Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0573850 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 9/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10 Representante: Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (“Aebes”) Advogados: Alexandre Mariano Ferreira, Bruna Chaffim Mariano, Dulcelange Azeredo da Silva e outros. Representados: Advogados: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (“Febracem”) e seu então dirigente, Dr. Erick Freitas Curi; Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo (“Coopanestes”); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”); Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”) e seu então dirigente, Dr. Paulo Roberto Paiva; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“Cootes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”); Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (“CRM-ES”); Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (“SBN”) e seus então dirigentes, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira. Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson e outros (Coopanestes; Febracem; Dr.

Erick Freitas Curi); Alexandre de Souza Machado (Febracem, Cooperati); Paulo Henrique Cunha da Silva (Febracem; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); Alexandre de Lacerda Rossoni, Claudia Ferreira Garcia e Advogados Associados (Cootes); Pablo Luiz Rosa Oliveira; Magda Maria Barreto; Dianna Borges Rodrigues; e Josiane Faustino Pianca (CRM-ES); e Fernando Godoi Wanderley (SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira). EMENTA: Processo Administrativo. Indícios de influência de conduta comercial uniforme e ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º, artigo 36, incisos I, II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19/07/2018, por meio da Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG nº 869/2018, com vistas a apurar a ocorrência de suposta influência de conduta comercial uniforme e abuso de posição dominante pela Febracem (e seu dirigente); cooperativas integrantes; Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (Coopneuro) e seu dirigente; Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) e dirigentes; e Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES);

bem como de ação coordenada pelas cooperativas[1] de especialidades médicas do estado do Espírito Santo (ES) no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III, IV e VIII do §3º, art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Segundo a Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG, há nos autos indícios de que a Febracem (e seu então dirigente, Dr. Erick Freitas Curi) teria extrapolado sua função na defesa de interesses legítimos da profissão, ao atuar como agente fomentador de condutas uniformes, com o fim de pressionar o Estado do ES, por intermédio da Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo (Sesa) e dos hospitais estaduais, em especial o Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves, a conceder os reajustes pleiteados pelas cooperativas. As cooperativas, por sua vez, teriam compactuado e atuado ativamente para a consecução dos objetivos da Febracem. Além disso, a Coopneuro (liderada por seu então Diretor-Presidente, Dr. Paulo Roberto Paiva) teria agido para fazer reserva de mercado, ao tentar impedir que médicos de outras localidades fossem contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves. A SBN (e seus dirigentes, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr.

Clemente Augusto de Brito Pereira) e o CRM-ES, por sua vez, teriam acatado denúncia feita por essa cooperativa, sob o argumento de que os médicos e o Hospital teriam ferido “movimentos legítimos da categoria médica”, ações estas com potencial de gerar efeitos negativos para a livre concorrência. Assim, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, as quais foram anexadas ao Processo, conforme quadro abaixo: Quadro 1 - Notificação dos Representados Notificação - Representado AR juntado Defesa Notificação 190/2018, de 23/07/2018 – Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas - Febracem (doc. SEI 0502814) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511565) Em 20/12/2018 (doc SEI 0562310) Notificações 191 e 192/2018, de 23/07/2018 – Dr. Erick Freitas Curi (doc. SEI 0502915 e 0502918) Em 07/08/2018 e 10/08/2018 (doc. SEI 0509440 e 0511568) Em 20/12/2018 (doc SEI 0562310) Notificação 193/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa de Anestesiologia do Espírito Santo – Coopanestes (doc. SEI 0502928) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511572) Em 19/12/2018 (doc. SEI 0561990) Notificação 194/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo - Cootes (doc. SEI 0502935) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511576) Em 28/11/2018 (doc SEI 0553338) Notificação 195/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo – Cooperati (doc. SEI 0502942) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511577) Em 27/12/2018 (doc.

SEI 0563598) Notificação 196/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – Cooplastes (doc. SEI 0502946) Em 17/08/2018 (doc. SEI 0515047) Em 27/12/2018 (doc SEI 0563685) Notificação 197/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Espírito Santo – Cooperciges (doc. SEI 0502951) Em 24/08/2018 (doc. SEI 0517305) Em 27/12/2018 (doc SEI 0563650) Notificação 198/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Espírito Santo – Coopercipes (doc. SEI 0502954) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511581) Em 27/12/2018 (doc SEI 0563667) Notificação 199/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo – Coopcardio/ES (doc. SEI 0502956) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511583) Em 27/12/2018 (doc SEI 0563609) Notificação 200/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo – Coopangio (doc. SEI 0502957) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511586) Não apresentou Defesa Notificação 201/2018, de 23/07/2018 – Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (doc. SEI 0502960) Em 30/10/2018 (doc. SEI 0542007) Em 27/12/2018 (doc SEI 0563806) Notificação 202/2018, de 23/07/2018 – Dr. Paulo Roberto Paiva (doc. SEI 0502961) Em 30/10/2018 (doc. SEI 0542008) – Último AR juntado aos autos Em 27/12/2018 (doc SEI 0563806) Notificação 203/2018, de 23/07/2018 – Sociedade Brasileira de Neurocirurgia - SBN (doc. SEI 0502963) Em 1º/08/2018 (doc.

SEI 0506925) Em 23/10/2018 (doc SEI 0540617) Notificação 204/2018, de 23/07/2018 – Dr. Modesto Cerioni Junior (doc. SEI 0502965) Em 07/08/2018 (doc. SEI 0509441) Em 23/10/2018 (doc SEI 0540617) Notificação 205/2018, de 23/07/2018 – Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira (doc. SEI 0502966) Em 1º/08/2018 (doc. SEI 0507315) Em 23/10/2018 (doc SEI 0540617) Notificação 206/2018, de 23/07/2018 – Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo – CRM-ES (doc. SEI 0502972) Em 10/08/2018 (doc. SEI 0511588) Em 28/12/2018 (doc SEI 0564742) Última Defesa apresentada Após juntados os Avisos de Recebimento (AR) aos autos, foi expedida a Certidão (doc. SEI 0542009), em 30/10/2018, para ciência, pelos Representados, do início do prazo para defesa. Vale notar que a Coopangio não apresentou sua Defesa até o momento, e, portanto, será considerada revel no presente processo, conforme prevê o art. 71 da Lei nº 12.529/2011[2]. Os demais Representados encaminharam suas Defesas dentro do prazo previsto de 60 dias a contar da juntada do último AR, consoante disposto no § 1º, art. 191 do Regimento Interno do Cade. O momento processual exige, assim, que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Deste modo, com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, conforme quadro abaixo: Quadro 2 - Preliminares e Provas Requeridas pelos Representados Representado Preliminares Provas requeridas Febracem e Erick Freitas Curi Da Denúncia Genérica Da Coisa Julgada Formal e Material. Segurança Jurídica. Ato Jurídico Perfeito. Os Representados requereram que fosse deferida “a produção de prova documental, depoimento pessoal do representante/denunciante, e depoimento testemunhal (...)”, bem como “a prova documental complementar” Também foi especificado rol de testemunhas a serem ouvidas pelo Cade[3] Coopanestes Embora não tenham sido explicitamente apresentadas questões preliminares, para evitar quaisquer tipos de questionamentos quanto à regularidade dos procedimentos adotados pelo Cade, foram identificadas as seguintes questões que serão tratadas aqui como preliminares: Da ausência de violação de TCC Da Denúncia Genérica e da Ausência de Provas contra o Representado Da Coisa Julgada Formal e Material. Segurança Jurídica. Ato Jurídico Perfeito.

O Representado requereu “Provar o alegado por todos os meios de prova e direito admitidos, em especial a prova testemunhal[4], requerendo a intimação para oitiva formal do ato”, assim como “a produção de prova documental suplementar” Cooperati Embora não tenham sido explicitamente apresentadas questões preliminares, para evitar quaisquer tipos de questionamentos quanto à regularidade dos procedimentos adotados pelo Cade, foram identificadas as seguintes questões que serão tratadas aqui como preliminares: Da ausência de individualização das condutas Da Coisa Julgada Formal e Material. Segurança Jurídica. Ato Jurídico Perfeito. O Representado requereu “a produção das provas admitidas, em especial, a prova documental, complementar, a prova testemunhal e pericial se necessária”, tendo já apresentado o rol de testemunhas a serem ouvidas[5]. Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro e Dr. Paulo Roberto Paiva Embora não tenham sido explicitamente apresentadas questões preliminares, para evitar quaisquer tipos de questionamentos quanto à regularidade dos procedimentos adotados pelo Cade, foram identificadas as seguintes questões que serão tratadas aqui como preliminares: Da ausência de justa causa Da Inatividade da Coopcardio/ES (questão apresentada exclusivamente pela Coopcardio);

Do julgamento anterior procedido pelo Cade (questão apresentada exclusivamente pela Cooplastes) Os Representados protestaram “por todos os meios de prova admitidos” e, à exceção da Coopcardio/ES, que não especificou nenhuma testemunha, as demais cooperativas indicaram as pessoas para participar das oitivas do Cade[6] Cootes Da ausência de individualização; da denúncia genérica e da ausência de provas específicas O Representado requereu “a produção de todas as provas em direito admissíveis” e arrolou as testemunhas que deveriam ser ouvidas pelo Cade[7]. CRM-ES Embora não tenham sido explicitamente apresentadas questões preliminares, para evitar quaisquer tipos de questionamentos quanto à regularidade dos procedimentos adotados pelo Cade, foram identificadas as seguintes questões que serão tratadas aqui como preliminares: Da ilegitimidade passiva ((Não conformação dos Conselhos de Fiscalização Profissional, Ilegitimidade do CRM-ES; e Ausência de Subsunção Normativa) Da Ausência de individualização das Condutas. Cerceamento da defesa por violação do devido processo administrativo. Da ausência de provas. Da ausência de motivação. O Representado solicitou a “produção de todas as provas admitidas em direito, (...) especialmente a documental, testemunhal e pericial, protestando ainda pela produção de prova documental e pericial complementar”. Foram indicadas também três testemunhas[8], tendo o CRM-ES pugnado “pela faculdade de alterá-las no curso da instrução”.

O Representado solicitou, ainda que, caso não se entendesse pela nulidade ou insubsistência da denúncia, que fosse “viabilizado o acesso à feitura ao competente Termo de Cessação de Conduta – TCC”, e ainda em caso de punição, que se atendesse ao princípio da proporcionalidade em relação ao valor da multa. SBN e Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira Da ilegitimidade da parte. Da ausência de poder de mercado e/ou poder dominante; Os Representados pugnaram pela “produção de todos os meios de provas admitidas em Direito, em especial a testemunha, documental (com juntada de novos documentos para contrapor os eventuais fatos novos), e pericial, caso seja necessário. ” Foram arroladas duas testemunhas[9] (comuns para as três Representados). Conforme já exposto, em função do não-encaminhamento até o presente momento da Defesa da Coopangio, essa cooperativa passa a ser considerada revel para fins deste processo. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Introdução Importante assinalar, primeiramente, que os Representados: (i) Febracem e Dr. Erick Freitas Curi; (ii) SBN, Dr.Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira; e (iii) Coopneuro e Dr. Paulo Roberto Paiva apresentaram Defesas conjuntas. Por tal motivo, as preliminares suscitadas, bem como as demais alegações e pedido de provas, inclusive testemunhais, são coincidentes. Sendo assim, a análise desta SG também será feita de maneira conjunta. Por outro lado, embora as Cooperativas Cooplastes;

Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; e Coopneuro (incluído o Dr. Paulo Roberto Paiva) tenham apresentado petições separadamente, suas Defesas são praticamente idênticas, com pouquíssimos ajustes, os quais serão ressaltados mais adiante. II.2 Das Preliminares Suscitadas II.2.1. Da denúncia genérica, da não-individualização das supostas condutas praticadas e da ausência de subsunção normativa Alguns dos Representados defenderam que a Nota Técnica que instaurou o presente processo administrativo se fundamentou em denúncia genérica e que não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes, o que, em última instância, teria resultado em cerceamento da ampla defesa e do contraditório. A Cooperati argumentou que não se poderia subsumir o fato à tipificação legal em virtude da ausência de descrição pormenorizada e individualizada do suposto ato infracional, uma vez que “a atribuição de responsabilidade por apontamento e tipificação de conduta infracional/ilícita reclama acusação segura, pontual, objetiva e determinada, não admitindo em hipótese alguma, acusação genérica, imprecisa, lacunosa, dúbia e desprovida de prova”. Segundo as defesas da Febracem, do Dr. Erick Freitas Curi, da Coopanestes, e da Cooperati, além de a Nota ser baseada em denúncia genérica, a SG/CADE teria violado a norma jurídica e os princípios da ampla defesa e do contraditório, ao fazer interpretação extensiva “não autorizada” do § 3º do art.

36 da Lei nº 12.529/2011, tendo legislado, inovado e enquadrado as condutas em um contexto “meramente interpretativo”. Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopcardio, Coopneuro e o Dr. Paulo Roberto Paiva também arguiram que a análise não realizou a justaposição entre a conduta imputada, as provas correspondentes e a norma supostamente infringida. Para a Cootes, não seria possível identificar a conduta imputada especificamente a essa Cooperativa, pois da Nota se depreendem condutas que teriam sido praticadas pela Febracem, por seu dirigente e pela Coopneuro, não havendo nada de efetivo ou comprovado que envolva o Representado. O CRM-ES também alegou que a Nota Técnica não imputou individualizadamente o tipo legal infringido, não sendo possível identificar os atores envolvidos que teriam incorrido em tipos específicos, o que prejudicaria a produção de uma defesa especificada. Segundo esse Representado, a SG/Cade deveria ter evidenciado quais condutas foram praticadas pelo CRM-ES, qual o desvio de conduta específico foi cometido e “não apenas de forma genérica asseverar que o CRM-ES incorreu num dos tipos punitivos existentes nos incisos II, III, IV e VIII, do §3º, do artigo 36, da Lei Antitruste (Lei n° 12.529/11), pois não se sabe quando e como se deu, e se é que se deu (...).”.

Primeiramente, observa-se que a notificação da instauração de Processo Administrativo em face dos Representados foi devidamente acompanhada de cópias da Nota Técnica, de seu anexo e do Despacho de Instauração (docs. SEI 0499553, 0499804 e 0499805). Tais documentos contêm robustos indícios de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração deste Processo Administrativo, o que, isoladamente, já possibilita aos Representados o pleno exercício do seu direito constitucional de ampla defesa. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Diga-se que, em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. No tocante à interpretação extensiva do art. 36, é importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do art.

36, caput e § 3º, da Lei nº 12.529/11, é meramente exemplificativo e não abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no art. 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração, é suficiente à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à ordem econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Ante as razões expostas, recomenda-se o não acolhimento das preliminares suscitadas pelos Representados. II.2.2. Da coisa julgada, da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. Os Representados Coopanestes, Cooperati, Febracem e Dr. Erick Freitas Curi alegaram que a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, o Ministério Público e o Poder Judiciário arquivaram processos[10] abertos nos respectivos órgãos, os quais tratavam das mesmas condutas investigadas pelo Cade.

Segundo eles, esses procedimentos eram integrados pelos mesmos documentos utilizados como provas pela Denunciante junto ao Cade. Tais entidades teriam concluído pela inexistência de ato/fato criminoso, inclusive referente à ordem econômica. Segundo os Representados, o Cade não teria o direito de “ignorar os termos contidos nas decisões judiciais prolatadas” e dar interpretação diversa a investigação, instrução de evento e fatos já apurados por outras instâncias, pois dessa forma estaria incorrendo em violação da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada formal e material. A doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam-nos a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita se sustenta em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Portanto, no âmbito da organização estatal, as instâncias administrativa e judicial não se confundem e nem se prejudicam, convivendo lado a lado.

Enquanto o Cade integra a estrutura do Poder Executivo e extrai a sua competência para julgamento do presente processo administrativo do art. 4º da Lei nº 12.529/2011, o Poder Judiciário poderá conhecer de toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão por força do Princípio da Inafastabilidade previsto no inc. XXXV do art. 5º da CF/88. Assim, ainda que uma determinada lesão à livre concorrência esteja em discussão perante o Poder Judiciário, os órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência poderão instaurar processo administrativo, instruí-lo e, presentes evidências e provas da infração, condenar o infrator nas penas da Lei Antitruste. As decisões judiciais não se confundem, portanto, com o ato administrativo regulatório concorrencial resultante da decisão emanada pelo Tribunal do Cade. Percebe-se, assim, que não há qualquer bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, uma vez que possuem escopos diversos e cumuláveis. Uma eventual ação judicial que verse sobre matéria concorrencial, bem como a decisão judicial dela decorrente, não pode ser confundida com a atribuição judicante conferida ao Cade. Desta forma, em razão dessa independência de instâncias vigentes no Brasil, é possível que uma decisão judicial conclua pela improcedência do pedido, enquanto que a análise do Cade culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice versa[11].

Ante o exposto, a decisão proferida no âmbito da ação 0037688-66.2016.8.08.0024, bem como o arquivamento do processo no âmbito do Ministério Público e da Polícia Civil do Espírito Santo, não impedem o prosseguimento do presente Processo Administrativo em relação à análise da suposta prática de conduta uniforme e ação coordenada dos Representados, razão pela qual se sugere a rejeição da referida preliminar. II.2.2.1. Do julgamento anterior procedido pelo Cade e da coisa julgada administrativa. A Cooplastes e a Coopneuro argumentaram que nunca houve qualquer ato dessas cooperativas para suspensão ou paralisação da prestação de serviços com finalidades reivindicatórias, e que o Cade as teriam absolvido por ocasião do julgamento do Processo nº 08012.003706/2000-98, por entender que essas Cooperativas não haviam praticado qualquer ato que atentasse contra a ordem econômica. Dessa forma, haveria de ser considerado o caso como “coisa julgada administrativa”. Primeiramente, importa ressaltar que, conforme exposto na Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE, embora alguns dos investigados possam coincidir, haja alguma similitude das práticas investigadas e os efeitos potencialmente alcançados sejam os mesmos, o objeto da presente apuração difere daquele tratado no Processo nº 08012.003706/2000-98.

Enquanto, no processo anterior, as investigações giraram em torno de práticas de unimilitância, exigência de exclusividade e boicotes a concursos públicos, o processo em curso visa apurar eventual prática de influência de conduta uniforme por parte da Febracem (e das cooperativas dela integrantes); SBN; CRM-ES; Coopneuro; e respectivos dirigentes, bem como de ação coordenada das cooperativas médicas com o objetivo de assegurar continuidade de contratos com aplicação de reajustes. Ademais, a presente investigação recai sobre fatos novos, ainda não avaliados pelo Tribunal do Cade. Sublinhe-se, outrossim, que, conforme registrado no voto que decidiu pelo arquivamento do processo em face dessas cooperativas, a absolvição se deu por não terem sido encontradas evidências robustas que justificassem a respectiva condenação. No entanto, foi feita ressalva que, caso surgissem novos elementos que indicassem o cometimento de infração à ordem econômica, este órgão poderia abrir nova investigação. Senão vejamos:

Em relação às Representados Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda – ONCOHEMATOL, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – COOPLAST/ES e Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representados acima referidas por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Sendo assim, conclui-se pela improcedência dos argumentos levantados e pela rejeição da preliminar. II.2.3. Da ausência de justa causa, de motivação e de provas Alguns Representados alegaram a inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos e afirmaram que não houve “justa causa” para o exercício da pretensão punitiva em relação aos Representados.

Invocaram também a ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justificassem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. De acordo com as Defesas das Cooperativas Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopcardio, Coopneuro e do Dr. Paulo Roberto Paiva, a Nota Técnica não realizou exame de elementos indiciários sob o ponto de vista formal e material que desse sustentação à acusação. Segundo a Coopanestes e a Cooperati, a denúncia foi baseada em “ ‘documentos’ de facebook, fotos, recortes de jornal, que, em sua esmagadora maioria, foram retirados de fonte não oficial, criando um contexto totalmente distorcido e dissociado da realidade”. A Cootes arguiu que o processo está eivado de nulidade absoluta, uma vez que não ficou esclarecida ou comprovada a suposta infração praticada por essa Cooperativa e que não há nos autos nenhum documento ou manifestação capaz de imputar alguma responsabilidade a esse Representado. Pelo contrário, a Cootes teria agido com autonomia e independência em relação à Febracem, da qual teria se desligado por discordar de suas decisões. O CRM-ES, por seu turno, afirmou que o “decreto acusatório” foi lavrado sem a devida motivação e/ou sem a necessária sustentação fático-jurídica e que a acusação está baseada em dados vagos, imprecisos, sem uma discriminação coerente que lhes confira credibilidade.

Segundo o CRM-ES, a Nota Técnica de instauração do PA não apontou os prejuízos causados, para o mercado ou para a Representante, pelas condutas imputadas ao Representado. Afirmou, ainda, que a Nota Técnica não abordou a existência de condições suficientes para a prática de condutas anticoncorrenciais, como estrutura e poder de mercado, barreiras à entrada, ausência de racionalidade econômico-jurídica; e que, portanto, não foi realizada a necessária abordagem estrutural e comportamental que fundamentasse a conclusão sobre a existência de eventuais ilícitos antinconcorrenciais. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho nº 869/2018, que determinou a instauração do Presente Processo Administrativo, e que acolheu a Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG, a qual apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das entidades envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre: i) o mercado relacionado à suposta prática; ii) os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados;

iii) os possíveis efeitos negativos das condutas dos Representados. A conclusão para apontar se tais indícios procedem (ou não) será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. No momento inicial da investigação, não cabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A esse respeito, cabe trazer à colação o conceito de indício dado pelo Código de Processo Penal, o qual dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, as quais não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

Em relação ao argumento levantado pelo CRM-ES de que esta SG não realizou abordagem aprofundada estrutural e comportamental do mercado em análise, como, por exemplo, a realização do Teste do Monopolista Hipotético, importa esclarecer que as autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos.[12] De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[13], o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do mercado relevante e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (small but significant and non-transitory – doravante apenas SSNIP) e em um curto espaço de tempo”. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em “milimetrar” as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[14]. Conclui-se, assim, que o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados subsidiará a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante pode representar elemento meramente acessório. De todo modo, trata-se de discussão que diz respeito ao mérito, cuja análise se dará em fase final do processo administrativo.

No que concerne à afirmação de que a denúncia foi baseada em “ ‘documentos’ de facebook, fotos, recortes de jornal, que em sua esmagadora maioria, foram retirados de fonte não oficial”, esclarecemos que o conjunto probatório que integra os autos, além de se constituir dos citados documentos, os quais não deveriam, nem poderiam, sob o pretexto de não serem oficiais, ser descartados por esta SG (vez que contribuem também para a elucidação dos fatos), também é integrado por documentos outros, como convocações, vídeos, atas e pronunciamentos feitos pelos próprios Representados, formando, assim, um conjunto de indícios, que certamente será considerado para a formação da convicção deste Conselho. Em suma, conclusões sobre se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Ou seja, tal discussão já adentra no mérito do presente caso e não deve ser discutida em sede preliminar. A SG entende, portanto, que os argumentos dos Representados acima expostos são improcedentes e devem ser rejeitados. II.2.4. Da ilegitimidade passiva e da conformação econômica dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

O CRM-ES arguiu a existência de um possível conflito legislativo entre a Lei Antitruste, o Código de Ética Médica e a Lei de criação dos Conselhos de Medicina, haja vista que a instauração de sindicâncias e de eventuais processos éticos, que dela possam decorrer, constituir-se-iam em uma das missões legais desses Conselhos. De acordo, ainda, com o Representado: a despeito da Lei nº 12.529/11, estabelecer seu alcance também para as pessoas jurídicas de direito público (...), eis que as pessoas jurídicas de direito público que o legislador quis alcançar são aquelas que detêm a incumbência e/ou atribuição de regular e fiscalizar mercados de consumo, à exemplo da ANEEL, ANATEL, ANAC, etc, o que difere em demasia dos Conselhos de Fiscalização Profissional que cuidam tão somente da fiscalização da ética no exercício da profissão (...). Portanto, para esse Representado, o fato de o CRM-ES, (i) não ser detentor de poder de mercado; (ii) não desenvolver atividade empresarial ou econômica; e (iii) não atuar com a regulação mercadológica (como é o caso das agências reguladoras), resultaria em sua incapacidade de restringir ou limitar a livre concorrência, uma vez que não disporia de mecanismos legais para interferir no mercado.

A defesa da SBN também seguiu linha de argumentação semelhante, e afirmou que, ao contrário das cooperativas envolvidas, as quais, de fato, realizam negociações comerciais e detêm market share, o Representado não deteria poder de mercado/poder dominante e, consequentemente, capacidade de praticar ilícitos concorrenciais. Solicitou, assim, a extinção do processo por ilegitimidade da demandada e de seus dirigentes. Cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor ou atividade da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, vale transcrever o art. 31 da Lei nº 12.529/2011: Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. (grifo nosso). Vale notar que há diversos precedentes no Cade de conselhos e sociedades que foram objeto de investigação, alguns deles condenados por infração à ordem econômica, quando da comprovação de ação influenciadora de condutas concertadas, caso, inclusive, do próprio CRM-ES[15]. Aliás, acerca desse tema, é oportuno transcrever trecho da NT que embasou a instauração do PA, a qual já havia abordado esse assunto, com menção à decisão referente à ação ajuizada pelo CFM em face da SDE/MJ:

Vale mencionar recente decisão, de 11 de julho de 2017, referente a ação ordinária ajuizada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM contra a União, pela qual a entidade requereu que fosse declarada a ilegalidade da decisão preventiva proferida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em sede do processo administrativo nº 08012.002866/2011-99. Na ação, o CFM em síntese alegava que: a) o CFM detém legitimidade para atuar na defesa de interesses da classe médica; b) a SDE não teria competência para impor atos a supostos infratores e para tratar de matéria afeta a esse tipo de relação; c) não existiria ilegalidade no dia de paralisação convocado para a categoria médica; e d) a adesão à paralisação teria sido voluntária. Em sua decisão, o juiz reconheceu que a SDE tinha legitimidade para avaliar e evitar o uso de posição dominante para infringir a ordem econômica; (...) (grifo nosso) Fez também menção à decisão do TRF 1ª Região a qual afirma que: a competência do CFM não pode compreender poder de edição de resolução que se consubstancie em coação imposta aos profissionais da área como ocorreu na hipótese, através das publicações recomendando a suspensão de atendimento à população, sob pena de processo disciplinar. (grifo nosso) É válido, outrossim, elucidar que não se questionou em momento algum a legitimidade da SBN e do CRM-ES em atuar na defesa dos interesses dos neurocirurgiões ou na fiscalização do exercício da profissão.

No entanto, diante do seu dever de prevenir e reprimir condutas anticoncorrenciais, sendo constatados indícios de infração à ordem econômica, a SG/Cade deve apurar se os Representados fizeram eventualmente uso de suas atribuições em condutas capazes de causar prejuízos à livre concorrência. Frise-se que esse tipo de comportamento, se confirmado, é nocivo porque representa desvio dos seus legítimos propósitos. Nada obstante, conforme já evidenciado nesta Nota Técnica, não há que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação de indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar a atuação dos Representados. Em síntese, a SG entende que as questões preliminares levantadas pelo CRM-ES e SBN não têm fundamento e devem ser rejeitadas. II.2.4.1. Da inatividade da Coopcardio/ES A Defesa encaminhada pela Coopcardio/ES argumentou que a referida cooperativa encontra-se inativa, tendo solicitado, inclusive, sua saída da Febracem em janeiro de 2016. Acrescentou que nunca firmou, em toda a sua história, qualquer contrato com o Poder Público.

Para comprovar a ausência de atuação no mercado e de faturamento, foram encaminhados o balanço DRE e o Relatório de Emissão de Notas Fiscais referentes ao ano de 2017. Quanto à questão acima suscitada pela Coopcardio, reiteramos que, na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação de indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar a atuação dos Representados. Assim, a avaliação se tais indícios constituem, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.5. Da ausência de violação de TCC O Representado Coopanestes refutou a alegação da Representante de que essa Cooperativa teria descumprido o TCC anteriormente firmado com o Cade, tendo em vista que: i) os fatos trazidos aos autos seriam anteriores à celebração do Termo, constatação essa feita, inclusive, pela Procuradoria Federal junto ao Cade (“Procade”).; ii) a celebração de contratos administrativos pela Coopanestes sempre respeitou os procedimentos licitatórios;

e iii) vários de seus cooperados foram aprovados e tomaram posse em concursos públicos após assinatura do TCC. Em relação a essa preliminar, o Cade já havia deixado claro na Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG, de instauração do processo administrativo, que os eventos que antecederam a assinatura do TCC não seriam considerados na análise desta denúncia, conforme, inclusive, constatação e orientação da Procade. Não obstante, há indícios que foram levantados contra essa cooperativa que apontam para sua participação posterior em eventual ação concertada das cooperativas integrantes da Febracem, o que justifica o prosseguimento da apuração em face da Coopanestes. Sendo assim, a preliminar suscitada referente aos fatos pretéritos à assinatura do TCC será acatada. Contudo, a cooperativa mantém-se no polo passivo deste processo, tendo em vista sua participação em eventos que se sucederam e que deram causa à denúncia e posterior instauração deste PA. II.3 Da produção de provas II.3.1. Introdução A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse dos Representados sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Segundo o art. 70, o Representado deve especificar as provas que devem ser produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas.

O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido aos Representados, que poderão requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho Instauração Processo Administrativo nº 869/2018. II.3.2 Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados II.3.2.1 Febracem e Dr. Erick Freitas Curi Os Representados Febracem e Dr. Erick Freitas Curi requereram que fosse deferida “a produção de prova documental, o depoimento pessoal do representante/denunciante, e depoimento testemunha”. Solicitou ainda o deferimento de prova documental complementar. Foram arroladas as seguintes testemunhas pelos dois Representados: Rogério Simões Griffo; e Sirlene Motta. Os referidos Representados solicitaram também que a Denunciante, Aebes, juntasse aos autos, cópias dos contratos de prestação de serviços médicos especializados firmados com terceiros, bem como o Edital e seu correspondente contrato com o Estado do Espírito Santo. II.3.2.2 Coopanestes O Representado protestou de forma genérica que se provasse o alegado “por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova testemunhal (...) ” e “a produção de prova documental suplementar”. Solicitou a oitiva das testemunhas abaixo denominadas: Hernandez Carreta Pimentel; Leigmar da Silva Pontes; e André Carnevali da Silva II.3.2.3.

Cooperati A Cooperati postulou genericamente “a produção das provas admitidas, em especial, a prova documental complementar, a prova testemunhal e pericial se necessária. ” E especificou o seguinte rol de testemunhas a serem ouvidas pelo Cade: Rosani de Moraes Caiado; Marcus Vinícius Filgueiras Duarte; e Carlos André Santos de Oliveira. II.3.2.4. Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro e Dr. Paulo Roberto Paiva Os Representados Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopcardio, Coopneuro e Dr. Paulo Roberto Paiva protestaram genericamente “por todos os meios de prova admitidos”, tendo sido arroladas as seguintes testemunhas: Sirlene Motta de Carvalho (indicada pela Coopercipes, Cooperciges, Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); Rogério Simões Griffo (indicado pela Coopercipes, Cooperciges, Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); Fabiano Marily (indicado pela Cooperciges, Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); e Eric Gaigher (indicado pela Coopercipes). Registre-se que não foram arroladas testemunhas pela Coopcardio. II.3.2.5. Cootes A Cootes também requereu de forma genérica “a produção de todas as provas em direito admissíveis” e indicou as seguintes pessoas para serem ouvidas como testemunhas pelo Cade: Alceuleir Cardoso de Souza; Tercelino Hautequestt Neto; e Ruy Rocha Gusman. II.3.2.6.

CRM-ES O CRM-ES, de igual maneira, postulou genericamente “pela produção de todas as provas admitidas em direito (...) especialmente a documental testemunhal e pericial, protestando ainda pela produção de prova documental e pericial suplementar.” Indicou, outrossim, as três testemunhas abaixo: Carlos Magno Pretti Dalapicola; Aloizio Faria de Souza; e Thales Gouveia Limeira. O CRM-ES, no entanto, pugnou pela faculdade de alterar o rol de testemunhas acima no curso da instrução e requereu que, em caso que o Cade não entendesse pela nulidade ou insubsistência do processo em relação a esse Conselho, que fosse viabilizado o acesso à feitura do respectivo Termo de Cessação de Conduta – TCC. II.3.2.7. SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira Por fim, a SBN e seus dirigentes também formularam pedido genérico de provas, a saber: “pela produção de todos os meios de provas admitidas em Direito, em especial a testemunhal, documental (com juntada de novos documentos para contrapor os eventuais fatos novos), e pericial, caso seja necessário. Os referidos Representados indicaram um rol comum de testemunhas, quais sejam: José Carlos Saleme; e Sérgio Pinheiro Ottoni. II.3.3 Do entendimento da SG sobre produção de provas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art.

195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. ” Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência realizar a análise, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. No que se refere à produção de todas as provas admitidas em direito, indefere-se o pedido formulado pelos Representados, já que se trata de pedido genérico, estando em desacordo com o despacho de instauração e com o art. 70 da Lei nº 12.529, de 2011. No tocante à juntada de provas documentais, também feita pelos Representados, ressalta-se que, nos termos do §5º do art.

195 do Regimento Interno do Cade[16], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito dos Representados. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido aos Representados juntar aos autos novos documentos que entendam necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Quanto ao pedido dos Representados Febracem e Dr. Erick Freitas Curi de que fosse procedida à juntada aos autos, pela Denunciante, de cópias de contratos e de Editais, a SG avaliará, ao longo da instrução, a conveniência e efetividade da obtenção de tal documentação para sua análise, sendo esta uma prerrogativa da SG em decorrência de seus poderes de instrução. No tocante a eventual viabilização da feitura de TCC, levantado pelo CRM-ES, esclarece-se que, caso seja de seu interesse, o Representado deverá dirigir-se oportunamente a este órgão para apresentar uma proposta de TCC a ser avaliada por esta Autarquia. Em relação ao pedido de oitiva de testemunhas, defere-se a indicação de testemunhas feita por todos os Representados.

Cumpre esclarecer que, de acordo com o Regimento Interno, há a possibilidade de que os depoimentos e oitivas sejam realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade. A esse propósito, vale destacar que, caso seja do interesse dos Representados, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental. Importante ressaltar, ainda, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Posteriormente será dada, aos Representados do presente Processo Administrativo, ciência das datas e dos horários que serão designados oportunamente por esta Superintendência-Geral para a realização das oitivas das pessoas indicadas, para que compareçam às audiências. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art.

72 da Lei nº 12.529/2011, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, as provas que entender pertinentes em razão dos poderes de instrução previstos nessa Lei. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: Indeferimento das preliminares suscitadas, por falta de amparo legal, à exceção da preliminar “Da ausência de violação do TCC”, a qual deverá ser acolhida. Contudo, conforme já explanado nesta Nota, a Coopanestes mantém-se no polo passivo deste processo, em virtude da apuração de fatos novos e posteriores à assinatura do referido Termo; Deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal, feitos por Febracem, Dr. Erick Freitas Curi, Coopanestes, Cooperati, Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopneuro, Dr. Paulo Roberto Paiva, Cootes, CRM-ES, SBN, Dr Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira na figura dos senhores Rogério Simões Griffo, Sirlene Motta de Carvalho, Hernandez Carreta Pimentel, André Carnevali da Silva, Rosani de Moraes Caiado, Marcus Vinícius Filgueira Duarte, Carlos André Santos de Oliveira, Fabiano Marily, Eric Gaigher, Alceuleir Cardoso de Souza, Tercelino Hautequestt, Ruy Rocha Gusman, Carlos Magno Pretti Dalapicola, Aloizio Faria de Souza, Thales Gouveia Limeira, José Carlos Saleme e Sérgio Pinheiro Ottoni, devendo as testemunhas qualificadas serem oficiadas acerca das oitivas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529, de 2011.

Indeferimento dos pedidos, feitos de forma genérica, de produção de quaisquer provas admitidas em direito, vez que estão em desacordo com o Despacho de Instauração do Processo Administrativo, o qual determina, expressamente, que os Representados devem especificar as provas que pretendem produzir em sua defesa, conforme art. 70 da Lei n º 12.529/2011. Quanto à produção de prova documental: em atenção ao que alude o §5º do art. 195 do Regimento Interno do Cade e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de qualquer documento, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Estas são as conclusões. [1] Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo (“Coopanestes”); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”); Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”);

Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”) e seu então dirigente, Dr. Paulo Roberto Paiva; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“Cootes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”). [2] “Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.” [3] As pessoas arroladas como testemunhas pela Febracem e pelo Dr. Erick Freitas Curi foram: (i) Rogério Simões Griffo; e (ii) Sirlene Motta. [4] As pessoas arroladas como testemunhas pela Coopanestes foram: (i) Hernandez Carreta Pimentel; (ii) Leigmar da Silva Pontes (iii) André Carnevali da Silva. [5] As pessoas indicadas como testemunhas pela Cooperati foram: (i) Rosani de Moraes Caiado; (ii) Marcus Vinícius Filgueiras Duarte; e (iii) Carlos André Santos de Oliveira [6] Foram indicadas as seguintes testemunhas pelos Representados: (i) Sirlene Motta de Carvalho (Coopercipes; Cooperciges; Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); (ii) Rogério Simões Griffo (Coopercipes; Cooperciges; Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); (iii) Fabiano Marily (Cooperciges; Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva);

Eric Gaigher (Coopercipes). Não foram indicadas testemunhas pela Coopcardio/ES. [7] Constam do rol de testemunhas da Cootes as seguintes pessoas: (i) Alceuleir Cardoso de Souza; (ii) Tercelino Hautequestt Neto; e (iii) Ruy Rocha Gusman. [8] As testemunhas arroladas pelo CRM-ES foram as seguintes: (i) Carlos Magno Pretti Dalapicola; (ii) Aloizio Faria de Souza; e (iii) Thales Gouveia Limeira [9] Foram indicadas como testemunhas pela SBN; Dr. Modesto Cerioni Junior e Clemente Augusto de Brito Pereira: (i) José Carlos Saleme; e (ii) Sérgio Pinheiro Ottoni. [10] Inquérito Policial 030/2016 aberto pelo Núcleo de Repressão às Organizações Criminosas da Polícia Civil do Espírito Santo (NUROC). Expediente instaurado pela Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo sob o nº 2016.0009.4013-86 (GAMPES). Ação sob o n. 0037688-66.2016.8.08.0024 no Poder Judiciário. [11] Parecer nº 213/2013/PFECADE/PGF/AGU no PA nº 08012.002985/2004-12. Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão. O Tribunal do Cade decidiu pela condenação dO Representado pela infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II da Lei nº 8.884/94. [12] Segundo HOVENKAMP:

“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [13] Atualizado em Julho/2016 e disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. [14] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition.

But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. Disponível em: <http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). [15] Vide, por exemplo: (i) Voto GAB2 (doc SEI 0557295), de 07/11/2018, ref. ao Processo nº 08012.008407/2011-19 (que concluiu pela condenação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica e da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular); (ii) Voto GAB2 (doc SEI 0556990), de 02/12/2014, ref. ao Processo nº 08012.000758/2003-71 (que concluiu pela condenação do CRM-ES, do Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES) e da Associação Médica do Estado do Espírito Santo). [16] Art. 195, §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.