Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0718579 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade Ex - Officio Representada: Wendliz Bernardo - ME Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza, Bruno Greca Consentino, Stefanie Christine Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter e Daniel Elias do Nascimento. Relator: Conselheiro Sérgio Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA PRADO VERSÃO PÚBLICA voto RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16.08.2017, em decorrência de decisão proferida pelo Tribunal do Cade na 73ª Sessão Ordinário de Julgamento (SEI 0109734), para apurar a ocorrência de suposto cartel em licitações no mercado de kits de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (“CDHU”) do estado de São Paulo, condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. O processo foi levado a julgamento na 152ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 05.02.2020, oportunidade na qual apresentei os fundamentos da minha divergência em relação ao voto proferido pelo Conselheiro Relator, Sr. Sérgio Ravagnani. Passo a tecer explicações sobre as minhas motivações. VOTO I. Sobre a Origem deste Processo.

Em 09.02.2010 o Promotor de Justiça integrante do Grupo Especial de Delitos Econômicos do Ministério Público de São Paulo (GEDEC) EDEC encaminhou o Ofício nº 0061/10-GEDEC para a Sra. Ana Paula Martinez, então Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Acostado a esse documento estava a Portaria nº 02/10, que instaurou o Procedimento Investigatório Criminal para apurar infrações supostamente cometidas por empresas do mercado de equipamentos de aquecimento solar[1] Em 27.01.2012 o então Secretário de Direito Econômico, Sr. Vinícius Marques de Carvalho, exara o despacho que instaura o Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. O referido processo administrativo foi levado à julgamento na sessão realizada no dia 16.09.2015. Naquela assentada o Conselheiro João Paulo de Resende determinou a remessa do processo para a Superintendência-Geral deste Conselho para que fosse sopesada a conveniência e oportunidade da instauração de Processo Administrativo em face da Representada Wendliz Bernardo ME. Para cumprir a ordem recebida, em 01.09.2016 a SG encaminhou o Ofício nº 4335/2016 (SEI 0238008) para a Representada, informando sobre a existência do Procedimento Preparatório e solicitando informações sobre a atuação da empresa e sua participação em procedimentos licitatórios.

Em 07.02.2017 foi exarado o Despacho SG nº 6/2017 (SEI 0296894), o qual instaura o Inquérito Administrativo para apuração de indícios de infração à ordem econômica supostamente cometida pela Representada. Em 15.08.2017 foi acostado aos autos a Nota Técnica nº 70/2017 (SEI 0373913), aprovada pelo Superintendente-Geral (SEI 0374944), determinando a instauração do Processo Administrativo. Em 26.09.2019 foi publicado o Despacho SG nº 1241/2019 (SEI 0665242), o qual determinou o encerramento da fase instrutória e intimou a Representada para a apresentação de novas alegações. Em 3.10.2019 a Representada apresentou seus argumentos finais de defesa (SEI 0668238). Em 15.10.2019 ao acolher a Nota Técnica nº 96/2019 (SEI 0672575) a Superintendência-Geral proferiu o Despacho nº 18/2019 (SEI 0673191), determinando o encaminhamento desse processo administrativo ao Tribunal do Cade, com recomendação de condenação da Representada. O processo foi levado a julgamento pelo Conselheiro Relator, Sr. Sérgio Costa Ravagnani, na sessão do dia 05.02.2020, oportunidade na qual respeitosamente divergi do entendimento do Ilustre Conselheiro. II. Esclarecimento sobre a Prescrição. Impossibilidade de Atração, in casu, do Prazo Prescricional da Lei nº 8.137/1990 Em sede de prejudicial de mérito, o Conselheiro Relator refuta a prescrição sustentada pela Representada ante os seguintes argumentos: “Quanto à prescrição do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, cumpre esclarecer que o art.

28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva das infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 previu que se o fato do objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, §2º). As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro ano e não exceder a oito. Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal art. 46, §4º. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional em comento, em processo administrativo, quando o fato for tido como crime. (...)”.

Acerca da atração do prazo prescricional previsto na legislação penal em detrimento do prazo quinquenal da infração administrativa quando ao mesmo fato for possível imputar as duas legislações, tem-se que, apesar de ser possível identificar, nos últimos anos, prolação de entendimentos contrários tanto neste órgão[2], quanto no STJ[3], tem-se que a Primeira Seção deste último superou a tese de que a condição para a atração de que fala a Lei nº 9.873/1999 seria a existência de persecução penal já instaurada. Não obstante guardar ressalvas quanto ao entendimento tal como reformado, em prol da segurança jurídica, entende-se, na linha do Relator, ser inaplicável o prazo quinquenal da lei administrativa. Entretanto, tal coincidência de entendimentos não se estende ao tipo penal tomado como referência para contagem do prazo prescricional. A fundamentação apresentada pelo Conselheiro Relator, não se nega, segue entendimento jurisprudencial deste Tribunal Administrativo no sentido de que a infração de cartel, quando verificada em relação à processo licitatório, deve considerar o tipo penal da do art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990, para fins de atração do prazo prescricional, e não aquele do art. 90 da Lei nº 8.666/1993.

Nos termos bem esquadrinhados no recentíssimo Guia de Combate a Cartéis em Licitação, do Cade, publicado em dezembro de 2019, dos quais se identifica eco em decisões administrativas e judiciais, os tipos em comento não tratam da mesma conduta in abstracto, muito embora possa ocorrer de a mesma conduta in concreto subsumir-se às duas hipóteses legais. Em termos mais claros, é dizer: nem sempre a conduta que configurar fraude à licitação (art. 90, Lei 8.666/1993) configurará também cartel (art. 4º, II, Lei 8.137/1990). Quando a dupla incidência legal ocorrer, dar-se-á porque na mesma conduta fática será possível identificar tanto os elementos de atração da norma do cartel (formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando as hipóteses descritas nas alíneas), quanto os de atração da norma da fraude à licitação (frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuído de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do leilão). Como se vê, os dois elementos fáticos não são necessariamente coincidentes. Ou seja: não se está diante de duas normas sobre cartel em licitação, mas sim diante de uma sobre cartel e outra sobre fraude à licitação que pode se dar por meio de conduta que também configure o crime de cartel.

Toda este debulhar importa na medida em que nos leva ao fato de que, acaso não se comprove terminantemente a ocorrência do cartel em face da ausência de qualquer de seus elementos fáticos constitutivos, será impossível atrair, para esfera administrativa, o prazo prescricional aplicado ao crime. A avocação da redação do inciso II do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 apenas seria viável se estivesse comprovado nos autos que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado. Senão, veja-se a interpretação do Superior Tribunal de Justiça: “4. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. Demonstrado apenas que os ajustes se deram com o fim de fraudar o processo licitatório, subsiste apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações” (grifos adicionados – Recurso Especial nº 1.623.985/SP, julgado pela Sexta Turma em 17/05/2018, sob a relatoria do Ministro Néfi Cordeiro, DJe 06/06/2018). Aqui, importante marcar disclaimer acerca do entendimento de que o prazo prescricional atraído in casu seria o de 12 (doze) anos, em vista do tipo penal do art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Ao revés, entende-se que, diante da não comprovação dos elementos fáticos constitutivos daquele, só poderia haver a atração do prazo prescricional relativo ao tipo penal talhado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, ou seja, 8 (oito) anos. Isto porque o art. 90 da Lei das Licitações tipifica o crime descrito na exordial acusatória, sendo, portanto, este dispositivo apropriado para balizar a contagem do prazo prescricional. Vale registrar que o artigo 88 da referida norma consigna que as penas previstas naquela legislação também são aplicadas às empresas, o que afasta qualquer dúvida sobre a pertinência da Lei nº 8.666/1993 para a solução do caso sob julgamento. In verbis: Lei nº 8.666/1993 Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta lei: II – tenham praticados atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Portanto, para fins de contagem da prescrição, há se conferir prevalência à Lei nº 8.666/1993, considerando, pois, o prazo de 8 (oito) anos.

Não obstante, notando que os fatos sob investigação ocorreram nos anos 2009 e 2010, e, em paralelo, que a investigação contra a empresa WBS, ora Representada, iniciou-se antes do ano de 2017, conclui-se pela não ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, mesmo quando considerado o prazo de 8 (oito) anos. Feito o disclaimer, passo aos fundamentos que me levaram a divergir, no mérito, do ilustre Colega. III. Ausência de Novas Provas. Duas Manifestações Contraditória sobre os Mesmos Fatos. Insegurança Jurídica. Condenação Amparada em Meros Indícios. Como já esclarecido nas linhas acima, o processo sob julgamento decorre da ordem exarada pelo Conselheiro João Paulo de Resende, sugerindo que os autos do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 fossem encaminhados para a SG a fim de investigar os indícios então levantados, e, então, concluir pela existência ou não de provas suficientes para instaurar inquérito em desfavor da empresa Weblitz. Contudo, compulsando os autos do processo sob julgamento, constato que nenhuma nova prova foi colhida e que a Superintendência-Geral se quedou inerte em relação a investigação ordenada. Por esse motivo, entendo que não há justificativa para que a SG emita dois pareceres contraditórios em relação a um só fato.

Ainda que a coincidência de preços apresentados para concorrer ao lote D do Pregão 16/2010 fosse motivo suficiente para ensejar a condenação pretendida, é certo que tal fato deveria ser cotejado com outros apurados na investigação, inclusive com a justificativa apresentada pela Representada. Ressalto que no opinativo emitido no processo original, a própria SG reconhece que as justificativas apresentadas pela WBS eram razoáveis: “66. Entende-se, portanto, que o comportamento das Representadas nas licitações da CDHU pode ser justificado pelas condições dos editais e não unicamente como resultado de um suposto conluio e, desse modo, os indícios do suposto conluio utilizados como fator motivador da instauração do Processo Administrativo não são, isoladamente no presente caso, suficientes para ensejar uma sugestão de condenação pela Superintendência-Geral do Cade”[4]. (grifos adicionados) A ordem emitida pelo Conselheiro João Paulo de Resende deveria ter sido cumprida a risca, de modo a colher provas que serviriam para confirmar ou refutar as duas constatações que foram consignadas em seu voto: (i) se o comportamento da WBS no 1º pregão do Lote 4 (Pregão 07/2009) efetivamente causou problemas ao esquema entabulado pelas participantes do cartel, e;

(ii) se o fato de ter apresentado lances idênticos aos ofertados pela empresa Soletrol na concorrência do Lote D do Pregão Presencial CDHU 16/2010 é prova de que a WBS estava agindo de forma coordenada com os demais integrantes do cartel. O único ato de investigação promovido pela SG foi o envio de ofício à Sra. Wendliz Bernardo (Diretora da empresa Wendliz Bernardo EPP) solicitando que informasse: “a) Informar qual é o objetivo social da empresa; b) Informar se a empresa Wendliz é fabricante de produtos de aquecimento solar de água, ou empresa revendedora destes produtos. No caso de ser empresa revendedora, informar quais são os produtos revendidos/comercializados, identificando seus fabricantes; c) Considerando os anos de 2009 e 2010, informar todos os procedimentos licitatórios para aquisição de produtos para aquecimento solar dos quais participou, indicando em quais se sagrou vencedora; d) Informar o faturamento (em R$) total de vendas (total anual) considerando os anos 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012; e) Apresentar outras informações que entender relevantes”. O teor do ofício acima transcrito, por evidente, sinaliza que não havia intenção de promover investigações aptas a refutar (ou confirmar) os indícios percebidos pelo Sr. João Paulo de Resende quando proferiu seu voto nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24.

Se realmente o intuito fosse de colher novas provas, é certo que algumas questões deveriam ter sido feitas, como, por exemplo, quais foram os elementos e quais os seus preços utilizados para a formação de preços que resultou na oferta apresentada no Lote D do Pregão Presencial CDHU 16/2010. Ante a absoluta inércia da SG para colher novas provas, há se perfilhar o raciocínio registrado pela SDE e compartilhado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo que, após promover detalhada investigação, concluiu que não havia justificativa para que a WBS fosse apenada, já que: “No Lote D, houve coincidência nos valores apresentados pelas empresas Soletrol e Wendliz. Contudo, como apontado no Relatório elaborado pelo MPE-SP, tal identidade de valores pode derivar do fato que a empresa Wendliz não fabrica o produto – sendo mera fornecedora – e, na presente licitação, ofereceu o produto fabricado pela Soletrol”. Por esses motivos, entendo que não existem nos autos provas suficientes para amparar qualquer condenação em desfavor da empresa WBS. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. [assinado eletronicamente] LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Vogal [1] Foram investigadas naquele procedimento: Tuma Instalações Térmicas Ltda; Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda; Asteria Incorporações Ltda; Aquecedor Solar Transsen Ltda, e; Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.

[2] Vide voto da Conselheira Paula Farani no Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31. [3] REsp 1569655/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 30/06/2017 [4] Pg. 22 do parecer acostado às fls. 5493/5515 do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24