0546675), Unimed Assis e Sr. Elyseu (SEI 0547737). A defesa da Santa Casa de Assis foi juntada aos autos em 23 de novembro de 2018 (SEI 0551024, 0563844, 0563846 e 0551026) e nela não constaram questões preliminares. A defesa da Unimed Assis foi juntada aos autos, em conjunto com a defesa do Sr.

Elyseu, em 26 de novembro de 2018 (SEI 0552205 e 0552207), e incluiu a arguição de questões preliminares. Em atendimento às solicitações das defesas dos representados, foram realizadas oitivas na sede do Cade nos dias 29 e 31 de maio de 2019, as quais encontram-se disponíveis nos autos de acesso restrito aos representados e ao Cade (SEI 0624910 e 0624927). Em 11 de setembro de 2019, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu, em conjunto, apresentaram petição (SEI 0659756, fls. 2-10) para reiterar argumentação de sua defesa e destacar aspectos das oitivas, juntando três documentos.[7] Posteriormente, em 4 de maio de 2021, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu anexaram aos autos petição contendo fatos novos (SEI 0899709, fls. 2-23), incluindo quatro documentos.[8] Em 24 de janeiro de 2022, esta SG oficiou[9] a Unimed Assis, requisitando informações adicionais para a instrução do processo administrativo, e reiterando requisições de algumas informações feitas durante a instauração por meio da Notificação nº 230/2018 (SEI 0518485), em especial, informações sobre faturamento por ramo de atividade empresarial, identificação, e qualificação de empresas e administradores pertencentes ao mesmo grupo econômico. Em 23 de fevereiro de 2022, a Unimed Assis, em conjunto com o Sr. Elyseu, apresentou resposta apenas em versão de acesso restrito (SEI 1027508). Em 6 de junho de 2022, a Unimed Assis apresentou a versão pública de sua resposta (SEI 1072959 e 1072960).

Em 25 de janeiro de 2022, a SG oficiou[10] a São Francisco, requisitando informações sobre sua entrada em Assis, para complementar a instrução do PA. No dia 25 de fevereiro de 2022, a representante apresentou sua resposta (SEI 1029126 e 1029127). Em 2 de junho de 2023, esta SG expediu novos ofícios para a São Francisco, para planos de saúde e para o IAM, para fins de coleta de informações complementares. Foram oficiados São Francisco (ofício SEI 1239925; resposta SEI 1251084), Bradesco (ofício SEI 1239926; resposta SEI 1247309), Cassi (ofício SEI 1239927; resposta SEI 1247389), Sul América (ofício SEI 1239928; resposta SEI 1250834), Amil (ofício SEI 1239930; resposta SEI 1247369), Assefaz (ofício SEI 1239931; resposta SEI 1247762 e 1247763), Cabesp (ofício SEI 1239932; resposta SEI 1247185) e IAM (ofício SEI 1241513; resposta SEI 1264566). Em 14 de novembro de 2023, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu peticionaram (SEI 1309501) nos autos para solicitar a retificação de informações apresentadas por Bradesco, Amil e Sul América, pois as mesmas haviam sido apresentadas com sigilo indevido, o que foi atendido pela SG. Ademais, requereram, preliminarmente, o reconhecimento da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e, caso não reconhecida esta, no mérito, o arquivamento do processo administrativo por ausência de conduta anticoncorrencial. Esse é o histórico da instrução processual relacionado à investigação das condutas neste processo administrativo. I.3.1.

Das questões preliminares, oitivas e saneamento do processo administrativo Em 8 de janeiro de 2019, as razões apresentadas na Nota Técnica nº 1/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0565086) foram acolhidas pelo Despacho SG nº 14/2019 (SEI 0565248) e uma questão preliminar apresentada foi parcialmente deferida para conceder acesso a alguns documentos da representante tratados como sigilosos nos autos do processo. Esses documentos estão listados em despacho ordinatório emitido na mesma data (SEI 0565269) e disponibilizados no dia seguinte em apartado de acesso restrito aos representados (08700.000135/2019-16). Nesse Despacho SG nº 14/2019, foi concedido prazo adicional para os representados apresentarem manifestação sobre os documentos, bem como para o HMA qualificar às oitivas um de seus depoentes, por não constar em sua defesa. O HMA apresentou a qualificação que faltava (SEI 0571375) em 22 de janeiro de 2019. Em 29 de janeiro de 2019, a São Francisco peticionou para arrolar dois depoentes para as oitivas (SEI 0574026), os senhores Roberto Correia de Gusmão e Julio Ferraz Braga Neto. Em 18 de fevereiro de 2019, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu manifestaram-se, em petição conjunta, sobre os documentos sigilosos disponibilizados em 9 de janeiro de 2019 e arguiram questões preliminares.

Em 28 de março de 2019, as razões apresentadas na Nota Técnica nº 19/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0597343) foram acolhidas pelo Despacho SG nº 417/2019 (SEI 0597411), indeferindo as questões preliminares apresentadas pela Unimed Assis e pelo Sr. Elyseu. A SG também indeferiu o pedido da São Francisco para oitiva de seus depoentes, sob o argumento de inadequação com o momento processual, franqueando-se à representante a juntada posterior de provas escritas (SEI 0597343, par. 38). Em 15 de abril de 2019, o Despacho SG 474/2019 (SEI 0603137) determinou a realização das oitivas dos depoentes arrolados pelo HMA, pela Santa Casa de Assis, pela Unimed Assis e pelo Sr. Elyseu, nos termos do agendamento apresentado pela Nota Técnica nº 21/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0603132). Os ofícios de intimação[11] dos depoentes foram expedidos em 18 de abril de 2019, conforme atesta certidão constante dos autos (SEI 0605502). O HMA comunicou, em 24 de abril de 2019, suas opções em relação às oitivas, desistindo de um dos depoimentos (SEI 0607587). Em 2 de maio, o HMA anexou aos autos as declarações escritas dos outros dois depoentes, em substituição à oitiva anteriormente agendada (SEI 0609624 e 0609626). Em 6 de maio de 2019, em petição conjunta, a Unimed Assis e o Sr. Elyseu solicitaram à SG novo agendamento das oitivas de dois depoentes (de um total de seis indicados).

O Despacho SG Nº 590/2019 (SEI 0612394), publicado em 9 de maio de 2019, acolheu os motivos e o agendamento apresentado na Nota Técnica nº 24/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0612348) quanto a um dos depoentes, deferindo nova data para a oitiva, pois comprovou-se a impossibilidade de comparecimento na data anteriormente agendada. Esse despacho indeferiu o outro pedido, por ausência de justificativa aceitável para novo agendamento, restando assegurada a possibilidade de anexar aos autos, por escrito, o referido depoimento. Em 27 de maio de 2019, o Sr. Elyseu comunicou a desistência da oitiva de um de seus depoentes (SEI 0619375) e sua opção por apresentar declaração escrita. Em função dessa desistência, em 30 de maio de 2019 o Sr. Elyseu solicitou o adiantamento, em uma hora, da oitiva de um depoente agendada para o dia seguinte.[12] Em 29 e 31 de maio de 2019, foram realizadas as oitivas na sede do Cade (SEI 0624910 e 0624927). Posteriormente, foram anexados aos autos os áudios dos depoimentos das pessoas indicadas pela Santa Casa de Assis, realizados no dia 29 de maio (SEI 0624910), e os áudios dos depoimentos das pessoas indicadas pela Unimed Assis e pelo Sr. Elyseu, realizados no dia 31 de maio (SEI 0624927).[13] Em 3 de junho de 2019, o Sr. Elyseu comunicou a desistência da oitiva de outro depoente (SEI 0622398) que seria ouvido no dia seguinte, ciente da faculdade de anexar aos autos o depoimento por escrito.

Em síntese, esse é o relatório das principais ocorrências desde o saneamento de questões preliminares até a oitiva das testemunhas. I.3.2. Das razões de defesa I.3.2.1. Das razões de defesa do HMA As razões de defesa do HMA encontram-se divididas em dois subtópicos: (i) Das alegações de defesa do HMA; e (ii) Das oitivas relacionadas ao HMA. I.3.2.1.1. Das alegações de defesa do HMA Em atenção à Notificação 228/2018 (SEI 0518371), o HMA apresentou sua defesa (SEI 0532214), tempestivamente, em 2 de outubro de 2018. Em síntese, o HMA alegou que não teria discriminado a São Francisco, tendo a rescisão do contrato respeitado os trâmites legais. O rompimento da relação entre as partes teria decorrido de risco operacional, pois a representante não teria escritório de representação na cidade de Assis/SP, funcionários e médicos conveniados e, até aquele momento, não teria comercializado nenhuma vida no município, o que poderia prejudicar a qualidade da prestação de seu serviço. Segundo a representada, tais fatos poderiam pôr em risco a imagem do HMA, e, eventualmente, gerar um prejuízo econômico. Alegou ainda que existiam no município cinco outros hospitais à disposição da São Francisco, tanto que esta celebrou convênio com o IAM em 2018.

Ademais, o HMA negou a alegação da São Francisco a respeito da existência de pressão ou imposição de descredenciamento por parte da Unimed Assis, não tendo a operadora de plano de saúde qualquer ingerência na decisão de resilição tomada pelo hospital. Em sua resposta, declarou que: De início, e sem maiores delongas, faz-se impugnação geral e total às assertivas trazidas pelo representante, mormente aquela em decorrência de suposta pressão ou imposição de outro plano de saúde, mais especificamente, realizada pela UNIMED, para que ocorresse a resilição contratual. (SEI 0428293, fl. 5). Sobre o risco operacional decorrente do credenciamento da São Francisco, o HMA reportou que já vivenciara situação similar em relação ao convênio Brasilinter, que culminou com o ajuizamento de ação judicial por parte do HMA, o que resultou prejuízos econômicos ao hospital (SEI 0459474, fl. 4). Assim, tal como estaria ocorrendo no contexto da São Francisco, no caso do convênio Brasilinter, esta OPS também não instituiu sede própria em Assis, e tampouco credenciou profissionais médicos atuantes no município. Em síntese, o HMA, em sua defesa: (i) negou ter havido qualquer tipo de pressão por parte da Unimed para o descredenciamento da São Francisco; (ii) a rescisão contratual com a representante não teria tido efeitos negativos, tendo em vista que a São Francisco teria credenciado outro hospital no município, o IAM;

(iii) a alegação de discriminação por conta do descredenciamento não procederia, pois o HMA teria em sua carteira outras operadoras de planos de saúde credenciadas, e o rompimento com a São Francisco teria decorrido de potenciais prejuízos decorrentes da entrada não estruturada na cidade; e, portanto (iv) a rescisão teria racional econômico em função da existência de “risco operacional” capaz de gerar efeitos econômicos negativos, à semelhança do que ocorreu com o convênio Brasilinter. I.3.2.1.2. Das oitivas relacionadas ao HMA No tocante à oitiva da Sra. Andressa Aparecida de Oliveira, o HMA comunicou (SEI 0607587), em 24 de abril de 2019, a desistência de sua oitiva na sede do Cade. Em substituição, juntou declaração em 2 de maio de 2019. Em sua declaração informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO HMA] e, em síntese, informou que o HMA ficou temeroso de que surgissem problemas por falta de médicos credenciados e de sede física da São Francisco em Assis/SP, que o HMA havia enfrentado no passado um sério problema com um convênio regional, denominado "Brasilinter", que também não dispunha de rede médica na cidade, e que participou das reuniões internas que motivaram o cancelamento [com a São Francisco], expondo, inclusive, seus apontamentos quanto ao caso da "Brasilinter", sendo que a Unimed não teve qualquer participação na decisão do HMA em rescindir o contrato.

Ademais, afirmou que a cidade de Assis dispunha do HMA e de outros hospitais particulares, tais como a Santa Casa de Assis e o IAM, este com credenciamento junto à São Francisco. O Sr. Fábio Luis Dias Marcelino também foi arrolado como testemunha pelo HMA (SEI 0532214, fl. 21). Porém, o hospital comunicou (SEI 0607587), em 24 de abril de 2019, a desistência da oitiva na sede do Cade, juntando, em substituição, declaração escrita aos autos (SEI 0609626, fls. 5-6), em 2 de maio de 2019. Em sua declaração escrita, registrada no 1º Tabelionato de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Assis, qualificou-se como [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO HMA] e afirmou ter participado das negociações iniciais para a celebração do convênio com a São Francisco. No entanto, após a assinatura do contrato, discutiu-se internamente que a representante não dispunha de rede de médicos credenciados para atendimento no HMA, bem como que não teria sede física no município de Assis/SP. Esses elementos poderiam colocar em risco a reputação do hospital, pois a responsabilidade pelo não atendimento de beneficiários que se deslocassem para atendimento seria do HMA, ressaltando problema similar ocorrido anteriormente com outro plano de saúde atuação regional. Durante a vigência do contrato entre as partes, não houve nenhuma consulta prestada. Por fim, afirmou que nas reuniões que deliberaram sobre o descredenciamento, não houve participação da Unimed Assis. O Sr.

Lício Tavares Ângelo Cintra, depoente arrolado pelo HMA, teve seu depoimento retirado a pedido do próprio HMA (SEI 0607587). I.3.2.2. Das razões de defesa da Santa Casa de Assis As razões de defesa da Santa Casa de Assis encontram-se divididas em dois subtópicos: (i) Das alegações de defesa da Santa Casa de Assis; e (ii) Das oitivas relacionadas à Santa Casa de Assis. I.3.2.2.1. Das alegações de defesa da Santa Casa de Assis Em atenção à Notificação 229/2018 (SEI 0518480), a Santa Casa de Assis apresentou sua defesa (SEI 0551024, fl. 3-97 e doc. SEI 0563846) e documentos anexos (SEI 0563844 e doc. SEI 0551026, anexos 1 ao 23), tempestivamente, em 23 de novembro de 2018. Em resumo, a representada afirmou que, ao tempo das condutas, estava passando por uma grave crise financeira que ameaçava a continuidade de suas operações. Embora a São Francisco tivesse proposto aportar recursos para minimizar a dificuldade financeira da Santa Casa (SEI 0551024, fl. 29), a representada afirmou que não se tratava de uma proposta de doação para o hospital, mas sim de um acordo que trazia implícita uma obrigação de absorver uma elevada demanda de atendimentos médico-hospitalares decorrentes do credenciamento da São Francisco, o que não seria possível por restrições estruturais e legais da Santa Casa (SEI 0551024, fls. 29-30).

Assim, os valores adiantados pela representante teriam que ser pagos pela Santa Casa em parcelas corrigidas, tendo natureza jurídica contratual de empréstimo ou adiantamento de valores, e não de mera doação (SEI 0551024, fl. 30). Além disso, a representada asseverou que a nova diretoria não tivera tempo suficiente para examinar os detalhes da proposta da representante, tendo em vista que as negociações haviam sido iniciadas na gestão anterior e que a São Francisco estava estipulando prazos exíguos para a análise, sob o argumento de que precisava de uma resposta urgente para fins de viabilização de seu contrato com a empresa Raízen (SEI 0426139, item VIII.a, fl. 7). Desse modo, afirmou ainda que não houvera, por parte da Santa Casa, qualquer recusa de proposta de credenciamento, diante da inexistência de início de negociação efetiva entre as partes (SEI 0426139, item VIII.d, fl. 8). Declarou também que não credenciara qualquer outra operadora de plano de saúde entre os períodos de setembro de 2017 e fevereiro de 2018, tendo inclusive negado propostas de credenciamento apresentadas pela Assist Card e pela Mondial Allianz à época. Também informou ser uma entidade beneficente de assistência social, cujo atendimento é voltado a pacientes oriundos do SUS, estando obrigada, por exigência legal (art. 4º, II, da Lei nº 12.101/09), a destinar, no mínimo, 60% (sessenta por cento) de seus serviços ao SUS, sob pena de perda de sua condição de organização social de saúde (OSS).

Diante dessa obrigação ex lege, afirmou que, de 11 (onze) leitos de UTI, 10 (dez) seriam reservados e utilizados exclusivamente por pacientes do SUS, sobrando disponíveis para oferta a pacientes de planos privados, e particulares, apenas 1 (um) leito de UTI (SEI 0551024, fl. 16). A Santa Casa refutou as alegações da São Francisco de que o não credenciamento da representante seria resultado de pressões da Unimed Assis ou de seus médicos cooperados (SEI 0551024, fl. 6). Sobre eventual existência de pressão, afirmou a Santa Casa: Impugnamos por completo todas as alegações feitas pela Representante São Francisco, em especial as alegações de que a Santa Casa estaria sob pressão da Unimed ou de médicos cooperados da Unimed e que, em razão disso, teria se recusado a contratar com a São Francisco. Para a Santa Casa, o que estaria ocorrendo seria o oposto, ou seja, a São Francisco é que estaria exercendo pressão junto ao hospital, mediante a exigência de análise de proposta em prazos exíguos em razão de celebração de contrato com a empresa Raízen (SEI 0426139, item VIII.a, fl. 7). Por fim, asseverou que a representante já havia celebrado parceria com o IAM, inclusive com a colocação de seu logotipo na fachada do hospital (SEI 0551024, fls. 45-46). I.3.2.2.2. Das oitivas relacionadas à Santa Casa de Assis O Sr. Edmar Luis de Oliveira afirmou ser [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTA CASA DE ASSIS] do hospital desde a gestão da diretoria anterior.

Em síntese, afirmou que não participou das negociações com a São Francisco e que o hospital dispunha de apenas 1(um) leito de UTI para clientes de convênios e particulares, sendo a gestão dos outros 10 (dez) leitos de UTI centralizada pelo SUS, tendo em vista o compromisso legal de atendimento prioritário ao SUS, de no mínimo 60% (sessenta por cento). Afirmou ainda que a Santa Casa atende pacientes do SUS de outros municípios e que o hospital possui contrato com diversas OPS, sendo a Unimed a maior. O Sr. Giuliano Dalvo Fante, apresentou-se como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTA CASA DE ASSIS]. Ocupava esse cargo desde a gestão da diretoria anterior e, por aproximadamente um ano, atuou na gestão da diretoria que assumiu em setembro de 2017. Seguia atuando como médico na Santa Casa de Assis e afirmou ter [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTA CASA DE ASSIS]. Em síntese, afirmou que a Santa Casa não teria estrutura para atendimento das supostas 8 (oito) mil vidas da São Francisco decorrentes de convênio celebrado com as empresas Raízen e Nova América, tendo em vista que contava com apenas 10 (dez) leitos de UTI, os quais eram praticamente todos ocupados por pacientes do SUS. Portanto, seria impossível à Santa Casa absorver o desvio de pacientes demandado pela representante, particularmente porque essas vidas da Unimed Assis eram atendidas no HMA.

Além disso, durante sua gestão, a Santa Casa não firmou nenhum convênio com operadora de planos de saúde, justamente por não contar com estrutura física e capital humano para atendimento privado. Informou ainda que não fora contatado pela Unimed Assis para impedir o convênio com a São Francisco. O Sr. Silvio Cesar de Oliveira apresentou-se como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTA CASA DE ASSIS]. Em síntese, em seu depoimento afirmou não ter conhecimento das tratativas da Santa Casa com a São Francisco, e que a Santa Casa se encontrava em dificuldades financeiras, próxima a uma situação de insolvência. Por fim, a Sra. Telma Gonçalves Carneira Spera de Andrade afirmou, em seu depoimento, que, ao assumir a direção da Santa Casa, encontrou o hospital em uma situação financeira precária. Afirmou que a negativa de contratação da São Francisco baseou-se na falta de capacidade de atendimento privado em UTI, pois a Santa Casa teria no máximo 1 (um) leito de UTI para atendimento particular, o que não seria compatível com as vidas (beneficiários) capturadas da Unimed Assis. Asseverou, ainda, não ter havido recusa formalizada pela Santa Casa em razão de nunca ter recebido proposta formal por parte da representante. I.3.2.3. Das razões de defesa da Unimed Assis e do Sr. Elyseu Palma Boutros As razões de defesa da Unimed Assis e do Sr. Elyseu encontram-se divididas em dois subtópicos: (i) Das alegações de defesa da Unimed Assis e do Sr. Elyseu Palma Boutros;

e (ii) Das oitivas relacionadas à Unimed Assis e ao Sr. Elyseu Palma Boutros. I.3.2.3.1. Das alegações de defesa da Unimed Assis e do Sr. Elyseu Palma Boutros Em sua defesa, primeiramente argumentou que se deveria proceder a uma separação do mercado relevante, sob a ótica do produto, entre plano individual/familiar e coletivo, afirmando que a Unimed Assis teria maior participação de mercado no segmento de planos individuais/familiares, mais sensíveis a preços, enquanto a São Francisco seria mais forte em planos empresarias, com baixa elasticidade-preço e com elevadas barreiras à saída dos beneficiários (efeito lock-in). Somado a isso, a São Francisco praticaria price squeeze em relação aos honorários médicos e margin squeeze no tocante à remuneração paga aos hospitais, além de se valer do conflito agente-principal para ampliação de seus lucros, tendo, inclusive, atuado de forma abusiva em outros municípios, tais como Lins, Pirassununga e Ribeirão Preto, todos eles no estado de São Paulo, inclusive por meio do cerceamento à prática médica.

A defesa da Unimed Assis também argumentou que não haveria imprescindibilidade de leitos de UTI para prestação de serviços médicos em Assis/SP, especialmente por constituírem bens escassos em todo o país, de modo que a tese da São Francisco de que credenciar um hospital com leito UTI seria essencial para entrar naquele mercado não se sustentava, principalmente diante da constatação da efetiva entrada da representante naquele mercado em 2018, mediante contratação do IAM. Asseverou que, apesar de entender que a entrada da São Francisco poderia ser prejudicial aos hospitais e médicos da região, a Unimed Assis não exerceu influência sobre seus cooperados, diante da vedação imposta pelo Cade, em casos anteriores, da prática de exclusividade ou unimilitância; de igual modo, inexistia influência da operadora sobre hospitais, tendo em vista que haveria uma relação bilateral de barganha entre OPS e hospital. Para a Unimed Assis, o argumento da São Francisco de que o não credenciamento do HMA e da Santa Casa impediria sua entrada naquele mercado não se sustentou, pois a representante não só ingressou no mercado, como também impôs à Unimed Assis a perda aproximada de 11% (onze por cento) de seu mercado de planos coletivos. No tocante às imputações feitas ao Sr.

Elyseu, alega a defesa que as acusações estariam condicionadas à comprovação dos elementos de culpa ou dolo, e que a ele estava sendo erroneamente imputada conduta irregular tão somente por ter convocado e dirigido a AGE da Unimed Assis. Por fim, afirmou que não havia, simultaneamente, médicos cooperados que ocupassem posições na diretoria da Unimed Assis e dos hospitais representados. Além disso, informou que os diretores do HMA, embora fossem cooperados à Unimed Assis, estariam livres para credenciarem qualquer operadora de plano de saúde. A Unimed Assis também juntou aos autos declaração feita pelo Sr. Arnaldo Thomé (SEI 0899709, fl. 97), diretor jurídico na Santa Casa de Assis, na qual afirma que, em reunião realizada com representante da São Francisco, este se comportou de modo a impor à Santa Casa a celebração de convênio, afirmando, inclusive, que se o convênio entre as partes fosse concretizado, a São Francisco retiraria ação judicial de obrigação de fazer ajuizada contra a Santa Casa na Justiça, bem como representação feita junto ao Ministério Público estadual. I.3.2.3.2. Das oitivas relacionadas à Unimed Assis e ao Sr. Elyseu Palma Boutros Em sua oitiva, o Sr. Armênio Carpentiere Júnior, médico cooperado da Unimed Assis, afirmou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. Ademais, a São Francisco [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. Afirmou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS].

Por fim, afirmou que esteve presente na AGE da Unimed Assis, a qual fora convocada para discutir a entrada da nova empresa em Assis/SP, não tendo havido direcionamento, por parte da diretoria da Unimed, da conduta a ser adotada pelos cooperados. O Sr. Raphael Cardoso Jorge, [14] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. Teve contato profissional com a São Francisco entre 2014 e 2015, enquanto [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. Em síntese, alegou que a São Francisco costumava pagar honorários cerca de 20% (vinte por cento) menores do que outras OPS para atendimentos em plantões, o que dificultava a contratação de médicos. O Sr. Carlos Henrique Petroni, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. Em seu depoimento, relatou problemas da São Francisco na gestão do atendimento a seus beneficiários. A Sra. Telma Gonçalves Carneiro Spera de Andrade, provedora da Santa Casa de Assis, também foi arrolada como testemunha para depor em oitiva, em atenção ao pedido do representado Sr. Elyseu (SEI 0552205, fl. 41). informou que a direção da Santa Casa de Assis encontrava-se sob pressão da São Francisco para firmar convênio na gestão da nova diretoria.

Além disso, declarou que, apesar de o hospital ter à época credenciamento com outras OPS, estava revisando alguns contratos em razão da crise financeira pela qual a entidade passava, dado que isso prejudicava a qualidade e capacidade do hospital atender pacientes do SUS, o que poderia levar à perda de seu credenciamento como instituição social de saúde. Com respeito ao depoimento do Sr. José Rogério Funabashi, médico cooperado da Unimed Assis, o representado formalizou a desistência de sua oitiva, em petição encaminhada em 27 de maio de 2019 (SEI 0619375). Em 11 de setembro de 2019, e também em 4 de maio de 2021, foi anexado aos autos a “escritura pública de comparecimento e declarações” prestada ao Tabelionato de Notas de Paraguaçu Paulista/SP (SEI 0899709, fls. 99-100). Em breve síntese, o depoente declarou que à época ouvira comentários sobre a chegada de uma nova operadora de plano de saúde à cidade, e que alguns cooperados teriam solicitado a prestação de informações sobre a São Francisco à diretoria da Unimed Assis, o que levou à convocação da AGE da Unimed Assis. Afirmou que, na assembleia, a diretoria da Unimed informou aos presentes, de forma clara e objetiva, que nenhum médico cooperado estaria proibido ou impossibilitado de atender por meio de contato com outros convênios.

Declarou que os vídeos da Unimed Lins e Unimed Pirassununga tratavam de promessas feitas pela São Francisco a médicos e hospitais naquelas regiões, as quais foram descumpridas em sua integralidade. Os representados formalizaram a desistência da oitiva do Sr. Bassam Saad Abou Mourad em petição encaminhada em 3 de junho de 2019 (SEI 0622398). I.3.3. Das alegações finais Em 7/03/2024, foi publicado o Despacho SG n° 235 (SEI nº 1357212), o qual decidiu pelo encerramento da fase instrutória, ficando as representadas notificadas para a apresentação de novas alegações no prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo final restou configurado em 14/03/2024. O representado HMA apresentou novas alegações tempestivamente (SEI 1360192). No mérito, reiterou os argumentos apresentados por ocasião da defesa, requerendo a improcedência da representação e consequente arquivamento do presente processo administrativo. A representada Unimed Assis e o representado Sr. Elyseu Palma Boutros apresentaram novas alegações em conjunto, de forma tempestiva (SEI 1360962). Preliminarmente, reiteraram o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva anteriormente formulada em petição juntada aos autos em 14/11/2023 (SEI 1309501). No mérito, requereram o reconhecimento da improcedência do processo administrativo em razão da inexistência de indícios ou provas de prática de influência de conduta uniforme por parte da Unimed Assis e do Sr.

Elyseu, bem como da ausência de provas comprobatórias de efeitos decorrentes das práticas anticoncorrenciais. Especificamente no que concerne às novas alegações da Unimed Assis, a OPS pugnou pela (i) ausência de poder de mercado por parte da Unimed Assis; (ii) constatação da efetiva entrada da São Francisco no mercado de Assis; (iii) práticas comerciais abusivas e condições contratuais leoninas por parte da São Francisco; e (iv) inexistência de provas nos autos que comprovem a ocorrência de práticas anticoncorrenciais por parte dos representados. Com relação ao Sr. Elyseu, este alegou a inexistência de elementos nos autos que configurem a prática de influência de conduta uniforme de sua parte. Ao final, Unimed Assis e Sr. Elyseu Palma Boutros formularam pedido de, em sede de preliminar, arquivamento em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e, subsidiariamente, caso não reconhecida a prescrição, que seja determinado o arquivamento do processo administrativo por ausência de indícios ou provas de conduta anticoncorrencial. A representada Santa Casa de Assis protocolou novas alegações tempestivamente (SEI 1361772). No mérito, reiterou na íntegra os termos da defesa apresentada no presente processo administrativo.

Além disso, reforçou os argumentos de que (i) por ser instituição filantrópica, deve destinar, obrigatoriamente, parte de seus leitos para atendimentos de pacientes do SUS, sendo que os atendimentos a particulares e conveniados são feitos a título de receita complementar da instituição; (ii) a proposta financeira feita pela São Francisco não resultaria, para a Santa Casa, em alento às elevadas dívidas da instituição, mas um problema, tendo em vista que a antecipação de valores não se daria a título de doação, mas de antecipação de valores correspondentes a cinco meses de faturamento; (iii) a Santa Casa não teria capacidade física para atender as oito mil vidas migradas da Unimed Assis para a São Francisco; (iv) a não celebração de contrato entre a São Francisco e a Santa Casa não impediu a entrada daquela em Assis, pois a operadora firmou contrato com o hospital IAM e também com as empresas Raízen e Nova América; e (v) as oitivas requeridas pela Santa Casa, nas pessoas de Edmar Luis de Oliveira, Giuliano Dalvo Fante e Silvio Cesar de Oliveira, corroboraram as alegações da representada. Ao final, requereu o reconhecimento da total improcedência da representação feita pela São Francisco. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Da preliminar de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva formulada pela Unimed Assis e pelo Sr. Elyseu Palma Boutros A Unimed Assis e o Sr.

Elyseu apresentaram manifestação (SEI 1309501) nos autos requerendo o reconhecimento, por parte desta SG, da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, tendo em vista já terem decorrido 5 (cinco) anos desde a data da ocorrência da conduta. Os representados afirmaram, em sua petição (SEI 1309501), que: 16. [...] deve-se reconhecer que já se operou a prescrição da pretensão punitiva estatal in casu, sendo, portanto, imperativa a imediata determinação do arquivamento. 17. Nos termos do artigo 46 da Lei 12.529/201112 e do artigo 1º da Lei nº 9.873/199913, se tratando de infrações à ordem econômica – como é o caso dos autos, em que a conduta investigada não configura crime na esfera penal – o prazo de prescrição da pretensão punitiva é de 5 (cinco) anos, contados a partir da data do evento ou, se for o caso de prática continuada, da data em que essa prática cessou. 18. O último ato relacionado à conduta imputada aos Requeridos supostamente teria ocorrido em 31 de julho de 2017 e, tendo em vista o disposto no §1º do artigo supramencionado, com a abertura do presente Processo Administrativo em 27 de agosto de 2018, houve a interrupção da contagem do prazo prescricional, passando a fluir novamente desta data. [...] 23. Assim, a partir da instauração do Processo Administrativo em 27 de agosto de 2018, o CADE teria de prolatar a decisão do Processo Administrativo dentro do prazo de 5 (cinco) anos.

Porém, contabilizando referido prazo, este se encerrou em 26 de agosto de 2023, de modo que a pretensão punitiva do presente órgão administrativo se encontra atualmente prescrita. (grifos do original) O pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pelos representados não encontra guarida no artigo 46 e parágrafos da Lei nº 12.529/11. Isso ocorre porque, nos termos do dispositivo, a prescrição das ações punitivas da Administração Pública será reconhecida decorridos 5 (anos) da ocorrência da prática do ilícito, ou de sua cessação, em caso de infração permanente ou continuada. No entanto, o parágrafo primeiro, que expressamente faz remissão ao caput do artigo, informa que esse prazo prescricional será interrompido diante da realização de ato administrativo consistente na apuração da infração. Assim dispõe o referido artigo e parágrafos seguintes: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. §1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

§2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. §3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (grifos nossos) Nota-se que a lei prevê que “qualquer ato administrativo” terá o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional. Desse modo, de qualquer ângulo que se analise a fluência do prazo prescricional, seja com termo a quo a partir da prática da infração (31 de julho de 2017), seja a partir da instauração do processo administrativo (27 de agosto de 2018), não se há que falar em prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista a realização de atos administrativos subsequentes de natureza investigativa adotados ao longo da instrução processual.[15] Ademais, o §1º do artigo 46 traz a conjunção aditiva “bem como”, no sentido de adicionar uma forma a mais de interrupção do prazo prescricional além da prática de ato administrativo, que seria a notificação ou intimação da investigada. Nesse sentido, tanto a prática de ato instrutório pela Administração Pública quanto a notificação/intimação do acusado têm a capacidade de interromper o prazo, e não somente esta última, como tentam fazer crer os representados.

No entanto, ainda que se tenha como termo a quo para contagem do prazo prescricional a instauração do processo administrativo, operada em 27 de agosto de 2018, constata-se dos autos que o processo teve regular andamento e produção de atos instrutórios por parte desta SG, tendo sido o último deles realizado em 2 de junho de 2023[16], de modo que, neste ato, operou-se nova interrupção do prazo prescricional, justamente nos termos do quanto expressamente disposto no §1º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11. A expedição desses ofícios teve como objetivo reunir informações complementares que permitissem à Superintendência-Geral formar sua convicção a respeito da materialidade e autoria das práticas imputadas aos representados, cuja conclusão final encontra-se manifestada nesta nota técnica de recomendação de arquivamento. Cumpre ressaltar que os representados tentam induzir uma interpretação quanto à interrupção do prazo prescricional com base no chamado “princípio da unicidade da interrupção prescricional”, cuja extração adviria do artigo 202 do Código Civil.[17] Para os representados, portanto, a prescrição só poderia operar-se uma única vez durante o rito procedimental. Para sustentar sua tese, afirmaram que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) teria aplicado tal princípio no âmbito do Recurso Especial (Resp) nº 1786266[18], de 10 de outubro de 2022. Aqui cabe à SG fazer uma distinção entre o caso concreto objeto deste PA e a tese ventilada pelos representados.

Primeiro, o “princípio da unicidade da interrupção prescricional” informado tem origem em norma reguladora de direito privado, tanto que a matéria tratada no Recurso Especial citado se referia a protesto de título. Em sentido oposto, o presente processo administrativo, conduzido sob o pálio da Lei nº 12.529/11, rege relação de direito público, mais especificamente de direito administrativo sancionador, a qual envolve a Administração Pública, de um lado, e particulares, de outro. Portanto, o princípio trazido pelos representados não tem aplicação análoga no direito antitruste, que é regido por lei especial. Mesmo os representados tentando estabelecer uma equivalência interpretativa que lhes fosse favorável, um segundo ponto a ser analisado refere-se ao fato de que o Resp 1786266 julgado pelo STJ envolvia a discussão da (im)possibilidade de uma dupla interrupção da prescrição, ou seja, uma interrupção em razão de uma causa extrajudicial (protesto cambial) e outra decorrente de citação processual (ação judicial de cancelamentos de duplicatas e de protesto), sendo, portanto, totalmente distinta do instituto prescricional aplicado ao rito investigativo do Cade. Por fim, os precedentes do Cade reconhecem a licitude de interrupções de prazo de prescrição da pretensão punitiva diante da prática de atos administrativos que objetivem apurar a prática de infrações tipificadas na Lei nº 12.529/11. Em recente julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27 (Representante:

Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Representadas: Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. e Raízen Combustíveis S.A.)[19], o Conselheiro-Relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann teceu os seguintes comentários sobre a interrupção do prazo prescricional da pretensão punitiva: 133. Ademais, ainda que se utilize o ano de 2013 como termo inicial, argumenta a SG que houve interrupção do prazo de prescrição para ações punitivas da Administração Pública Federal, nos termos do art. 46, §1º, da Lei 12.529/2011. Assim, o prazo prescricional foi interrompido com a instauração do Inquérito Administrativo em 28.02.2014, e posteriores e sucessivos atos administrativos com vistas em apurar a infração. Logo, a SG concluiu não ser plausível a nulidade do PA pela preliminar defendida. [...] 135. No mais, também observou a existência de marcos de interrupção da prescrição, em conformidade com o art. 46, §1º, da Lei 12.529/2011, e art. 2º da Lei no 9.873/1999, tal como a instauração do Inquérito Administrativo. Desse modo, “mesmo entendendo-se não se tratar de prática continuada, houve interrupção do lapso prescricional”. [...] 138. De fato, o prazo prescricional previsto para Administração Pública para as condutas investigadas corresponde ao prazo de cinco anos, como suscitado pela Representada.

Não obstante, frisa-se que o mesmo artigo estipula que a contagem do prazo se inicia na data da conduta ilícita “ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito”. [...] 142. Outro aspecto a ser observado é que, sendo ato de interrupção da prescrição qualquer ato administrativo que tenha objeto apurar as infrações tipificadas na Lei 12.529/2011 e tendo ocorrido a instauração do Inquérito Administrativo deste processo em 2014 e o Processo Administrativo em 2018, além de outros marcos interruptivos, se realça que não se superou o prazo de cinco anos estabelecido para prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, ainda que não se considerassem as condutas (1 e 2) permanentes. (grifos nossos) A Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-CADE), órgão de consultoria jurídica desta Autarquia, também já se manifestou sobre os efeitos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição intercorrentes originados de atos instrutórios para apuração de infração concorrencial. No recente Parecer n. 00020/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, que trata sobre investigação de conduta de imposição de valores mínimos em tabelas de honorários pela Ordem dos Advogados do Brasil (SEI 1295048), aquela Procuradoria assim se manifestou: 32.

O representado argumenta a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva de vez que a infração em exame está sob investigação desde 2005, período que não pode ser considerado razoável para a averiguação de tema de baixa complexidade e que viola disposição expressa do Texto Constitucional acerca da garantia da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII). [...] 35. O art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, e o §1º do artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999, estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Por sua vez, o art. 2o, inciso II, da Lei nº 9.873/1999 prevê que interrompe a prescrição da ação punitiva qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Igualmente, o §1º do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação do investigado. 36. Cumpre destacar que a investigação da conduta em análise iniciou-se com a instauração pela SDE da Averiguação Preliminar, em 22.06.2006, para apurar indícios de infração à ordem econômica, nos termos da Lei n° 8.884/1994, com base em denúncia apresentada pelo representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em 22.08.2005. 37.

A partir de então, diversas providências e diligências foram realizadas até que se reuniram indícios suficientes para a instauração de processo administrativo, em sede do qual também se adotaram atos instrutórios no decorrer de toda a investigação e que figuraram como marcos interruptivos do prazo prescricional, a perceber claramente que não incidiu a prescrição intercorrente. 38. Constata-se, assim, que todos esses atos possuem entre si o aspecto comum de constituírem providências praticadas pela Administração que, adotados em determinados momentos da marcha processual, possuem a aptidão de permitir o avanço da apuração administrativa em direção ao seu deslinde final.[20] (grifos nossos) A PFE-CADE já havia se manifestado no mesmo sentido em outra ocasião, no parecer elaborado no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42 (Representante: SEAE/MF. Representada: Shell do Brasil Ltda.), nos termos seguintes: 27. Nesse ponto, a análise dos autos permite demonstrar que não houve o decurso do prazo de 5 (cinco) anos sem que tenha sido promovido ato destinado a, de forma inequívoca, apurar o fato objeto do presente processo administrativo. 29. A análise do andamento processual do feito permite concluir que os atos administrativos acima elencados, por inegavelmente importarem na apuração do fato imputado aos representados, tiveram o condão de interromper o prazo prescricional de cinco anos, conforme definido em lei. 30.

Por se tratar de interrupção do prazo, e não de suspensão, há de se observar que a contagem da prescrição foi reiniciada após a prática de cada um dos atos administrativos acima descritos. cada um dos atos administrativos acima descritos. 31. A defesa dos representados sustenta que a interrupção da prescrição somente teria ocorrido em 2011, ocasião na qual foram notificados da instauração do processo para fins de apresentação de defesa. 32. Ocorre que a legislação que rege a matéria, conforme acima mencionado, atribui o efeito interruptivo do prazo prescricional aos atos que importarem em inegável apuração do fato, razão pela qual o entendimento exposto pelos representados não encontra amparo no ordenamento jurídico em vigor.[21] (grifos nossos) Diante do quanto analisado, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do presente processo administrativo. Portanto, uma vez indeferida a preliminar de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública suscitada pela Unimed Assis e pelo Sr. Elyseu, passa esta SG à análise do mérito do presente processo administrativo. II.2. Do mercado relevante II.2.1. Considerações iniciais sobre mercado relevante A primeira etapa para avaliar se as condutas dos representados podem constituir infração à ordem econômica consiste na análise de poder de mercado. A doutrina antitruste apresenta a seguinte definição para poder de mercado:

O poder de mercado é definido como a habilidade de a empresa elevar preços acima do custo marginal.[22] Consistindo em uma das etapas tradicionais da análise antitruste, a definição dos mercados relevantes em processos de conduta unilateral tem por objetivo identificar eventual dominância de mercado por parte de um agente econômico e avaliar sua potencial influência na estrutura do mercado definido.[23] A constatação de posição dominante é geralmente tida como um indicador útil, e em regra necessário, para avaliar se uma conduta tem o potencial de afetar apenas um concorrente específico ou a concorrência como um todo, embora algumas condutas possam afetar a concorrência mesmo quando praticadas por agentes com menor participação de mercado. Portanto, é a proteção à concorrência, e não a um concorrente específico, o foco da política de defesa da concorrência, o que se extrai da interpretação do art. 1o, parágrafo único, da Lei no 12.529/2011.

As autoridades antitruste geralmente utilizam o conceito de “mercado relevante” para delimitar o alcance da análise concorrencial, possibilitando uma avaliação inicial sobre qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos.[24] De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[25], o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do mercado relevante em atos de concentração, e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – lograria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (small but significant and non-transitory – ou o acrônimo “SSNIP’) em um curto espaço de tempo”. No entanto, no âmbito da análise de condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[26] De qualquer forma, a delimitação do mercado relevante em condutas anticompetitivas consiste em ferramenta útil para analisar a interação entre os agentes econômicos e os possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes dessas interações.

Nesse sentido, a análise da autoridade antitruste deve, primeiramente, nortear sua análise pela definição do mercado relevante sob uma dupla dimensão: (i) dimensão produto e (ii) dimensão geográfica. Em seguida, baseado na delimitação do mercado relevante que irá orientar a análise concorrencial, deve a autoridade calcular a participação de mercado do agente econômico denunciado por conduta unilateral, tendo como balizamento o percentual trazido pela legislação antitruste para a presunção de posição dominante, além de averiguar outras variáveis que possam configurar posição dominante, conforme o caso concreto. A respeito de posição dominante, a legislação brasileira a define, no art. 36, §2º, da Lei 12.529/11, da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] §2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Uma vez fixadas essas premissas iniciais, o tópico seguinte se encarrega da delimitação dos mercados relevantes aplicados a este processo administrativo. II.2.2. Dos mercados relevantes II.2.2.1.

Da definição da dimensão produto No que concerne à definição sob a ótica do produto, a Nota Técnica 26/2018, que embasou a instauração deste processo administrativo, definiu que as condutas denunciadas estariam relacionadas aos seguintes mercados: (i) serviços de hospital geral particular com leitos de UTI; e (ii) planos de saúde privados (SEI 0513552, para. 72). Em linha com a referida nota técnica, as condutas investigadas envolvem a relação fornecedor-adquirente entre dois agentes: (i) hospitais; e (iii) operadoras de planos de saúde. Assim, importa delimitar (i) o mercado relevante de hospitais em relação à oferta de seus serviços a operadoras de planos de saúde, e (ii) o mercado relevante de planos de saúde em relação a sua demanda por prestação de serviços de saúde. A Unimed Assis e o Sr. Elyseu alegam que, na dimensão produto relacionada a planos de saúde, haveria dois mercados relevantes distintos, segmentados entre planos coletivos e planos individuais/familiares. A defesa dos representados argumentou pela existência de limitações à possibilidade de substituição entre essas duas modalidades, citando precedentes do Cade. Por essa razão, na visão dos representados, a SG deveria adotar como base para sua análise apenas o mercado de planos coletivos, visto que a São Francisco atuaria somente neste mercado. Porém, essa segregação refere-se à demanda de beneficiários de planos de saúde, e não de uma operadora de plano de saúde.

Um dos objetos da análise neste processo administrativo é a relação vertical fornecedor-adquirente entre OPS e hospitais. Portanto, na dimensão produto analisada neste processo, importa investigar a relação entre a demanda de um plano de saúde, que é a prestação de serviços de saúde, e os prestadores de serviços que atendem todos os beneficiários com algum vínculo com a operadora de plano de saúde, independentemente de segmentação por tipo de plano. Dessa forma, não prospera o pleito da Unimed Assis e do Sr. Elyseu quanto à definição da dimensão produto proposta, de modo que a SG conduzirá sua análise referente a planos de saúde tomando como base os planos individuais, familiares, coletivos empresarias e coletivo por adesão, nos termos dos precedentes da autarquia. Por sua vez, quanto ao mercado relevante de prestação de serviços médicos, o Caderno do Cade “Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica” segmenta hospitais (ou serviços médico-hospitalares) levando em consideração: os serviços oferecidos, o grau de complexidade e o grau de especialidade que o estabelecimento oferta aos pacientes. Segundo a publicação, são exemplos de mercados relevantes distintos na dimensão produto: (i) centro médico; (ii) hospital geral; e (iii) hospital especializado (sendo este segmentado de acordo com a especialidade médica). Na já citada NT 26/2018, os representados HMA e Santa Casa de Assis foram classificados no segmento hospital geral.

Contudo, naquele momento processual, julgou-se que a oferta de leitos de UTI constituiria uma variável a ser levada em consideração na implementação de uma rede credenciada. Por esse motivo, na NT 26/2018 também foi analisada a participação de mercado dos representados tendo como parâmetro a quantidade de leitos de UTI disponíveis. Nesse sentido, embora o Cade não segmente a disponibilidade de leitos de UTI para fins de análise relativa a hospitais gerais, a SG adotará, no âmbito da análise deste processo administrativo, e para fins de completude da análise e auxílio da formação de sua conclusão, um (i) cenário de hospital geral em sua totalidade de leitos e (ii) outro cenário de hospital geral com base na quantidade de leitos de UTI. Ante o exposto, esta SG adota os seguintes mercados relevantes para a avaliação de poder de mercado dos representados: Para o HMA e a Santa Casa de Assis, dois cenários: Hospital geral; e Hospital geral com UTI. Para a Unimed Assis: planos de saúde médico-hospitalares (sem segmentação). II.2.2.2.

Da definição da dimensão geográfica O mercado relevante geográfico de planos de saúde é definido levando-se em consideração o município.[27] De acordo com os precedentes do Cade, esse mercado pode ser expandido para considerar um grupo de municípios nos casos em que estes representem 75% (setenta e cinco por cento) dos atendimentos dos pacientes do município objeto da análise.[28] A metodologia de fluxo de pacientes entre municípios, também utilizada por esta SG, foi citada pela defesa da Unimed Assis e do Sr. Elyseu, que peticionou no sentido de considerar cidades próximas a Assis sob a alegação de haver “um grande fluxo de pacientes e médicos entre os municípios que integram a Região de Assis”[29] (destaque da defesa, SEI nº 0552205, para. 87). Segundo dados da Unimed Assis (SEI 0552207, fl. 24), dentre os seus beneficiários atendidos no HMA, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS] seriam residentes em Assis, enquanto o restante viria de outros municípios da região” para buscar atendimento no HMA de Assis. Por sua vez, HMA e Santa Casa de Assis não se manifestaram sobre a dimensão geográfica do mercado relevante de planos de saúde. Nas bases de dados da ANS, verifica-se que os leitos não SUS são distribuídos de forma mais heterogênea entre os municípios do que os leitos SUS. Assim, em síntese, a metodologia da ANS parte da premissa de que há municípios centroides que possuem uma oferta significativa de serviços de saúde que atraem a demanda de municípios próximos;

desse modo, aquela agência procede a medições do fluxo de pacientes, agregando municípios a esses centroides para expandir o mercado relevante geográfico para além de um município, até que atinja 75% (setenta e cinco por cento) dos pacientes atendidos, em moldes similares à definição que esta SG vem utilizando.[30] Cumpre ressaltar que, no âmbito deste processo administrativo, o município de Assis não figura como centroide nos parâmetros da metodologia da ANS. No entanto, devido à ausência ou insuficiência de prestação de serviços de saúde em diversos municípios do país, em especial no interior, o deslocamento de beneficiários para atendimento em outros municípios é uma realidade, admitida nos precedentes do Cade e na metodologia da ANS. No caso destes autos, os depoimentos de Edmar Luis Ferreira e de Telma Gonçalves Carneiro Spera de Andrade corroboram a tese da Unimed Assis e do Sr. Elyseu de ampliação do mercado geográfico de planos de saúde para a região de Assis, ao afirmarem que a Santa Casa de Assis atende regularmente pacientes de municípios vizinhos a Assis/SP. Além disso, os beneficiários prospectados pela representante para sua entrada no município são vinculados a empresas (Raízen e Nova América) com instalações em municípios vizinhos, em indício de que a dimensão geográfica pode ser expandida para além de Assis. Considerando todo o exposto, esta SG acata os argumentos da Unimed Assis e do Sr.

Elyseu de que o mercado em sua dimensão geográfica deveria ser ampliado, e adota a região de Assis como um cenário alternativo para a definição de mercado relevante geográfico de planos de saúde. No entanto, a SG também adota um cenário conservador/tradicional de mercado relevante geográfico municipal (Assis/SP), seguindo os precedentes do Cade. Assim se procede porque (i) os hospitais representados e as condutas se deram em Assis/SP e investiga-se, entre outros, a capacidade de substituição da oferta de prestação de serviços de saúde neste município, e (ii) a petição da Unimed Assis, indica que o município de Assis/SP pode, na realidade, funcionar como um centroide, atraindo beneficiários de planos de saúde de municípios próximos. Com relação à definição do mercado relevante geográfico de hospitais gerais, o parâmetro adotado nos precedentes do Cade é o deslocamento de 10 quilômetros (10km), ou 20 minutos (20 min.) de deslocamento em automóvel, a partir do hospital que é objeto da análise. Em situações excepcionais, pode-se levar em consideração o agrupamento de bairros, a área de um município de médio porte, ou até mesmo um agrupamento de municípios.[31] Para defesa da Unimed Assis, a dimensão geográfica do mercado relevante incluiria as cidades da região de Assis (Cândido Mota, Cruzália, Florínia, Lutécia, Maracaí, Palmital, Paraguaçu Paulista, Pedrinhas Paulista, Quatá e Tarumã), cidades distantes entre 10km e 60km de Assis/SP.

A própria Unimed Assis atuaria e teria beneficiários residentes nesses municípios. No entanto, dentre esses municípios, apenas Cândido Mota/SP apresenta distância (10,7km) e tempo de deslocamento (16 minutos), contados da cidade de Assis/SP, capazes de cumprir com os parâmetros estabelecidos nos precedentes do Cade. Assim, a SG adotará, para hospitais gerais, como cenário alternativo geográfico, a região composta por Assis e o município de Cândido Mota/SP. Nesse sentido, a SG define o escopo geográfico para hospitais gerais, no caso particular deste processo administrativo, em (i) municipal, correspondendo ao município de Assis/SP, e (ii) região correspondendo a 2 (dois) municípios, Assis/SP e Cândido Mota/SP. Em conclusão, esta SG adotará dois cenários para cada mercado relevante na dimensão geográfica: (i) para planos de saúde, um cenário conservador/tradicional, consistente no município de Assis/SP, e um cenário alternativo, formado pela região de Assis; e (ii) para hospitais gerais, um cenário conservador/tradicional, correspondendo ao município de Assis/SP, e um cenário alternativo, correspondendo a dois municípios da região de Assis, a saber, Assis/SP e Cândido Mota/SP. II.2.3. Conclusão sobre mercado relevante Ante o exposto, define-se como mercado relevante: (i) na dimensão produto, os mercados de: (i.1.) hospital geral (i.1.1.) com proxy de leitos totais; e (i.1.2.) com proxy de leitos de UTI. (i.2.) planos de saúde médico-hospitalares.

(ii) na dimensão geográfica, os mercados de: (ii.1) planos de saúde (ii.1.1.) conservadoramente, o município de Assis/SP; e (ii.1.2.) alternativamente, a região de Assis. (ii.2.) hospitais gerais (ii.2.1.) conservadoramente, o município de Assis/SP; e (ii.2.2.) alternativamente, os municípios de Assis/SP e de Cândido Mota/SP, ambos incluídos na região de Assis. II.3. Da análise de poder de mercado II.3.1. Da avaliação de poder de mercado dos representados II.3.1.1. Da participação dos hospitais gerais A NT 26/2018 utilizou o número total de leitos dos hospitais representados como indicador da participação no mercado relevante de hospital geral. Esse critério é indicado pelo DEE/Cade para estimar participação de mercado relevante de agentes econômicos.[32] Tendo isso em consideração, esta SG adota a quantidade de leitos como critério para a análise, uma vez que o objetivo é avaliar possíveis substitutos na oferta de prestação de serviços hospitalares, ainda que potencialmente. Sobre o cálculo dessas participações, a defesa do HMA alegou que existiriam cinco hospitais na cidade de Assis (e não dois, conforme a representação da São Francisco). Em outro trecho da defesa, alega que haveria, para além do HMA e da Santa Casa, outros dois hospitais privados na cidade. Essa questão já foi superada pela NT 26/2018 (SEI 0513552, para. 73 e 74), na qual apontou-se a existência de cinco hospitais em Assis.

No entanto, dentre esses cinco hospitais, apenas três contavam com leitos disponíveis a operadoras de planos de saúde ou a atendimento a particulares. Por sua vez, a Santa Casa de Assis questionou o quantitativo de leitos adotado por esta SG na NT 26/2018. Em síntese, a representada alegou atender prioritariamente pacientes do SUS, e a conduta investigada estaria inserida no mercado privado de saúde suplementar; assim, o quantitativo de leitos deveria refletir a realidade de uso do hospital para utilização de planos de saúde, excluindo leitos SUS. Essa alegação encontra-se alinhada com precedentes do Cade, conforme assentado em publicação do DEE.[33] Na NT 26/2018, a SG já aplicou esse critério, ao excluir o Hospital Regional de Assis do cálculo da participação de mercado. Resta, no âmbito desta nota técnica de processo administrativo, adequar o cálculo em relação à Santa Casa de Assis, vez que tanto o IAM quanto o HMA não atendem SUS. Ademais, a Santa Casa de Assis alega utilizar no máximo 1 (um) de seus onze leitos de UTI para pacientes privados (não-SUS), sendo os outros dez destinados a pacientes do SUS. Argumenta que esses leitos de UTI SUS seriam, inclusive, gerenciados de forma centralizada pela esfera estadual por meio de uma central localizada na capital do estado. O único leito de UTI para pacientes não-SUS foi confirmado por testemunhas da Santa Casa de Assis durante as oitivas realizadas.

Ademais, a SG verificou a ficha da representada no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) do Ministério de Saúde, confirmando a alocação de 10 (dez) leitos de UTI ao SUS. Quanto aos leitos totais, alega a Santa Casa de Assis que recebe recursos públicos para atendimento de pacientes do SUS e, por força de contrato como instituição filantrópica, assume o compromisso de direcionar ao menos 60% (sessenta por cento) de seus leitos para o SUS. Esse percentual mínimo seria maior, cerca de 68% (sessenta e oito por cento), por causa de convênio firmado com a prefeitura de Assis[34]. Alega ainda que, no ano de 2017 (ano de prática das condutas), esse atendimento teria sido, em média, de 74% (setenta e quatro por cento) (SEI 0551024, fl. 15). Nesse sentido, a defesa da Santa Casa de Assis afirma que seriam 14 (catorze) leitos disponíveis para os pacientes “no padrão exigido pelas operadoras de planos de saúde, e apenas mais 14 (catorze) leitos com o padrão similar ao SUS (um pouco melhor), mas que ficam em ala que permite a acomodação de pacientes com menores exigências, tais como os pacientes do IAMSPE”. Em síntese, seriam no máximo 28 (vinte e oito) leitos, porque os próprios pacientes de planos de saúde ou particulares não aceitariam a internação em quartos com três a cinco leitos, que seriam a maioria nas instalações do hospital, ponto corroborado por alguns dos depoentes em suas oitivas.

A despeito do número apresentado pela defesa da Santa Casa, a ficha do hospital no CNES registra um quantitativo um pouco superior de leitos totais, no total de 33 leitos. Para a elaboração da Tabela 1 abaixo, esta SG considerou apenas os leitos não-SUS, correspondendo à diferença entre o total de leitos e os leitos SUS. Assim, no cenário tradicional/conservador da dimensão geográfica, a participação de mercado para o município de Assis/SP tem a estrutura conforme a Tabela 1. Tabela 1 - Participações dos hospitais – Assis – julho de 2017 Assis - Cenários – leitos não-SUS Hospital geral Hospital com UTI Hospitais com atendimento privado em Assis Leitos (total) Participação leitos (total) Leitos de UTI Participação leitos de UTI HMA 65 54,6% 10 90,9% Santa Casa de Assis 33 27,7% 1 9,1% IAM 21 17,6% 0 0% Total em Assis 119 100% 11 100% Fonte: CNES. Elaboração: SG/Cade. Por outro lado, nos termos da definição feita na etapa de definição de mercado relevante, o cenário alternativo da dimensão geográfica expande o mercado para incluir, na região de Assis, o município de Cândido Mota/SP, o que adiciona mais 5 (cinco) leitos gerais à análise de participação de mercado. Logo, o cenário de mercado relevante alternativo levaria em consideração a Santa Casa de Cândido Mota, que está distante 10,7km do município de Assis/SP, em alinhamento com os precedentes do Cade. A Tabela 2 abaixo apresenta as participações de mercado na região de Assis em leitos não-SUS com dados do CNES.

Tabela 2 - Participações dos hospitais – Assis e Cândido Mota – julho de 2017 Região de Assis – Cenários – leitos não-SUS Hospital geral Hospital com UTI Hospitais com atendimento privado na região de Assis Leitos (total) Participação leitos (total) Leitos de UTI Participação leitos de UTI HMA 65 52,4% 10 90,9% Santa Casa de Assis 33 26,6% 1 9,1% IAM 21 16,9% 0 0% Santa Casa de Cândido Mota 5 4,0% 0 0% Total na região de Assis 124 100% 11 100% Fonte: CNES. Elaboração: SG/Cade Portanto, no cenário da dimensão geográfica expandida (cenário alternativo), o HMA persiste com a maior participação em leitos totais, enquanto a participação da Santa Casa de Assis se apresenta acima do limite de presunção de posição dominante. Os dois hospitais representam, no cenário expandido, quase 80% (oitenta por cento) dos leitos totais da região de Assis, corroborando a alegada predominância do município de Assis como polo de atração de pacientes naquela região. Por sua vez, quanto a leitos de UTI, é indiferente a expansão do mercado relevante geográfico, persistindo a participação de 90% (noventa por cento) do HMA, com presunção de posição dominante. Todavia, não se pode presumir posição dominante isoladamente da representada Santa Casa de Assis e seu único leito de UTI, com 9% (nove por cento) de participação.

Assim, presume-se a posição dominante do HMA em relação a leitos totais, em qualquer cenário da dimensão geográfica, com participação superando 54% (cinquenta e quatro por cento) no cenário restrito a Assis (cenário conservador), e 52% (trinta e nove por cento) no cenário englobando Assis e região (cenário alternativo). Por sua vez, presume-se a posição dominante da Santa Casa de Assis em relação a leitos totais, com mais de 27% (vinte e sete por cento), no cenário restrito a Assis (cenário conservador), e de 26% no cenário englobando Assis e região (cenário alternativo). II.3.1.2. Da participação da Unimed Assis De acordo com estudo do DEE/Cade, a quantidade de beneficiários é o critério preponderante utilizado pelo Cade para aferir a participação em mercados relevantes de operadoras de planos de saúde.[35] Em relação ao mercado geográfico, a defesa da Unimed Assis defende a adoção da região de Assis/SP como parâmetro para a análise de participação de mercado, formada por onze municípios, incluído neles Assis/SP. Em relação à dimensão produto, segundo o critério de mercado relevante adotado pela defesa da Unimed Assis, sua participação seria de 41% (quarenta e um por cento) (SEI 0552205, para. 94). Portanto, mesmo levando em consideração os critérios propostos pela representada, haveria presunção de posição dominante por parte da Unimed Assis, nos termos do §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/11.

Em sua petição de defesa, a própria Unimed Assis reconhece ter a maior participação junto a beneficiários individuais (ou grupo familiar): Com relação aos consumidores - ou beneficiários - dos planos de saúde, convém destacar que a Unimed Assis tem maior participação de mercado no segmento individual/familiar de assistência suplementar à saúde. Por outro lado, a SFSS [São Francisco] atua exclusivamente no segmento coletivo (ou empresarial) na cidade de Assis e região. (SEI 0552205, fl. 8) Conforme analisado anteriormente, no entendimento da representada, a dimensão produto deveria ser segmentada, considerando-se somente planos coletivos. Pelo critério proposto, separando planos coletivos de individuais/particulares, a Unimed Assis estimou sua participação em planos individuais em 76% (setenta e seis por cento). Todavia, ressalte-se que não utilizou beneficiários do Sistema Unimed e levou em consideração número de beneficiários em anos posteriores às condutas investigadas, incluindo a participação da representante, o que, consequentemente, teve o efeito de reduzir a participação de mercado da Unimed Assis no ano de ocorrência da conduta (SEI 0552205, para. 94). A SG adota, com parcimônia, a segmentação proposta pela Unimed Assis em alguns aspectos. Primeiro, a SG deve calcular a participação de mercado da Unimed Assis em 2017 para aferir a existência de poder de mercado naquele ano em particular, ano da prática das condutas objeto de investigação.

Isso não significa que a SG não levará em consideração dados posteriores à conduta para fins de completude de sua análise e reforço da formação de sua conclusão. Segundo, os precedentes do Cade apontam para a não segmentação de planos, porque a aferição é relativa ao poder de mercado junto aos prestadores de serviços médico-hospitalares, e não aos consumidores. A relevância de um plano de saúde perante prestadores de serviços médico-hospitalares deriva da quantidade total de beneficiários, pois o atendimento prestado por tais fornecedores é contratado por qualquer beneficiário de um plano de saúde, não dependendo da origem, quer seja plano coletivo ou individual/familiar. Terceiro, todos os beneficiários do Sistema Unimed devem ser considerados no cálculo de participação de mercado, pois utilizam a rede credenciada contratada pela Unimed Assis e, dessa forma, compõem o poder de barganha da representada junto a seus fornecedores na região de Assis. Nesse sentido, deve-se levar em conta os beneficiários em intercâmbio de outras Unimeds, o chamado “Sistema Unimed”. Esse entendimento tradicional do Cade foi, inclusive, confirmado recentemente no âmbito da Consulta nº 08700.000931/2023-27 (Consulentes: Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed de Santa Bárbara D’Oeste e Americana Cooperativa de Trabalho Médico).

Em seu voto, o Conselheiro-Relator afirmou que Considerando as informações trazidas na petição inicial, é possível verificar que ambas as Consulentes, Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed de Santa Bárbara D’Oeste e Americana Cooperativa de Trabalho Médico, estão submetidas a controle comum externo, caracterizado pela relação de dependência e subordinação em relação às diretrizes emanadas do Sistema Unimed, que edita normas para o uso do nome e da marca Unimed; decide sobre a criação e permanência de cooperativas de qualquer grau do Sistema Unimed; uniformiza nacionalmente os procedimentos e rotinas a serem cumpridos pelas cooperativas, e define a segmentação geográfica das Unimeds Singulares, de modo a não competirem entre si, eliminando a rivalidade entre elas.[36] Assim, considerando-se o total de beneficiários de planos de saúde privados em dezembro de 2017 e o total de beneficiários apenas da Unimed Assis, sem considerar beneficiários de outras Unimeds, as participações de mercado são as mostradas na Tabela 3 abaixo: Tabela 3 - Participação no mercado de planos de saúde privados - Assis/SP e Região de Assis - dezembro/2017 Município Todas s OPS (dez./2017) Unimed Assis % beneficiários Unimed Assis/total beneficiários Sistema Unimed % Unimed Assis + Sistema Unimed em Assis Assis 21.462 14.387 67% 3.720 84,36% Região de Assis 43.789 28.047 64% 7.034 80,11% Fonte: Unimed Assis[37] e ANS[38]. Elaboração: SG/Cade.

Portanto, a Unimed Assis teria aproximadamente 67% (sessenta e sete por cento) de participação no mercado relevante de OPS, e em torno de 64% (sessenta e quatro por cento) no cenário geográfico alternativo (ampliado), considerando a região de Assis (onze municípios). Ao se considerar o Sistema Unimed, a participação eleva-se para 84,36% (oitenta e quatro por cento e trinta e seis centavo) em Assis. No entanto, deve-se ressaltar que, em 2018, ano de efetiva entrada da São Francisco no mercado relevante de Assis/SP, os percentuais de participação de mercado da Unimed Assis se situaram em torno de 50% (cinquenta por cento).Se considerarmos o sistema Unimed, a participação sobe para a faixa de 69 a 73% no período. Tabela 4 - Participação no mercado de OPS em Assis/SP - 2018 a 2022 2018 2019 2020 2021 2022 Beneficiários Part. (%) Beneficiários Part. (%) Beneficiários Part. (%) Beneficiários Part. (%) Beneficiários Part. (%) Unimed Assis 11.475 52,3 12.084 53,8 11.828 50,5 13.129 52,9 13.182 50,8 Demais Unimeds 3.690 16,8 4.075 18,1 4.053 17,3 4.361 17,6 5.888 22,7 Total Sistema Unimed 15.165 69,1 16.159 71,9 15.881 67,9 17.490 70,5 19.070 73,4 São Francisco 870 4,0 935 4,2 1.782 7,6 1.297 5,2 1.322 5,1 TOTAL 21.961 100,00 22.479 100,00 23.402 100,00 24.796 100,00 25.974 100,00 Fonte: Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Elaboração: SG/Cade.

Portanto, independente do cenário e do ano de análise dos dados, verifica-se a existência de poder de mercado da Unimed Assis, dada a participação de mercado acima do patamar mínimo de 20% (vinte por cento) previsto pela lei antitruste. II.3.2. Da avaliação das participações cruzadas entre os representados O objetivo desta seção é analisar se a relação entre os representados se estende além do natural vínculo entre fornecedores e adquirentes. A NT 26/2018 apontou que 6 (seis) diretores do HMA eram médicos cooperados da Unimed Assis, a saber: Marcos de Andrade Pádua (diretor-presidente), Luiz Marcelo Pacheco Rotondaro (diretor clínico), Juarez de Paula (diretor de patrimônio), Carlos Chadi (diretor vice-presidente), João Marcelino (diretor financeiro) e André Ricardo Gava (diretor técnico), sendo que estes três últimos também compunham o corpo clínico da Santa Casa de Assis[39]. Dois diretores completavam a diretoria do HMA, mas não eram médicos: o diretor-secretário administrativo, um engenheiro, e o vice-diretor financeiro, advogado. Em relação aos vínculos com a Unimed Assis, verificou-se que médicos cooperados compunham, no mínimo, 64% (sessenta e quatro por cento) do HMA, incluindo seu diretor-presidente, Marcos Andrade Pádua. Quanto aos vínculos com a Santa Casa de Assis, seis sócios do HMA também eram Irmãos[40] da Santa Casa de Assis, controlando, no mínimo, 57% (cinquenta e sete por cento) do HMA.

Esse percentual de controle do HMA sobe para, no mínimo, 73% (setenta e três por cento) ao se considerar os sócios com atuação no corpo clínico da Santa Casa de Assis. À época da instauração deste processo administrativo, a NT 26/2018 apontara que, de um total de 177 (cento e setenta e sete) médicos do corpo clínico da Santa Casa de Assis, 88 (oitenta e oito) eram cooperados da Unimed Assis, ou seja, quase metade. Por sua vez, a Santa Casa de Assis declarou que provavelmente a maioria dos médicos de Assis e região eram cooperados da Unimed Assis e, por isso, seria natural que seu corpo clínico também fosse composto, em sua maioria, por médicos cooperados. Não obstante a comprovação dos vínculos profissionais entre os profissionais dos representados, não há nos autos provas inequívocas de que esses agentes se valeram de suas posições para obstar a entrada de um novo concorrente naquele mercado relevante. Tanto as provas escritas quanto as oitivas não permitem a esta SG concluir, com razoável margem de certeza para a formação de seu convencimento quanto à existência de conduta anticoncorrencial, que essas relações cruzadas tenham sido utilizadas para obstar a entrada da São Francisco no mercado relevante de Assis/SP. Isso fica mais evidente ao se constatar que a representante logrou credenciar o IAM para prestação de atendimento médico a seus beneficiários, ainda que não o tenha conseguido para atendimento de UTI.

Além disso, tendo em vista que, de acordo com a Santa Casa de Assis, mais da metade dos médicos do município de Assis eram cooperados da Unimed Assis, é uma decorrência lógica de que boa parte desses profissionais iriam, inevitavelmente, compor os quadros médicos e diretivos das instituições hospitalares da cidade. II.3.3. Conclusão sobre poder de mercado A Santa Casa de Assis tinha uma participação de 27% (vinte e sete por cento), considerando o cenário restrito ao município de Assis, e de 20% (vinte por cento), considerando a região de Assis (onze municípios) no mercado de hospital geral. Isso levando em conta o número máximo de leitos[41] que pode ser ofertado a planos privados e a particular sem alterar sua diretriz de atendimento prioritário ao SUS. Essa participação permite presumir posição dominante nos termos do §2º do art. 36 da Lei do SBDC, restando avaliar se há poder de mercado. No mercado de hospital especializado, no que se refere a leitos de UTI, a participação da Santa Casa de Assis era de 9% (nove por cento), nos dois cenários de mercado geográfico, e não se pode presumir nem posição dominante, nem poder de mercado. No entanto, apesar de ostentar posição dominante, a instrução realizada pela SG não encontrou elementos indicativos de poder de mercado por parte da Santa Casa de Assis nos mercados relevantes de hospital geral ou hospital especializado (leitos de UTI).

Isso inclusive quanto ao mercado de hospital geral, com participação suficiente para presunção de posição dominante, mas sem indicativos de poder de mercado. No entanto, a instrução revelou que o HMA possui a maior quantidade de leitos disponíveis no mercado privado de hospital geral ou especializado (leitos de UTI) em Assis, seguido da Santa Casa de Assis, com uma espécie de atuação suplementar. Nesse sentido, a instrução revelou a existência de elevada participação de mercado do HMA, com participação de 54% (cinquenta e quatro por cento) no cenário restrito a Assis, de 39% (trinta e nove por cento) quando considerada a região de Assis, no mercado de hospital geral, e de 90% (noventa por cento) no mercado de hospital especializado (leitos de UTI), nos dois cenários de mercado geográfico. Tais participações estão acima do previsto na Lei nº 12.529/11 para presunção de posição dominante. Logo, verificou-se a existência de posição dominante do HMA nos cenários de mercados relevantes objeto da investigação deste processo administrativo. Quanto à Unimed Assis, a SG avalia tratar-se de plano de saúde detentor de elevada participação de mercado, uma vez verificada que sua participação somava, em 2017, aproximadamente 67% (sessenta e sete por cento) entre as operadoras de planos de saúde atuantes em Assis/SP, e 64% (sessenta e quatro por cento) no cenário geográfico ampliado, considerando a região de Assis (onze municípios).

Vale lembrar, no entanto, que deter poder de mercado por si só não implica em infração à ordem econômica, conforme ensinamento da doutrina, transcrito a seguir: A lei brasileira, como insistimos várias vezes, não condena o domínio de mercado pelo agente econômico, desde que derivado de ‘processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores’[42], ou seja, resultante de vantagem competitiva. Nada há de ilícito na conduta de empresa que conquista ‘parcela substancial do mercado relevante’, simplesmente por ser mais eficiente que seus concorrentes.[43] Assim, uma vez verificado o poder de mercado da Unimed Assis como operadora de planos de saúde, e do HMA e da Santa Casa de Assis, enquanto hospitais, passa-se na seção seguinte à análise dos efeitos decorrentes da conduta dos representados. II.4. Da análise das condutas dos representados As condutas imputadas aos representados pela representante consistem na (i) prática de influência de conduta uniforme, por parte da Unimed Assis, e na (ii) recusa de contratar, por parte do HMA e da Santa Casa de Assis. Com relação à Unimed Assis, a representante alegou que a operadora de plano de saúde, detentora de poder de mercado, mediante atuação de seu diretor-presidente à época dos fatos, Sr. Elyseu Palma Boutros, teria influenciado a conduta dos demais médicos cooperados da Unimed para que boicotassem a entrada da São Francisco em Assis/SP.

Esse embaraçamento à atuação da representante teria sido efetivado mediante o exercício de influência sobre as diretorias do HMA e da Santa Casa, as quais teriam recusado contratar a São Francisco em razão de pressões advindas da Unimed Assis. Aos hospitais HMA e Santa Casa de Assis foram imputadas, pela representante, a conduta de recusa de contratar, tendo em vista a negativa desses estabelecimentos em estabelecer vínculo contratual com a São Francisco. Nos termos da representação, a recusa desses hospitais, principalmente em razão de sua oferta de leitos de UTI, teria causado prejuízos à representante, inclusive no sentido de impedir a sua entrada no mercado relevante de plano de saúde naquele município. II.4.1. Da análise da imputação de prática de influência de conduta uniforme à Unimed Assis e ao Sr. Elyseu Palma Boutros A conduta imputada à Unimed Assis e ao Sr. Elyseu Palma Boutros consiste na prática de influência de conduta uniforme. A São Francisco aventou a hipótese de que a Unimed Assis teria influenciado os hospitais representados a recusarem firmar convênio, por meio da atuação de seus médicos cooperados nas diretorias tanto do HMA quanto da Santa Casa de Assis. Logo, por meio de sua posição dominante, a Unimed Assis teria induzido os outros representados, HMA e Santa Casa de Assis, a atuarem no sentido de obstarem a entrada da São Francisco em Assis.

Essa suposta influência decorreria da existência, nas diretorias do HMA e da Santa Casa de Assis, de médicos cooperados da Unimed Assis, os quais, mediante posição privilegiada e detendo poder de decisão, teriam dificultado as tentativas de credenciamento pela São Francisco. Durante a instrução realizada pela SG, foi confirmada a presença de médicos cooperados à Unimed Assis no corpo diretivo dos representados, principalmente no caso do HMA. No âmbito de sua diretoria, dos 8 (oito) integrantes à época dos fatos, 6 (seis) deles eram médicos cooperados à Unimed Assis. No entanto, apesar da existência de vínculo profissional entre as partes, os elementos probatórios constantes dos autos não trouxeram evidências de que os diretores do HMA e da Santa Casa de Assis tenham se utilizado de suas posições nas respectivas diretorias dos hospitais para impedir a São Francisco de contratar os hospitais. Cumpre ressaltar que o Dr. André Ricardo Gava (SEI 0451237), diretor técnico no HMA, a quem a São Francisco imputou a autoria de declaração de que estaria sofrendo pressões da Unimed Assis, declarou, em resposta ao Ofício Cade 669/2018/CADE (SEI 0442442), não ter relatado que o descredenciamento do HMA pela Unimed Assis teria decorrido de pressões desta operadora de saúde sobre o corpo diretivo daquele hospital. Essa insinuação havia sido feita pela São Francisco em sua denúncia, ocasião na qual afirmara que o Dr.

André Gava estaria sofrendo pressão da Unimed Assis para descredenciar a representante. A resposta do Dr. André Gava foi apresentada nos seguintes termos: I- A informação prestada pela operadora do plano de saúde São Francisco está equivocada, pois, jamais relatei que o desacordo comercial ocorrido entre o plano de saúde com o HMA, teria como motivo, eventual pressão de outro plano de saúde, em especial a UNIMED. Acrescento que não exerço qualquer cargo comercial, não tenho acesso a contratos negociais, não faço parte de cargo administrativo junto ao referido hospital, mas tão somente ocupo cargo de Diretor Técnico. Não componho a diretoria ADMINISTRATIVA e não faço parte das reuniões comerciais com objetivos financeiros. Não recebi qualquer informação da UNIMED acerca de pressão ou ameaça de suspensão ou revogação do credenciamento. II- Não tenho conhecimento de eventual pressão da UNIMED em relação ao HMA. Ao que se sabe o HMA mantém convenio com vários planos de saúde, além da UNIMED. (inclusive eu atendo a outros convênios, não somente Unimed). (SEI 0451237) (grifos nossos) Desse modo, não há indícios probatórios de que houve, de fato, prática de influência de conduta uniforme por parte da Unimed Assis e do Sr. Elyseu, particularmente em razão de os hospitais terem apresentado justificativas com lastro em racional econômico-empresarial para a não contratação da São Francisco, as quais são analisadas no tópico seguinte.

O HMA alegou, ao longo de toda a instrução do processo, que a deliberação pelo descredenciamento da São Francisco não decorreu seja de pressão ou de conluio com a Unimed Assis. Nesse sentido, afirmou tratar-se de “hospital de corpo clínico aberto”, o que significa “[...] hospital que, mesmo tendo Corpo Clínico estruturado, permite, a qualquer profissional habilitado da comunidade, internar e tratar seus pacientes” (SEI 0532214, fl. 4). Desse modo, o HMA informou que a São Francisco possuía credenciamento com outro hospital, qual seja, o IAM, e que neste hospital também havia a presença de médicos cooperados à Unimed (SEI 0532214, fl. 14). A Santa Casa de Assis, por seu turno, impugnou as alegações da representante no sentido de que a representada estaria sofrendo pressão da Unimed Assis para não celebrar o credenciamento da São Francisco (SEI 0551024, fl. 4). Sobre a AGE da Unimed Assis e eventuais pressões sobre a Santa Casa, afirmou que o hospital desconhecia a realização da Assembleia, que a não celebração de contrato com a São Francisco não teve interferência da Unimed Assis, e que tampouco houvera qualquer abordagem da Unimed Assis sobre a Santa Casa com a finalidade de influenciar sua decisão de não contratar a representante (SEI 0551024, fl. 48).

Assim, deve-se ter presente que a formação de um juízo condenatório pela autoridade antitruste em casos de prática de influência de conduta uniforme deve estar amparada em provas robustas, capazes de confirmar, com elevada margem de certeza, a materialização da conduta, o que não é o caso desses autos. No caso particular do Sr. Elyseu, o simples fato de convocar uma assembleia geral, bem como de presidi-la, não pode gerar presunção de culpabilidade. Ainda que a SG não tenha tido acesso aos vídeos da Unimed Lins e Unimed Pirassununga, a despeito de suas tentativas mediante a expedição de ofícios a essas OPS[44], depoimentos de testemunhas perante a SG, realizadas sob juramento, revelaram que se trataram somente da exposição dos impactos decorrentes da entrada da São Francisco em outros municípios de São Paulo, não havendo que se perquirir a existência de um ilícito per se decorrente dessa prática. Nesse sentido, não é função do direito concorrencial impedir que agentes econômicos, ainda que organizados sob a forma jurídica de cooperativa, discutam os impactos advindos da entrada de novos concorrentes que possam vir a conquistar parcela de participação de mercado. Nesse sentido, não há nos autos qualquer prova de que a referida AGE da Unimed Assis tenha induzido os médicos cooperados a boicotarem a representante naquele mercado relevante. Portanto, não se verifica a ocorrência de influência de conduta uniforme por parte da Unimed Assis e do Sr. Elyseu. II.4.2.

Da análise da conduta de recusa de contratar por parte do HMA e da Santa Casa de Assis A conduta imputada pela representante ao HMA e à Santa Casa de Assis consiste na recusa de contratar. A recusa de contratar constitui um ilícito concorrencial tipificado pela Lei nº 12.529/11. Os incisos X e XI do parágrafo §3º do artigo 36 da referida Lei são comumente indicados como fonte normativa desse tipo de conduta. O dispositivo citado dispõe que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] §3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. Embora o dispositivo mencione expressamente “recusa de venda”, a melhor interpretação dessa regra caminha no sentido de se considerar também o potencial de ilicitude decorrente não somente de relações comerciais a serem iniciadas, mas também de rompimentos de relações contratuais já em curso.

Ademais, deve-se ter presente que a conduta de recusa de contratar não configura um ilícito per se, no sentido de ser suficiente, para a formação de um convencimento condenatório, a simples verificação de sua ocorrência, como costuma ocorrer em condutas colusivas (e.g., cartel). Pelo contrário, a análise desse tipo de conduta é orientada pela regra da razão, demandando da autoridade antitruste a comprovação não somente da ocorrência da prática ilícita (conduta), mas também que não existam justificativas razoáveis e que dela decorram efeitos negativos sobre o ambiente concorrencial. Nesse sentido, cumpre transcrever excerto do voto proferido pelo Conselheiro Victor Fernandes (SEI 1240419, par. 27) no Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda. e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.), que assim dispôs: Recusas de contratar podem suscitar preocupações antitruste quando o não fornecimento de um produto ou serviço fizer parte de uma estratégia de um agente dominante voltada a impedir a atuação de concorrentes ou a aumentar seus custos.

A ilicitude da prática depende, porém, da demonstração de que o acesso ao serviço ou input negado é não apenas importante, mas crítico à viabilidade competitiva dos rivais.[45] (grifos nossos) Portanto, de acordo com o Conselheiro, para que uma recusa de contratar se revista de ilicitude, faz-se necessário não apenas a demonstração de que o acesso ao serviço é de fato negado, mas que também o acesso ao insumo seja crítico para a atuação competitiva da empresa eventualmente prejudicada. Nota-se, das provas dos autos, que a suposta imprescindibilidade de leitos de UTI alegada pela São Francisco não constitui óbice para sua efetiva entrada como OPS naquele mercado. Deve-se ressaltar, ademais, que tanto a prática decisória do Cade, quanto a das demais agências antitruste estrangeiras, tratam a recusa de contratar como um ilícito excepcional, tendo em vista que o direito concorrencial reconhece, como regra, a liberdade de contratação entre os agentes econômicos.[46] Nesse sentido, a Superintendência-Geral do Cade já recomendou a absolvição de representados em sede de processo administrativo em virtude de não ter encontrado, ao longo da investigação, elementos probatórios suficientemente capazes de possibilitar a formulação de uma recomendação de condenação. Assim ocorreu no Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda.

e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.), no qual se concluiu pela inexistência de elementos robustos que, sob a regra da razão, permitissem à SG recomendar a condenação da representada[47], recomendação acatada pelo Tribunal do Cade (SEI 1241337), com manifestações favoráveis ao arquivamento da PE-CADE (SEI 1206802) e do Ministério Público Federal junto ao Cade (SEI 1231172). Pode-se citar também a decisão tomada no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14 (Laboratório Atalaia e Unimed Goiânia e CIER)[48], no qual a SG recomendou a absolvição da Unimed Goiânia em relação à conduta de recusa de contratar, em razão de falta de evidências de prejuízos à concorrência.[49] No caso do presente processo administrativo, cujo objeto da denúncia refere-se, dentre outros, à recusa de contratar incorrida pelos hospitais HMA e Santa Casa de Assis, verificou-se que as partes trouxeram aos autos justificativas razoáveis para a recusa de contratação da São Francisco. Em relação ao HMA, o hospital justificou o descredenciamento da representante em razão de: (i) motivos econômico-comerciais; (ii) inexistência de vidas seguradas da São Francisco na região; (iii) não atendimento de beneficiário da São Francisco durante a vigência do credenciamento; e (iv) ausência de sede física da São Francisco em Assis/SP.

Os motivos econômico-comerciais decorreram do receio de prejuízos econômicos diante da inexistência de vidas seguradas e do não atendimento de beneficiários da representante enquanto vigente o contrato. O HMA informou que essa postura diante da São Francisco teria sido tomada em razão de ter enfrentado problemas semelhantes com relação ao convênio Brasilinter Intermediação Médica Hospitalar Ltda., o que o levou a descredenciar, naquela oportunidade, a operadora de saúde (SEI 0459474). Com relação à inexistência de vidas seguradas, bem como do não atendimento de beneficiários durante a vigência do contrato, o HMA relatou que, diante desse cenário, havia riscos de contingências financeiras caso o acordo fosse mantido, o que levou o hospital a optar por não expandir sua rede de atendimento à São Francisco (SEI 0532214, fls. 16-17), No tocante à inexistência de sede física da São Francisco, essa informação foi confirmada pela SG por meio do Ofício nº 5314/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1239925), tendo a representante informado que a instalação de sua sede física somente ocorreu em maio de 2018 (SEI 1251084), quase um ano após a contratação do HMA, ocorrida em julho de 2017. No que concerne à acusação de recusa de contratar atribuída à Santa Casa de Assis, a representada apresentou as seguintes justificativas para a prática:

(i) grave crise financeira pela qual passava o hospital, a qual estava demandando a reorganização da estrutura da entidade e revisão de contratos, com o objetivo de manter sua capacidade de atendimento de pacientes oriundos do SUS, obrigação essa derivada de lei, sob pena de perda de sua natureza de organização social de saúde; (ii) a proposta de aporte financeiro feita pela São Francisco não constituiria doação para a Santa Casa, mas estaria condicionada à aceitação de celebração de contrato prevendo o atendimento de vidas que a Santa Casa não conseguiria atender; (iii) ausência de propostas formais por parte da São Francisco, as quais foram apresentadas apenas em reuniões informais e por meio de comunicação eletrônica (e.g., e-mail e whatsapp); e (iv) não discriminação na recusa de contratar a São Francisco, pois a recusa não se impôs apenas em relação à São Francisco, mas atingiu também outras OPS. A crise financeira pela qual passava a Santa Casa foi corroborada durante a oitiva dos depoentes na sede do Cade. Com relação ao não credenciamento da representante, a Santa Casa informou que, à semelhança do que ocorreu com a São Francisco, não credenciou nenhuma operadora de plano de saúde no período entre setembro de 2017 e fevereiro de 2018, mês da resposta juntada aos autos (SEI 0446231). Do mesmo modo como ocorrido com a representante, as propostas apresentadas pelas operadoras Assist Card e Mondial Allianz foram rejeitadas pela diretoria da Santa Casa. II.4.3.

Conclusão sobre as condutas dos representados Com relação à acusação de prática de influência de conduta uniforme atribuída à Unimed Assis e a seu diretor à época dos fatos, Sr. Elyseu Palma Boutros, a instrução realizada pela SG não encontrou elementos convincentes que confirmem a influência sobre seus cooperados com o fim de obstar a entrada da São Francisco no mercado relevante de Assis e região. Diante desse fato, conclui-se que não houve a materialização da conduta de influência de conduta uniforme por parte da Unimed Assis e do Sr. Elyseu. Já no que tange às práticas perpetradas pelo HMA e pela Santa Casa de Assis, consistentes, respectivamente, no descredenciamento e na recusa de contratação da São Francisco, o acervo probatório formado durante a instrução permite a esta SG concluir que as condutas encontram justificativas razoáveis, tendo em vista que o descredenciamento não se mostrou arbitrário, não apresentando elementos de ilicitude. Portanto, a SG chega, neste ponto de sua análise, a duas conclusões a respeito das condutas imputadas às representadas, bem como das justificativas apresentadas: (i) quanto à Unimed Assis e ao Sr. Elyseu Palma Boutros, conclui-se pela não ocorrência de conduta tipificada como influência de conduta uniforme, tendo em vista a inexistência de provas nos autos que permitam a esta SG concluir, com razoável certeza, pela responsabilidade de ambos;

(ii) quanto ao HMA e à Santa Casa de Assis, conclui-se pela existência da conduta unilateral de recusa de contratar, as quais, no entanto, possuem justificativas razoáveis. Não obstante, visando a maior completude da análise empreendida por esta autoridade concorrencial, a SG apresentará suas considerações a respeito da efetiva entrada da São Francisco no mercado relevante de Assis/SP. II.5. Da análise de entrada da São Francisco no mercado de Assis/SP Segundo a denúncia, as condutas teriam o potencial de prejudicar, ou até mesmo excluir, a concorrência no mercado de planos de saúde privados da região de Assis, em razão de o HMA e a Santa Casa de Assis serem os únicos fornecedores de serviços médico-hospitalares de leitos de UTI naquela região. Esse foi justamente o argumento central trazido pela representante desde o ajuizamento da denúncia. Segundo a petição inicial da São Francisco, a operadora não estava conseguindo ingressar no mercado de planos de saúde em Assis em razão da inexistência de oferta de serviço hospitalar de UTI por parte de outros hospitais que não o HMA e a Santa Casa. A lógica a sustentar o argumento da representante seria de que, sem acesso a leitos de UTI, uma operadora de plano de saúde não conseguiria ofertar planos de saúde privados na região de Assis e, consequentemente, não conseguiria ingressar naquele mercado relevante.

No entanto, os representados acostaram aos autos provas do início das atividades da São Francisco como operadora de plano de saúde em Assis e região, fato este que ocorreu no ano seguinte à suposta ocorrência da conduta, ou seja, no ano de 2018. Em resposta a diligência realizada por esta SG, a própria representante confirmou (SEI 1029126 e 1029127) que iniciou atendimento a clientes em Assis em maio de 2018, aproximadamente oito meses após a rescisão unilateral do contrato por parte do HMA, ocorrido em agosto de 2017. Esse atendimento envolveu 4 (quarto) mil beneficiários de Assis e região, alcançando os cerca de oito mil beneficiários em janeiro de 2019[50]. Ademais, em resposta (SEI 1251084) a recente diligência desta SG, a São Francisco confirmou a existência de vidas contratadas em Assis já no ano de 2017. Ademais, na mesma resposta, a representante informou que a unidade de pronto-atendimento da empresa somente foi inaugurada naquele município em maio de 2018, posteriormente, portanto, à ocorrência da tentativa de cadastramento do HMA e da Santa Casa. A ausência de sede da OPS na cidade de Assis em 2017 constituiu um dos argumentos do HMA para justificar o descredenciamento da São Francisco.

Por fim, a representante informou que, atualmente, não encontra dificuldades para atendimento de seus beneficiários em Assis, informando que sua rede credenciada é suficiente para atendimento dos atuais beneficiários da operadora incorporadora da São Francisco (Hapvida Assistência Médica) (SEI 1251084, fl. 4). Ademais, em resposta a ofício complementar encaminhado por esta SG (SEI 1268607), a São Francisco afirmou manter o interesse em credenciar o HMA, particularmente diante da expectativa de crescimento da empresa na região de Assis. Contraditoriamente, no entanto, a representante informou não ter tentado contratar o referido hospital desde sua incorporação pela Hapvida, processo ocorrido em 2019. Cumpre ressaltar ainda que, diante da falta de UTI na cidade de Assis, a São Francisco [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SÃO FRANCISCO], tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SÃO FRANCISCO]. (SEI 1251084) Desse modo, em sua resposta (SEI 1251086), a São Francisco informou que consegue [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SÃO FRANCISCO], ainda que não tenha credenciamento para leitos de UTI. Assim fez constar em sua resposta: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SÃO FRANCISCO] Desse modo, pode-se constatar que é possível a uma operadora de plano de saúde ingressar em mercado relevante de plano de saúde ainda que sem contratação de hospital com leitos de UTI.

Conforme afirmado pela Unimed Assis ao longo da instrução, leitos de UTI constituem bens escassos em todo o país, de modo que nem todos os hospitais e rede credenciada serão capazes de atender a todas as operadoras de saúde. Logo, não se vislumbra a ocorrência de impedimento à entrada da São Francisco em Assis/SP como decorrência das condutas do HMA e da Santa Casa de Assis. Constatou-se que, a despeito do não credenciamento da São Francisco, isso não se revelou como barreira instransponível à entrada da representante naquele mercado relevante, inclusive tendo havido crescimento do número de vidas. Conforme provas constantes dos autos, tanto documentais quanto testemunhais, não houve, portanto, por parte do HMA e da Santa Casa, conduta anticoncorrencial em face da São Francisco capaz de impedir a entrada da São Francisco. Por último, é salutar recordar trecho do voto do Conselheiro Victor Fernandes no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 (Representante: ECOMED. Representada: Unimed Lavras), no qual é afirmado pelo Conselheiro que a imposição de um dever de contratar pelo Cade deve levar em consideração os impactos negativos que essa determinação pode ter sobre as eficiências do setor objeto de análise: A imposição de um dever de contratar fundado na lei antitruste deve considerar os seus impactos sobre possíveis eficiências e os possíveis riscos de se desincentivar a inovação.

Além disso, nem sempre é simples estabelecer e administrar a imposição de termos e condições de acesso a um determinado bem ou serviço.[51] (grifos nossos) Portanto, verifica-se a inexistência de conduta anticoncorrencial por parte do HMA e da Santa Casa de Assis diante da efetiva entrada da São Francisco no mercado relevante de Assis/SP. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, considerando: a) a inexistência da prática de influência de conduta uniforme por parte da Unimed e do Sr. Elyseu Palma Boutros; b) a existência de justificativas para a conduta de recusa de contratar incorrida pelo HMA e pela Santa Casa de Assis; c) a efetiva entrada da São Francisco no município de Assis, com credenciamento junto ao IAM e gestão hospitalar capaz de gerenciar satisfatoriamente as necessidades decorrentes de tratamento intensivo por meio de UTI; e d) a inexistência de provas inequívocas de influência, por parte do Sr. Elyseu Palma Boutros, no sentido de cooptar hospitais e demais médicos a boicotarem a São Francisco. Esta SG conclui que não há elementos convincentes nos autos que permitam à autoridade antitruste recomendar a condenação dos representados pelas condutas unilaterais de influência de conduta uniforme e recusa de contratar.

Nesse sentido, e tendo em vista que um processo administrativo constitui procedimento voltado à cominação de sanções com impacto sobre a esfera patrimonial de uma pessoa jurídica ou física, deve a autoridade concorrencial embasar eventual recomendação de condenação naqueles casos em que verifique, a partir de um robusto acervo fático-probatório, e com elevado grau de certeza, que uma conduta tenha causado danos ao ambiente concorrencial, o que não é o caso dos presentes autos. Diante do exposto, esta SG recomenda o arquivamento do presente processo administrativo instaurado em face de Unimed Assis, Sr. Elyseu Palma Boutros, Hospital e Maternidade de Assis e Santa Casa de Assis, em razão da ausência de demonstração inequívoca de que a prática dos representados possa ser enquadrada como uma conduta anticoncorrencial. __________________________________________________________________________ [1] Vide Ofícios Cade nos 6696, 6701 e 6703 de 2017 (SEI 0416686, 0417000 e 0417033). [2] Vide Ofícios Cade nos 638, 660 e 662 de 2018 (doc. SEI nos 0442004, 0442289 e 0442326). [3] Vide Ofício Cade nº 666/2018 (SEI 0442408). [4] Vide Ofício Cade nº 669/2018 ao Dr. André Ricardo Gava (SEI 0442442). [5] Vide Ofícios Cade nos 1167 e 1168 de 2018 (doc. SEI nos 0455791 e 0455811). [6] Vide Ofícios Cade nos 1170 e 1171 de 2018 (doc. SEI nos 0455843 e 0455857). [7] Vide petição da Unimed Assis e Sr. Elyseu (SEI 0659756; doc. 1 – certidão de óbito e carteira de convênio de José Petroni, fls.

12 e 13; doc. 2 - uma declaração do diretor jurídico da Santa Casa de Assis, fl. 14; e doc. 3 - declaração de um médico cooperado da Unimed Assis, fls. 15 e 16). [8] Vide petição da Unimed Assis e Sr. Elyseu (SEI 0899709; doc. 1 - demonstrações financeiras da São Francisco de 2020, fls. 24 a 72; doc. 2 - um comunicado ao mercado de 2021 da Hapvida, empresa controladora da Representante, fls. 73 a 95; doc. 3 – uma declaração do diretor jurídico da Santa Casa de Assis, fls. 96 e 97; e doc. 4 – declaração de um médico cooperado da Unimed Assis, fls. 98 a 100). [9] Vide Ofício nº 438/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 1012426). [10] Vide Ofício nº 441/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 1012447). [11] Vide Ofícios Cade nos 2555, 2556, 2575, 2576, 2578 até 2581, 2583 até 2586 de 2019 (doc. SEI 0604196, 0604224, 0605085, 0605088, 0605094, 0605095, 0605096, 0605103, 0605118, 0605119, 0605120 e 0605131). [12] Esta SG concordou com a antecipação solicitada após avisar todas as partes, que não apontaram nenhum óbice no adiantamento de uma hora. Registre-se que o depoimento se estendeu por mais de uma hora, de modo que a testemunha permanecia sendo ouvida nas dependências do Cade no horário previsto e publicado, de modo que restou assegurado o acesso, à testemunha, às partes do processo que eventualmente se apresentassem para a oitiva somente no horário publicado anteriormente.

[13] Áudios dos depoimentos não são públicos, encontram-se disponibilizados em apartado de acesso restrito à Representante e aos representados. [14] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED ASSIS]. [15] Ofícios 2555 (SEI 0604196), 2556 (SEI 0604224), 2575 (SEI 0605085), 2576 (SEI 0605088), 2578 (SEI 0605094), 2579 (SEI 0605095), 2580 (SEI 0605096), 2581 (SEI 0605103), 2583 (SEI 0605118), 2584 (SEI 0605119), 2585 (SEI 0605120) e 2586 (SEI 0605131), intimando para comparecimento a oitiva; Ofícios 438 (SEI 1012426) e 441 (SEI 1012447), requisitando informações; e Ofícios 5314 (SEI 1239925), 5315 (SEI 1239926), 5316 (SEI 1239927), 5317 (SEI 1239928), 5319 (SEI 1239930), 5320 (SEI 1239931), 5321 (SEI 1239932), 5322 (SEI 1239933) e 5404 (SEI 1239933), solicitando novas informações; e Ofício 7013 (SEI 1264593), solicitando informações complementares. [16] Por meio da expedição de ofícios de requisição de informações. Vide SEI 1239925, 1239926, 1239927, 1239928, 1239930, 1239931,1239932 e 1239933. [17] Seção III - Das Causas que Interrompem a Prescrição - Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. [18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial n. 1786266-DF (2018/0330099-4). Recorrente: Indiana Produções Ltda. Recorrido: Carlos de Souza Ramos – ME. Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira. Brasília/DF, julgado em 11/10/2022. [19] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27. Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Representadas: Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. e Raízen Combustíveis S.A. Julgamento: 23/03/2022. Brasília, 2012. 259 fls. [20] ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AGU). Parecer nº 00020/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU. NUP 08012.006641/2005-63. Interessado: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Brasília, 2023. 38 fls. [21] ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AGU). Parecer PROCADE nº 440/2012. Representante: SEAE/MF. Representada: Shell do Brasil Ltda. Brasília, 2012. fls. 1806-1831. [22] Transcrição da nota do autor: “Algumas vezes, é definido como a habilidade de estabelecer preços acima do nível de preços competitivos.

Mas o preço competitivo nada mais é que o preço que a empresa cobraria sob concorrência perfeita, ou seja, o custo marginal.” In: MOTTA, Massimo; SALGADO, Lúcia Helena. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [23] “Muitas investigações legais em defesa da concorrência começam justamente a partir dessa avaliação [do poder de mercado] (...) Nessa perspectiva, a definição de mercado (...) é um passo preliminar em direção à avaliação do poder de mercado”. MOTTA, Massimo; SALGADO, Lúcia Helena. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [24] Segundo HOVENKAMP: “o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, fl. 83). [25] CONSELHO ADMINSITRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE).

Guia de análise de atos de concentração horizontal. Brasília: Cade, 2016. Disponível em : http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. Acesso em: 10 dez. 2023. [26] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the markets boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. Disponível em: < https://www.ftc.gov/news-events/news/speeches/product-differentiation-through-space-time-some-antitrust-policy-issues>. Acesso em 7 de novembro de 2023).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: < https://www.justice.gov/atr/why-bother-market-definition-under-merger-guidelines >. Acesso em 7 de novembro de 2023). [27] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 52. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [28] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 52. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [29] Região composta por 11 municípios no estado de São Paulo: Assis, Cândido Mota, Cruzália, Florínia, Lutécia, Maracaí, Palmital, Paraguaçu Paulista, Pedrinhas Paulista, Quatá e Tarumã. [30] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada.

Brasília: Cade, 2022. fl. 52. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [31] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 53. [32] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 58. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [33] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed. revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 59. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [34] Sobre esse convênio, ver documentos anexados pela defesa da Santa Casa de Assis (SEI 0563844, anexo “Doc. 04 – Convênio com a Prefeitura de Assis.pdf”). [35] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Ed.

revista e atualizada. Brasília: Cade, 2022. fl. 58. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf. Acesso em: 18 jan. 2024. [36] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Consulta nº 08700.000931/2023-27 (Consulentes: Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed de Santa Bárbara D’Oeste e Americana Cooperativa de Trabalho Médico). Voto do Relator – Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, 2023, para. 30. [37] Dados de beneficiários da Unimed Assis, vide resposta ao Ofício nº 6703/2017 (SEI 0427023, arquivo “Ofício 32.2017 (002).pdf”, fl. 2). [38] AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Dados e Indicadores do Setor. Disponível em: https://www.gov.br/ans/pt-br/acesso-a-informacao/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor. Acesso em: 15 jan. 2024. [39] Cumpre esclarecer que esses eram os cargos à época da publicação da NT 26/2018. [40] "Irmão" é a denominação dada pelo Estatuto Social da Santa Casa de Assis aos membros de seu quadro social, definidos como pessoas “dispostas a contribuir para o desenvolvimento comum dos objetivos da entidade [Santa Casa de Assis]”. [41] Esta SG utilizou a quantidade de leitos máxima disponíveis a planos de saúde privados ou particulares.

Todavia, depoimentos nos autos apontam que, na prática, esse número máximo não tem se verificado disponível, sendo alguns deles direcionados a pacientes do SUS (à época dos fatos investigados). [42] Conforme o §1º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011. [43] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 295. [44] Para Unimed Lins (Ofício 1170 – SEI 0455843) e para Unimed Pirassununga (Ofício 1171 – SEI 0455857). [45] Cf. Voto do Conselheiro Victor Fernandes no Processo Administrativo nº08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda. e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.). [46] Cf. Voto do Conselheiro Victor Fernandes no Processo Administrativo nº08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda. e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.). [47] Cf. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Nota Técnica Nº 50/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda. e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.). [48] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Nota Técnica nº 175/Superintendência-Geral. Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14 (Representante: Laboratório Atalaia. Representados: Unimed Goiânia e CIER). [49] De igual forma, sobre recomendação de arquivamento de recusa de contratar, vide Processo Administrativo nº 08700.000671/2014-07 (Caso Magnésio Metálico).

[50] Vide quadro demonstrativo em anexo à resposta da São Francisco (SEI 1029127). [51] Voto do Conselheiro Victor Fernandes no Processo Administrativo nº08700.002375/2018-66 (ECOMED Serviços Médicos Ltda. e Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.).