Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000627/2020-37

SEI/CADE - 0828559 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000627/2020-37 Apartado Restrito nº 08700.000632/2020-40 Requerentes: Grupo SBF S.A. e Nike do Brasil Comércio e Participações Ltda. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Isadora Postal Telli, Marcela Lorenzetti, Bruno Drago, Fabianna Barbosa Morsell e Mariana Llamazalez Terceiro Interessado: NS2.COM INTERNET S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia, Daniel Pinheiro, Marília Cruz Avila, Marcela Junqueira e Cesar Pirola Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Ato de Concentração. ORDINÁRIO. aquisição DE ações E controle. AQUISIÇÃO DE 100% DA NIKE DO BRASIL PELO GRUPO SBF. operação realizada no brasil. mercado de CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS. ABRANGÊNCIA NACIONAL. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. APROVAÇÃO COndicionada a assinatura de acordo em controle de concentrações. O Recurso de terceiro interessado, previsto no art. 65, I, da Lei 12.529/2011, devolve ao Tribunal do CADE a apreciação do ato de concentração em sua integralidade, e não só a matéria impugnada no recurso. Operações que resultem em concentrações verticais poderão dar origem a condutas anticompetitivas, quando houver posição dominante e incentivos para a conduta, aliada a reduzida rivalidade e existência de barreiras à entrada. Precedentes.

A integração vertical entre distribuidor e varejista de artigos esportivos pode ser aprovada mediante remédios negociados em Acordo em Controle de Concentrações, que visam assegurar a separação estrutural entre as unidades de negócio, garantir a implementação de política de não discriminação anticompetitiva de varejistas concorrentes, e impedir a troca de informações concorrencialmente sensíveis. voto I) BREVE HISTÓRICO do caso Em observância à Resolução CADE 25/2019, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados desde a publicação da pauta de julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Porém, não constará aqui o conteúdo lá relatado que, apesar de importante para o pleno entendimento do caso, não tenha sido necessário para justificar minhas posições no voto. Como mencionado no relatório, trata-se de recurso de terceiro interessado, interposto por NS2.COM INTERNET S/A (“Netshoes”) (SEI 0799795) em face do Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG (SEI 0792253), aprovado pelo Despacho SG 880/2020 (SEI 0792551), recomendando a aprovação do Ato de Concentração. O referido Ato consiste na aquisição pelo Grupo SBF S.A. (“SBF/Centauro”) – através de sua subsidiária [ACESSO RESTRITO] – da totalidade das quotas representativas do capital social de Nike do Brasil Comércio e Participações Ltda.

(“Nike do Brasil”), atualmente de propriedade de Nike Galaxy Holding B.V. e Nike Group Holding B.V. (“Grupo Nike”). Consoante a notificação do ato de concentração (SEI 0719322) a “SBF atua no comércio varejista de artigos esportivos no Brasil, por meio da marca Centauro” e o “Grupo Nike atua no design, comercialização – por meio de lojas próprias (Nike Factory Store) e lojas operadas por terceiros licenciados – e distribuição de artigos esportivos, como calçados, vestuário, equipamentos e acessórios para uma ampla variedade de atividades esportivas. No Brasil, o Grupo Nike atualmente comercializa as marcas Nike, Jordan e Converse”. [ACESSO RESTRITO] A operação visa, portanto, tornar a SBF/Centauro distribuidora exclusiva dos produtos Nike no Brasil. A distribuição de produtos Nike no território nacional será regulada em um “contrato de distribuição, firmado entre [ACESSO RESTRITO]" (SEI 0719328). Esse contrato será objeto de análise mais detida adiante. O Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG identificou os mercados relevantes afetados, assim como a posição dominante da empresa resultante da operação acima mencionada. Válido, aqui, resumir brevemente a análise da SG no que diz respeito às sobreposições horizontais decorrentes da operação:

Mercado afetado pela operação Dimensão geográfica Participação de mercado SBF+Nike do Brasil Possibilidade de exercício de poder de mercado Varejo de artigos esportivos – combinação dos canais de venda físico e online Nacional Não Varejo de calçados esportivos – combinação dos canais de venda físico e online Nacional Não Varejo de calçados esportivos premium – combinação dos canais de venda físico e online Nacional Não Varejo de artigos esportivos – canal de venda online Nacional Sim Varejo de calçados esportivos – canal de venda online Nacional Sim Varejo de artigos esportivos – canal de venda físico Municipal Sim Fonte: Tabela elaborada pelo Gab2 à partir de informações constantes no Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG. [ACESSO RESTRITO] Apesar de concluir pela possibilidade de exercício abusivo de posição dominante pelas Requerentes no varejo online de calçados e artigos esportivos e no varejo físico (municipal) de artigos esportivos, a SG concluiu que tal exercício seria improvável em decorrência da alta rivalidade existente nesses mercados. Com relação à integração vertical decorrente da operação, a SG avaliou a existência de fatores que pudessem apontar para a possibilidade de exercício abusivo de poder de mercado, quais sejam, participação superior a 30% no mercado relevante afetado, capacidade e incentivos para fechamento. Válido, nesse ponto, transcrever o trecho do Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG que estabeleceu as premissas para a análise: 152.

Assim, a análise do fechamento de mercado será realizada em duas etapas. Primeiro, será avaliado se as empresas envolvidas têm posição dominante, com base em suas participações em cada um dos mercados relevantes envolvidos. Uma participação de 30% de mercado será considerada como o limiar para que esta SG considere como possível um eventual fechamento de mercado que configure um abuso de posição dominante.40 Caso o abuso de posição dominante se faça possível, em segundo lugar, será verificado se é provável que a integração vertical resulte em impactos negativos na concorrência dos mercados envolvidos, afetando, ao fim, seus consumidores. Para isso, a capacidade e os incentivos existentes nos mercados integrados serão analisados. 153. Em primeiro lugar, esta SG analisará a possibilidade de fechamento de mercado à montante e à jusante. Para isso, serão analisados a capacidade de fechamento, os incentivos e os potenciais efeitos relacionados a um eventual fechamento, seja por recusa de contratar, seja pelo mecanismo de aumento de custo dos rivais ou mesmo de “self-preferencing” 154. Em segundo lugar, será analisada a possibilidade de acesso a informações sensíveis de concorrentes em distintos níveis da cadeia produtiva em decorrência da estrutura resultante da Operação, a racionalidade econômica por trás dessa hipótese e seus possíveis efeitos. *Nota 40:

O limiar de 30% é baseado na Resolução nº 2/2012 do Cade, que prevê aprovação sumária de um ato de concentração no seguinte caso: “Baixa participação de mercado com integração vertical: nas situações em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controlar parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados” (Art. 8º, IV, em redação dada pela Resolução nº 9/2014). É importante, nesse ponto, mencionar que tais premissas adotadas pela SG estão em consonância com a jurisprudência do CADE1 em atos de concentração com integrações verticais. Tal jurisprudência recomenda a análise das seguintes condições para se avaliar a possibilidade e probabilidade de condutas anticompetitivas – tais como, fechamento de mercado, discriminação de concorrentes, aumento de custos de rivais, exercício de poder coordenado e acesso a informações sensíveis de concorrentes – decorrentes de integrações verticais. São elas: Existência de poder de mercado em algum dos elos da cadeia. Possibilidade de exercício abusivo de poder advindo da existência de capacidade e incentivos para o exercício. Probabilidade de exercício abusivo de poder relacionado a baixa rivalidade e existência de barreiras à entrada. Eficiências decorrentes da operação que possam ser contrapostas à possibilidade e probabilidade de exercício de poder.

Com base nessas considerações, a SG avaliou a possibilidade e probabilidade de fechamento de mercado à montante e à jusante, decorrente da integração vertical entre a Nike do Brasil e a SBF/Centauro, bem como de acesso a informações sensíveis de concorrentes. A análise da SG está resumida na tabela a seguir: Mercado afetado Centauro (varejista) Nike do Brasil (distribuidor) Distribuição de artigos esportivos Possui capacidade de fechamento do mercado a montante e a operação poderá acarretar acesso a informações sensíveis de concorrentes diretos. Mas sem incentivo para ambas as condutas. Possui capacidade de fechamento do mercado a jusante e a operação poderá acarretar acesso a informações sensíveis de concorrentes diretos. Mas sem incentivo para ambas as condutas. Distribuição de calçados esportivos Possui capacidade de fechamento do mercado a jusante e a operação poderá acarretar acesso a informações sensíveis de concorrentes diretos. Mas sem incentivo para ambas as condutas. Fonte: Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG A análise da SG concluiu pela capacidade da empresa resultante da operação em cometer condutas anticompetitivas (fechamento de mercado, discriminação de concorrentes e acesso a informações sensíveis), mas pela ausência de incentivos para o cometimento dessas condutas. As justificativas apresentadas pela SG para tais conclusões serão abordadas mais adiante.

II) DOS LIMITES PARA A ANÁLISE DE RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO Inicialmente, é importante abordar os limites para a análise da questão concorrencial no presente caso, tendo em vista que o processo foi submetido ao Tribunal em decorrência de recurso de terceiro interessado. Com efeito, no PA 08700.004446/2017-84, o CADE decidiu que a análise do Tribunal em apreciação de recurso de terceiro interessado estaria limitada exclusivamente à matéria impugnada no recurso. Confira-se o seguinte trecho do voto-condutor: 17. Antes de adentar ao mérito do Recurso Voluntário em tela, destaca-se que o juízo de cognição desta decisão está adstrito ao exame das razões recursais apresentadas pela Terceira Interessada, de modo que não serão investigados aspectos da análise concorrencial do Ato de Concentração que não foram objeto de impugnação por parte da Recorrente. 18. Essa restrição decorre da própria formatação jurídica do instituto do Recurso Voluntário previsto no art. 65, inciso I, da Lei nº 12.529/11 e no art. 170 do RICade. 19. Considerando que a Lei nº 12.529/11 prevê duas hipóteses de apreciação de atos de concentração sumários por parte Tribunal Administrativo do CADE – uma no caso de avocação (art. 65, inciso II, da Lei nº 12.529/11) e outra no caso de interposição de recurso voluntário (art. 65, inciso I, da Lei nº 12.529/11) – é possível inferir que os dois caminhos geram repercussões diferentes.

Enquanto a avocação devolve ao colegiado a análise em profundidade da Operação (eventualmente circunscrita à fundamentação do despacho de avocação), o Recurso Voluntário tem finalidade diversa, voltada à impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. 20. Abaixo segue o dispositivo regimental do RICade que estabelece a possibilidade e contornos de eventual recurso interposto contra a decisão de aprovação de Ato de Concentração: Art. 162. No prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração: §1º Do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados. (frisos do voto) 21. Reconhecendo essa finalidade específica, a jurisprudência recente do CADE tem majoritariamente considerado que, para serem cabíveis, os Recursos Voluntários devem apresentar ao Tribunal fatos ou argumentos que ainda não tenham sido apreciados pela instância a quo. Com o devido respeito, não entendo dessa forma.

Não se extrai da Lei 12.529/2011 ou do Regimento Interno do CADE nenhuma regra que determine que, em julgamento de recurso de terceiro interessado, caberá ao Tribunal analisar, exclusivamente, a matéria impugnada no recurso. Ademais, a matéria regulada pela Lei 12.529/2011 é integralmente de ordem pública. Portanto, as decisões da SG, por tratarem de matéria de ordem pública, estão sujeitas a amplo controle por parte do Tribunal do CADE. Por essa razão, o controle a ser realizado pelo Tribunal será o mesmo, tanto na decisão objeto de avocação (art. 65, II) quanto naquela objeto de recurso (art. 65, I). Por fim, ainda que o terceiro seja admitido ao processo porque possui interesse que pode ser afetado pela decisão, o CADE não aprecia lides privadas contra a Administração Pública, mas sim questões que afetam toda a coletividade, conforme se extrai do próprio art. 1º, parágrafo único, da Lei 12.529/2011. Portanto, não faria sentido aplicar o “efeito devolutivo” recursal, oriundo das regras do Código de Processo Civil, a recurso administrativo no âmbito do CADE, porque tal limitação poderia restringir a análise do Tribunal do CADE a questões decorrentes de interesses específicos do terceiro interessado.

Na verdade, a interpretação mais adequada da Lei 12.529/2011 é justamente a contrária, ou seja, que cabe ao Tribunal do CADE o julgamento de questões que afetam a coletividade, e essas questões, ainda que não tenham sido submetidas ao Tribunal no recurso de terceiro interessado, poderão ser conhecidas de ofício. Desta forma, entendo que o recurso de terceiro interessado possibilita o amplo conhecimento da matéria decidida pela SG. III) ANÁLISE DA OPERAÇÃO Em primeiro lugar, esclareço que concordo com as definições do Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG acerca dos mercados relevantes afetados, bem como das participações dos Requerentes nesses mercados relevantes. Com relação às sobreposições horizontais, também estou de acordo com a SG quando conclui que a operação não gera dificuldades no que diz respeito aos seus efeitos no âmbito nacional e municipal. Entretanto, a meu ver, a operação gera preocupações no que concerne aos efeitos decorrentes da integração vertical. Como se extrai da jurisprudência do CADE anteriormente citada, a integração vertical pode gerar preocupações quando são identificados fatores que tornam possível e provável o cometimento de condutas anticompetitivas. Concordo com a análise empreendida na SG sugerindo que o caso não aponta para a possibilidade de fechamento clássico de mercado. Penso, porém, ser necessário analisar a possibilidade de dois outros tipos de práticas anticompetitivas:

A discriminação, sem justificativa de eficiência econômica, de preço, quantidade ou qualidade dos produtos Nike vendidos aos concorrentes da SBF/Centauro. O uso de informações sensíveis de concorrentes, tais como informações sobre encomendas junto à Nike do Brasil, seja na definição da estratégia comercial da SBF/Centauro em sua atuação no varejo, seja na promoção de coordenação entre varejistas. Sobre a questão de discriminação, escrevi o seguinte, no voto proferido no PA 08700.004494/2018-53: Cabe aqui mencionar documento recente produzido pela Competition Division da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), DAF/COMP(2016)15, que discute três tipos efeitos concorrenciais derivados de práticas discriminatórias, a saber: (i) os efeitos exploratórios; (ii) os exclusionários; (iii) e os distorcionários. As práticas discriminatórias com efeitos exploratórios são aquelas em que empresas diferenciam preços entre regiões geográficas ou outras características do comprador, buscando extrair excedente de forma abusiva, sem que haja justificativa econômica derivada de diferenças de custos. Neste caso, a discriminação incide diretamente sobre o consumidor, com efeitos evidentes ao seu bem-estar. A discriminação com objetivo de criar ou ampliar poder de mercado pode ter efeitos exclusionários.

Dentre as várias práticas listadas no referido texto, destaco os casos em que uma empresa verticalmente integrada diferencia preços entre sua subsidiária e os demais participantes do mercado a jusante (downstream). Casos desta natureza são tratados pelo CADE dentro do amplo leque de condutas exclusionárias. Ao restringir a livre concorrência, tais práticas podem ter efeitos indiretos sobre o bem-estar do consumidor. Por fim, a discriminação com efeitos distorcionários ocorre quando há tratamento não isonômico das empresas atuantes no mercado a montante (upstream), que resulte em distorção na estrutura de competição ou nas condições de livre entrada no mercado a jusante (dowstream) e, consequentemente, acabe por afetar os preços e a diversidade de produtos disponíveis aos consumidores. É aqui que reside minha preocupação em relação ao caso concreto. Efeitos distorcionários podem fazer com que as empresas mais eficientes paguem preços maiores por seus insumos, criando evidente distorção anticompetitiva e possível aumento de preços finais. Isso ocorreria porque a lógica da discriminação de preços não está vinculada à eficiência produtiva das operadoras, mas sim à sua disposição a pagar pelo insumo. Tal disposição a pagar, por sua vez, depende de características da demanda (tais como, elasticidade preço) que, ao final, determinam a capacidade de cada operadora de repassar custos extras ao preço final.

Práticas discriminatórias podem ainda restringir a livre entrada, vez que o tratamento não isonômico pode dificultar ou encarecer substancialmente a contratação de insumos por potenciais entrantes. Existe, ainda, o risco de ineficiências incorridas pelas empresas (e.g., menores investimentos em capacidade instalada) visando posicionamento menos desfavorável nas condições de barganha com o fornecedor de insumos. A consequência final recai inevitavelmente sobre os consumidores sob a forma de menos concorrência, menos eficiência e, consequentemente, maiores preços. (...) Em um mercado competitivo idealizado, se uma empresa tentasse cobrar mais de certo grupo de compradores, ela simplesmente não venderia, pois tais compradores teriam oferta de produto análogo disponível a preço de mercado. Adicionalmente, em um equilíbrio competitivo, sem restrições de capacidade, o preço de mercado reflete o custo marginal das empresas (ou seja, o custo da última unidade produzida). Portanto, políticas de descontos que não venham acompanhadas de ganho de eficiência gerariam prejuízo na margem. Cabe notar que os preços de mercado podem ser superiores ao custo marginal de firmas com restrição de capacidade ativa. Neste caso, também, descontos não fariam sentido vez que tais firmas não teriam como aumentar suas vendas.

Dito de outra forma, a teoria econômica é categórica em prever que discriminação de preços sem justificativa de eficiência produtiva deriva, inevitavelmente, de exercício de posição dominante e poder de mercado. Estabelecidas as premissas, cabe agora analisar o caso concreto. Acerca da existência de posição dominante e poder de mercado em decorrência da operação, a SG estabeleceu, no Parecer 17/2020/CGAA2/SGA1/SG, que “uma participação [dos Requerentes] de 30% no mercado será considerada como limiar para que esta SG considere como possível um eventual fechamento de mercado que configure abuso de posição dominante”. Apesar de aduzir que as Requerentes não possuíam aquele percentual de 30%, a SG concluiu que as Requerentes teriam capacidade de fechamento de mercado, bem como para o cometimento de outras condutas anticompetitivas. Confira-se o seguinte trecho do Parecer: 238. Dessa forma, como já dito neste parecer, independentemente de a Nike não possuir uma parcela expressiva de market share, sempre girando em torno de 30%, a depender do cenário, esta SG entende que há razões para considerar que a Nike detém capacidade de, unilateralmente, adotar estratégias de fechamento de mercado.

Resta saber, portanto, se dentro da configuração da operação ora em análise, restaria comprovada a existência de racionalidade econômica para a adoção de tal estratégia, bem como os eventuais efeitos negativos dela decorrentes para o mercado como um todo, sopesando tais efeitos, por fim, com eventuais eficiências geradas por meio da operação. A posição da SG também está em consonância com a jurisprudência do CADE (descrita acima). Com efeito, o percentual de participação em mercado relevante não deve ser estabelecido como um limite absoluto para fins de continuação ou não de análise, mas sim deve ser contextualizado de acordo com os dados da situação concreta. E, neste caso, a SG identificou elementos que, somados, permitem concluir pela capacidade das Requerentes de cometimento de condutas anticompetitivas. São eles: A notoriedade da relevância da marca Nike para o mercado brasileiro de artigos e calçados esportivos. Trata-se de uma das marcas esportivas mais valiosas do mundo, com amplo e atrativo portfólio de produtos, grande investimento em marketing e identificação pelos consumidores como marca de qualidade superior, o que a torna fundamental segundo os varejistas consultados no processo.

A principal preocupação diz respeito não a um fechamento completo de mercado, “mas à priorização de artigos da Nike direcionados pelo Grupo SBF a seus canais varejistas em detrimento de concorrentes, em uma política de self-preferencing, o que poderia gerar aumento de custos aos rivais, ou perda de receita, minando, assim, sua capacidade de rivalizar com a SBF no varejo tradicional e no online”. “O diferencial da marca Nike foi confirmado no teste de mercado realizado entre as principais concorrentes da Nike e da Centauro. Estas entendem que uma grande fatia do mercado de artigos esportivos está concentrada na marca Nike, devido a campanhas de marketing e a contratações e patrocínio dos melhores atletas mundiais como Michael Jordan, Lebron James, Cristiano Ronaldo, Neymar Jr, Rafael Nadal e Serena Williams. Dessa forma, a Nike se tornou a marca esportiva mais lembrada e reconhecida pelos consumidores”. “O receio de fechamento de mercado por parte dos varejistas concorrentes da SBF se justifica pela significativa participação dos produtos da Nike em seus faturamentos”. Evidenciada a capacidade para cometimento de condutas anticompetitivas, a SG passou a analisar os incentivos para tais práticas. Analisou, em especial, a situação em que os Requerentes priorizassem a distribuição e venda de produtos Nike por intermédio da SBF/Centauro, em prejuízo dos demais distribuidores e dos demais varejistas. Chegou às seguintes conclusões:

Não faria sentido priorizar a venda de produtos Nike com maior valor agregado em detrimento de produtos de outros distribuidores, porque a SBF vende mais produtos dos outros distribuidores, com maiores margens de lucro, e poderia sofrer retaliações que tornariam a operação não lucrativa. Não faria sentido aumentar a quantidade de venda de produtos Nike de menor valor agregado, porque a SBF poderia sofrer retaliações das outras marcas nas faixas de produtos mais caras como também nas faixas de menor valor agregado. Os demais varejistas correspondem a [ACESSO RESTRITO] do faturamento da Nike. Assim, ao privilegiar os canais da SBF, além da perda de receita para a Nike, poderia ocorrer o enfraquecimento da marca no Brasil. “A SBF não teria condições de manter o nível de vendas atuais da Nike, sem que houvesse investimentos consideráveis em expansão de lojas ou estrutura logística para atender a demanda que é assistida pelos concorrentes da SBF”. “A retaliação poderia ser adotada também pelos demais varejistas concorrentes que, apesar da importância da Nike para suas atividades, ao desviarem sua demanda para produtos concorrentes de outras marcas próximas, estariam impondo perdas tanto para a Nike do Brasil quanto para o próprio Grupo Nike, que veria sua distribuição ser reduzida num país chave para sua atuação na América Latina”.

Além do aspecto da racionalidade econômica, existem as salvaguardas existentes no contrato de distribuição entre a Nike Global e a SBF/Centauro, que impediriam a discriminação abusiva e a troca de informações sensíveis. Em que pese eu concordar que os incentivos a um eventual fechamento de mercado dos produtos Nike por parte do Grupo SBF sejam baixíssimos, não vejo como dizer o mesmo sobre priorizar as vendas da SBF/Centauro (sem necessariamente dominar ou fechar o mercado). Penso, na verdade, que o argumento da SG guarda leve conflito com o racional da operação, uma vez que, pelo menos em tese, o aumento de quantidade de vendas de produtos Nike pela SBF/Centauro seria algo plenamente razoável e esperado. Trata-se, como visto, de investimento para que a SBF/Centauro assuma a distribuição exclusiva dos produtos Nike no território nacional. O investimento feito pela SBF/Centauro deverá ser recuperado mediante a (i) redução de custos de transação (logísticos, administrativos, tributários, etc.) das operações de distribuição e (ii) maiores vendas no varejo, seja pela própria SBF/Centauro, por varejistas concorrentes, ou ambos. Neste contexto, uma priorização das lojas Centauro, ainda que marginalmente, poderia sim compor uma possível estratégia comercial do Grupo SBF.

Tal priorização, muito possivelmente, não atenderia aos interesses do Grupo Nike que, certamente, pode cooperar para o bom funcionamento do mercado a partir da definição de clara política de não discriminação de clientes e do monitoramento de seu efetivo cumprimento pela SBF/Centauro. No que diz respeito a eventual retaliação dos demais varejistas, a alta pulverização do mercado de varejo, assim como a elevada participação dos produtos Nike no faturamento dos varejistas, reduz significativamente os instrumentos hábeis para uma retaliação efetiva, consistindo sim, a meu ver, ambiente com potencial para discriminações distorcionárias e, em alguns casos, exclusionárias por parte da SBF/Centauro. O interesse em contrário do grupo Nike, seria o principal instrumento de controle deste tipo de prática, conforme analisado adiante. Veja-se que a SG também alega que a possibilidade de retaliações de distribuidores e varejistas representaria incentivo para que as Requerentes não acessassem informações sensíveis de concorrentes, disponibilizadas por distribuidores de outras marcas à SBF/Centauro ou por varejistas à Nike do Brasil. Pelo mesmo motivo, baixo potencial de retaliação dos varejistas, penso que tal argumento não procede. Adicionalmente, no caso de acesso a informações comercialmente sensíveis, vejo duas outras questões: A dificuldade de detecção de seu uso indevido, seja pelo varejista prejudicado, seja pelo Grupo Nike.

A possibilidade de seu uso para coordenar ações entre varejistas, tais como segmentação geográfica de produtos e alinhamento tácito de preços, casos em que os concorrentes não seriam os prejudicados, mas sim os consumidores. Por fim, a SG também afirma que o contrato de distribuição, firmado pelas Requerentes, impediria discriminações abusivas e acesso a informações sensíveis de concorrentes. Válido, nesse ponto, transcrever alguns trechos do Parecer da SG acerca do contrato de distribuição: 251. Como será tratado a seguir, o Contrato de Distribuição prevê [ACESSO RESTRITO]. Assim, uma estratégia de discriminação contra rivais não parece crível frente a uma [ACESSO RESTRITO]. (...) 272. Com efeito, tanto os concorrentes da SBF quanto da Nike apontaram preocupação concorrencial em relação a esse ponto. No caso das concorrentes da SBF, há o receio de que a Operação possa ensejar o uso de dados e informações de concorrentes do Grupo SBF nos canais varejistas pela divisão de distribuição do grupo. Ou seja, ao fornecer artigos esportivos para concorrentes varejistas, a SBF em tese teria informações sobre volumes, preços e diversidade de artigos esportivos da Nike entregues a seus concorrentes nos canais varejistas, o que em última instância poderia dar alguma vantagem ao grupo. 273.

Por outro lado, para os concorrentes da Nike, a preocupação residiria na possibilidade de a Nike conhecer os volumes, preços, diversidade de artigos, condições de pagamento, descontos oferecidos, dentre outras informações comerciais concorrencialmente sensíveis dos demais fornecedores de material esportivo para a SBF. 274. A respeito, as Requerentes pontuam que o Contrato de Distribuição prevê regras de governança que afastariam os riscos associados ao uso anticompetitivo de informações sensíveis. As Cláusulas 22.2 e 22.3 estabelecem a implementação de firewalls, garantindo a devida separação entre as atividades de varejo próprio da SBF e sua atuação como distribuidora de produtos Nike, bem como prevê a celebração de contratos de confidencialidade entre a SBF e seus clientes para resguardo das informações confidenciais, que receberão tratamento especial e contido àqueles que necessitem das informações para consecução das atividades relacionadas a estes clientes, além de sistemas de tecnologia da informação a serem implementados para garantia deste controle. Cabe também transcrever as cláusulas do contrato de distribuição firmado entre SBF/Centauro e Nike do Brasil que, em tese, possuem a finalidade de impedir que a atividade assumida pela SBF/Centauro possa resultar em condutas anticompetitivas. Preparação de plano estratégico de distribuição de produtos Nike, mediante aprovação da Nike Global: [ACESSO RESTRITO] Não discriminação de clientes:

[ACESSO RESTRITO] Exigências de compras mínimas: [ACESSO RESTRITO] Proteção a informações confidenciais de clientes: [ACESSO RESTRITO] De fato, o contrato de distribuição entre a SBF e a Nike Global estabelece algumas garantias de não discriminação e impedimento ao acesso de informações sensíveis, visando promover a venda de produtos Nike no território nacional. Tais garantias, entretanto, alinham os interesses entre os dois grupos contratantes, Nike Global e SBF/Centauro, mas não necessariamente, pelo menos como apresentadas acima, garantem um bom funcionamento do mercado. Tal preocupação foi externada no Despacho Decisório 5/2020/GAB2/CADE (SEI 0801743), e referendado pelo Tribunal do CADE na 164ª SOJ (SEI 0805214), em que este Gabinete solicitou aos Requerentes que apresentassem documentos que informassem se e como a política global de classificação de clientes do Grupo Nike será aplicada após a operação, bem como apresentassem o detalhamento da política de separação das atividades de distribuição e revenda a que a SBF estará submetida após a operação. A resposta dos Requerentes (SEI 0805652), bastante esclarecedora, detalhou as medidas que serão adotadas para a separação das atividades de varejo e distribuição de produtos Nike. Válido, nesse ponto, transcrever algumas medidas elencadas na resposta dos Requerentes: [ACESSO RESTRITO] 30.

Especificamente com relação ao Grupo SBF, enquanto holding controladora tanto da Centauro quanto da Nike do Brasil, serão adotadas cautelas adicionais, de forma a garantir que não haverá identificação de clientes ou fornecedores de forma individual, nem de condições comerciais específicas (e.g., preços praticados, prazos de pagamento, descontos, temos contratuais e outros). Nesse sentido, colaboradores do Grupo SBF terão acesso somente às informações estritamente necessárias para o desempenho de suas funções e cumprimento das obrigações da empresa enquanto companhia aberta. O Grupo SBF, portanto, não terá qualquer ingerência sobre as atividades comerciais da Centauro ou da Nike do Brasil. (...) [ACESSO RESTRITO] Tais medidas, apresentadas pelos Requerentes por ocasião da instrução levada a efeito por este Gabinete, possuem, de fato, o condão de desencorajar eventuais condutas anticompetitivas que poderiam ser praticadas pelo Grupo SBF. Dessa forma, entendo que essas providências referidas na resposta dos Requerentes (SEI 0805652), adicionadas a outras propostas deste Gabinete, devam ser estabelecidas em um Acordo de Controle de Concentrações, de modo a formalizar os mecanismos de desestímulo a condutas anticompetitivas por parte da nova companhia.

IV) DO ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES Diante de toda a análise desenvolvida ao longo desse voto, considerando as informações prestadas pelos Requerentes por ocasião da instrução complementar realizada por este Gabinete (SEI 0805652), foi negociado um Acordo em Controle de Concentrações, visando estabelecer medidas comportamentais que evitem discriminações anticompetitivas de clientes da Nike do Brasil, bem como que a SBF/Centauro e a Nike do Brasil acessem informações sensíveis de concorrentes, disponibilizadas pelos distribuidores à SBF/Centauro e pelos varejistas à Nike do Brasil. Em linhas gerais, foram definidas as seguintes medidas: Separação das unidades de negócio de Centauro e Nike do Brasil Os colaboradores da equipe comercial da Nike do Brasil não poderão prestar serviços à Centauro; assinarão acordos de confidencialidade (conforme modelo anexado ao ACC); e estarão sujeitos a quarentena para eventual transferência para equipe comercial da Centauro. A remuneração dos colaboradores será majoritariamente vinculada ao desempenho da sua respectiva unidade de negócio, Centauro ou Nike do Brasil. As informações e documentos referentes à atuação comercial da unidade de negócios da Nike do Brasil serão mantidas de forma segregada das bases de dados da Centauro dentro dos sistemas do Grupo SBF.

As informações concorrencialmente sensíveis eventualmente repassadas ao Grupo SBF serão acessadas apenas por funcionários da holding que tenham assinado termo de confidencialidade (conforme modelo anexado ao ACC). As compromissárias não deverão alterar determinadas cláusulas do contrato de distribuição entre Nike Global e Nike do Brasil sem a anuência prévia do CADE. O Grupo Nike manterá uma estrutura (denominada CaSA) que implementará mecanismos para supervisionar atividades da SBF, sendo que a SBF encaminhará relatórios periódicos de modo a possibilitar a supervisão do cumprimento do contrato de distribuição e das políticas globais da Nike. Canal de denúncias A SBF terá um canal de denúncias independente para que terceiros e colaboradores reportem eventuais práticas discriminatórias ou anticompetitivas, bem como o acesso a informações concorrencialmente sensíveis. A SBF se compromete a informar à CaSA reclamações relacionadas a quaisquer dessas práticas contra varejistas. Obrigações do Grupo Nike O Grupo Nike se compromete a cumprir e fazer cumprir as obrigações assumidas no contrato de distribuição que asseguram política de isonomia e não discriminação anticompetitiva na distribuição de produtos Nike.

Monitoramento externo As obrigações assumidas no ACC serão monitoradas por um monitor externo (trustee) independente, ao qual caberá a apresentação de relatórios com informações para verificação do cumprimento dos compromissos relativos ao tratamento não discriminatório, bem informar ao CADE acerca de eventuais discriminações não competitivas e troca de informações sensíveis entre Centauro e Nike do Brasil. Prazo O acordo em controle de concentrações será válido por um período de três anos, renováveis por mais dois, caso seja constatado o descumprimento parcial ou total dos compromissos do ACC, sem prejuízo, nesse caso, de imposição de multas e outras medidas previstas na Lei 12.529/2011. Os compromissos assumidos pelas compromissárias, conforme manifestações nos autos, vigoram por toda a duração da operação e estarão sujeitas a monitoramento pelo CADE em âmbito de controle de condutas. Multas O acordo prevê a aplicação de multa em caso de descumprimento parcial ou total das cláusulas contidas no ACC. Em caso de descumprimento total, será possível ainda a revisão do acordo, nos termos do estabelecido no art. 91 da Lei 12.529/2011. Anexos O ACC traz ainda, três anexos. O primeiro apresenta as diretrizes globais da Nike para classificação de clientes varejistas de artigos esportivos. O segundo trata dos procedimentos a serem obedecidos em caso de denúncia de discriminação anticompetitiva apresentada à SBF, bem como seu envio ao Grupo Nike (CaSA).

O terceiro é um modelo de acordo de confidencialidade entre a unidade de negócio/holding e o colaborador. Entendo que essas condições possibilitam a aprovação da operação. Dispositivo Por todo o exposto, com base no art. 9o, inciso V, combinado com o art. 61, §1o e §2o, inciso VI, da Lei 12.529/2011, concluo: pela aprovação do presente ato de concentração, condicionada à assinatura de Acordo em Controle de Concentrações, conforme proposta anexada aos autos; e por determinar à Superintendência-Geral que fiscalize o cumprimento das medidas comportamentais lá previstas. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Vide PAs 08700.001908/2019-73, 08700.004446/2017-84, 08012005205/1999-68, 08012.000497/2000-01, 08700.000344/2014-47, 08700.010266/2015-70, 08700.008483/2016-81, 08700.001390/2017-14.