Atividades de Ensino Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0825224 - Nota Técnica Nota Técnica nº 63/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000709/2016-03 Representante: Organização Não-Governamental Viva São João Representados: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Claudinei Damálio; Olympio Guilherme EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP. Saneamento. Produção de Provas. VERSÃO PÚBLICA Sumário I. Relatório. 2 II. Análise. 6 II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados. 6 II.2. Da revelia dos Representados. 6 II.3. Preliminares. 7 A. Do mercado relevante. 7 B. Da ilegitimidade passiva. 9 C. Da existência de excludente por ato de terceiro. 10 II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas das Representadas 11 II.4.1. Representados Fundação de Ensino Octávio Bastos e João Otávio Bastos Junqueira. 12 II.4.2. Representado Francisco De Assis Carvalho Arten. 13 II.4.3. Representado Vanderlei Borges de Carvalho. 14 II.4.4. Representado Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - FAE. 14 III. Conclusão. 15 I. Relatório 1.

Em 06 de agosto de 2018, foi instaurado o presente Processo Administrativo por meio do Despacho SG nº 22/2017 (SEI 0400822), que acolheu a Nota Técnica nº 15/2017 (SEI 0393878) para apurar suposto cartel no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP, conduta esta passível de enquadramento no art. 36, I; § 3º, I, alínea “b”, II da Lei nº 12.529/2011. 2. Contudo, o referido despacho foi tornado sem efeito pelo Despacho Decisório n° 9/2018 (SEI 0509033), em razão de erro material referente à data. Posteriormente, em 07 de agosto de 2018, foi exarado Despacho Ordinatório (SEI 0509356) que esclarecia que na Nota Técnica 15/2017 “ onde se lê ´Representadas: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Claudinei Damaglio; Olympio Guilherme Cabral' , leia-se 'Representadas: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral.". 3. Consecutivamente, o presente Processo Administrativo foi reinstaurado por meio da Nota Técnica nº 76 (SEI 0543003) e Despacho SG nº 18/2018 (SEI 0543266). 4.

Em 08 de novembro de 2018, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas. Observa-se que todas as notificações foram devidamente cumpridas. 5. Nos termos do art. 151 do RICade e do art. 70, §5º, da Lei n. º 12.529/2011, fora concedido dilação de prazo para apresentação de defesa por 10 (dez) dias (SEI 0794018) 6. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representadas Juntada do AR Cumprido (Data) Juntada do AR cumprido Comparecimento aos autos Status da Notificação de PA Defesas (Nº SEI) Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) 21 de novembro de 2018 0553160 -- Cumprida 0798596 Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) 12 de novembro de 2018 0550171 -- Cumprida 0798192 Francisco de Assis Carvalho Arten 19 de maio de 2020 0763188 -- Cumprida 0799037 João Otávio Bastos Junqueira 20 de maio de 2020 0763226 -- Cumprida 0798192 Vanderlei Borges de Carvalho 21 de novembro de 2018 0553162 -- Cumprida 0798872 Claudinei Damaglio; Olympio Guilherme Cabral 05 de dezembro de 2018 0763188 -- Cumprida -- Olympio Guilherme Cabral 12 de novembro de 2018 0550173 -- Cumprida -- 7.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. 8. Em sede de preliminares, os Representados alegaram: Representado Preliminares Provas requeridas Fundação De Ensino Octávio Bastos (FEOB) e João Otávio Bastos Junqueira III - Mercado Geográfico Relevante A Ser Considerado No Caso. Inexistência De Poder De Mercado “Protesta pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente provas testemunhais (abaixo arroladas), documentais e periciais, reservando-se, ainda, os Representados, no direito de, durante a instrução, apresentar elementos complementares. 1) José Roberto Almeida Jungueira, professor, portador do RO 10.388.848, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 061.988.278-60, residente na Rua Professora Maria de Lourdes Teixeira, n.°30, Águas da Prata/SP; 2) José Alexandre Pereira de Araújo, Prefeito Municipal, portador do RG 21.586.420-7, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 061.988.278-60, residente na Rua Major Jacinto Elias, 377, Aguai/SP; 3) José Carlos Aguilera, Assistente Social, portador do RG 3.342.041, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 445.606.131-68, residente na SQN 216, Bloco B, Apto. 614, Brasília/DF. (fl. 23, SEI 0798192).

Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino - FAE DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO DA EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA POR "ATO DE TERCEIRO (fl. 3/9, SEI 0798192). “Requer que seja realizada a produção de provas por todos os meios admitidas em direito, em especial a oitiva de testemunhas e a prova documental. Desde logo, indicando para que sejam arroladas para comparecimento em oitiva, as seguintes testemunhas: 1) Maria Helena Cirne de Toledo, brasileira, Reitora, com RG n'3.757.173-4, inscrita no CPF/MF n' 010.410.978-59, com endereço na Rua Manoel Pattaro, n'426, Distrito Barão do Café, na cidade de Campinas/SP - CEP: 13085-055; 2) Luiz Antônio de Souza, brasileiro, Pró-Reitor de Graduação, com RG n° 407.073.858-49, inscrito no CPF/MF n° 407.073.858-49, com endereço na Rua Luiz Antônio Rosina, no iii, Jardim Canadá, na cidade de São João da Boa Vista/SP - CEP: 13874-319; 3)José Dias Paschoal Neto, brasileiro, Professor Universitário, com RG n° 8.267.256- 8, inscrito no CPF/MF no016.693.308-26, com endereço na Rua Doutor Quirino, n° 1.545. apto. 93, na cidade de Campinas/SP — CEP: 13015-082. (fls. 25/26, n° SEI 0798596) Vanderlei Borges de Carvalho Mercado relevante (fls. 5/6, n° SEI 0798872). “requer-se a expedição de ofícios requisitório às instituições 13 listadas (abaixo) para que forneçam as seguintes informações: (1) todos os cursos de graduação presencial ofertados pela lES nos anos de 2015 e 2016;

(2) indicação domicílio/ residência dos alunos matriculados (indicação apenas do município de origem). Instituições: 1. PUC Minas - Av. Padre Cletus Francis Cox, 1661 - Country Club, Poços de Caldas - MG, 37714-(-.,20 2. UNIPINHAL - Av. Hélio Vergueiro Leite, s/n - Jardim Universitario 1, Espírito Santo do Pinhal - SP, 13990-000 3. UNIMOGI - Av. Padre Jaime, 2600 - Jardim Serra Dourada, Mogi Guaçu - SP, 13844-070 4. FACAB - Rodovia SP 340 KM 240. Casa Branca - SP - 13700- moi 5. UNIP - Av. José Ovídio de Figueiredo - Jardim Santa Tereza, São José do Rio Pardo - SP, 1372000. De resto, protesta pela produção de todas as demais provas admitidas pelo Direito. (fl. 26, n° 0798872). Francisco De Assis Carvalho Arten -- “Além de requerer a devida juntada dos documentos acostados a esta petição, para fins de demonstrar as razões de fato e direito aqui elencadas, o Peticionante apresenta a qualificação completa de 3 (três) testemunhas, requerendo desde já que sejam convocadas para oitiva e seus depoimentos sejam realizados por meio de videoconferência, nos termos do artigo 154, §2° e 3° do RICADE, em decorrência da pandemia do COVID-19 que requer medidas de distanciamento social. (...) • Fernando Bonaretti Betti, funcionário público e vereador à época, inscrito no CPF sob o a° 250.503.188-66, portador da cédula de identidade RG no 30.544.068-8, residente e domiciliado à Rua Maria LuÍsa, n° 112, no Município de Itapira, Estado de São Paulo, CEP 13970-450;

• Luís Carlos Domiciano, vereador, inscrito no CPF sob o n° 184.404.638-98, portador da cédula de identidade RG no 21.207.050-2, residente e domiciliado à RuaJosé Roberto Ribeiro, no 257, no Município de São João da Boa Vista, Estado de São Paulo, CEP 13872-182; e • Susana de Vasconcelos Dias, professora, inscrita no CPF sob o n° 718.226.608-04, portadora da cédula de identidade RG no 5.150.463-7, residente e domiciliada à Rua José Martins Amorim, no 112, apto. 33, Bloco B, no Município de São João da Boa Vista, Estado de São Paulo, CEP 13874-370. Ademais, seria oportuno que o Conselho Estadual de Educação de São Paulo (na condição de órgão normativo, deliberativo e consultivo do Sistema de Educação Paulista, ao qual integra a UNIFAE) apresentasse Parecer. Nos moldes dos dados trazidos aos autos pelo Ministério da Educação, o CEE-SP pode se manifestar sobre a regulamentação das Instituições de Ensino Superior Especiais, a fim de avaliar o seu regime jurídico, a regulação aplicável a elas e os critérios adotados para a abertura de cursos em instituições sob sua gestão. Requer-se que seja encaminhado ofício ao CEE-SP, apresentando questionamentos nos termos da minuta em anexo (Doc. 09), a fim de se esclarecer os apontamentos ora trazidos nesta defesa. Caso haja a necessidade de outras perguntas não abordadas nesta defesa quanto à regulação educacional das lES públicas não gratuitas, recomenda-se ao CADE que direcione dúvidas ao Conselho Estadual de Educação;

Portanto, postula-se a expedição de oficio ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo, requerendo manifestação sobre os temas tratados nesta petição, dentre outros que este e. Conselho entenda necessário, no endereço a seguir: Casa Caetano de Campos - Praça da República, 53 - CEP 01045-903 - São Paulo, SP. (fl. 28/30, n° SEI 0799037). 9. É o relatório. II. Análise 10. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados 11. Apesar do disposto na certidão SEI 0781979, a qual previa o prazo de 30 de trinta dias para apresentação de defesa, os Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), Vanderlei Borges de Carvalho, Claudinei Damálio e Olympio Guilherme Cabral foram notificados ainda na vigência do texto anterior do RICade, que concedia a possibilidade de prazo em dobro. Contudo, os Representados Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueiras foram notificados já sob a atual redação do RICade. 12. Diante disto, por isonomia processual admite-se a todas as partes a mesma condição, não podendo ser considerados intempestivas as Defesas apresentadas até a data 29 de setembro de 2020. II.2.

Da revelia dos Representados 13. Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Olympio Guilherme Cabral e Claudinei Damálio não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. 14. Compulsando os autos, verifica-se os Representados foram notificados nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornado como devidamente cumpridos: (i) Representado Olympio Guilherme Cabral, notificação recebida em 12/11/2018 (SEI 0550173), no Rua Presidente Franklin Roosevelt, nº 215, apartamento 701, bairro Perpétuo Socorro CEP 13.870-540 - São João da Boa Vista/SP; (ii)Representado Claudinei Damálio, notificação recebida em 05/12/2018 (SEI 0559197), no endereço Rua José Ferreira Abdal, nº 160, bairro Jardim Leonor CEP 13.870-568 - São João da Boa Vista/SP. 15. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Preliminares 16.

Conforme se observa do Relatório acima, as Representadas, em suas manifestações, alegaram algumas preliminares, as quais são ilustradas no quadro abaixo: Preliminar Representados A) Mercado relevante Fundação De Ensino Octávio Bastos (Feob), João Otávio Bastos Junqueira e Vanderlei Borges de Carvalho B) Ilegitimidade passiva Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino - FAE C) Excludente por erro de terceiro Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino - FAE 17. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Do mercado relevante 18. A Fundação De Ensino Octávio Bastos (Feob), o Sr. João Otávio Bastos Junqueira e Sr. Vanderlei Borges de Carvalho alegaram, em suas respectivas defesas, ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado. 19. Em defesa conjunta, os Representados Fundação De Ensino Octávio Bastos (Feob) e João Otávio Bastos Junqueira apontaram que no presente caso as instituições de ensino não possuem poder de mercado regional, bem como inexiste qualquer tipo de barreira à entrada de novas instituições de ensino. 20.

Já no que diz respeito ao Representado Vanderlei Borges de Carvalho, este alegou que os parâmetros adotados por esta Superintendência Geral/Cade não são aptos para definir e delimitar o mercado relevante afetado pela suposta conduta. 21. Verifica-se, porém, que tais questionamentos quanto à definição de mercado relevante não prosperam. 22. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[1]. 23. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. 24. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. 25. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) 26. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. 27. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. 28. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. B. Da ilegitimidade passiva 29. O Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino - FAE, apresentou a questão da ilegitimidade passiva em sede de preliminar. Afirma o Representado ser parte ilegítima no processo, devendo ser substituído do polo passivo pela Prefeitura do Município de São João Boa Vista/SP, vez que as condutas investigadas decorreram de sua autoria, sendo ela a legitimada para responder por tais atos. Afirmou ainda que o termo só fora assinado em razão da iniciativa dos poderes municipais em realizar um "planejamento para o ensino superior municipal" visando a abertura de cursos ainda não oferecidos pelas instituições de ensino. 30. Inicialmente, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor ou atividade da competência do Cade, bem como não restringe a que pessoas físicas sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal (ainda que não sejam sócios e/ou administradores).

Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (grifo nosso). 31. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência Geral/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinada Representada quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. 32. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta Superintendência Geral /Cade aponte indícios de participação em supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado às Representadas o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. 32.

Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão das Representadas no polo passivo da investigação, não havendo que se falar em prejudicial de mérito devido a ilegitimidade passiva. 34. Sugere-se, assim, que não seja acolhida tal preliminar. C. Da existência de excludente por ato de terceiro 35. Em sede de preliminar, o Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino – FAE, requereu o acolhimento da preliminar de "excludente de caracterização de infração", em virtude do vício na manifestação de vontade da UniFAE na adesão ao termo. 36. De acordo com a defesa do Representado, nunca houve conduta volitiva das partes do ajuste em cometer qualquer ato atentatório a ordem econômica, assim como não havia como a entidade autárquica se recusar a participar de uma iniciativa do poder público para o “planejamento do ensino superior municipal”, que visava beneficiar a população. 37. Ainda em sua defesa o Representado alega que: a administração direta estimulou o referido acordo, realizando para isso reuniões junto ao Conselho Municipal de Desenvolvimento Local, e propondo, conforme considerações constantes no mesmo instrumento, a realização de um "planejamento conjunto entre as instituições de ensino", sendo o primeiro, conforme já mencionado, chefe do órgão detentor do controle finalístico da Autarquia (UniFAE);

e que os atos da administração gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, motivo pelo qual, o acordo proposto pelo chefe do poder executivo levou a administração autárquica a sua adesão, ainda que motivada pela possibilidade de trazer maiores benefícios à população municipal. Dessa forma, considerando que o acordo somente fora fruto de iniciativas da municipalidade, possuindo estas presunções de legalidade, não há como sancionar a UniFAE por ato de outro ente. 38. Por fim, requereu o acolhimento da preliminar uma vez que, ainda que em razão de finalidade diversa, a administração direta foi quem efetivamente atuou para que fosse assinado o termo em questão, ainda que posteriormente inobservado pelas entidades. 39. Observa-se, porém, que não procede a alegação do Representado. A inclusão no polo passivo deu-se em razão da existência de indícios de sua participação na infração à ordem econômica ora investigada nos autos. 40. Ademias, conforme o art. 31 da Lei 12.529/11, as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal, podem ser consideradas infratoras. 41. Diante disto, entende-se que o fato do Representado ser um Autarquia Municipal não o afasta da sujeição passiva em relação a infração à Ordem Econômica.

Assim, qualquer outro aspecto que venha a atenuar ou excluir a responsabilidade de algum dos Representados é matéria a ser tratada na decisão de mérito, após a devida instrução probatória. 42. Sugere-se, por fim, o indeferimento da preliminar. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas das Representadas 43. Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 154, § 1º do Regimento Interno do Cade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” 44. Feitas essas observações, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do item 37 da Nota Técnica nº 76/2018 (SEI 0543003) conforme segue: (...) “Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do CADE.

Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c artigo 195, do Regimento Interno do CADE.” 45. Observa-se que as Representadas não indicaram na ocasião devida os objetos das perícias requeridas, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção destas provas (definição dos quesitos da prova pericial, etc.), conforme o art. 154, §§ 1º e 5º do Regimento Interno do Cade e, analogamente, o art. 407 e seguintes e o art. 421 e seguintes do Código de Processo Civil, verifica-se que as Representadas não souberam aproveitar o momento processual adequado para a produção destas provas. 46. Além disso, ressalta-se que as Representadas foram devidamente intimadas para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. 47.

Quanto aos pedidos de prova testemunhal, verifica-se que os Representados ofereceram as qualificações das pessoas arroladas como testemunhas, mas não apresentaram a devida motivação para a produção do referido tipo de prova. 48. Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. 49. Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. II.4.1. Representados Fundação de Ensino Octávio Bastos e João Otávio Bastos Junqueira 50. Os Representados requereram “produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente provas testemunhais (abaixo arroladas), documentais e periciais, reservando-se, ainda, os Representados, no direito de, durante a instrução, apresentar elementos complementares”. No que diz respeito à prova oral ou testemunhal, os Representados ofereceram o seguinte rol de testemunhas: 1) José Roberto Almeida Jungueira, professor, portador do RO 10.388.848, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 061.988.278-60, residente na Rua Professora Maria de Lourdes Teixeira, n.°30, Águas da Prata/SP;

2) José Alexandre Pereira de Araújo, Prefeito Municipal, portador do RG 21.586.420-7, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 061.988.278-60, residente na Rua Major Jacinto Elias, 377, Aguai/SP; 3) José Carlos Aguilera, Assistente Social, portador do RG 3.342.041, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob o CPF 445.606.131-68, residente na SQN 216, Bloco B, Apto. 614, Brasília/DF. 51. No que diz respeito a pedido de prova pericial, não foi especificado que tipo de perícia deveria ser produzidas, de forma que o pedido se afigurou genérico e impertinente. 52. Com vistas a instruir o presente processo, esta Superintendência Geral/Cade recomenda, caso o Representado requeira como prova documental a expedição de qualquer Ofício, que seja enviado ao Cade, no prazo de 5 (cinco) dias, as minutas dos ofícios com os quesitos a serem respondidos - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do Ofício, sendo a veracidade e correção das informações da minuta de inteira responsabilidade da parte requerente, isentando-se, ainda, essa Superintendência Geral/Cade de quaisquer ônus relativos à demora ou ausência de resposta do referido ofício. 53. Ademais, as minutas dos Ofícios deverão ser conforme o modelo padrão adotado pelo Cade. 54. No tocante ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

154 do RICade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelos Representados como testemunhas. Observa-se que eles não justificaram adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 55. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, apontem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 146, §2°, do RICade e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 56. Assim, além da intimação acima descrita, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011 e art. 154, §6° do RICade, o indeferimento dos pedidos de prova pericial e o deferimento dos pedidos de produção de prova documental, desde que realizada até o fim da instrução. II.4.2. Representado Francisco De Assis Carvalho Arten 57. O Sr.

Francisco De Assis Carvalho Arten, por sua vez, protestou que seja encaminhado ofício ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo - CEE-SP para que que manifeste sobre os temas tratados na defesa, bem como outros pontos que esta Superintendia Geral/Cade entenda necessário. 58. Em relação a prova testemunhal, o Representado apresentou o seguinte roll de testemunhas, requerendo desde já que as oitivas e seus depoimentos sejam realizados por meio de videoconferência, nos termos do artigo 154, §2° e 3° do RICADE, em decorrência da pandemia do COVID-19 que requer medidas de distanciamento social: 1) Fernando Bonaretti Betti, funcionário público e vereador à época, inscrito no CPF sob o a° 250.503.188-66, portador da cédula de identidade RG no 30.544.068-8, residente e domiciliado à Rua Maria LuÍsa, n° 112, no Município de Itapira, Estado de São Paulo, CEP 13970-450; 2) Luís Carlos Domiciano, vereador, inscrito no CPF sob o n° 184.404.638-98, portador da cédula de identidade RG no 21.207.050-2, residente e domiciliado à RuaJosé Roberto Ribeiro, no 257, no Município de São João da Boa Vista, Estado de São Paulo, CEP 13872-182; e 3) Susana de Vasconcelos Dias, professora, inscrita no CPF sob o n° 718.226.608-04, portadora da cédula de identidade RG no 5.150.463-7, residente e domiciliada à Rua José Martins Amorim, no 112, apto. 33, Bloco B, no Município de São João da Boa Vista, Estado de São Paulo, CEP 13874-370. 59.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 154, §2° do RI-Cade, a menos que, perdurando o cenário de pandemia do novo Coronavírus declarada pela Organização Mundial da Saúde – OMS em 11 de março de 2020, a autoridade tenha que adotar como alternativa oitiva por teleconferência ou tecnologia similar. 60. No que concerne ao pedido do Representado para que o Cade requisite informações e respostas aos questionamentos apresentados por ele, anexos Doc.09, ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo - CEE-SP, esta Superintendência Geral/Cade recomenda que o pedido de expedição de Ofício seja deferido. Desta forma, o Representado, no prazo de 5 (cinco) dias, deverá enviar ao Cade as minutas dos ofícios com os quesitos a serem respondidos - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do ofício, sendo a veracidade e correção das informações da minuta de inteira responsabilidade da parte requerente, isentando-se, ainda, essa Superintendência Geral/Cade de quaisquer ônus relativos à demora ou ausência de resposta do referido ofício. 61. Ademais, as minutas dos Ofícios deverão ser conforme o modelo padrão adotado pelo Cade. 62. Já em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

154 do RICade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelo Representado como testemunhas. O Representado não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, assim como, não indicou quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 63. Entretanto, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 146, §2°, do RICade e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 64. Assim, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento do pedido de produção de prova documental, até o final da instrução. II.4.3. Representado Vanderlei Borges de Carvalho 65. O Sr. Vanderlei Borges de Carvalho requereu a expedição de ofícios requisitório às instituições PUC Minas, UNIPINHL, UNIMOGI, FACAB e UNIP para que forneçam informações de todos os cursos de graduação presencial ofertados pelas lES nos anos de 2015 e 2016, assim como o domicílio/residência dos alunos matriculados. 66.

Acerca do pedido acima, formulado pelo Representado para que o Cade requisite informações as citadas instituições, é necessário reiterar que esta Superintendia Geral/Cade avaliará, ao longo da instrução, a conveniência e efetividade da obtenção de tal documentação para sua análise, sendo esta uma prerrogativa da Superintendia Geral/Cade em decorrência de seus poderes de instrução. Nada obsta, entretanto, que o próprio Representada solicite a juntada dos documentos que julgar convenientes e relevantes para sua defesa. 67. Desse modo, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento do pedido de produção de prova documental, até o final da instrução. II.4.4. Representado Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - FAE 68. O Representado Centro Universitário Das Faculdades Associadas De Ensino - Fae solicitou “a produção de provas por todos os meios admitidas em direito, em especial a oitiva de testemunhas e a prova documental”. No que diz respeito à prova oral, o Representado exibiu o seguinte rol de testemunhas: 1) Maria Helena Cirne de Toledo, brasileira, Reitora, com RG n'3.757.173-4, inscrita no CPF/MF n' 010.410.978-59, com endereço na Rua Manoel Pattaro, n'426, Distrito Barão do Café, na cidade de Campinas/SP - CEP: 13085-055;

2) Luiz Antônio de Souza, brasileiro, Pró-Reitor de Graduação, com RG n° 407.073.858-49, inscrito no CPF/MF n° 407.073.858-49, com endereço na Rua Luiz Antônio Rosina, no iii, Jardim Canadá, na cidade de São João da Boa Vista/SP - CEP: 13874-319; 3) José Dias Paschoal Neto, brasileiro, Professor Universitário, com RG n° 8.267.256- 8, inscrito no CPF/MF no016.693.308-26, com endereço na Rua Doutor Quirino, n° 1.545. apto. 93, na cidade de Campinas/SP — CEP: 13015-082. 69. Quanto ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 154 do RICade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelos Representados como testemunhas. Nota-se que eles não justificaram adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. 70. Contudo, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 146, §2°, do RICade e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. 71. Desse modo, sugere-se, com base no art.

72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento do pedido de produção de prova documental, até o final da instrução. III. Conclusão 72. Diante do exposto, sugere-se: (i) o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referido; (ii) o indeferimento dos demais pedidos genéricos de produção de prova, uma vez que os Representados não cumpriram a determinação constante da notificação de especificação das provas a serem produzidas; (iii) o deferimento, a todos os Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução (iv) a intimação Representados Fundação de Ensino Octávio Bastos, João Otávio Bastos Junqueira, Francisco De Assis Carvalho Arten e Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - FAE para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem a pertinência e a necessidade das oitivas requeridas para o esclarecimento dos fatos investigados; (v) a intimação dos Representados Francisco De Assis Carvalho Arten e Vanderlei Borges de Carvalho para que informem, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos da presente Nota Técnica, quais são os pedidos de esclarecimentos que deverão ser encaminhados ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo - CEE-SP e as instituições de ensino PUC Minas, UNIPINHL, UNIMOGI, FACAB e UNIP. 73. Estas as conclusões. [1] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.