Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0627089 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 26/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03 Representante: Agrovia S.A. Advogado: Vicente Bagnoli e Outros Representada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogado: Vinicius Marques de Carvalho e Outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de abuso de poder econômico e violação à Acordo em Controle de Concentração. Transporte ferroviário de cargas. Preliminares de ilegalidade da abertura de Processo Administrativo, ausência de indícios e cerceamento de defesa afastadas. Deferimento parcial do pedido de produção de prova testemunhal. Deferimento do pedido de prova documental. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 28.03.2019 por meio do Despacho SG nº 6/2019[1], com vistas a apurar supostas práticas de abuso de poder econômico no mercado de transporte ferroviário de cargas, consistentes: recusa injustificada da prestação do serviço de transporte ferroviário de açúcar, criando-se dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente; e interdição do pátio de Santa Adélia por ausência de manutenções e reparos de responsabilidade da própria Representada, impedindo o acesso de sua concorrente aos equipamentos e canais de distribuição necessários ao exercício de sua atividade-fim de escoamento de açúcar.

Tais condutas, se comprovadas, são passíveis de enquadramento os incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. As Representadas foram devidamente notificadas do prazo para apresentação de defesa em 16.04.2019[2] e solicitaram dilação de 10 (dez) dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011. Tal pedido foi deferido pela CGAA3[3], de modo que o prazo final para apresentação dar-se-ia em 26.05.2019 (domingo), sendo prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, qual seja, 27.05.2019 (segunda-feira). Em 27.05.2019 (segunda-feira), as Representadas, na pessoa da Rumo S.A., encaminharam tempestivamente[4] sua defesa por meio eletrônico a este Conselho, tendo suscitado as seguintes preliminares: Ilegalidade da abertura do PA, sustentando que o Cade determinou que as questões envolvendo o transporte ferroviário deveriam ser tratadas no contexto de cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações - ACC; Ausência de indícios, alegando que a instrução promovida foi inadequada; e Cerceamento de defesa, por entender que a Nota Técnica não realiza a devida subsunção dos fatos aos incisos descritos e desconsidera elementos relevantes trazidos pela Rumo. Ademais, solicitaram a produção das seguintes provas: (i) oitiva de testemunhas; (ii) apresentação de novos documentos; e (iii) apresentação de pareceres e estudos além de submeter novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário.

É o relatório, no que interessa à presente análise. II. DAS PRELIMINARES II.1. Da legalidade da abertura do presente processo administrativo: inaplicabilidade do rito especial previsto no ACC A primeira preliminar suscitada diz respeito a uma suposta ilegalidade da abertura do Processo Administrativo, em razão de entenderem que o Cade teria determinado que questões envolvendo o transporte ferroviário deveriam ser tratadas no contexto de cumprimento de ACC. Para sustentar suas alegações, citam trechos do ACC firmado, decisões pretéritas dessa SG em processo envolvendo a Agrovia e a Rumo e manifestações da Procuradoria-Geral do Cade - ProCADE sobre o cumprimento das obrigações assumidas no ACC. Em suma, defendem que “se houvesse a alegada conduta de discriminação e/ou recusa de contratar, ela precisaria ser investigada em sede de análise de descumprimento de ACC” e, uma vez que vem sido declarado o cumprimento do que estabelecido no ACC, “não há que se falar em conduta anticompetitiva, muito embora possam remanescer insatisfações privadas”. A preliminar não merece prosperar. Senão vejamos. Dispõe a Cláusula 7.2 do ACC:

7.2 Caso o CADE, com base em relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos, constate a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado por parte da NOVA COMPANHIA, aplicará à NOVA COMPANHIA as seguintes sanções, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica e das demais cominações legais: a. Até 4% do volume anual total, nos termos dos contratos celebrados com Concorrentes: advertência; b. Entre 5% e 10% do volume anual total de atividades, nos termos do contrato celebrado com Concorrente: multa de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em caso de 5%, incrementada em 10% por elevação de ponto percentual, observando aspectos de proporcionalidade; c. Mais de 10% do volume anual total, nos termos dos contratos celebrados com Concorrente: sem prejuízo do incremento proporcional da multa descrita no item b, proibição do transporte de cargas de partes Relacionadas até redução a percentual inferior a 5% atestado pela Auditoria Independente. É certo que o dispositivo expressamente indica que serão aplicadas à “Nova Companhia” (Rumo) as sanções listadas se, com base em relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos, seja constatada a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado.

Nessa hipótese, serão aplicadas tais sanções sem prejuízo a abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica. Em outras palavras, o rito ali descrito há de ser observado quando relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos forem suficientes para constatar-se a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado. No presente caso, contudo, não é o que se tem, posto que a presente investigação decorre de uma denúncia formulada por um agente de mercado, reforçada por uma manifestação da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT que entendeu pela existência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica. Consequentemente, mostrou-se necessário a instauração de Procedimento Preparatório, que acabou por evoluir para Inquérito Administrativo para obter-se informações suficientes para concluir, de fato, pela existência de indícios de infração à ordem econômica. Também por isso, a ProCade, quando do recebimento de Denúncia de descumprimento de ACC, remeteu[5] a esta SG os Autos para análise e adoção do procedimento cabível. O rito processual especial previsto no ACC, portanto, não é aplicável ao presente caso. Ora, é plenamente possível haver condutas tendentes a fechamento de mercado ou estratégias discriminatórias que sejam adotadas sem que a empresa esteja descumprindo o quanto acordado no ACC.

De fato, é precisamente esse o caso investigado. A ProCADE, responsável pela verificação quanto ao cumprimento do ACC, certifica que os termos acordados estão sendo cumpridos. A SG, por sua vez, no cumprimento de sua competência institucional, investiga indícios de uma conduta unilateral da qual tomou conhecimento por denúncia apresentada por empresa que se sente lesada pelas práticas da Rumo. Não poderia este Conselho deixar de investigar uma denúncia de infração à ordem econômica pela simples inadequação do caso a um rito especial acordado em ACC, sobretudo quando permanece plenamente válido e eficaz o rito ordinário. Ante o exposto, rejeita-se a preliminar de ilegalidade da abertura do presente PA. II.2. Da suficiência dos indícios: aplicação do poder discricionário da Administração Pública Entendem as Representadas que “o presente processo administrativo foi instaurado diante de um insubsistente conjunto de indícios de infração à ordem econômica”, na medida em que a Nota Técnica apoiou-se “na também pouco instruída manifestação da Agência Nacional de Transportes Terrestres ("ANTT"), bem como em alegações vazias e oportunistas da Agrovia”. Sobre a Nota Técnica da ANTT, sustentam que a mesma “é precária, apresenta graves falhas quanto à narrativa dos fatos apurados nas investigações, é incapaz de trazer elementos novos ao processo e identificar elementos caracterizadores de uma infração à ordem econômica”.

Primeiramente, há de se ressaltar que a instauração de Processos Administrativos se pauta na existência de indícios de infração à ordem econômica, os quais podem vir a ser comprovados ou afastados quando da análise de todo o acervo probatório que está sendo apresentado. O entendimento sobre a existência ou não de indícios está inserida dentro da esfera de discricionariedade da Administração Pública. Diferentemente não poderia ser, tendo em vista que a necessidade de se levar em consideração as circunstâncias de cada caso concreto, o que impõe uma apreciação subjetiva para dar-se cumprimento a finalidade legal. É o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, ao definir discricionariedade como sendo: “(...) a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”[6] In casu, apesar do entendimento apresentado pelas Representadas em sua defesa, há, sim, um considerável volume de informações constantes nos autos. Além de terem demandado a prorrogação do Inquérito Administrativo, o volume de informações constante nos autos mostrou-se suficiente, no entendimento desta autoridade antitruste, para concluir-se pela existência de indícios de infração à ordem econômica.

Assim sendo, em que pese o inconformismo da Rumo com o entendimento formado por esta SG relativo à existência de indícios de infração à ordem econômica, não há de se falar em “insuficiência”. Observe-se que o quanto argumentado pelas Representadas em grande medida se confunde com exame de mérito, não sendo a apreciação de preliminares o momento processual correto para que sejam levantados argumentos de defesa relativos às condutas investigadas — e, tampouco, para que sejam analisados pela SG. Por fim, sobre a alegação de insuficiência da instrução promovida e o descontento com o número de ofícios encaminhados, note-se que a obtenção de informações independe do número de ofícios encaminhados. Afinal, volume de ofícios encaminhados não pode ser tido, de nenhuma maneira, como sinônimo de qualidade e quantidade de informações obtidas. Assim sendo, também esta preliminar não merece acolhimento. II.3. Da inexistência de cerceamento de defesa Segundo as Representadas, o processo administrativo está “eivado de nulidades no que diz respeito ao direito de defesa”, pois “as condutas imputadas a Rumo não são descritas com clareza, de modo que não é possível sequer identificar propriamente no que consistiria a conduta anticompetitiva”, e também ainda pelo fato de “diversos argumentos trazidos pela Rumo ao longo do procedimento” alegadamente não terem sido considerados. Conforme bem apontado pela Rumo, o art.

187 do RICADE estabelece que o despacho que determinar a instauração do processo administrativo deverá conter, inter alia, a “enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados” (inciso II) e a “indicação do preceito legal relacionado à suposta infração” (inciso III). A conclusão da nota técnica sem dúvida preenche ambos os requisitos, além dos demais exigidos e não questionados, indicando corretamente a conduta investigada, associando-a à uma infração à ordem econômica e apontando o dispositivo legal a ela relacionada. Veja-se: “137. Pelo exposto, considera-se haver nos autos fortes indícios de adoção de práticas anticompetitivas por parte da Rumo em face da Agrovia, consubstanciadas nas seguintes condutas: a. a Rumo é monopolista na prestação de serviço de transporte ferroviário na Malha Paulista, entre outras, além de possuir relevante participação nos mercados integrados de logística, transporte ferroviário e elevação portuária, o que lhe confere poder de mercado significativo; b. a Representada deixou de cumprir com o contrato de transporte de açúcar que mantinha com a Agrovia sem apresentar justificativas razoáveis, recusando a prestação de serviço dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e criando dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de um concorrente no downstream; c.

a Rumo interditou o pátio de Santa Adélia alegando ausência de manutenção e reparos que eram sabidamente de sua responsabilidade, impossibilitando a Agrovia de prestar serviços aos seus clientes. Em outas palavras, a Representada impediu o acesso de seu concorrente aos equipamentos e canais de distribuição necessários à sua atividade-fim de escoamento do açúcar, criando dificuldades desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente; 138. Dessa forma, analisando-se o quanto narrado pela Representante e corroborado pela ANTT, bem como as conclusões por esta última suscitadas, verifica-se que as condutas acima mencionadas, caso comprovadas, têm o potencial de configurar as práticas anticoncorrenciais de (i) discriminação de adquirentes do serviço de transporte ferroviário do qual é monopolista, (ii) criação injustificada de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento da Agrovia, e (iii) impedir acesso de concorrente a equipamentos e canais de distribuição. 139. Em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica e face à comunicação encaminhada pela ANTT, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, a fim de ser investigada condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11.” Inexiste, pois, qualquer nulidade formal no ato de instauração.

Ademais, não há de se falar em qualquer forma de prejuízo ao direito de defesa e contraditório das Representadas, que durante todas as fases do processo apresentaram todas as informações que julgaram relevantes, exercendo seu direito de Petição, e foram intimadas por diversas vezes para manifestarem-se sobre todos os fatos e questões controvertidas, tendo sido deferido todos os pedidos de dilação porventura solicitados. Em suma, o respeito aos direitos constitucionalmente garantidos sempre foi, e sempre será, observado por esta SG ao longo do presente Processo, não merecendo prosperar o inconformismo da Rumo para/com o resultado do Inquérito Administrativo. Por fim, sobre a suposta desconsideração de “elementos relevantes trazidos pela Rumo” aos autos, tem-se que todos os argumentos relevantes para elucidação dos fatos foram suficientemente analisados por esta SG, que os incorporou na Nota Técnica de Instauração de PA e no Despacho SG que a acolheu. Mais uma vez, o que pretende as Representadas, em verdade, é que esta SG revise os argumentos por elas apresentados, os quais, inclusive, são reforçados e repetidos na parte de mérito da defesa apresentada. Desta forma, tem-se que maiores reconsiderações sobre os argumentos por ela lançados confundem-se com a análise de mérito da defesa apresentada, não podendo, portanto, ser avaliado como preliminar. Assim sendo, tais questões serão endereçadas quando da etapa de julgamento de mérito. III.

ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS Conforme mencionado, a Rumo solicitou a produção das seguintes provas: (i) oitiva de testemunhas; (ii) apresentação de novos documentos; e (iii) apresentação de pareceres e estudos além de submeter novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Quanto ao primeiro pedido, apresentou um rol de 7 testemunhas, segmentadas por fatos a serem esclarecidos. Contudo, o art. 70 da Lei nº 12.529/2011 prevê: "Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas" (g.n) Desta forma, a princípio, a Rumo somente poderia indicar até três testemunhas para serem ouvidas no âmbito do presente Processo Administrativo. Não obstante, tendo em vista que, apesar de a Rumo S.A. atualmente responder por ambas as pessoas jurídicas que ora integram o polo passivo, quando do início das condutas investigadas, as Representadas não estavam sob poder, direção ou controle comum, sendo à época de alguns fatos, portanto, independentes.

Desta forma, com o intuito de esclarecer todos os fatos envolvidos no presente processo administrativo e concluir pela existência ou não de infrações à ordem econômica, e amparado por expressa previsão legal, há de ser deferido, ao menos parcialmente, o pedido de produção de prova testemunhal, para que possam ser ouvidas até três testemunhas para cada uma das Representadas – Rumo e ALL. Percebe-se, entretanto, que a Rumo arrolou a oitiva de sete testemunhas. Pelo acima explicado, a Representada pode indicar apenas seis testemunhas. Dessa forma, é preciso que a Rumo indique quais deseja que sejam ouvidas por esta SG. Cumpre registrar que todas as oitivas se realizarão nesta Capital Federal, sob as expensas da parte que as arrolou, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art.

155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. Sugere-se que as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada sejam realizadas no dia 17.07.2019, na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Os horários serão devidamente agendados quando a Representada apresentar os seis nomes que deseja que sejam ouvidos para cada Representada. Além disso, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Por fim, também cumpre salientar, que poderão ser ouvidas como “informantes” as testemunhas arroladas pelas Representadas, caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento, nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

(...) § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer”. No que se refere aos pedidos de produção de prova documental feito de forma genérica, observa-se que o §5º do art. 155 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento das preliminares suscitadas. Defiro parcialmente o pedido de realização de oitivas de até 03 (três) testemunhas por Representada, devendo informar, dos nomes propostos, quais que deseja que sejam ouvidos no prazo de 03 (três) dias. As oitivas deverão ser realizadas em Brasília/DF no dia 17.07.2019, com o deslocamento das testemunhas arroladas às expensas das Representadas. Defiro a juntada de prova documental até o encerramento da instrução, nos termos do §5º do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. [1] SEI 0585068 [2] SEI 0604607 e 0604608 [3] SEI 0615265 [4] SEI 0619796 [5] SEI 0272315 [6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 414