Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1518524 - Voto Processo Administrativo nº 08700.007522/2017-11 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.004930/2018-94) Representante: São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda. Advogados(as): Carlos Rogerio Galimbertti Lunardi, Carolina Maluf Costa Moura Sanches, Abrahão Issa Neto e Daniel Branco Brillinger. Representados(as): Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico; Sr. Elyseu Palma Boutros; Hospital e Maternidade de Assis Ltda.; Santa Casa de Misericórdia de Assis. Advogados(as): Eduardo Molan Gaban e Ana Cristina Gomes (Unimed de Assis e Sr. Elyseu Palma Boutros); Ricardo Soares Bergonso (Hospital e Maternidade de Assis); Arnaldo Thomé e Magno Bergamasco (Santa Casa de Misericórdia de Assis). Relator: Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior. VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL. INFLUÊNCIA DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME E RECUSA DE CONTRATAR. MERCADO DE PLANOS DE SAÚDE E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. REGIÃO DE ASSIS/SP. NOTA TÉCNICA DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELO ARQUIVAMENTO. PARECERES DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO ARQUIVAMENTO. ARQUIVAMENTO. Ausência de evidências de influência de conduta comercial uniforme; Existência de racional econômico para a recusa de contratar afasta ilícito concorrencial, com a primazia da liberdade contratual;

Decisão pelo arquivamento, diante da ausência de provas da ocorrência da conduta. SUMÁRIO BREVES CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUIDAS PELOS REPRESENTADOS MÉRITO Considerações Iniciais Da materialidade da Conduta Influência à Conduta Comercial Uniforme Recusa de Contratar Conclusão Dispositivo BREVES CONSIDERAÇÕES Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), em 27.8.2018, por meio da Nota Técnica SG nº 26/2018 (SEI 0513552) e do Despacho SG n° 13/2018 (SEI0513588), com o intuito de investigar a prática dos ilícitos tipificados nos incisos III, IV, V e XI do § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 pelos representados Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda. e Santa Casa de Misericórdia de Assis, bem como das infrações das condutas passíveis de enquadramento nos incisos II, III, IV, V e VIII, do § 3º, do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, pelos representados Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico e seu presidente Elyseu Palma Boutros. 1. A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1510642), apresentando detalhes relativos ao andamento processual e os atos instrutórios realizados no âmbito deste Processo Administrativo.

PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUIDAS PELOS REPRESENTADOS Em linha com os fundamentos adotados pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) e pelo ofício do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”), voto pelo indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito, nos termos das(os): Nota Técnica Nº 1/2019 (SEI 0565086), acolhida pelo Despacho SG 14/2019 (SEI0565248), Nota Técnica Nº 19/2019 (SEI 0597343), acolhida pelo Despacho SG 417/2019 (SEI 0597411), Nota Técnica Final nº 06/2024 (SEI 1362951), acolhida pelo Despacho SG Encerramento Processo Administrativo nº 3/2024 (SEI 1362952), Parecer Jurídico nº 29/2024 da PFE-Cade (SEI 1457665), e o Parecer nº 27/2024 do MPF-Cade (SEI 1486184). Acompanho as conclusões da SG, PFE-Cade e MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99. A preliminares suscitadas pelos representados, bem como os fundamentos adotados para indeferi-las, encontram-se consolidadas na tabela abaixo: Tabela 1 – Preliminares e prejudiciais de mérito Preliminar / Prejudicial de mérito Representados que alegaram a preliminar Fundamento para rejeição Ausência de Individualização da Conduta Unimed Assis e Elyseu Não é necessária a individualização da conduta pormenorizada no momento da instauração do processo.

Violação ao Contraditório e Ampla Defesa pela ausência de acesso documental Unimed Assis e Elyseu Há documentos que devem ser mantidos sob sigilo, a fim de proteger as informações concorrencialmente sensíveis da Representante. Todavia, foi, posteriormente, concedido acesso aos demais documentos necessários à ampla defesa dos representados, afastando-se a preliminar arguida. Prescrição Unimed Assis e Elyseu Em virtude do § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, atos que tenham por objeto a apuração da infração interrompem a prescrição. Assim, com a suposta conduta tendo ocorrido entre 2016 e 2017, e o processo administrativo tendo sido instaurado em 2018, inexiste prescrição no presente caso. Bem examinadas as preliminares arguidas pelos Representados e em atenção ao princípio de economia processual, indefiro as questões processuais e prejudiciais de mérito alegadas por ausência de fundamento e de amparo legal, adotando como razões de decidir os fundamentos indicados nos parágrafos da tabela acima, constantes das(os): Nota Técnica Nº 1/2019 (SEI 0565086), Nota Técnica Nº 19/2019 (SEI 0597343), Nota Técnica Final nº 06/2024 (SEI 1362951), Parecer Jurídico nº 29/2024 da PFE-Cade (SEI 1457665), e o Parecer nº 27/2024 do MPF-Cade (SEI 1486184). MÉRITO Considerações Iniciais Trata-se de Representação da São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda (‘São Francisco’), em face de Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico (‘Unimed Assis’); Hospital e Maternidade de Assis Ltda. (‘HMA’);

e da Santa Casa de Misericórdia de Assis (‘Santa Casa de Assis’). Ademais, a SG incluiu no polo passivo o Sr. Elyseu Palma Boutros (‘Elyseu’), que foi diretor-presidente da Unimed Assis à época dos fatos. A São Francisco é uma Operadora de Planos de Saúde (“OPS”), assim como a Unimed, e a conduta englobaria o mercado relevante nas seguintes dimensões (SEI 1362951, § 147): (i) na dimensão produto, os mercados de: (i.1.) hospital geral (i.1.1.) com proxy de leitos totais; e (i.1.2.) com proxy de leitos de UTI. (i.2.) planos de saúde médico-hospitalares. (ii) na dimensão geográfica, os mercados de: (ii.1) planos de saúde (ii.1.1.) conservadoramente, o município de Assis/SP; e (ii.1.2.) alternativamente, a região de Assis. (ii.2.) hospitais gerais (ii.2.1.) conservadoramente, o município de Assis/SP; e (ii.2.2.) alternativamente, os municípios de Assis/SP e de Cândido Mota/SP, ambos incluídos na região de Assis. Nesse cenário, as participações de mercado seriam as seguintes: Em todos os cenários a Unimed Assis detém poder de mercado, o que lhe daria a capacidade teórica de cometer o ilícito. Em suma, a São Francisco entende que a Unimed Assis, através de Elyseu, teria utilizado sua posição dominante no mercado, a fim de influenciar as demais representadas a recusarem contratos com a São Francisco. Assim, entendo que há duas condutas a serem brevemente avaliadas: (i) influência à conduta comercial uniforme, por parte da Unimed Assis;

e (ii) recusa de contratar, por parte Santa Casa de Assis e do HMA. Aponto, somente, que havendo unanimidade entre SG, PFE e MPF pelo arquivamento, farei uso da prerrogativa do art. 89[1] do Regimento Interno do Cade , apresentando sucinto voto. Da materialidade da Conduta A tabela a seguir consolida os representados do presente processo, bem como os grupos econômicos aos quais as pessoas físicas e jurídicas estavam vinculadas no período de duração da conduta: Tabela 02: Relação das pessoas jurídicas e das pessoas físicas Representadas Representado Grupo Relacionado Unimed Assis Elyseu Palma Boutros Santa Casa de Assis N/A Hospital e Maternidade de Assis N/A Influência à Conduta Comercial Uniforme A infração de Influência à Conduta Comercial Uniforme se caracteriza por um agente econômico, detentor de poder de mercado, que utiliza de sua posição dominante a fim de distorcer o ambiente concorrencial, fazendo com que outros agentes atuem de forma uniformizada. No caso concreto, a Unimed Assis alegadamente teria influenciado a Santa Casa de Assis e o HMA a se recusarem a credenciar a OPS São Francisco, inviabilizando sua entrada. Ocorre que não há nos autos nenhuma evidência da efetivação da conduta, sendo que a representada cita a realização de assembleia da Unimed, convocada por Elyseu, para discutir a entrada da São Francisco na região de Assis, como demonstração dessa influência.

Contudo, não é apresentado o que foi tratado durante a assembleia, sendo impossível presumir-se a ilicitude do conteúdo discutido na reunião, conforme cito parecer da SG: No caso particular do Sr. Elyseu, o simples fato de convocar uma assembleia geral, bem como de presidi-la, não pode gerar presunção de culpabilidade. Ainda que a SG não tenha tido acesso aos vídeos da Unimed Lins e Unimed Pirassununga, a despeito de suas tentativas mediante a expedição de ofícios a essas OPS, depoimentos de testemunhas perante a SG, realizadas sob juramento, revelaram que se trataram somente da exposição dos impactos decorrentes da entrada da São Francisco em outros municípios de São Paulo, não havendo que se perquirir a existência de um ilícito per se decorrente dessa prática. Nesse sentido, não é função do direito concorrencial impedir que agentes econômicos, ainda que organizados sob a forma jurídica de cooperativa, discutam os impactos advindos da entrada de novos concorrentes que possam vir a conquistar parcela de participação de mercado. Ademais, aponto que o fato de uma associação realizar assembleia para discutir entrada de novo agente econômico é, prima facie, lícito, uma vez que pode ser necessário debater estratégias comerciais lícitas para competir. Nesse sentido, em manifestação juntada (SEI 0899709, p. 99 e 100), consta depoimento do Dr. José Rogério Funabashi, colhido junto ao Tabelião de Notas e Protesto de Paraguaçu Paulista – SP, em que se lê:

A Diretoria da Unimed foi muito clara e objetiva ao dizer que nenhum Cooperado estaria de qualquer forma proibido ou impossibilitado de atender esse ou qualquer outro Convênio, pois faz parte do Estatuto Social da Cooperativa Unimed Assis, que a unimilitância, ou seja, a obrigação de atender apenas os pacientes conveniados da Unimed de Assis, há muito tempo deixou de existir, não havendo qualquer proibição ou punição para quem o fizer. Portanto, havendo elementos que apontem para legitimidade da assembleia, e ausentes elementos que demonstrem a influência à conduta comercial uniforme, afasto sua ocorrência. Recusa de Contratar A recusa de contratar é prática discriminatória, cuja ocorrência deve ser considerada uma excepcionalidade, em benefício na liberdade contratual. Usualmente passa por três fases para atestar sua ocorrência, conforme voto do Cons. Víctor Fernandes (SEI1240419): Os precedentes do CADE sobre recusa de contratar em geral estabelecem uma análise focada em apenas três fases: (i) a análise do poder de mercado do agente econômico que impõe a recusa; (ii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa; e (iii) a potencialidade de danos substanciais no mercado analisado. Ao passo que já vimos a existência de poder de Mercado da Unimed, que alegadamente teria influenciado os concorrentes ao imporem a recusa, considerarei o primeiro requisito como atingido, ainda que seja discutível se este se transporia à Santa Casa de Assis e ao HMA.

Passo então a análise de justificativas para a recusa. Quanto à Santa Casa de Assis: (i) grave crise financeira pela qual passava o hospital, a qual estava demandando a reorganização da estrutura da entidade e revisão de contratos, com o objetivo de manter sua capacidade de atendimento de pacientes oriundos do SUS, obrigação essa derivada de lei, sob pena de perda de sua natureza de organização social de saúde; (ii) a proposta de aporte financeiro feita pela São Francisco não constituiria doação para a Santa Casa, mas estaria condicionada à aceitação de celebração de contrato prevendo o atendimento de vidas que a Santa Casa não conseguiria atender; (iii) ausência de propostas formais por parte da São Francisco, as quais foram apresentadas apenas em reuniões informais e por meio de comunicação eletrônica (e.g., e-mail e whatsapp); e (iv) não discriminação na recusa de contratar a São Francisco, pois a recusa não se impôs apenas em relação à São Francisco, mas atingiu também outras OPS. (SEI 1362951, § 220) Quanto as suas justificativas, o HMA apresentou: (i) motivos econômico-comerciais; (ii) inexistência de vidas seguradas da São Francisco na região; (iii) não atendimento de beneficiário da São Francisco durante a vigência do credenciamento; e (iv) ausência de sede física da São Francisco em Assis/SP.

(SEI 1362951, § 216) Em suma, foi demonstrada a existência de justificativas razoáveis para a não-contratação, sendo que essas aplicaram-se de forma não específica à São Francisco, mas, sim, aos agentes de mercado em geral. Ademais, não há indícios que a recusa teria ocorrido por influência da Unimed Assis, mas, sim, de liberdade contratual própria da Santa Casa de Assis e do HMA. Assim, diante da existência de justificativas razoáveis, desnecessário um teste a respeito de eventuais efeitos negativos produzidos no mercado, com o ilícito sendo afastado na segunda fase de análise. Portanto, entendo que há motivos econômicos razoáveis para a conduta das representadas, afastando-se a ocorrência de ilícito. Conclusão Diante da total ausência de indícios que demonstrem a ocorrência de qualquer uma das condutas, entendo pelo arquivamento do presente processo em relação a todos representados, em linha com as conclusões da SG, da PFE e do MPF. Dispositivo Ante o exposto, voto: a) pela rejeição de todas as questões preliminares e prejudiciais de mérito arguidas pelos Representados; e b) pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a: Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico; Sr. Elyseu Palma Boutros; Hospital e Maternidade de Assis Ltda.; Santa Casa de Misericórdia de Assis., por insuficiência de elementos probatórios aptos à comprovação da ocorrência do ilícito. É o voto.

José Levi Mello do Amaral Júnior Relator [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] Art. 89. Havendo unanimidade nas conclusões dos pareceres técnicos, e entendendo o Conselheiro-Relator serem elas suficientes à formação do seu convencimento, fica-lhe facultado apresentar de forma sucinta o seu voto, com as razões de decidir. Parágrafo único. Na hipótese do caput, poderá o Conselheiro-Relator ser dispensado da leitura do voto, sendo permitido que o julgamento dos demais procedimentos análogos pautados seja realizado em bloco.