Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

SEI/CADE - 0747744 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.001196/2017-21 Representante: Associação Brasileira de Radiologia Odontológica Advogados: Alexandre Zavaglia P. Coelho Representados: Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 1ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 3ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 4ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 6ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 7ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 8ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 9ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 10ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 11ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 14ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 16ª Região, Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 19ª Região. EMENTA: Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Supostas condutas unilaterais: Litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation). Mercado de serviços de apoio a exames de diagnóstico por imagens radiográficas. Existência de indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III e 66, §1º da Lei nr. 12.529/2011. Condutas passíveis de enquadramento no art.

36, caput, incisos I, II, IV, c/c o §3º, incisos III e IV da Lei nr. 12.529/2011. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Da Representante I.2. Dos Representados I.3. Da Representação I.4. Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório II. DA COMPETÊNCIA DO CADE PARA ANALISAR CONDUTAS ENVOLVENDO CONSELHOS PROFISSIONAIS III. DA ANÁLISE DE MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Mercado relevante III.2.1. Consideraçoes iniciais III.2.2. Mercado relevante potencialmente afetado III.3. Análise do poder de mercado dos Representados III.4. Das práticas investigadas III.4.1. Entendimento da Representante III.4.2. Entendimento da Conselho Federal de Odontologia III.4.3. Entendimento dos Conselhos Regionais de Biomedicina III.4.4. Entendimento dos Representados III.4.5. Análise da SG III.4.5.1. Considerações iniciais III.4.5.2. Análise do caso concreto III.4.5.2.1. Expedição abusiva de autos de infração e ações judiciais correlatas III.4.5.2.1.1. Autuações impostas a Biomédicos e clínicas de radiologia que contratam Biomédicos para serviços de apoio III.4.5.2.1.1.1. Precedentes judiciais III.4.5.2.1.1.2. Conclusões III.4.5.2.1.2. Autuações de Técnicos de Saúde Bucal e de clínicas de radiologia odontológica III.4.5.2.1.2.1. Precedentes judiciais III.4.5.2.1.2.2. Conclusões III.4.5.2.1.3. Da criação de barreiras à entrada por meio de lobby III.4.5.2.1.4. Conclusões gerais sobre as condutas investigadas IV.

CONCLUSÃO I.RELATÓRIO Trata-se de procedimento preparatório de inquérito administravo para apuração de infrações à ordem econômica (“PP”) instaurado em 11 de abril de 2017 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administravo de Defesa Econômica (“Cade”) por meio do Despacho SG 12/2017[1], com o objetivo de apurar Representação protocolada pela Associação Brasileira de Radiologia Odontológica (“Abro”) contra os Representados em epígrafe por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de serviços de apoio a exames de diagnóstico por imagens radiográficas. De modo sintético, a Representante alega que os Representados, entidades que regulam e fiscalizam os profissionais Técnicos em Radiologia, têm adotado práticas restritivas no mercado em questão em face de outras categorias profissionais com o intuito de criar uma reserva artificial de mercado a seus associados, por meio do (i) abuso do poder de fiscalização e do (ii) lobby abusivo junto ao poder legislativo de diversos entes federativos.

I.1.Da Representante A Representante se apresenta como instituição sem fins lucrativos que reúne profissionais, professores e pesquisadores de Radiologia Odontológica (e de outras especialidades) para promover o avanço técnico e científico desta área, para o benefício do diagnóstico por imagem, da Odontologia e da saúde bucal em geral.[2] I.2.Dos Representados São Representadas 13 (treze) entidades que regulam e fiscalizam o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, abaixo qualificadas: (i) Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (“Conter”), (ii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 1ª Região (“CRTR 1”), (iii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 3ª Região (“CRTR 3”), (iv) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 4ª Região (“CRTR 4”), (v) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 6ª Região (“CRTR 6”), (vi) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 7ª Região (“CRTR 7”), (vii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 8ª Região (“CRTR 8”), (viii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 9ª Região (“CRTR 9”), (ix) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 10ª Região (“CRTR 10”), (x) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 11ª Região (“CRTR 11”), (xi) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 14ª Região (“CRTR 14”), (xii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 16ª Região (“CRTR 16”), (xiii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 19ª Região (“CRTR 19”).

Tratam-se de pessoas jurídicas de direito público decorrentes da descentralização da Administração Pública, criadas pela Lei nr. 7.394/1985 (que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia), a qual foi regulamentada pelo Decreto nr. 92.790/1986.[3] Nos termos do artigo 12 do Decreto em comento, constituem em conjunto uma única autarquia, responsável por habilitar e fiscalizar o exercício da profissão no Brasil. Ao Conter cumpre criar e supervisionar os Conselhos Regionais (CRTRs), definir as diretrizes gerais para o exercício da profissão, bem como disciplinar as ações fiscalizadoras do exercício profissional de Técnicos e Tecnólogos em Radiologia[4]. Aos Conselhos Regionais compete (i) manter um registro dos Técnicos e Tecnólogos em Radiologia, legalmente habilitados, com exercício na respectiva Região e (ii) realizar concretamente a fiscalização do exercício destes profissionais e das clínicas vinculadas às suas respectivas jurisdições. De acordo com diretrizes estipuladas pelo Conter, os CRTRs exercem o poder de polícia que lhes é conferido enquanto entidades representativas de categoria profissional. Usualmente, o Conter e os CRTRs são denominados “Sistema Conter/CRTRs”. No quadro abaixo, indica-se a jurisdição de cada Conselho representado no presente PP.

Quadro 1 – Conselhos representados e jurisdição correspondente[5] # Representada Jurisdição 1 Conter Nacional 2 CRTR 1 Distrito Federal 3 CRTR 3 Minas Gerais 4 CRTR 4 Rio de Janeiro 5 CRTR 6 Rio Grande do Sul 6 CRTR 7[6] Alagoas e Sergipe 7 CRTR 8 Bahia 8 CRTR 9 Goiás e Tocantins 9 CRTR 10 Paraná 10 CRTR 11 Santa Catarina 11 CRTR 14 Amapá e Pará 12 CRTR 16 Rio Grande do Norte e Paraíba 13 CRTR 19 Amazonas e Roraima Fonte: elaboração própria I.3.Da Representação Segundo a Associação Brasileira de Radiologia Odontológica - Abro, os Representados impõem restrições anticompetitivas com vistas a criar uma reserva artificial de mercado a seus associados (Técnicos em Radiologia), por meio do abuso do poder de fiscalização e da realização de pressão anticompetitiva junto a órgãos legislativos. No que concerne ao suposto abuso do poder de fiscalização, argui que as entidades integrantes do Sistema Conter/CRTR atuam em desconformidade com suas prerrogativas legais ao tentarem impedir que Biomédicos e Técnicos em Saúde Bucal realizem qualquer atividade envolvendo serviços de apoio à radiologia diagnóstica. Referidas entidades estariam emitindo autos de infração de modo abusivo e ilegal contra agentes econômicos que não estão a ele submetidos, particularmente (i) clínicas vinculadas a outros conselhos profissionais (tais como o Conselho Federal de Medicina, o Conselho Federal de Odontologia e o Conselho Federal de Biomédicos), (ii) Técnicos em Saúde Bucal e (iii) Biomédicos.

Os Técnicos em Saúde Bucal e os Biomédicos estariam sendo autuados indevidamente sobre o falso pretexto de exercício de “atividade sem inscrição ou registro”. Já clínicas estariam sendo autuadas sob a alegação de “contratação e/ou acobertamento de pessoa não habilitada para o exercício da profissão”. Argui a Representante que a ilegalidade das autuações em comento tem sido confirmada pelo judiciário. Segundo a Representante, os órgãos jurisdicionais são enfáticos em ressaltar: “(i) a abusividade das fiscalizações praticadas pelo Conter/CRTR com total inobservância de seus limites institucionais de atuação delimitados na Lei n° 7.394/85, ou (ii) a ilegalidade das multas impostas pelo Conter/CRTR por total ausência de previsão legal, ou ainda (iii) a inexistência de qualquer reserva legal de mercado em favor dos técnicos em radiologia.” Quanto ao suposto lobby abusivo junto ao poder legislativo, argumenta que o Sistema Conter/CRTRs tem atuado junto à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e a órgãos legislativos municipais e estaduais com vistas a restringir aos Técnicos em Radiologia o exercício de qualquer atividade vinculada a radiologia diagnóstica. Em suma, os Representados supostamente buscam criar uma reserva legal em favor dos profissionais Técnicos em Radiologia.

No entendimento da Representante, referidas entidades exorbitam seu poder de regulamentação e fiscalização da profissão de Técnicos em Radiologia, adotando postura abusiva e coordenada para garantir um ilegal fechamento do mercado e impedir que outras categorias profissionais continuem a atuar legalmente em áreas afins. O objetivo final seria assegurar o monopólio dos Técnicos de Radiologia na prestação dos serviços em comento. I.4.Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório Em 20.04.2017, a SG encaminhou ofícios à Representante[7] e ao Conselho Federal de Biomedicina (“CFBM”)[8] . Foi solicitada relação dos autos de infração e dos processos criminais, cíveis ou administrativos propostos pelos Representados (individualmente ou em conjunto) que tiveram por objeto fiscalizar profissionais ou estabelecimentos que oferecem serviços de radiologia. Referidos entes responderam aos ofícios em 16.06.2017[9] e em 13.05.2016[10], respectivamente. Em 28.11.2017, a SG expediu ofícios às 14 (quatorze) Representadas. Foram solicitadas (i) manifestação sobre os termos da acusação, (ii) relação de ações judiciais tendo por objeto autos de infração emitidos pelo Sistema Conter/CRTRs, (iii) relação de autos de infrações emitidos nos últimos três anos em face de profissionais e estabelecimentos não filiados, entre outras informações. Entre 06.12.2017 e 19.03.2018, 10 (dez) Representadas enviaram as respostas, conforme indicado no quadro abaixo:

Quadro 2– Respostas dos Conselhos Representados Ofício SG nr. Conselhos Data SEI nr. 6520/2017 Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia - Conter 13.12.2017 0420259 6538/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 1ª Região 11.01.2018 0429995 6539/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 3ª Região Não respondeu - 6540/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 4ª Região 22.12.2017 0427603 6541/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 6ª Região 19.03.2018 455528 6542/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 7ª Região Não respondeu - 6543/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 8ª Região 05.02.2018 0438810 6544/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 9ª Região Não respondeu - 6545/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 10ª Região 06.12.2017 0417576 6546/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 11ª Região Não respondeu - 6547/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 14ª Região 12.01.2018 0430520 6548/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 15ª Região 08.02.2018 0440655 6549/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 16ª Região 07.01.2018 0432791 6550/2017 Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 19ª Região 12.01.2018 0430505 Fonte: elaboração própria. Em 14.12.2017, a SG expediu ofícios à Representante, ao CFBM e ao Conselho Federal de Odontologia (“CFO”).

Solicitou-se que apresentassem (i) réplica à resposta do Conter, (ii) o inteiro teor de decisões de mérito de ações judiciais envolvendo referidas entidades e os Representados, (iii) relação dos autos de infração emitidos pelo Sistema Conter/CRTR contra associados dos conselhos oficiados, nos últimos 5 (cinco) anos.[11] A Abro e o CFO apresentaram resposta em 15.02 e 26.02.2018, respectivamente.[12] Em 09.04.2018, a SG expediu ofícios ao Conselho Federal de Medicina (“CFM”), à Abro, ao CFBM e ao CFO[13]. Solicitaram-se informações a respeito de precedentes judiciais favoráveis ou contrários à fiscalização do Sistema Conter/CRTR’s em face de pessoas físicas ou jurídicas submetidas à fiscalização de outros conselhos profissionais. Além disso, solicitou-se ao CFM e à Abro a relação dos autos de infrações emitidos pelo Sistema Conter/CRTR’s contra associados dos entes oficiados, nos últimos 5 (cinco) anos. Entre 04.04 e 06.06.2018, referidas entidades responderam.[14] Em 05.07.2018, a SG expediu ofício à Representante[15] solicitando que identificasse os autos de infrações emitidos pelo Sistema Conter/CRTR’s contra estabelecimentos cujo objeto social constante do Estatuto Social seja tipicamente serviços odontológicos (consultórios e clínicas odontológicas - excetuando-se clínicas de radiologia odontológica, cuja atividade principal seja tomadas radiológicas) e cujos Técnicos em Saúde Bucal se encontram sob a tutela de um cirurgião-dentista.

Em 12.09.2018, a Representante apresentou manifestação sobre o assunto[16]. Em 09.10.2018, a SG expediu novo ofício[17] à Representante reiterando solicitação de que fossem excluídas da relação de autos de infração aqueles direcionados a clínicas cujo objeto social seja a prestação de serviços de radiografias odontológicas e afins. A Representante respondeu em 21.11.2018.[18] É o relatório. II.DA COMPETÊNCIA DO CADE PARA ANALISAR CONDUTAS ENVOLVENDO CONSELHOS PROFISSIONAIS Arguem os Representados que não poderiam figurar no polo passivo, uma vez que os conselhos profissionais exercem atividade fiscalizadora e regulamentar que não caracterizam relevante poder econômico sobre o mercado, o que afastaria a incidência da legislação antitruste à sua atuação. Segundo os Representados, o âmbito de aplicação da Lei nr. 12.529/2011 “se restringe a sindicatos e associações que exercem algum tipo de poder econômico sobre o mercado, bem distante da função primordial que o legislador destinou a Conselhos Profissionais: a proteção de um interesse público a partir da fiscalização do exercício profissional”. Afirma que referidos Conselhos não exercem atividades que sejam relevantes à dinâmica do mercado, nem regulam ou são titulares de atividade econômica. Em síntese, arguem que não representam interesses específicos de uma classe econômica de empresários ou trabalhadores que exploram serviços radiológicos, mas sim o interesse social.

Além disso, defendem que não compete ao Cade dirimir eventuais conflitos de atribuições entre as profissões regulamentadas, dado que é de caráter privativo ao Poder Judiciário interpretar e aplicar a legislação específica atinente a cada categoria profissional envolvida na controvérsia que suscitou a Representação. As alegações não merecem prosperar. Em linha com o entendimento do Tribunal do Cade no âmbito do Processo Administrativo nr. 08012.002866/2011- 99[19] (Representados: Conselho Federal de Medicina e outros), já está pacificado no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que entidades representativas, inclusive Conselhos de Classes Profissionais, subsumem-se à legislação antitruste. Nos termos do artigo 31 da Lei nr. 12.529/2011, a Lei antitruste aplica-se também a pessoas de direito público, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Nos termos do voto relator da ex-Conselheira Ana Frazão[20] no processo em comento “qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado”.

Igualmente, de acordo com a Nota Técnica nº 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[21], o Cade tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, elas estão expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à livre concorrência, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes. Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e que, por vezes, tais competências podem ser utilizadas com o intuito de criar ou preservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. Assim, embora a criação de referidos Conselhos profissionais esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica. É por esta razão que o art. 31 da Lei nr. 12.529/2011 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Em suma, ainda que os Conselhos profissionais tenham diversas prerrogativas legais, as mesmas devem ser exercidas dentro dos limites legais delineados na legislação antitruste. Refuta-se ainda a alegação de que o Cade, ao analisar os termos da presente Representação, busca dirimir eventuais conflitos de atribuições entre as profissões regulamentadas, competência esta reconhecidamente privativa do Poder Judiciário.

Como será melhor analisado adiante, é inconteste que não compete ao Cade avaliar o validade dos direitos invocados pelos Conselhos de Técnicos em Radiologia, mas sim investigar, sob a ótica do direito concorrencial, se há indícios de que referidos Conselhos, no exercício de seu direito de petição em sentido amplo – consistente na expedição de autos de infração, na promoção de ações judiciais e na organização de interlocuções junto ao poder legislativo – atuaram ou vêm atuando de modo concorrencialmente abusivo, tendo por finalidade obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. III.DA ANÁLISE DE MÉRITO III.1.Considerações iniciais Passando-se à análise do mérito da Representação, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei nr. 12.529/2011. Como já mencionado no tópico I.3, as práticas indicadas na Representação dizem respeito a supostas tentativas de coibir a atuação de Técnicos de Saúde Bucal e de Biomédicos na prestação de serviços de apoio à radiologia diagnóstica.

Tais condutas, caso confirmadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei nr. 12.529/2011. Por se tratar de práticas restritivas unilaterais, confirmar a existência de poder de mercado dos Representados é condição sine qua non para aferir o potencial lesivo das condutas que lhes foram imputadas. Assim, uma vez constatada a existência ou fortes indícios de posição dominante, pode-se, na sequência, avançar para a análise das condutas. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar de forma preliminar o mercado potencialmente afetado e avaliar a existência de elementos que indiquem que os Representados detêm poder de mercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da existência de indícios mínimos de materialidade das condutas indicadas, bem como de seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial.

III.2.Mercado relevante III.2.1.Consideraçoes iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[22], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[23]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática. Passa-se, assim, à caracterização do mercado potencialmente afetado pelas condutas ora investigadas. III.2.2.Mercado relevante potencialmente afetado As supostas condutas anticompetitivas em análise estão relacionadas, na dimensão produto, ao mercado de prestação de serviços de apoio[24] à radiologia diagnóstica, mais especificamente no segmento de exames de diagnóstico por imagens radiográficas (Raio X) . Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no Recurso Especial nr. 1.424.538-PR, a área de radiodiagnóstico é gênero do qual pertencem as diversas espécies de diagnósticos em que se utilizam radioisótopos ou outras substâncias radioativas, como o raio X.

De acordo com informações obtidas na Representação, no Brasil, referidos serviços de apoio são prestados essencialmente por categorias profissionais especializadas, regulamentadas por lei federal, que auxiliam o médico (radiologia diagnóstica em geral) ou o cirurgião-dentista (radiologia odontológica) na realização dos exames radiológicos, a saber: (i) Biomédicos, nos termos da Lei Federal nr. 6.684/1979, (ii) Técnicos em Radiologia, nos termos da Lei Federal nr. 7.294/1985, e (iii) Técnicos em Saúde Bucal, nos termos da Lei Federal nr. 11.889/2008. Quanto à dimensão geográfica, importa registrar que referidos profissionais, para o exercício regular de suas atividades, devem estar inscritos no Conselho Regional correspondente à categoria[25] e à jurisdição em que atuam. Abaixo, encontra-se tabela com os estados de abrangência dos Conselhos Regionais de (i) Biomédicos, (ii) de Técnicos em Radiologia e (iii) de Odontologia (os Técnicos em Saúde Bucal são representados por Câmaras Técnicas dentro dos Conselhos Regionais de Odontologia).

Quadro 3 –Conselhos Regionais e Estados jurisdicionados Região Estado da Federação Conselho Regional Biomédicos - CRBM Conselho Regional de Técnicos em Radiologia[26] -CRTR Conselho Regional de Odontologia - CRO Norte Acre CRBM 4 CRTR 18 CRO AC Amazona CRBM 4 CRTR 19 CRO AM Amapá CRBM 4 CRTR 14 CRO AP Pará CRBM 4 CRTR 14 CRO PA Rondônia CRBM 4 CRTR 18 CRO RO Roraima CRBM 4 CRTR 19 CRO RR Tocantins CRBM 3 CRTR 9 CRO TO Nordeste Alagoas CRBM 2 CRTR 8 CRO AL Bahia CRBM 2 CRTR 8 CRO BA Ceará CRBM 2 CRTR 2 CRO CE Maranhão CRBM 4 CRTR 17 CRO MA Piauí CRBM 2 CRTR 17 CRO PI Pernambuco CRBM 2 CRTR 15 CRO PE Paraíba CRBM 2 CRTR 16 CRO PB Rio Grande do Norte CRBM 2 CRTR 16 CRO RN Sergipe CRBM 2 CRTR 8 CRO SE Centro-Oeste Goiás CRBM 3 CRTR 9 CRO GO Mato Grosso CRBM 3 CRTR 12 CRO MT Mato Grosso do Sul CRBM 1 CRTR 12 CRO MS Distrito Federal CRBM 3 CRTR 1 CRO DF Sudeste Espírito Santo CRBM 1 CRTR 13 CRO ES Minas Gerais CRBM 3 CRTR 3 CRO MG Rio de Janeiro CRBM 1 CRTR 4 CRO RJ São Paulo CRBM 1 CRTR 5 CRO SP Sul Paraná CRBM 6 CRTR 10 CRO PR Rio Grande do Sul CRBM 5 CRTR 6 CRO RS Santa Catarina CRBM 5 CRTR 11 CRO SC Fonte: elaboração própria.

Se, por um lado, os serviços objeto da presente análise são diretamente fiscalizados por referidos Conselhos Regionais, o que poderia levar ao entendimento de uma dimensão geográfica estadual, por outro lado, tendo em vista o monopólio legal detido pelo Conter sobre as atividades dos Conselhos Regionais em todo o território nacional, entende-se, por ora, ser desnecessária uma análise mais detida da dimensão geográfica do mercado afetado. A discussão acerca da delimitação do mercado relevante poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo. III.3. Análise do poder de mercado dos Representados Como já mencionado anteriormente, o objeto da presente representação diz respeito ao suposto exercício abusivo do poder fiscalizatório pelos Conselhos Regionais de Técnicos em Radiologia, que estariam atuando sob a orientação do Conselho Federal. Os Representados estariam, por meio da expedição indevida de autos de infração e da promoção de ações judiciais, coibindo a atuação de Biomédicos, de Técnicos em Saúde Bucal e de estabelecimentos que fazem uso da mão-de-obra de referidos profissionais na prestação de serviços de apoio à radiologia diagnóstica. Por conseguinte, referidas condutas estariam prejudicando a livre concorrência entre as três categorias profissionais que, segundo a Representante, estão aptas legalmente a prestarem os serviços de apoio em comento.

Isso posto, o poder de mercado dos Representados no mercado em questão decorre diretamente de seu poder de polícia administrativa[27], ou seja, do seu poder legal de punir profissionais e estabelecimentos que supostamente atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício da atividades relacionadas a técnicas radiológicas. Nos termos do artigo 23, inciso III, do Decreto nr. 92.790/1986, compete aos CRTRs manter o registro dos Técnicos em Radiologia legalmente habilitados com exercício na respectiva região jurisdicionada, bem como fiscalizar o exercício da profissão de Técnico em Radiologia. Já o Conter tem a função de estipular diretrizes nesse sentido. De acordo com o artigo 3º do Regimento Interno do Conter[28], lhe compete “normatizar, coordenar e supervisionar todo o processo fiscalizatório do exercício profissional no âmbito do Sistema Conter/CRTRs, com o objetivo de atender ao interesse público de modo a proteger a sociedade e valorizar a profissão”, bem como promover “a constante melhoria do processo fiscalizatório do Sistema”.[29] Além disso, nos termos da Resolução Conter nr. 11/2003, o Conselho Federal aprovou as normas e procedimentos de fiscalização do exercício profissional, com a finalidade de aprimorar e unificar as ações de fiscalização por intermédio de um processo dinâmico que envolva ações integradas de todos os Conselhos Regionais de Técnicos em Radiologia[30].

Em suma, o poder de mercado dos Representados advém do seu poder regulamentar e fiscalizatório. Por meio do poder regulamentar, determinam as dimensões do mercado de trabalho dos profissionais Técnicos em Radiologia. Por meio do exercício do poder de polícia, que supostamente vem afetando a atuação de profissionais Técnicos em Saúde Bucal e Biomédicos, podem potencialmente desencorajar estabelecimentos que prestam serviços de radiologia diagnóstica a contratarem profissionais destas categorias profissionais com vistas a evitar os custos administrativos e judiciais necessários para contestar referidas autuações. III.4.Das práticas investigadas Confirmada o poder de mercado dos Representados, por dedução logica, confirma-se a potencialidade de referidos entes provocarem danos à concorrência ao adotarem condutas restritivas. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto, tendo por base os elementos presentes nos autos até o momento. III.4.1.Entendimento da Representante Como já mencionado no item I.3, a Abro argui que as entidades integrantes do Sistema Conter/CRTRs exercem de modo abusivo seu poder de fiscalização. Estariam atuando em desconformidade com suas prerrogativas legais ao tentarem impedir que Biomédicos e Técnicos em Saúde Bucal exerçam qualquer atividade envolvendo serviços de apoio à radiologia diagnóstica.

Referidas entidades estariam autuando de modo abusivo e ilegal contra agentes econômicos que não estão a ele submetidos, particularmente (i) clínicas vinculadas a outros conselhos profissionais (tais como o Conselho Federal de Medicina, o Conselho Federal de Odontologia e Conselho Federal de Biomédicos), (ii) Técnicos de Saúde Bucal, vinculados aos Conselhos Regionais de Odontologia e (iii) Biomédicos, vinculados aos Conselhos Regionais de Biomédicos. Os Técnicos em Saúde Bucal e os Biomédicos estariam sendo autuados indevidamente sobre o falso pretexto de exercício de “atividade sem inscrição ou registro”. Já clínicas que prestam serviços de radiologia diagnóstica estariam sendo autuadas sob a alegação de “contratação e ou acobertamento de pessoa não habilitada para o exercício da profissão”. Segundo a Representante, os Biomédicos possuem competência específica para manusear equipamentos relacionados à prestação de serviços de radiografia, conforme determinado pela Lei nr. 6.684/1979, regulamentada pelo Decreto nr. 88.439/1983. Nos termos do artigo 5º de referida Lei: “Art. 5º Sem prejuízo do exercício das mesmas atividades por outros profissionais igualmente habilitados na forma da legislação específica, o Biomédico poderá: (...) II – Realizar serviços de radiografia, excluída a interpretação; (...)” Igualmente, conforme aduz a Representante, está dentre as funções do Técnico em Saúde Bucal, nos termos da Lei nr.

11.889/2008, o exercício de atividades relacionadas a procedimentos radiológicos. Nos termos do artigo 5º da Lei em comento, compete a referidos profissionais “realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos exclusivamente em consultórios ou clínicas odontológicas”. Segundo a Representante, originalmente, o artigo 5º, §2º, do projeto da lei em comento proibia os Técnicos em Saúde Buscal de realizarem tomadas radiográficas em clínicas de odontologia especializadas em radiografias, contudo, tal parágrafo foi vetado, ou seja, o legislador optou por permitir que clínicas de radiologia odontológica fizessem uso dos serviços prestados por Técnicos em Saúde Bucal[31]. Afirma ainda que clínicas de radiologia odontológica possuem como atividade-fim o diagnóstico e o laudo odontológico, o que não se insere na atividade preponderante de confecção de radiografias dentárias ou radiologia dentária. Em suma, argui que os recursos radiológicos utilizados para produzir o diagnóstico e o laudo odontológico são instrumentos complementares ao serviço final prestado ao consumidor. Deste modo, sustenta que referidas clínicas devem estar filiadas aos Conselhos de Odontologia e não devem ser submetidas à fiscalização do Sistema Conter/CRTRs. Argui a Representante que a ilegalidade das autuações em comento tem sido confirmada pelo judiciário. Afirma que os órgãos jurisdicionais são enfáticos em ressaltar o seguinte:

“(i) a abusividade das fiscalizações praticadas pelo Conter/CRTR com total inobservância de seus limites institucionais de atuação delimitados na Lei nr. 7.394/85, ou (ii) a ilegalidade das multas impostas pelo Conter/CRTR por total ausência de previsão legal, ou ainda (iii) a inexistência de qualquer reserva legal de mercado em favor dos técnicos em radiologia.” Quanto ao suposto lobby abusivo junto ao poder legislativo, afirma que o Sistema Conter/CRTRs tem atuado junto à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e a órgãos legislativos municipais e estaduais com vista a aprovar leis que criem reserva de mercado em favor dos Técnicos em Radiologia. A título ilustrativo, trouxe aos autos diversos projetos de lei nesse sentido que tramitam nos poderes legislativos dos Governos do Distrito Federal, de Minas Gerais, de Sergipe, do Espírito Santo, de São Paulo, de Goiânia, e da União. Para atestar a alegação de que tais projetos derivam em alguma medida de lobby abusivo com finalidade anticompetitiva junto ao poder legislativo, a Representante colacionou aos autos diversas publicações em sítios eletrônicos do Sistema Conter/CRTR’s que tratam da suposta mobilização para aprovar referidos projetos de lei que garantiriam a exclusividade do exercício de técnicas radiológicas por Técnicos ou Tecnólogos em Radiologia. Abaixo, colacionam-se alguns excertos: Figura 1 – Notícias publicadas pelo CRTR5 sobre o PL 770/2016[32] Fonte: Representação.

III.4.2.Entendimento da Conselho Federal de Odontologia Instado a manifestar-se nos autos, o CFO acompanhou o entendimento da Abro quanto ao abuso do direito de fiscalização dos Representados. Defende que a Lei nr. 7.394/1985, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, em momento algum confere competência ao Sistema Conter/CRTRs para fiscalizar ambientes onde se realizam preponderamente atividades odontológicas, tais como clínicas de radiologia odontológica, as quais devem estar submetidas apenas ao CFO. Aduz que o Conter tem instalado o conflito de atribuições no tocante à fiscalização do exercício profissional atinente à manipulação e utilização de aparelhos radiológicos em clínicas odontológicas especializadas em radiologia e diagnóstico por imagem. Defende que tanto o Cirurgião-Dentista quanto o Técnico em Saúde Bucal, ambos vinculados à fiscalização dos Conselhos de Odontologia (cfe. Lei nr. 5081/1966, art. 2º e Lei nr. 11.889/2008, art. 3º), possuem autorização legal para, no exercício de suas atividades, realizar tomadas radiográficas, dado o fato de que tais atividades estão diretamente ligadas à sua atividade fim. Desta feita, conclui que os Representados fazem uso de suas prerrogativas legais para criar estratégias de reiteradas intimidações e punições a profissionais e clínicas odontológicas que possuem os recursos radiológicos como instrumentos complementares ao serviço final prestado ao consumidor, que é o de laudo e diagnóstico odontológico.

Sustenta ainda que, além do exercício abusivo do poder de fiscalização, o Sistema Conter/CRTR’s vem fazendo uso abusivo de seu poder de mercado para realizar gestões junto aos órgãos legislativos com vistas a aprovar leis municipais e estaduais que assegurem a exclusividade da atuação de Tecnólogos e Técnicos em Radiologia no mercado em análise. Defende que se trata de clara afronta às Lei Federais que regulam o tema. A título exemplificativo, menciona mobilizações que ocorreram nos estados de São Paulo e do Espírito Santo, bem como nos municípios de Serra e Brejetuba (no Espírito Santo), Sorocaba (em São Paulo), e João Pessoa (na Paraíba). III.4.3.Entendimento dos Conselhos Regionais de Biomedicina O Conselho Regional de Biomedicina da 1ª Região manifestou-se no sentido de que os Representados têm adotado posturas anticompetitivas com vistas a criar reserva artificial de mercado a seus associados. Particularmente, menciona terem sido “inúmeras ações, representações, multa e perseguição acirrada aos estabelecimentos onde atuam os biomédicos”. Afirma que todas as ações promovidas foram julgadas em desfavor dos representados. Os demais Conselhos Regionais limitaram-se a responder questionamentos desta SG quanto à existência de autos de infração emitidos pelo Sistema Conter/CRTRs contra profissionais e estabelecimentos registrados junto aos Conselhos de Biomedicina.

Além disso, mencionaram desconhecer precedentes judiciais favoráveis à fiscalização exercida pelo Sistema Conter/CRTRs em face de Biomédicos e a de estabelecimentos que contratam referidos profissionais. III.4.4.Entendimento dos Representados Os Representados sustentam que o Sistema Conter/CRTRs somente atua dentro de sua competência fiscalizatória, com o intuito de obstar o exercício ilegal da profissão de Técnico em Radiologia. Afirmam que a suposta prática anticompetitiva foi denunciada em razão dos CRTRs terem autuado Técnicos em Saúde Bucal que realizavam a radiologia odontológica sem a devida supervisão do cirurgião-dentista, em desacordo com a legislação vigente. No entendimento dos Representados, com o advento da Lei nr. 7.394/1985, que regulamenta o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, todos os então chamados Operadores de Raio X, especialmente os que executassem as técnicas radiológicas no setor de diagnóstico, passaram a ser denominados Técnicos em Radiologia, curvando-se às regras disciplinadoras do exercício da profissão estabelecidas por referido normativo. Os Representados entendem que a Lei nr. 11.889/2008, que regulamenta o exercício da profissão de Técnico em Saúde Bucal, em nenhum momento dispõe que referido profissional tem competência para a realização de exames radiológicos, mas tão somente para a realização de fotografias e tomadas de uso odontológico.

De modo distinto à interpretação de referido normativo pela Representante, defendem que realizar fotografias e tomadas de uso odontológico não incluem exames de radiologia, pois não teria qualquer relação com a operação de instrumentos radiológicos, mas sim com a simples fotografia. Além disso, arguem que clínicas de radiologia odontológica possuem como atividade básica a realização de exames radiológicos em auxílio à odontologia, não o contrário, o que justificaria a fiscalização de referidos estabelecimentos pelo sistema Conter/CRTRs. Neste tópico, igualmente divergem da interpretação da Representante, que, como já mencionado, defende que referidas clínicas têm por atividade-fim a prestação de serviços odontológicos, sendo os recursos radiológicos tão somente instrumentos complementares. A fim de corroborar essa alegação, os Representados mencionaram que, pelos precedentes judiciais existentes, não há qualquer impedimento ao regular desenvolvimento das atividades institucionais da autarquia, consistentes na fiscalização do exercício profissional. Cumpre mencionar que os Representados silenciaram sobre a regularidade das atividades de fiscalização realizadas em face de Biomédicos e de estabelecimentos que contratam referidos profissionais. III.4.5.

Análise da SG III.4.5.1.Considerações iniciais Verifique-se que as condutas imputadas aos Representados consistem, fundamentalmente, na (i) autuação ilegal de profissionais Técnicos em Saúde Bucal e Biomédicos, bem como de clínicas de radiologia odontológica e demais estabelecimentos que empregam referidos profissionais para exercerem atividades de apoio à radiologia diagnóstica; (ii) promoção de ações judiciais supostamente improcedentes com vistas a coagir referidos profissionais e estabelecimentos; (iii) suposto lobby abusivo junto a órgãos legislativos de diversos entes federativos com vistas a promover projetos de lei que garantam reserva de mercado em favor dos profissionais Técnicos em Radiologia. Como se verá adiante, referidas condutas imputadas são passíveis de configurar modos de exercício abusivo anticompetitivo do direito de petição, prática também conhecida por litigância predatória ou pelo termo inglês sham litigation. Ainda que a Representante não tenha feito uso desta terminologia, a análise dos fatos imputados permitem realizar esse enquadramento. Antes de passar à análise do caso concreto, é útil retomar as principais conclusões já consignadas em diversos pareceres desta Superintendência sobre a conduta em questão.[33] De acordo com o ex-Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”[34].

Tal instituto emergiu da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, originariamente no âmbito do julgamento de dois casos considerados paradigmáticos, a saber, Eastern R Presidents Conferece vs. Noerr Motor Freight Inc. (1961) e United Mine Workers of America vs. Pennington (1993). Associando-se o decisium dos citados casos, surgiu então a doutrina conhecida como Noerr-Pennington doctrine.[35] Em ambos os casos, a Suprema Corte norte-americana compreendeu basicamente que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de se associarem em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo a tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isso ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.[36] Não obstante tal entendimento, reconheceu-se a possibilidade de uma sham exception, hipótese em que a ação de um indivíduo seria mera simulação – mere sham – para disfarçar o verdadeiro objetivo de utilizar o processo em si (e não o resultado do mérito da ação) tão somente para interferir nas atividades comerciais do concorrente.[37] Portanto, a Noerr-Pennington doctrine previu que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste.

No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário – esculpidos no art. 5°, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal de 1988, respectivamente – devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com todo o ordenamento jurídico pátrio. Desta forma, os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para esse tipo de análise. Quanto ao possível embate e antinomia de princípios constitucionais, destaca-se manifestação do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Cezar Peluso: “[...] envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.”[38] A legislação brasileira impõe uma série de limitações ao direito de petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé, esculpido nos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil pátrio. Assim como apregoa o art. 17, inciso III, do CPC, reputa-se litigante de má-fé aquele que “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Outrossim, no âmbito administrativo, a Lei nr.

9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração Federal, o que também corresponde a uma limitação ao direito de petição junto ao poder público, tal qual ocorre no processo cível. Referida lei estabelece, em seu art. 4°, que dentre os deveres dos administrados encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Na seara do Direito Concorrencial, a Lei nr. 12.529/2011 confere ao CADE a competência para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, apontando como anticoncorrencial um rol exemplificativo de condutas, considerando o objeto ou a possibilidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência. Assim, a competência atribuída ao CADE, o rol exemplificativo de condutas anticoncorrenciais, bem como a limitação relativa atribuída ao direito de petição e de acesso ao Poder Judiciário, tornam certo que aqueles atos abusivos e carentes de embasamento que ofendam os ditames concorrenciais não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Deste modo, o exercício abusivo do direito de petição – em âmbito administrativo ou perante o Judiciário – pode configurar-se como conduta anticompetitiva, passível de persecução administrativa por parte desta Autarquia.

Nessa perspectiva, torna-se então crucial identificar algumas condições – não exaustivas – em que uma conduta pode ser considerada sham litigation. Com esse intuito, o Judiciário norte-americano desenvolveu, ao longo do julgamento de casos considerados paradigmas, alguns “testes” para distinguir um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno/legítimo. Tais testes também vêm sendo utilizados pelo CADE como parâmetros para identificar a ocorrência de sham litigation nos casos submetidos à apreciação da autoridade antitruste brasileira. Em síntese, as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo consideradas por esta Superintendência em diversos precedentes recentes são: A) Teste PRE[39] - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivos (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial ou administrativa (taxas processuais, honorários advocatícios etc.).

B) Teste POSCO[40]- Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos anticompetitivos. C) Litigância fraudulenta (fraud litigation)[41] - Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo. D) Acordos judiciais e outras ações[42] - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos.

Um exemplo recente no qual foram aplicadas as hipóteses acima citadas é o caso Eli Lilly[43], referente ao qual a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 241, de 19 de agosto de 2014, recomendando a condenação dos Representados, Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company[44]. Na conclusão da referida Nota, a Superintendência aduz que “os Representados abusaram de seus direitos de petição, utilizando-se de ardilosa engenharia processual, na busca de direitos que não lhes eram devidos, e com efeitos anticompetitivos severos”. É importante ressaltar que a análise de cada caso concreto conforme a regra da razão é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que as hipóteses acima sintetizadas são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. III.4.5.2.Análise do caso concreto O ponto fulcral da Representação diz respeito ao suposto exercício abusivo do direito de petição com vistas a coibir a atuação de Técnicos em Saúde Bucal e de Biomédicos na prestação de serviços de radiologia diagnóstica.

Tais condutas, caso confirmadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei nr. 12.529/2011. Desta feita, procede-se à análise quanto à existência de indícios mínimos de materialidade das supostas condutas imputadas, que serão subdivididos em dois subtópicos, a saber: (i) expedição abusiva de autos de infração e ações judiciais correlatas; (ii) lobby junto a entes órgãos legislativos. III.4.5.2.1.Expedição abusiva de autos de infração e ações judiciais correlatas Inicialmente, cumpre ressaltar que a análise, por esta SG, de indícios mínimos quanto à abusividade, do ponto de vista concorrencial, dos atos de fiscalização realizados pelos Representados não envolve interpretação da legislação que regulamenta o exercício das profissões de Técnicos em Radiologia, de Técnicos em Saúde Bucal ou de Biomédicos. Como já mencionado no tópico II, foge à competência do CADE dirimir eventuais conflitos de atribuições entre as profissões regulamentadas, competência esta reconhecidamente privativa do Poder Judiciário.

A competência do CADE se limita a investigar se há indícios de que os Representados, no exercício de seu direito de petição em sentido amplo – consistente, no presente caso, na expedição de autos de infração e na promoção de ações judiciais – atuaram ou vêm atuando de modo concorrencialmente abusivo, tendo por finalidade obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de competidores, no caso profissionais Biomédicos e Técnicos em Saúde Bucal. Como o Poder Judiciário é a única instância competente para decidir quanto à controvérsia legal concernente aos limites de atuação de cada categoria profissional mencionada, a maneira desta SG aferir se há indícios mínimos de abusividade concorrencial nas condutas denunciadas perpassa a análise dos precedentes judiciais no tocante à matéria.

Insta verificar se há posicionamento jurisprudencial consistente contrário à atuação dos Representados, que permita concluir que há indícios no sentido de que os Representados extrapolam seu poder de polícia expedindo autos de infração e promovendo ações judiciais sabidamente sem fundamento, visando a causar dano colateral a categoria profissional concorrente, a partir da exposição de sua imagem e da elevação dos custos em razão de defesa judicial e administrativa (taxas processuais, honorários advocatícios etc.) Como a legislação que ampara a atuação de Biomédicos em serviços de apoio à radiologia diagnóstica é distinta daquela referente à atuação de Técnicos em Saúde Bucal, os precedentes judiciais envolvendo a controvérsia dos Representados com referidas categorias profissionais também devem ser avaliados de modo separado. Esse é o exercício que será feito a seguir. III.4.5.2.1.1.Autuações impostas a Biomédicos e clínicas de radiologia que contratam Biomédicos para serviços de apoio III.4.5.2.1.1.1. Precedentes judiciais Em análise preliminar das informações constantes dos autos, foi possível identificar 21 (vinte e uma) ações judiciais envolvendo controvérsias concernentes ao exercício do poder de polícia do Sistema Conter/CRTRs em face de profissionais Biomédicos e/ou clínicas radiológicas que fazem uso dos serviços de referidos profissionais em atividades de apoio à radiologia diagnóstica.

Referidos precedentes tratam sobre o arcabouço legal vigente quanto à (i) legitimidade da atuação fiscalizatória dos CRTRs em face de referidos profissionais (ou de clínicas de radiologia por contratá-los), (ii) atuação de Biomédicos em atividades de radiologia diagnóstica. O quadro abaixo sintetiza referidas ações, discriminando a data de julgamento e o tribunal que proferiu a última decisão de mérito (por ordem cronológica, seguindo o critério de antiguidade), bem como se o resultado foi favorável ou desfavorável à atuação fiscalizatória do Sistema Conter/CRTRs em face de referidas pessoas físicas ou jurídicas. Quadro 4 – Ações judiciais envolvendo controvérsia entre o poder de fiscalização do Sistema Conter/CRTRs e a atuação de profissionais Biomédicos em atividades de radiodiagnóstico[45] # Data da última decisão de mérito Tribunal Resultado Autor Réu 1 12.09.2011 TRF[46]3 Desfavorável Sinbiesp CRTR 5 2 27.10.2011 TRF3 Desfavorável CFBM CRTR 5 3 15.12.2011 TRF3 Desfavorável Digirad S/C Ltda. CRTR 5 4 21.11.2011 TRF4 Desfavorável Luiz Gustavo Rubi CRTR 10 5 27.06.2012 TRF4 Desfavorável Ana Paula Krieck CRTR 11 6 27.09.2012 TRF3 Desfavorável Aline Higashi e outros CRTR 5 7 21.11.2012 TRF4 Desfavorável CRBM1 CRTR 11 8 28.11.2012 TRF4 Desfavorável X-Leme Serviços Radiologia Clínica S.S Ltda. CRTR 10 9 20.05.2013 JF[47].BA Desfavorável CRBM2 CRTR 8 10 17.10.2013 TRF4 Desfavorável Ultramed Unidade de Ultrasonografia SS Ltda.

CRTR 10 11 27.06.2014 JF.DF Desfavorável Conter CFBM 4.a 05.08.2014 STJ Desfavorável Luiz Gustavo Rubi CRTR 10 8.a 15.08.2014 STJ Desfavorável X-Leme Serviços Radiologia Clínica S.S Ltda. CRTR 10 12 25.09.2014 JF.GO Desfavorável Nuclear CDI - Sociedade Simples CRTR 9 13 12.02.2015 JF.MG Desfavorável Casa de Saúde e Maternidade Nosa Senhora de Fátima S.A CRTR 3 14 06.05.2015 JF.DF Desfavorável SindBiomédicos/DF CRTR 1 15 19.10.2015 TRF4 Desfavorável CRBM1 CRTR 10 16 03.12.2015 TRF1 Desfavorável Fabio da Silva Wan Meyl CRTR 14 17 22.11.2016 JF.DF Desfavorável Conter CFBM 18 28.03.2017 TRF3 Extinto por Litispendência Conter CFBM e CRBM 1 19 02.06.2017 TRF1 Desfavorável CRBM3 CRTR 3 20 04.08.2017 JF.PA Desfavorável Telma Cunha de Souza Dias CRTR 14 21 04.04.2018 JF.PA Desfavorável Glauce Glaebe de Souza Lino Vieira CRTR 14 Fonte: elaboração própria. Nota-se que 18 (dezoito) ações foram propostas como reação de pessoas físicas ou jurídicas a autuações realizadas pelo Sistema Conter/CRTRs em face de Biomédicos (ou de clínicas de radiologia nas quais referidos profissionais atuavam) que exerciam atividades de radiologia diagnóstica. As três ações propostas pelo Conter, por sua vez, são Ações Civis Públicas propostas em face do CFBM e têm por objeto requerer a nulidade de atos regulamentares de referido ente (como a expedição de Instruções Normativas e Resoluções) que viabilizem a execução de técnicas radiológicas pelos profissionais Biomédicos.

Verifique-se que os resultados de mérito mais recentes de todas as ações judiciais mapeadas são desfavoráveis aos Representados. Os julgados concluem, em linhas gerais, que a atuação fiscalizatória do Sistema Conter/CRTR em face de Biomédicos é ilegal. Colacionam-se, abaixo, a título ilustrativo, o teor de acórdãos do Tribunal Regional Federal da 3ª (TRF 3), da 4ª (TRF 4) e da 1ª Região (TRF 1). MANDADO DE SEGURANÇA. BIOMÉDICA. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ATIVIDADES. CRTR/SC. 1. As atribuições legais do Biomédico não conflitam com as dos Técnicos em Radiologia. A Lei 6.684/1979 reconhece expressamente a possibilidade dos Biomédicos atuarem nos campos da radiografia e do radiodiagnóstico, sem excluir 'o exercício das mesmas atividades por outros profissionais igualmente habilitados', de forma que não se tratam de atividades privativas dos Técnicos em Radiologia. 2. A prática de serviços de radiografia e do radiodiagnóstico por Biomédicos tem amparo legal. 3. As autuações realizadas pelo Conselho requerido aos Biomédicos são ilegais e abusivas. (TRF4, 4ª Turma, APELREEX 5000406-66.2010.404.7200/SC, Rel. Juiz Federal Loraci Flores de Lima, D.E. 27/06/2012) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA PARA FISCALIZAR E AUTUAR PROFISSIONAIS DE BIOMEDICINA. DESCABIMENTO DE VERBA HONORÁRIA. 1.

Não há norma legal que impeça o profissional biomédico de atuar na área de radiodiagnóstico, gênero do qual pertencem as diversas espécies de diagnósticos em que se utilizam radioisótopos ou outras substâncias radioativas, como o ’raio X’. 2. Não há na Lei n. 7.394/1985 nem no Decreto n. 92.790/1986 nenhuma norma que legitime o Conselho Regional de Técnicos em Radiologia a fiscalizar e autuar pessoa física ou jurídica que não esteja submetida, diretamente, a seu poder de polícia, que se restringe tão somente aos profissionais de técnico em radiologia e às respectivas sociedades empresariais que prestem esse serviço. Precedentes do STJ. 3. Verba honorária: Não obstante o completo descabimento da presente ação civil pública, o autor não procedeu de má-fé, descabendo assim a verba honorária, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/1985. 4. Apelação do réu e remessa necessária parcialmente providas. (TRF 1, 8ª turma, AC 0019146-88.2012.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Novély Vilanova da Silva Reis, 15.05.2017) CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA - CRTR/SP - DECRETO nº 88.439 - LEI nº 6.684/79 - LEI nº 7.017/82 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ATUAÇÃO DO BIOMÉDICO - FUNÇÕES DO TÉCNICO EM RADIOLOGIA Os Conselhos de profissões regulamentadas têm dentre os seus objetivos não apenas a fiscalização dos inscritos em seus quadros, mas também a defesa da sociedade.

O Decreto nº 88.439/83 prescreve em seu artigo 1º que o Biomédico somente poderá atuar se for portador da Carteira de Identidade Profissional, expedida pelo Conselho Regional de Biomedicina da respectiva jurisdição. Outros artigos do referido Decreto e da Lei nº 6.684/79 estabelecem quais são as atividades que os Biomédicos podem atuar, ressaltando não haver prejuízo do exercício das mesmas por outros profissionais, desde que habilitados na forma da legislação específica. Da análise da legislação pertinente ao caso, foi possível verificar que poderá o Biomédico atuar em equipes de saúde, a nível tecnológico, nas atividades complementares de diagnósticos, realizar análises físico-químicas e microbiológicas de interesse para o saneamento do meio ambiente, realizar serviços de radiografia, excluída a interpretação, atuar, sob supervisão médica, em serviços de hemoterapia, de radiodiagnostico e de outros para os quais esteja legalmente habilitado, planejar e executar pesquisas científicas em instituições públicas e privadas, na área de sua especialidade profissional, condicionado para o desempenho de algumas dessas atividades apresentação de currículo que o capacite. O Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 5ª Região - CRTR/SP lavrou auto de infração alegando a prestação de serviços por Biomédicos inerentes à função de Técnico em Radiologia sem o devido registro perante os seus quadros.

Com base nos autos de infração pode-se inferir a ilegalidade do ato, posto que as irregularidades constatadas enquadram-se dentre as atribuições previstas na legislação que rege a profissão de Biomédico. Quanto ao apelo do Sindicato dos Biomédicos Profissionais do Estado de São Paulo, entendo que sentença a quo deve ser mantida. Não há argumentação substancial para que se exija dos Biomédicos, inscritos no Conselho Regional de Biomedicina da 1ª Região, o registro no Conselho Regional de Radiologia da 5ª Região, o que caracterizaria duplo registro, bem como a fixação da verba honorária sobre o valor da condenação. Apelações não providas. (TRF 1, 3ª Turma, AC 0008136-53.2007.4.03.6100/SP, Rel. Desembargador Nery Júnior, D.E 19.09.2011) Merece destaque, ainda, entendimento colegiado do Superior Tribunal de Justiça sobre a controvérsia, em precedentes que datam de 05.08 e 15.08.2014, igualmente contrários à atuação fiscalizatória dos CRTRs em face de profissionais Biomédicos. Transcrevem-se abaixo os entendimentos exarados: ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. PROFISSIONAL DE BIOMEDICINA QUE DESENVOLVE ATIVIDADES RELACIONADAS AO RADIODIAGNÓSTICO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE HABILITADO. LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO N. 78/2002, DO CONSELHO FEDERAL DE BIOMEDICINA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSELHO DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA AUTUAR PROFISSIONAIS DA BIOMEDICINA, NO REGULAR DESEMPENHO DE SUAS ATIVIDADES. 1.

Recurso especial no qual se discute a possibilidade de profissional de biomedicina exercer atividades relacionadas à radiologia (tomografia computadorizada); e a legitimidade do Conselho Regional de Técnicos em Radiologia para lhe aplicar multa. 2. Não há norma legal que impeça o profissional biomédico de atuar na área de radiodiagnóstico, gênero ao qual pertencem as diversas espécies de diagnósticos em que se utilizam radioisótopos ou outras substâncias radioativas, como o ’raio X’. 3. Não há nenhum amparo legal para que os Conselhos Regionais de Técnicos em Radiologia possam autuar os biomédicos que, devidamente habilitados, estejam atuando no campo do radiodiagnóstico. Recurso especial improvido. (Resp. 1.454.147-PR, Segunda TURMA, Ministro Humberto Martins, 05.08.2014) ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. PROFISSIONAL DE BIOMEDICINA QUE DESENVOLVE ATIVIDADES RELACIONADAS AO RADIODIAGNÓSTICO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE HABILITADO. IMPOSSIBILIDADE DE O CONSELHO DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA AUTUAR SOCIEDADE EMPRESARIAL VINCULADA A OUTRO CONSELHO DE CLASSE. 1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de profissional de biomedicina exercer atividades relacionadas à radiologia, e a legitimidade do Conselho Regional de Técnicos em Radiologia de aplicar multa a sociedades empresariais vinculadas a outros conselhos de classe. 2.

Não há norma legal que impeça o profissional biomédico de atuar na área de radiodiagnóstico, gênero do qual pertencem as diversas espécies de diagnósticos em que se utilizam radioisótopos ou outras substâncias radioativas, como o raio X. 3. Não há na Lei n. 7.394/1985 nem no Decreto n. 92.790/1986 nenhuma norma que legitime o Conselho Regional de Técnicos em Radiologia a fiscalizar e autuar pessoa física ou jurídica que não esteja submetida, diretamente, a seu poder de polícia, que se restringe tão somente aos profissionais de técnico em radiologia e às respectivas sociedades empresariais que prestem esse serviço. 4. De outro lado, o art. 1º da Lei n. 6.839/1980 não impõe que sociedades ou profissionais, que sejam vinculados a outros conselhos de classe, registrem-se no Conselho Regional de Técnicos em Radiologia, porquanto a necessidade do registro se dá em razão da atividade básica exercida, por meio da qual se prestam os serviços profissionais. A propósito: AgRg no REsp 1242318/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/12/2011; REsp 1283380/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 22/11/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1175022/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/08/2010. 5. Isso considerado, tendo o Tribunal de origem consignado que, a recorrida é vinculada ao Conselho de Medicina, não há como entender pela possibilidade de o Conselho dos Técnicos em Radiologia fiscalizá-la e autuá-la. Recurso especial improvido. (REsp 1.424.538/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.08.2014, DJe 15.08.2014) III.4.5.2.1.1.2. Conclusões Pelo exposto acima, nota-se que, desde 2011, os Tribunais Regionais vêm firmando entendimento contrário ao exercício do poder de polícia do Sistema Conter/CRTRs em face de profissionais Biomédicos ou de estabelecimentos que os contratam para realizarem atividades no mercado relevante. Além disso, desde 2014 há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido que os CRTRs não possuem amparo legal para autuar Biomédicos habilitados que estejam atuando no campo do radiodiagnóstico. Nesse sentido, como há posicionamento jurisprudencial consistente contrário à atuação dos Representados, conclui-se que há indícios de que o Sistema Conter/CRTRs extrapolou as competências legais para o exercício do poder de polícia, potencialmente gerando efeitos anticompetitivos no mercado de prestação de serviços de apoio à radiologia diagnóstica. Deste modo, entende-se que a continuidade da investigação em sede de Inquérito Administrativo possibilitará melhor delimitar se o Sistema Conter/CRTRs deu continuidade a referidas autuações a partir do momento em que os Tribunais Regionais começaram a se manifestar contrariamente a tais condutas.

A título exemplificativo, há informações nos autos de que o o CRTR 2 teria encaminhado ofício à clínica Medimagem, em fevereiro de 2017, advertindo sobre a impossibilidade de profissionais da Biomedicina realizarem procedimentos inerentes dos Técnicos de Radiologia.[48] Segue excerto abaixo: Figura 2 – Excerto do Ofício expedido pelo CRTR 2 à Clínica Medimagem, em 08.02.2017 Fonte: Anexo constante do Documento SEI nr. 0350082. Além disso, foi possível identificar que o Conter propôs, em 05.05.2015 (após decisão desfavorável do STJ), na Justiça Federal de São Paulo, Ação Civil Pública em face do CFBM, tendo por objetivo anular Resolução[49] que regulamentava a atuação de Biomédicos em atividades de radiologia diagnóstica. Causa estranheza que o Conter tenha ingressado com referida ação após já haver entendimento do STJ de que “não há norma legal que impeça o profissional biomédico de atuar na área de radiodiagnóstico”. Igualmente merece atenção que a ação em comento tinha o mesmo objeto de Ação Civil Pública ajuizada perante a Justiça Federal do Distrito Federal em março de 2014 (proposta um ano antes), e cujo pedido de tutela antecipada havia sido indeferido em julho do mesmo ano (dez meses antes da propositura da ação em São Paulo). Percebe-se que o processo ajuizado em São Paulo foi extinto sem resolução de mérito por litispendência passiva.

O entendimento do colegiado foi no sentido de que ambas as ações possuíam pedidos e causa de pedir idênticos, sendo que “a única diferença entre as ações é que a ação civil pública proposta na Justiça Federal do Distrito Federal foi ajuizada apenas em face do Conselho Federal de Biomedicina, enquanto que no caso dos autos são réus o Conselho Federal de Biomedicina e o Conselho Regional de Biomedicina da 1ª Região”. Ora, ainda que referido julgado tenha silenciado sobre a hipótese de litigância de má-fé, é importante aprofundar, em sede de Inquérito Administrativo, análise das manifestações da Conter em referidos processos, a fim de melhor analisar se houve intento de causar enganosidade perante o judiciário mediante a omissão da existência de processo anterior com pedido idêntico. Deste modo, sem prejuízo de outros tópicos que poderão ser explorados para investigar o potencial anticompetitivo dessas condutas, os seguintes pontos merecem ser aprofundados em sede de Inquérito Administrativo: Averiguar as autuações realizadas a partir de 2012 até o presente momento; Analisar o teor das petições iniciais e de apelação da Conter nas ações civis públicas promovidas em face do CFBM.

III.4.5.2.1.2.Autuações de Técnicos de Saúde Bucal e de clínicas de radiologia odontológica III.4.5.2.1.2.1.Precedentes judiciais Em análise preliminar das informações constantes dos autos, foi possível identificar 25 (vinte e cinco) ações judiciais que envolvem controvérsias referentes ao exercício do poder de polícia pelo Sistema Conter/CRTRs em face de profissionais Técnicos em Saúde Bucal e/ou de clínicas de radiologia odontológica (seja por referidas clínicas não estarem registradas perante o CRTR da jurisdição em que atuam ou por não contratarem Técnicos em Radiologia). Referidos precedentes tratam sobre o arcabouço legal vigente quanto à (i) legitimidade da atuação fiscalizatória do CRTRs em face de Técnicos em Saúde Bucal e de Clínicas de Radiologia Odontológica, (ii) possibilidade de atuação de Técnicos de Saúde Bucal em atividades de radiologia diagnóstica no segmento odontológico. O quadro abaixo sintetiza referidas ações, discriminando a data de julgamento e o tribunal que proferiu a última decisão de mérito (por ordem cronológica, seguindo o critério de antiguidade), bem como se o resultado foi favorável ou desfavorável à atuação do Sistema Conter/CRTRs em face de referidas pessoas físicas ou jurídicas.

Quadro 5 – Ações judiciais envolvendo controvérsia concernente ao exercício do poder de polícia do Sistema Conter/CRTRs em face de clínicas de radiologia odontológica e/ou de Técnicos de Saúde Bucal[50] # Data da última decisão de mérito[51] Tribunal Resultado Autor Réu 1 16.11.2001 TRF1 Favorável Centro de Documentação Ortodontica e Radiologia Odontologica Ltda. CRTR3 2 02.07.2002 TRF1 Favorável Odontodoc - Serviços de Radiografias Odontológicas e Documentação Ortodôntica Ltda. CRTR3 3 27.03.2003 TRF1 Desfavorável Sero Serviço Especializado em Radiologia Odontológic CRTR3 4 05.05.2003 TRF1 Favorável Núcleo Radiológico Brasil Ltda. CRTR3 5 19.03.2004 TRF1 Favorável Odontodoc - Serviços de Radiografias Odontológicas e Documentação Ortodôntica Ltda. CRTR3 6 28.09.2006 STJ Favorável Instituto de Radiografias Dentárias J. de Ribamar Simão CRTR3 7 13.07.2007 TRF1 Favorável Radiografias Bucodental Ltda CRTR3 8 08.08.2008 TRF1 Favorável Núcleo de Radiologia Odontológica Ouro Preto CRTR3 9 05.03.2010 TRF1 Desfavorável Centro de Radiologia e Documentação Odontológica S.C Ltda. CRTR3 10 11.05.2012 TRF1 Desfavorável Clidecer Clínica Dentária Cecilia Rabelo Ltda CRTR3 11 28.09.2012 TRF1 Favorável Nucleo de radiografias dentárias e documentação ortondontica villas Ltda. CROMG 12 28.09.2012 TRF1 Favorável Diagnostico de Imagens S.C Ltda.

CRTR14 13 23.09.2013 TRF4 Desfavorável Município de Curitiba CRTR10 14 28.11.2014 TRF4 Favorável SesiRS CRTR6 15 24.08.2015 JF.DF Desfavorável CRTR 1 Robras Radiologia Odontológica 16 27.09.2019 TRF1 Desfavorável CRTR 1 Digidoc Radiologia Odontológica 17 14.07.2015 TRF3 Desfavorável CRO SP CRTR5 18 14.09.2015 TRF5 Desfavorável CRO CE CRTR2 19 10.06.2016 TRF1 Favorável CRO GO CRTR9 20 01.07.2016 TRF1 Desfavorável CRTR 1 Clínica Radiologia Safe Carneiro 21 01.07.2016 TRF1 Desfavorável Serviços de Radiodiagnóstico Oral Ltda. CRTR9 14.1 12.08.2016 STJ Favorável SesiRS CRTR6 22 29.06.2017 JF.PB Desfavorável CRO PB CRTR16 13.1 06.09.2017 STJ Desfavorável Município de Curitiba CRTR10 23 15.08.2018 JF.SC Desfavorável CRO SC CRTR11 24 09.01.2019 JF.GO Desfavorável Lucimar Noronha Lima CRTR9 25 27.11.2019 TRF4 Desfavorável CRO RS CRTR6 Fonte: elaboração própria. Nota-se que 22 (vinte e duas) ações foram propostas em desfavor do Sistema Conter/CRTRs como reação a autuações realizadas por CRTRs em desfavor de clínicas de radiologia odontológica (como já dito, por não efetuarem registro junto ao CRTR da jurisdição correspondente ou por não contratarem Técnicos em Radiologia[52]) e/ou de Técnicos em Saúde Bucal que exerciam atividades de apoio à radiologia diagnóstica em clínicas de radiologia odontológica.

As três ações propostas pelo CRTR 1, por sua vez, foram propostas contra clínicas de radiologia odontológica e tinham por objeto que fosse determinada a contratação de Técnicos de Radiologia em referidas clínicas. Considerando a totalidade das ações mapeadas e que obtiveram decisão de mérito a partir de 2001, 14 (quatorze) foram desfavoráveis ao exercício do poder de polícia pelo Sistema Conter/CRTRs em face de referidas clínicas e/ou dos Técnicos em Saúde Bucal, o que implica uma taxa de sucumbência da ordem de 56%. Além disso, sob a ótica cronológica, há uma alternância entre decisões favoráveis e decisões desfavoráveis. Deste modo, se considerarmos os precedentes como um todo, poder-se-ia concluir, preliminarmente, que não há ainda um entendimento jurisprudêncial consolidado sobre o assunto. Ocorre que, como já mencionado, muitos precedentes tratam somente da competência legal do Sistema Conter/CRTRs exercer poder de polícia em face de clínicas de radiologia odontológica (bem como sobre a necessidade de referidas clínicas registrarem-se junto ao CRTR da jurisdição em que atuam) e não tratam especificamente da controvérsia envolvendo as fronteiras legais para atuação de Técnicos em Saúde Bucal em atividades de apoio à radiologia odontológica.

Deste modo, se considerarmos somente as ações judiciais que discutem a atuação de Técnicos em Saúde Bucal em serviços de radiologia diagnóstica, tem-se um universo mais restrito de precedentes, consistentes em 10 (dez) ações (dentre as 25 indicadas acima). O quadro abaixo elenca referidos precedentes, mantendo a numeração do Quadro 5 acima, para fins comparativos. Quadro 6 – Ações judiciais envolvendo controvérsia concernente ao exercício do poder de polícia do Sistema Conter/CRTRs em face de Técnicos de Saúde Bucal[53] # Data da última decisão de mérito Instância Resultado Autor Réu 13 23.09.2013 TRF4 Desfavorável Município de Curitiba CRTR10 14 28.11.2014 TRF4 Favorável SesiRS CRTR6 15 24.08.2015 JF.DF Desfavorável CRTR 1 Robras Radiologia Odontológica 16 27.09.2019 TRF1 Desfavorável CRTR 1 Digidoc Radiologia Odontológica 18 14.09.2015 TRF5 Desfavorável CRO CE CRTR2 20 01.07.2016 TRF1 Desfavorável CRTR 1 Clínica Radiologia Safe Carneiro 14.1 12.08.2016 STJ Favorável SesiRS CRTR6 22 29.06.2017 JF.PB Desfavorável CRO PB CRTR16 13.1 06.09.2017 STJ Desfavorável Município de Curitiba CRTR10 23 15.08.2018 JF.SC Desfavorável CRO SC CRTR11 24 09.01.2019 JF.GO Desfavorável Lucimar Noronha Lima CRTR9 25 27.11.2019 TRF4 Desfavorável CRO RS CRTR6 Fonte: elaboração própria.

Adotando esse critério de análise, nota-se que, dentre as dez ações mapeadas que tiveram julgamento de mérito até o momento, somente um pleito foi favorável ao Sistema Conter/CRTRs no que tange ao reconhecimento de que Técnicos em Saúde Bucal não podem prestar serviços de apoio à radiologia odontológica. Todos os demais precedentes foram desfavoráveis, tendo reconhecido a possibilidade de Técnicos em Saúde Bucal realizarem atividades de apoio à radiologia odontológica, o que implica uma taxa de sucumbência do Sistema Conter/CRTR’s da ordem de 90%. A titulo ilustrativo, reproduz-se abaixo ementas de acórdãos proferidos pelo TRF 4 sobre o assunto. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. INSCRIÇÃO DE TÉCNICO EM SAÚDE BUCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INSCRIÇÃO EM OUTRO CONSELHO PROFISSIONAL. VEDADA A DUPLICIDADE DE REGISTRO. 1. O art. 3º da Lei nº 11.889/2008 estabelece a obrigação de registro do técnico em saúde bucal no Conselho Regional de Odontologia e não de Radiologia. O fato de estes profissionais realizarem fotografias e tomadas de uso odontológico não atinge a competência dos técnicos em radiologia, desde que tal prática ocorra exclusivamente em consultórios e clínicas odontológicas. 2. A inscrição, quando for o caso, é obrigatória em apenas um conselho profissional, sendo vedada a duplicidade de registro. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5047729-17.2012.404.7000, 3ª Turma, Relator Roger Raupp Rios, 23.09.2013) ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONSELHO REGIONAL DE RADIOLOGIA. INSCRIÇÃO DE TÉCNICO EM SAÚDE BUCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Não cabe ao Conselho Regional de Técnicos em Radiologia fiscalizar, autuar e multar cirurgiões-dentistas e técnicos em saúde bucal, bem como clínicas odontológicas que realizam exames radiológicos, uma vez que (i) há permissão legal para tais profissionais realizem exames radiológicos (Lei n.º 5.081/1966 e Lei n.º 11.889/2008); (ii) o fato de os Técnicos em Saúde Bucal realizarem fotografias e tomadas de uso odontológico em consultórios e clínicas odontológicas não atinge a competência dos Técnicos em Radiologia, devendo haver inscrição tão somente junto ao CRO, e (iii) o Conselho Regional de Técnicos em Radiologia não possui legitimidade para fiscalizar e autuar pessoa física ou jurídica que não esteja submetida ao seu poder de policia - que se restringe tão somente aos profissionais de técnico em radiologia e às respectivas sociedades empresariais que prestem esse serviço.

(TRF4, AC 5078680-43.2016.4.04.7100/RS, 4ª Turma, Relator Vivian Josete Pantaleao Caminha, 27.11.2019) Quanto às manifestações do STJ nas ações indicadas no quadro acima sob número 13 e 14, insta registrar que foram decisões monocráticas (não colegiadas) em que, embora tenham negado seguimento aos recursos especiais, enfrentaram a discussão referente às competências legais dos Técnicos em Saúde Bucal, particularmente quanto à possibilidade de referidos profissionais exercerem atividades de apoio à radiologia diagnóstica. O precedente mais antigo do STJ, que data de agosto de 2016, foi favorável ao Sistema Conter/CRTRs, tendo a Ministra Assusete Magalhães exarado o seguinte entendimento: “(...) sendo o 'Técnico em Saúde Bucal' profissional que atua em parceria com cirurgião-dentista, auxiliando-o em diversas atividades sempre sob sua supervisão, tenho que o sentido da lei, ao tratar dos serviços de 'realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos exclusivamente em consultórios ou clínicas odontológicas', refere-se apenas às atividades relacionadas ao serviço de apoio com supervisão, não importando no manuseio e operação de aparelhos de raio-x ou similares.(...)” Ocorre que o julgado mais recente do STJ, que data de setembro de 2017, não acolhe a tese acima.

O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho exarou entendimento de que “a profissão de Técnico em Saúde Bucal, tanto antes como após a edição da Lei 11.889/2008, possui autorização legislativa para o exercício de atividade de tomada de radiografias odontológicas”. Segue abaixo excerto da decisão: “O exercício da profissão de Técnico em Saúde Bucal está regulamentado na Lei 11.889/2008 que, em seu art. 5o, fixa a competência desses profissionais como auxiliares em saúde bucal. Em seu inciso VII, a lei prevê sua competência para realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos exclusivamente em consultórios ou clínicas odontológicas. Trata-se de profissional anteriormente designado como Técnico em Higiene Dental, cujas exigências para formação profissional eram definidas pelo Parecer 460/75, do Conselho Federal de Educação. A Resolução 63/05 do Conselho Federal de Odontologia, a última versão que consolidou as normas para procedimentos nos Conselhos de Odontologia, antes da sanção da Lei 11.889/2008, em harmonia com o Parecer 406/75, em seu art. 12, já assegurava ao Técnico em Higiene Dental a atividade de fazer a tomada e revelação de radiografias intra-orais. Ou seja, antes mesmo da Lei 11.889/2008, o Técnico em Saúde Bucal já possuía autorização para o exercício da atividade de tomada de radiografias intra-orais. Após 2008, além da expressa previsão para realização de fotografia, a lei fez expressa referência à expressão tomadas de uso odontológico.

É evidente que a expressão tomada guarda significado histórico com as atividades já desenvolvidas por estes profissionais, antes da Lei 11.889/2008, relacionando-se com a operação de instrumentos radiológicos e não, por óbvio, com a simples fotografia. Como a lei não contém palavras inúteis, é evidente que o legislador, ao utilizar as expressões fotografias e tomadas, não quis emprestar-lhes significado idêntico, reservando a esta última o significado de operação de atividade de radiologia odontológica.” III.4.5.2.1.2.2. Conclusões Pelo exposto acima, nota-se que os Tribunais, via de regra, não têm reconhecido a legitimidade da autuação pelo Sistema Conter/CRTRs de Técnicos de Saúde Bucal ou de clínicas de radiologia odontológica por contratarem referidos profissionais para o exercício de atividades de apoio à radiologia odontológica. De acordo com o levantamento inicial realizado, verificou-se que a taxa de sucumbência dos Representados em ações que tratam especificamente da possibilidade de Técnicos em Saúde Bucal exercerem atividades de radiologia diagnóstica é da ordem de 90%. Além disso, a última manifestação do STJ, de 2017, ainda que tenha sido decisão monocrática, foi desfavorável aos Representados, corroborando o entendimento que vem se consolidando nos Tribunais Regionais.

Desta feita, como foi possível verificar posicionamento jurisprudencial consistente contrário à atuação dos Representados em face de Técnicos de Saúde Bucal, conclui-se que há indícios de que os Representados extrapolaram suas competências legais para o exercício do poder de polícia, potencialmente gerando efeitos anticompetitivos no mercado de prestação de serviços de apoio à radiologia diagnóstica, por coibirem a atuação de Técnicos em Saúde Bucal no referido mercado. Em razão do exposto, entende-se que a continuidade da investigação em sede de Inquérito Administrativo possibilitará melhor delimitar se o Sistema Conter/CRTRs deu/tem dado continuidade à prática de autuar Técnicos em Saúde Bucal e clínicas de radiologia odontológica por contratar referidos profissionais a partir do momento em que os Tribunais Regionais começaram a se manifestar contrariamente a tais condutas. A título exemplificativo, há informações nos autos de que o CRTR 9 (Goiás e Tocantins) teria autuado inúmeras clínicas de radiologia odontológica no estado de Goiás nos anos de 2018 e de 2019, sendo que, neste momento, já havia diversos precedentes judiciais, particularmente do TRF 1 (cuja jurisdição engloba o estado de Goiás), de que clínicas de radiologia odontológica não estão obrigados a contratar Técnicos em Radiologia, podendo tais atividades ser desenvolvidas por profissionais com formação em odontologia, incluindo Técnicos em Saúde Bucal.

Deste modo, sem prejuízo de outros tópicos que poderão ser explorados para investigar o potencial anticompetitivo dessas condutas, o seguinte ponto merece ser aprofundado em sede de Inquérito Administrativo: Averiguar as autuações (bem como tipificação correspondente) realizadas a partir de 2016. III.4.5.2.2.Da criação de barreiras à entrada por meio de lobby Quanto ao suposto lobby abusivo realizado junto ao poder legislativo, como já mencionado acima, a Representante argumenta que o Sistema Conter/CRTRs tem atuado junto à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e a órgãos legislativos municipais e estaduais com vista a alterar a legislação de modo a criar uma reserva de mercado em favor dos Técnicos e Tecnlógos em Radiologia. A título ilustrativo, indicou nos autos diversos projetos de lei que buscam restringir a referidos profissionais a atuação em atividades de radiologia diagnóstica. Referidos projetos tramitam ou tramitaram no legislativo do Distrito Federal, de Minas Gerais, de Sergipe, do Espírito Santo, de São Paulo, de Goiânia, e da União. Para atestar a alegação de que tais projetos de lei derivam em alguma medida de lobby abusivo com finalidade anticompetitiva, a Representante colacionou aos autos diversas publicações em sítios eletrônicos do Sistema Conter/CRTRs que tratam da suposta mobilização para aprovar referidos projetos de lei. Abaixo colacionam-se alguns excertos, a título meramente ilustrativo:

Figura 3 – Notícias publicadas pelo CRTR5 sobre o PL 770/2016 Fonte: Representação Quanto a este tópico, cumpre registrar que, em linha com diversos precedentes deste Cade[54], ao direito antitruste não cabe punir agentes que buscam convencer o Legislativo a criar ou alterar leis que possam causar restrições competitivas em determinados mercados, mas sim punir condutas de caráter anticoncorrencial, como é o caso da sham litigation. Nos termos do voto relator da ex-Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova no mais recente precedente do Tribunal do Cade que trata sobre este tópico, o PA nr. 08700.000625/2014-08[55]:

“(...) segundo a doutrina Noerr-Pennington e a própria Constituição Federal, o direito de acesso ao Legislativo deve ser preservado e, sua exceção, em caso de condenação por algum ilícito concorrencial, deve ocorrer apenas nos casos em que haja prova clara e irrefutável de que houve meio fraudulento ou enganoso nas influências exercidas sobre os agentes do poder público.” No mesmo voto, reconheceu-se que, se o legislador local optou por aprovar determinada legislação, mesmo que “naturalmente influenciado por um determinado grupo de interesse, ele o fez por uma decisão política consciente de suas consequências, e, caso houvesse qualquer questionamento de afronta da referida lei à Constituição, há meios claros para o devido controle jurídico de constitucionalidade.” Tendo em vista os critérios acima apontados, não foi possível aferir, com base nas informações constantes dos autos, que os Representados tenham feito uso de meios escusos, ilícitos ou enganosos para garantir ou pressionar a aprovação de referidos projetos de lei, tais como estudos ou depoimentos fraudulentos ou corrompidos. Além disso, registre-se que o presente caso é distinto do precedente apontado pela Representante, o PA nr. 08000.024581/1994-77. Naquele processo administrativo, o Tribunal entendeu que a existência de acordo entre concorrentes “restou plenamente comprovada”.

Portanto, reconheceu-se a existência de um cartel, um acordo entre concorrentes para coordenar condutas junto ao Legislativo de forma a prejudicar a concorrência. No presente, o Sistema Conter/CRTRs exerce prerrogativa de realizar interlocuções perante o Poder Legislativo para defender interesses de uma determinada categoria profissional. Desta forma, diante da ausência de indícios que comprovem que os meios utilizados pelo Sistema Conter/CRTRs em favor da aprovação de referidos projetos de lei excederam os limites da razoabilidade, entende-se que esse ponto não merece ser aprofundado em sede de Inquérito Administrativo. Registre-se, por oportuno, que a insuficiência de indícios no âmbito do presente procedimento preparatório não impede eventual investigação futura diante da superveniência de novos elementos de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. III.4.5.2.3.Conclusões gerais sobre as condutas investigadas Em razão do exposto, conclui-se que há indícios de possíveis infrações à ordem econômica mediante o exercício abusivo pelo Sistema Conter/CRTRs do direito de petição (decorrente de seu poder de polícia) com vistas a coibir a atuação de Biomédicos e de Técnicos em Saúde Bucal em atividades de suporte à radiologia diagnóstica.

Tais condutas, caso confirmadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei nr. 12.529/2011. Por isso, entende-se que referidos indícios justificam a abertura de Inquérito Administravo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica.

IV.CONCLUSÃO Pelo exposto, diante da Representação formulada pela Associação Brasileira de Radiologia Odontológica e das demais informações constantes nos autos, que apontam para a existência de indícios de possíveis infrações à ordem econômica, decide-se pela instauração de Inquérito Administravo para apuração de infração à ordem econômica em face de (i) Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (“Conter”), (ii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 1ª Região (“CRTR 1”), (iii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 3ª Região (“CRTR 3”), (iv) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 4ª Região (“CRTR 4”), (v) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 6ª Região (“CRTR 6”), (vi) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 7ª Região (“CRTR 7”), (vii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 8ª Região (“CRTR 8”), (viii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 9ª Região (“CRTR 9”), (ix) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 10ª Região (“CRTR 10”), (x) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 11ª Região (“CRTR 11”), (xi) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 14ª Região (“CRTR 14”), (xii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 16ª Região (“CRTR 16”), (xiii) Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 19ª Região (“CRTR 19”), nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nr. 12.529/11.

Notifiquem-se as Representadas a se manifestarem em até 20 dias da notificação da instauração do Inquérito Administrativo. Essas as conclusões. [1] Documento SEI nr. 0324166. [2] Disponível em https://www.abro.org.br/historico/ (Consulta em 19.01.2020). [3] Conselhos profissionais são autarquias descentralizadas do âmbito da Administração Federal Direta, sendo entidades sui generis, com renda, patrimônio, quadro funcional e autonomia próprias, bem como possuindo regulamentação específica com objetivo de fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas. [4] Segundo informação constante do sítio eletrônico de referido ente, sua função é manter a inscrição das pessoas e das empresas legalmente habilitadas para atuarem na Radiologia, bem como a obrigação de normatizar e fiscalizar o exercício das técnicas radiológicas no Brasil. Disponível em http://conter.gov.br/site/historico (Consulta em 26.02.2020). [5] Disponível em http://conter.gov.br/site/regionais (Consulta em 20.01.2020). [6] Resolução Conter nr. 1/2020 oficializou a integração dos estados de Alagoas e Sergipe (anteriormente CRTR 7, que foi extinto) ao CRTR 8. [7] Documento SEI nr. 0327166. [8] Documento SEI nr. 0327169. [9] Documento SEI nr. 0351221. [10] Documento SEI nr. 0350079 [11] Documentos SEI nr. 0421090, nr. 0421114, nr. 0421133. [12] Documentos SEI nr. 0443388 e nr. 0447242, respectivamente. [13] Documentos SEI nr 0462948 (CFBM), nr. 0462925 (Abro), nr. 0462955 (CFO) e nr. 0462824 (CFM).

[14] Documentos SEI nr. 0469609 (CFBM), nr. 0479830 (Abro), nr. 0482360 (CFO) e nr. 0485644 (CFM). [15] Documento SEI nr. 0495914. [16] Documento SEI nr. 0524015. [17] Documento SEI nr. 0535196. [18] Documento SEI nr. 0550087. [19] Outros precedentes: Processos Administrativos nr. 08012.006647/2004-50 e 08012.000643/2010-14. [20] Documento SEI nr. 0002314, fl. 1129. [21] No âmbito do Processo Administrativo nr. 08700.005969/2018-29 (Documento SEI nr. 0659115). [22] Por exemplo, Processo Administrativo nr. 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo nr. 08012.008024/1998-49. [23] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa.

A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1.

Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [24] Referidos serviços podem incluir operação de equipamentos, gerenciamento de sistemas de armazenamento de imagens médicas de diagnóstico, aplicação de produtos para clientes. [25] No caso de Técnicos em Saúde Bucal, o artigo 3º da Lei nr. 11.889/2008 prevê a obrigação de referidos profissionais registrarem-se no Conselho Federal de Odontologia e de inscreverem-se no Conselho Regional de Odontologia em cuja jurisdição exerçam suas atividades. Segundo o artigo 21 da Lei nr. 6.684/1979, o exercício das atividades de biomédico exige carteira profissional emitida pelo respectivo Conselho Regional.

Já em relação aos Técnicos em Radiologia, o artigo 3º do Decreto nr. 92790/2008 prevê que, o para o exercício da profissão, será necessário estar inscrito no Conselho Regional de Técnicos em Radiologia. [26] Nos termos da Resolução do Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia nr. 01, de 02.01.2010, o CRTR 7, que abrangia Alagoas e Sergipe, foi extinto. Referidos estados passaram a pertencer à jurisdição do CRTR 8. [27] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [28] Disponível em http://www.conter.gov.br/uploads/legislativo/regimentointerno.pdf (Consulta em 27.01.2020). [29] Nos termos do artigo 14, cc do Regimento Interno, compete ao Presidente do Conter encaminhar, anualmente, o plano estratégico de fiscalização e edução do Sistema Conter/CRTRs para aprovação do plenário do Conter e subsequente inserção no mapa estratégico do Conter. [30] Disponível em http://www.conter.gov.br/uploads/legislativo/n_112003.pdf (Consulta em 27.01.2020). [31] Reproduz-se a fundamentação constante da Mensagem de Veto nr. 1.043, de 24.12.2008: “(...) os técnicos têm condições de realizar as tomadas de uso odontológico em consultórios e nas clínicas odontológicas, como muitos já fazem atualmente.

Entende-se que a manutenção do referido parágrafo exclui a possibilidade dos Técnicos em Saúde Bucal realizarem tomadas radiográficas em clínicas radiológicas retirando do mercado de trabalho um grande número de profissionais. O veto ao parágrafo assegura tanto o trabalhos dos Técnicos de Saúde Bucal quanto dos Técnicos em Radiologia, o que é fundamental para a efetivação da Política Nacional de Saúde Bucal”. Disponível em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2008/lei-11889-24-dezembro-2008-585075-veto-107998-pl.html (consulta em 29.01.2020). [32] Referidas matérias estão disponíveis nos seguintes links: (1) http://blogs.ung.br/tags/lei-7702016 (consulta em 06.04.2020); (2) https://www.facebook.com/crtrsp/posts/1102411109872138/ (consulta em 06.04.2020). [33] Nesse sentido, vide Processo Administrativo nr. 08012.004484/2005-51 (Seva Engenharia Eletrônica/ Siemens VDO Automotive Ltda) , Processo Administrativo nr. 08012.011508/2007-91 (Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró-Genéricos/Eli Lilly and Company), Processo Administrativo nr. 08700.006964/2015-71 (Uber/Associações de Táxi), Processo Administrativo nr. 08012.005335/2002-67 (Editora Nova Atenas Ltda/Ediouro Publicações S.A), Processo Administrativo nr. 08012.006377/2010-25 (Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró-Genéricos/Lundbeck Brasil Ltda), Inquérito Administrativo nr.

08012.011615/2008-08 (Cristália Produtos Químicos e Farmacêuticos Ltda./Abbivie Farmacêutica Ltda.), Processo Administrativo nr. 08700.009588/2013-04 (Setcesp/Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), Inquérito Administrativo nr. 08700.000015/2018-20 (Warie Industrial Ltda/JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A) e Processo Administrativo nr. 08012.007147/2009-40 (EMS S.A/Genzyme do Brasil Ltda.). [34] Processo Administrativo nr. 08012.004484/2005-51. [35] AMERICAN BAR ASSOCIATION - ABA. Antitrust Law Developments (Sixth). In: ABA Section of Antitrust Law. Chicago: ABA, 2007. p. 292. [36] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Supreme Court. Eastern R. Conference v. Noerr Motors 365 U.S. 127 (1961). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/365/127/case.html Acesso em 20.04.2020. “We think it equally clear that the Sherman Act does not prohibit two or more persons from associating together in an attempt to persuade the legislature or the executive to take particular action with respect to a law that would produce a restraint or a monopoly”. p. 365 U.S. 136. [37] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Supreme Court Eastern R. Conference v. Noerr Motors 365 U.S. 127 (1961). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/365/127/case.html Acesso em 20.04.2020.

“There may be situations in which a publicity campaign, ostensibly directed toward influencing governmental action, is a mere sham to cover what is actually nothing more than an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be justified”. p. 365 U.S. 144. [38] MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.03.2004, DJ de 18.08.2006. [39] A origem do chamado teste PRE encontra-se na decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Professional Real Estate Investor, Inc. (PRE) vs. Columbia Pictures Industries, Inc. (1993). [40] Essa hipótese de configuração de sham litigation surgiu no âmbito do julgamento do caso USS-POSCO Industries and Be & K Construction Company (POSCO) vs. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (1994), ficando conhecida como teste POSCO. Nesse caso, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que, em algumas das ações, o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente.

Essa foi a decisão no caso mencionado (United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council). [41] Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que, aqui, a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. [42] Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C4076, o Federal Trade Comission (“FTC”) denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares.

Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes. Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. ("Actavis"), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão.

[43] Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; e Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). Nesses autos, foram analisadas as seguintes condutas: (i) alterando o escopo de seu pedido de patente de processo para uma patente de produto, a Eli Lilly buscou patentear o princípio ativo “gencitabina”, mesmo sabendo que tal princípio ativo estava em domínio público; (ii) A Eli Lilly buscou modificar o escopo original de seu pedido de patente, aumentando-o após o depósito inicial; (iii) a Eli Lilly obteve o monopólio sobre a exploração da gencitabina para câncer de mama, paralisando o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (“INPI”) por meio de pedido a um juízo e obtendo monopólio provisório do produto junto a outro juízo, sob o argumento de paralisia do INPI, causada por ela própria; (iv) manipulando o Judiciário (confundindo-o fazendo crer que câncer de mama constava da patente e tratando indicações na bula como se fossem indicações da patente), a Eli Lilly, indevidamente, obteve o monopólio do uso da gencitabina para câncer de mama; e (iv) a parte Representada entrou com duas ações judiciais com o mesmo pedido anticompetitivo para juízes diferentes, ignorando as decisões judiciais que lhe foram desfavoráveis.

Com base nas condutas analisadas, e nos testes aplicáveis a casos de sham litigation reproduzidos nestes autos, concluiu-se que os Representados incorreram nos incisos IV, V, X e XVI do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei 8.884/94, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados. [44] Recomendação que foi seguida pelo Tribunal do CADE em julgamento realizado em 24 de junho de 2015, em que a referida empresa foi condenada pela conduta de sham litigation. [45] Indicação completa de referidas ações encontram-se no Anexo I. [46] Tribunal Regional Federal [47] Justiça Federal [48] Anexo constante do Documento SEI nr. 0350082. [49] Resolução nr. 234/2013. [50] Indicação completa de referidas ações encontram-se no Anexo II. [51] As ação 13 e 14 foram objeto de recurso especial. Embora o STJ não tenha conhecido de referidos recursos, em ambos os casos houve discussão extensa sobre as competências legais dos Técnicos em Saúde Bucal. Por essa razão, embora não sejam propriamente uma decisão de mérito por não conhecerem o recurso, trazem elementos úteis para a controvérsia em análise. Os entendimentos serão detalhados adiante. [52] Diversas autuações realizadas por CRTRs têm por tipificação a suposta contratação de pessoa não habilitada para o exercício da profissão de técnico em radiologia. [53] Indicação completa de referidas ações encontram-se no Anexo II. [54] PA nr.

08700.000625/2014-08 (Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Representados: Sindipostos/RN e outros), PA nr. 08012.010075/2005-94 (Representante: Sexretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE ex-officio. Representado: Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes), Processo Administrativo nr. 08000.024581/94-77 (Representante: Departamento de Proteção e Defesa Econômica – DPDE ex-officio. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Distrito Federal e Grupo Cascão). [55] Documento SEI nr. 0420947. ANEXOS Anexo 1 - Ações judiciais envolvendo controvérsia entre o poder de fiscalização do Sistema Conter/CRTRs e a atuação de profissionais Biomédicos em atividades de radiodiagnóstico # Data da última decisão de mérito Tribunal Autor Réu Número do Processo 1 12.09.2011 TRF3 Sinbiesp CRTR 5 0008136-53.2007.4.03.6100/SP 2 27.10.2011 TRF3 CFBM CRTR 5 0009652-68.2008.4.03.6102/SP 3 15.12.2011 TRF3 Digirad S/C Ltda. CRTR 5 0009594-92.2003.4.03.6182/SP 4 21.11.2011 TRF4 Luiz Gustavo Rubi CRTR 10 5007677-47.2010.404.7000/PR 5 27.06.2012 TRF4 Ana Paula Krieck CRTR 11 5000406-66.2010.404.7200/SC 6 27.09.2012 TRF3 Aline Higashi e outros CRTR 5 0000501-56.2000.4.03.6103/SP 7 21.11.2012 TRF4 CRBM1 CRTR 11 5005054-55.2011.4.04.7200/SC 8 28.11.2012 TRF4 X-Leme Serviços Radiologia Clínica S.S Ltda.

CRTR 10 5018420-82.2011.404.7000/PR 9 20.05.2013 JF.BA CRBM2 CRTR 8 0001547-50.2013.4.01.3300/BA 10 17.10.2013 TRF4 Ultramed Unidade de Ultrasonografia SS Ltda. CRTR 10 5016566-16.2012.4.04.7001/PR 11 27.06.2014 JF.DF Conter CFBM 0052685-81.2012.4.01.3400/DF 4.a 05.08.2014 STJ Luiz Gustavo Rubi CRTR 10 REsp 1.454.147 / PR 8.a 15.08.2014 STJ X-Leme Serviços Radiologia Clínica S.S Ltda.

CRTR 10 REsp 1.454.538 / PR 12 25.09.2014 JF.GO Nuclear CDI - Sociedade Simples CRTR 9 0008244-35.2014.4.01.3500 13 12.02.2015 JF.MG Casa de Saúde e Maternidade Nosa Senhora de Fátima S.A CRTR 3 0001973-33.2012.4.01.3806 14 06.05.2015 JF.DF SindBiomédicos/DF CRTR 1 0010224-94.2012.4.01.3400 15 19.10.2015 TRF4 CRBM1 CRTR 10 5021098-84.2012.4.04.0000/SP 16 03.12.2015 TRF1 Fabio da Silva Wan Meyl CRTR 14 0008757-64.2014.4.01.3900/PA 17 22.11.2016 JF.DF Conter CFBM 0022754-62.2014.4.01.3400/DF 18 28.03.2017 TRF3 Conter CFBM e CRBM 1 0019733-43.2012.4.03.6100/SP 19 02.06.2017 TRF1 CRBM3 CRTR 3 0019146-88.2012.4.01.3800/MG 20 04.08.2017 JF.PA Telma Cunha de Souza Dias CRTR 14 0008403-34.2017.4.01.3900/PA 21 04.04.2018 JF.PA Glauce Glaebe de Souza Lino Vieira CRTR 14 0025142-82.2017.4.01.3900/PA Anexo 2 - Ações judiciais envolvendo controvérsia concernente ao exercício do poder de polícia do Sistema Conter/CRTRs em face de clínicas de radiologia odontológica e/ou de Técnicos de Saúde Bucal # Data da última decisão de mérito Tribunal Autor Réu Número do Processo 1 16.11.2001 TRF1 Centro de Documentação Ortodontica e Radiologia Odontologica Ltda. CRTR3 0019716-48.2000.4.01.0000/MG 2 02.07.2002 TRF1 Odontodoc - Serviços de Radiografias Odontológicas e Documentação Ortodôntica Ltda. CRTR3 0016786-71.2001.4.01.9199/MG 3 27.03.2003 TRF1 Sero Serviço Especializado em Radiologia Odontológic CRTR3 0059421-24.1998.4.01.0000/MG 4 05.05.2003 TRF1 Núcleo Radiológico Brasil Ltda.

CRTR3 0029170-64.2001.4.01.3800/MG 5 19.03.2004 TRF1 Odontodoc - Serviços de Radiografias Odontológicas e Documentação Ortodôntica Ltda. CRTR3 0131364-33.2000.4.01.0000/MG 6 28.09.2006 STJ Instituto de Radiografias Dentárias J. de Ribamar Simão CRTR3 Resp 638874/MG 7 13.07.2007 TRF1 Radiografias Bucodental Ltda CRTR3 0040408-22.1997.4.01.3800/MG 8 08.08.2008 TRF1 Núcleo de Radiologia Odontológica Ouro Preto CRTR3 0128350-41.2000.4.01.0000/MG 9 05.03.2010 TRF1 Centro de Radiologia e Documentação Odontológica S.C Ltda. CRTR3 0031394-72.2001.4.01.3800/MG 10 11.05.2012 TRF1 Clidecer Clínica Dentária Cecilia Rabelo Ltda CRTR3 0027041-74.2000.4.01.0000/MG 11 28.09.2012 TRF1 Nucleo de radiografias dentárias e documentação ortondontica villas Ltda. CROMG 0039634-50.2001.4.01.3800/MG 12 28.09.2012 TRF1 Diagnostico de Imagens S.C Ltda.

CRTR14 0008010-71.2001.4.01.3900/PA 13 23.09.2013 TRF4 Município de Curitiba CRTR10 5047729-17.2012.404.7000/PR 14 28.11.2014 TRF4 SesiRS CRTR6 5022751-93.2014.4.04.7100/RS 15 24.08.2015 JF.DF CRTR 1 Robras Radiologia Odontológica 0002432-55.2013.4.01.3400/RS 16 27.09.2019 TRF1 CRTR 1 Digidoc Radiologia Odontológica 0002431-70.2013.4.01.3400/DF 17 14.07.2015 TRF3 CRO SP CRTR5 0017834-20.2006.4.03.6100/SP 18 14.09.2015 TRF5 CRO CE CRTR2 0802831-05.2013.4.05.8100/CE 19 10.06.2016 TRF1 CRO GO CRTR9 0009093-80.2009.4.01.3500/GO 20 01.07.2016 TRF1 CRTR 1 Clínica Radiologia Safe Carneiro 0002430-85.2013.4.01.3400/DF 21 01.07.2016 TRF1 Serviços de Radiodiagnóstico Oral Ltda. CRTR9 0024488-49.2008.4.01.3500/GO 14.1 12.08.2016 STJ SesiRS CRTR6 Resp nº 1.532.771/RS 22 29.06.2017 JF.PB CRO PB CRTR16 0802838-80.2016.4.05.8200/PB 13.1 06.09.2017 STJ Município de Curitiba CRTR10 REsp 1452077/PR 23 15.08.2018 JF.SC CRO SC CRTR11 5021759-21.2017.4.04.7200/SC 24 09.01.2019 JF.GO Lucimar Noronha Lima CRTR9 0048602-42.2014.4.01.3500/GO 25 27.11.2019 TRF4 CRO RS CRTR6 5078680-43.2016.4.04.7100/RS