Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0872667 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004050/2017-37) Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). Representados(as): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda., Majonav Navegação Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Fernandes Garcia, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Paul Stathis, Pelágio Araújo de Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Advogados(as): Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcio C. S. Bueno, Fernando Augusto Braga de Oliveira, Thadeu de Jesus e Silva, Cristiane do S. A. Machado da Silva e outros. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Atividades portuárias. Parecer da Superintendência-Geral pela condenação de parte dos Representados.

Artigo 36, caput, incisos i, iii, iv, c/c com o §3º, inciso iii, da Lei 12.529/2011. Arquivamento. Competência regulatória da ANTAQ. Exaurimento da questão na esfera regulatória. Não comprovação de ilícito concorrencial. Reinstauração. Nova Imputação. Prescrição. VOTO Da RELATORa – CONSELHEIRA lenisa rodrigues prado VERSÃO ÚNICA pública I. RELATÓRIO O Relatório do Processo sob julgamento, que inclui circunstanciada narrativa dos fatos e especificação de todos os documentos e provas acostadas aos Autos, foi disponibilizado previamente (SEI 0868487). Abstenho-me de reproduzir o referido relatório no Voto, porém registro que todos os fatos aqui mencionados estão detalhadamente descritos no referido documento. II. questões preliminares. O processo administrativo em tela versa sobre uma investigação da Superintendência Geral (“SG”) em face de operadores portuários e do Órgão Gestor de Mão de Obra dos portos de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BVC”), tendo em vista o estabelecimento de uma joia que seria cobrada de novos operadores portuários que viessem a se filiar ao OGMO-BVC. Conforme observado no relatório deste processo (SEI 0868467), as Representadas apresentaram diversas questões preliminares e prejudiciais ao mérito. Serão analisados os argumentos que são capazes de infirmar a decisão exarada pela Superintendência-Geral, objeto das impugnações.

II.1 Reinstauração do Processo Administrativo e Nova Imputação A alegação de nulidade da investigação pela reinstauração do processo está presente nos arrazoados de defesa apresentados por grande parte dos Investigados. Como já narrado no relatório do processo sob julgamento, a instauração do Inquérito Administrativo ocorreu em 13/10/2015[1] e o objetivo específico da investigação era apurar se a cobrança de joia ou luva, pelo OGMO-BVC, configuraria a prática ilícita de criação de barreiras à entrada para novos operadores portuários. Ao final da tramitação do Inquérito Administrativo, foi exarada a Nota Técnica nº 29/2016 (SEI 0237985) que determinou a instauração do Processo Administrativo ora sob julgamento. Após proceder com os atos investigatórios necessários para apurar os indícios infracionais descritos na conclusão do Inquérito Administrativo, a Superintendência-Geral do CADE publicou a Nota Técnica nº 8/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0473937) que, ao final, sugeriu a retificação da Nota Técnica nº 29/2016. Os Representados sustentam que a reinstauração do processo acarreta a nulidade da investigação porque houve alteração de alguns fatos e inclusão de outros novos. Alegam, ainda, que há nulidade decorrente dessa novação porque não há previsão legal para tanto. Ao analisar tais argumentos, a Superintendência-Geral sustenta que não há nulidade na reinstauração do processo, porquanto tal medida está prevista no § 2º do artigo 146 do Regimento Interno do CADE[2].

Diante dos argumentos expedidos pelas defesas dos Representados, entendo ser necessário avaliar a suposta nulidade derivada da reinstauração do processo com mais maestria do que simplesmente rejeitar tais alegações ante a existência do normativo permissório. Nos fundamentos acolhidos pelo despacho que originalmente instaurou o Processo Administrativo sob julgamento (Nota Técnica nº 29/2016 – SEI 0237985), foram identificados os elementos que demandavam a apuração das ações promovidas pelos Representados que se amoldariam às seguintes infrações da ordem econômica tipificadas no art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011: I. limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ... II. dominar mercado relevante de bens ou serviços; ... IV. exceder de forma abusiva posição dominante. Também foram constatados indícios de prática das infrações previstas no § 3º do referido art. 36: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; ... III- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; ... IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; ... X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

Os Representados arrolados no polo passivo do processo foram devidamente notificados sobre o teor do Despacho SG nº 1.116/2016 (SEI 0241176) e, em contrapartida, apresentaram seus arrazoados de defesa[3]. Há de se ressaltar que todos os Representados apresentaram defesa refutando exatamente as acusações até então delineadas pelo órgão instrutor: incisos I, II e IV, e caput do art. 36, e incisos I, III, IV, e X do parágrafo 3º do art. 36, todos da Lei nº 12.529, de 2011. A reinstauração do processo foi proposta pela Superintendência-Geral porque constatou-se a: “(...) existência de erro material que resultou na não inclusão de algumas pessoas físicas e jurídicas no polo passivo do presente Processo Administrativo que deveriam ter sido inclusas. Deste modo, é necessário retificar o polo passivo do presente Processo Administrativo, esclarecendo de maneira objetiva os critérios utilizados para a inclusão de pessoas físicas e pessoas jurídicas no polo passivo e quais são os Representados[4]” (Nota Técnica nº 8/2018, SEI 0473937) Contudo, o que se percebe da leitura da Nota Técnica nº 8/2018 é que houve alteração na capitulação legal da investigação, sendo acrescidos ao rol das condutas infracionais investigadas aquela tipificada no inciso III do art. 36 (“aumentar arbitrariamente os lucros”) e o inciso II do § 3º do referido artigo (“promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”), todos da Lei nº 12.529, de 2011.

Considerando que a reinstauração do processo, da forma como feita pela Superintendência-Geral, incluiu novos nomes ao rol dos investigados e acrescentou outros tipos infracionais a lista das acusações, é necessário descobrir em que momento o órgão investigador tomou conhecimento sobre essas novas acusações e sobre essas outras pessoas. A questão submetida a julgamento teve origem no ofício encaminhado ao CADE pela ANTAQ, o qual se fez acompanhado da cópia digitalizada do processo instaurado naquela Agência Reguladora em decorrência de denúncia oferecida pela empresa Brazil Marítima Ltda (SEI 0101950). Eis a redação da descrição dos fatos que foram apurados pela ANTAQ, de acordo com a denunciante: “A BRAZIL MARÍTIMA, operadora portuária no Itaqui, sendo majoritária de cargas neste Porto, vem pela presente apresentar e relatar à Vsa. um fato que nos causou assombro. (...) Neste processo de crescimento, pleiteamos o ingresso no Porto de Vila do Conde/PA, iniciando conversas com o OGMO BVC (Vila do Conde e Belém), com os srs. Galdino Neves e Carlos Feio. No entanto, para nossa surpresa houve uma cobrança deste OGMO referente a uma joia de admissão no valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), conforme e-mail (...)” (SEI 0109570). O e-mail apresentado pela Denunciante é exatamente o mesmo que foi utilizado como razão para decidir pela instauração do Processo Administrativo (Nota Técnica nº 29/2018 – SEI 02337958).

Ou seja, o órgão investigador já estava ciente da cobrança feita pelo OGMO BVC da joia milionária. O conhecimento prévio dos fatos impede a reinstauração do processo com modificação dos critérios jurídicos a serem apurados, eis que tal inovação realmente não está prevista no ordenamento jurídico pátrio. Não é possível assentir com a justificativa apresentada pela Superintendência-Geral, de que a reinstauração do processo, como ocorreu, estaria acobertada pela redação do § 2º do art. 146 do Regimento Interno do CADE (RICADE): RICADE Art. 146. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I – indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II – enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação de fatos a serem apurados; III – indicação do preceito legal relacionado à suposta infração, e; IV – determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretendem sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número do registro de identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho. § 2º.

O aditamento do despacho do Superintendente-Geral que determinou a instauração do processo administrativo para inclusão de novos representados devolverá o prazo de defesa para os demais. (grifos adicionados). Da leitura do dispositivo acima transcrito, percebe-se que a reinstauração é possível apenas e tão somente para incluir na lista de investigados pessoas até então desconhecidas pelo órgão investigador. A redação do art. 146 exige do órgão perquiridor o cumprimento de requisitos vinculados a salvaguarda dos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, pois é demandado do processador que ao instaurar o Processo Administrativo descreva os fatos tidos como ilícitos (inciso I) e indique o “preceito legal relacionado à suposta infração” (inciso III). Portanto, a norma regimental não permite que novos tipos infracionais sejam acrescidos à lista de acusações após a conclusão da investigação. Há evidente alteração do critério jurídico adotado pela Superintendência-Geral ao proceder com a renovação da investigação sob julgamento. Isso porque era de conhecimento da SG o valor da joia tido como excessivo desde o recebimento do ofício encaminhado pela ANTAQ, pela denunciante (Brazil Marítima). Dessa forma, desde a instauração do Inquérito Administrativo já era possível imputar ao OGMO-BVC a conduta prevista no inciso III do art. 36 (“aumentar arbitrariamente os lucros”).

Também já se sabia, desde 13/05/2015, quando o OGMO-BVC encaminhou resposta ao Ofício nº 7.223/2015/CADE (SEI 0154559), que havia exigência de pagamento de “quota parte” para ingresso de novo associado. O documento encaminhado pelo OGMO-BVC na resposta mencionada foi a Ata da Assembleia Geral realizada no dia 16/09/2011, a qual demonstra que houve deliberação dos associados para determinar que a joia a ser paga por novos associados seria no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Portanto, a Superintendência-Geral já estava ciente em 2015 que a cobrança tida por ilícita foi resultado de deliberação coletiva e tal conduta poderia ser enquadrada no tipo descrito no inciso II do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011. No entanto, por motivos que são desconhecidos, mesmo após um ano de investigações, a Superintendência-Geral deixou de incluir na listagem das condutas imputadas aos Representados a prática infracional de “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, pretendendo vir a acusar os Interessados de tal infração apenas na reinstauração do processo, o que ocorreu em 2018 (três anos após o recebimento da Ata da Assembleia Geral, realizada em 16/10/2011). Evidente, portanto, que a reinstauração do Procedimento Administrativo é injustificada e desarrazoada, vez que todas as informações eram conhecidas pela Superintendência-Geral desde a condução das investigações do Inquérito Administrativo.

Em um Estado Democrático, que preza pelas garantias inerentes ao processo justo, não é possível admitir que em um mesmo procedimento, que tem por escopo investigar fatos já conhecidos, se pretenda atribuir novos critérios jurídicos e acusações inéditas, apenas para postergar o fim da inquirição. É possível equivaler a tentativa de perpetuar o procedimento via reinstauração processual ao instituto da preclusão pro judicato, que é o impedimento imposto ao julgador e que o proíbe de julgar questão que já foi decidida. Ora, se em 2016 a Superintendência-Geral decidiu acusar os Representados pelos tipos previstos nos incisos I, II e IV, e caput do art. 36, e incisos I, III, IV, e X do parágrafo 3º também do art. 36, todos da Lei nº 12.529, de 2011, não poderia mudar sua decisão em 2018, com base nas mesmas informações e nos mesmos documentos já conhecidos, para incluir outras acusações a respeito dos mesmos fatos[5] . Portanto, entendo que a reinstauração do processo, na forma em que justificada pela Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937) é ato administrativo nulo e, dessa forma, não é capaz de gerar os efeitos almejados pela Superintendência-Geral. II.2 Prescrição No que diz respeito à prescrição, cabe observar que a investigação sob análise trouxe aos autos duas Atas de Reuniões com os associados do OGMO BVC que ajustaram a cobrança de joia de novos entrantes.

A primeira reunião ocorrida em 16/01/2011, oportunidade na qual foi estipulado o valor da obrigação pecuniária em R$ 30.000,00 (trinta mil reais)[6]. A outra Assembleia, ocorrida em 12/02/2014[7], na qual o valor da joia foi majorado para R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e quatorze reais e vinte e oito centavos) (SEI 0171221). Após um ano da reunião que culminou com a significativa majoração da joia, foi publicada a Resolução nº 4.317 – ANTAQ, que determinou ao OGMO-BVC que suspendesse, imediatamente, a cobrança da joia de ingresso. Diante da proibição regulatória, há que se considerar que a conduta investigada não foi continuada para além do dia em que a referida determinação regulatória foi publicada no Diário Oficial da União, o que ocorreu em agosto de 2015. Registro que não há nos autos comprovantes de que a taxa de ingresso de novos associados tenha sido efetivamente cobrada; também não há documento que comprove que os associados tenham efetivamente pago pela adesão ao OGMO. A punição proposta pela Superintendência-Geral se ancora, apenas, nas referidas Atas de Assembleia onde foi determinada a criação da joia e a posterior majoração de seu valor[8]. Não há se falar em continuidade das infrações. Desta forma, adoto como marco referencial para a contagem do prazo prescricional o dia 26/08/2015, dia da publicação da Resolução nº 4.317/ANTAQ, vez que há de se presumir a eficácia do ato proibitivo.

Pelos motivos esclarecidos no capítulo anterior, que trata sobre a nulidade da reinstauração do processo administrativo, entendo ser desarrazoado o posicionamento perfilhado pela Procuradoria do CADE, que pretende imputar aos Representados o crime de cartel[9]. Tal inovação da acusação – que é lançada somente após encerrada a instrução processual – seria, de acordo com o opinativo exarado pelo parquet, uma consequência lógica da concatenação de fatos não comprovados. Essa ultimação é inadmissível, porque sequer foi aventada ao longo da instrução processual, impossibilitando o exercício do contraditório a respeito da nova acusação/imputação. Retomando a questão da prescrição e avaliando as peculiaridades do caso em concreto sob julgamento, entendo que incide o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, in verbis: “§ 1º. Incide a prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”. (grifos adicionados). O dispositivo acima transcrito estipula que os critérios para definir se a investigação foi ou não eivada pela prescrição, há que se confirmar (i) qual a data do último ato e (ii) se o prazo a ser considerado é o da esfera penal.

Considerando que (i) o ato de reinstauração é nulo e dele não decorrem efeitos, e que (ii) o último ato investigativo válido foi a audiência realizada em 23/06/2017 (Termo de Audiência, SEI 0355684), entendo que a investigação foi maculada pela prescrição intercorrente prevista no § 1º da Lei nº 9.873, de 1999. Amparo minha decisão nos fundamentos utilizado por este Conselho no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97[10]. Concluo, portanto, que a investigação está prescrita. Contudo, teço considerações sobre alguns argumentos de mérito, somente para cumprir com os requisitos da dialética. III. MÉRITO III.1 OGMO O OGMO, Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário, tem previsão legal no art. 32 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Essa estrutura é organizada pelos Operadores Portuários que tem a obrigação de constituir e gerir tal órgão em todos os portos organizados no Brasil, observando aspectos que serão tratados ao longo deste voto. Com base nos documentos constantes do processo, da literatura no tema e nas reuniões realizadas e afetas a este processo, depreendo que o OGMO é uma estrutura bastante relevante para o funcionamento de um porto organizado. Ao que me parece, foi uma criação do Poder Legislativo visando solucionar problemas trabalhistas e sindicais no setor portuário, através da reunião formal dos operadores portuários para a gestão da mão de obra avulsa.

Outra justificativa compreensível para a criação do órgão é providenciar um único canal para atender às necessidades trabalhistas dos operadores portuários, de forma organizada e célere, além de fornecer estruturas e equipamentos indispensáveis para a rotina dos agentes que atuam nos portos. Existe a possibilidade de cada operador portuário contratar a sua mão de obra separadamente, mas existe também um fornecedor para todos. Eventualmente, para operadores de maior porte pode ser eficiente ter mão de obra própria, mas considerando a diversidade de navios e horários de atracamento, além de questões afetas à segurança, essa concentração da atividade no OGMO pode ser considerada uma forma eficiente e adequada a operação. Para operadores com menor movimentação, ou movimentação eventual, o OGMO também se apresenta como uma boa solução. Na análise, também foi observado que a existência de um órgão gestor de mão de obra desorganizado pode trazer prejuízos para os operadores atuantes naquele determinado porto, por exemplo, a eventual alocação de mão de obra insuficiente ou intempestiva acarretará uma demora nas operações de descarregamento e de carregamento dos navios, ou ainda, a mão de obra mal treinada pode trazer riscos físicos para os trabalhadores envolvidos na operação, assim como danos para a carga e para a embarcação.

Desta forma, existe uma preocupação constante dos operadores portuários na supervisão do trabalho do OGMO para que este seja realizado da melhor forma possível, a fim de atender as demandas dessas empresas de forma eficiente. Logicamente, essa estrutura do OGMO também é objeto de críticas e reflexões tais como as expostas pelo professor Michael de Jesus, abaixo reproduzidas: “A autorização portuária, no que diz respeito à contratação de mão de obra, possui maior liberdade que aqueles que se submetem aos demais títulos habilitantes.Tudo porque tanto o concessionário quanto o arrendatário estão obrigados a contratar os trabalhadores por meio do OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra).Tal obrigatoriedade não se estende às autorizações portuárias, havendo, nesse caso, liberdade para contratar mediante vínculo empregatício por prazo indeterminado, temporário ou então terceirizados, cooperados ou não.Se a intenção do legislador foi trazer contornos empresariais, no âmbito das autorizações não faria sentido se utilizar de contratação de pessoal por meio de mecanismos com pouca flexibilidade como é o do OGMO (...).

Isso porque, para a movimentação de mercadoria no interior do porto organizado, o operador portuário possui apenas duas opções de escolha de mão de obra.A primeira é se valer da mão de obra própria, com vínculo empregatício por prazo indeterminado, sendo que o caráter permanente desse tipo de contratação muitas vezes se mostra incompatível com a grande oscilação de demanda portuária em razão dos períodos de safra.A segunda hipótese é se valer de mão de obra avulsa; nesse caso, só é permitido utilizar aquela gerenciada pelo OGMO.Assim, não é possível existir, no interior do porto organizado, exploração de mão de obra terceirizada, temporária ou cooperativa (art. 40, § 2º, da Lei N°. 12.815/2013), exceto quando os próprios trabalhadores portuários, por meio de cooperativa de trabalhadores (art. 29 da Lei N°. 12.815/2013)”[11]. Dessa forma, observando os preceitos da Lei nº 12.815, de 2013, torna-se necessária uma reflexão em relação às definições de mercado relevante e da eventual dominância exercida pelo OGMO. Em que pese a aparência de monopólio legal do OGMO[12] em relação a mão de obra portuária, a análise dos dispositivos legais de Lei nº 12.815, de 2013, nos remete a outra conclusão. Inicialmente, é importante observar que, na forma do art. 40 e do seu § 2º, da Lei nº.

12.815, de 2013, os operadores portuários podem optar por contratar mão de obra própria, observando os requisitos legais em relação à forma de contrato e habilitação desses empregados, que poderão realizar os mesmos trabalhos da mão de obra avulsa fornecida pelo OGMO. Desta forma, caso o OGMO opte por realizar cobranças excessivas, tanto em relação à atividade, como em relação a taxas de manutenção, o operador portuário pode optar por simplesmente não integrar o OGMO e ter as atividades portuárias realizadas diretamente por seus empregados. Ademais, mesmo em relação à mão de obra avulsa, o OGMO também não goza de monopólio legal, posto que o art. 29 da Lei nº. 12.815, de 2013[13], permite que trabalhadores avulsos atuem no porto organizado na forma de cooperativa, uma vez que este seja registrada como operador portuário. Desta forma, em que pese a relevância do OGMO em relação ao fornecimento de mão de obra avulsa, uma vez que este venha a prestar um serviço de forma ineficiente, ou excessivamente custosa, os operadores portuários poderão recorrer a outras soluções que considerem eficientes, mantendo suas operações no mesmo porto organizado. III.2 Complexidade da Gestão do OGMO-BVC Na análise realizada do tema e nas reuniões com os agentes do mercado, um ponto que chamou a atenção foi a complexidade na gestão do OGMO-BVC. Inicialmente é necessário observar que estamos tratando de dois portos, distantes cerca de 50 quilômetros em deslocamento rodoviário.

O porto de Belém é mais antigo, localizado no meio do centro urbano e remonta à história do Brasil. Por sua vez o porto de Vila do Conde é mais moderno e tem uma localização mais estratégica, sua inauguração é recente, data de 1985, e sua origem está ligada a um acordo internacional com o Japão para a exportação de alumínio. Posteriormente, o Porto de Vila do Conde foi ampliado para a importação e exportação dos mais diversos tipos de cargas, sendo um dos portos mais importantes do norte do Brasil, sendo indicado em alguns índices nacionais como o 9º porto em exportações e o 14º em importações. Na operação de mão de obra avulsa estão envolvidos diversos trabalhadores que atuam em diferentes atividades, tais como estivadores, arrumadores, conferentes, vigias etc. Os portos operam 24 (vinte e quatro) horas por dia, e a demanda por mão de obra oscila conforme o momento econômico, sazonalidade, safra e diversos outros fatores. Ademais, diversas atividades realizadas pelos trabalhadores avulsos envolvem risco, tanto riscos físicos e pessoais, como riscos materiais, o que demanda uma atenção especial aos equipamentos de segurança e seu devido uso, assim como treinamento constante.

Existe uma perspectiva operacional que diz respeito à operação cotidiana que é realizada pelos administradores e funcionários do OGMO-BVC, assim como questões estratégicas nas quais são envolvidos os administradores e a Diretoria Executiva do OGMO e também os seus associados, quais sejam, os operadores portuários atuantes naquele porto organizado. Dada a natureza de associação, o estatuto social prevê no seu art. 43 que se trata de uma entidade de utilidade pública, que não pode ter fins lucrativos (SEI 0131560). Na forma do art. 32 do referido estatuto é estabelecido que a receita do OGMO-BVC será basicamente a contribuição de seus associados, havendo espaço para auxílios, doações, dotações do poder público e outras rendas provenientes de atos de liberalidade de associados ou terceiros. III.3 Atas do OGMO Como já observado anteriormente, o processo em análise tem como material probatório para acusação basicamente duas atas de assembleias convocadas pelo OGMO-BVC. Numa análise detalhada destas atas cabem alguns destaques. A primeira ata, datada de 16/09/2011, inicia uma discussão acerca do valor de uma “quota parte” para o ingresso de novos associados. Foi apontado que a função dessa “quota parte” seria cobrir investimentos e despesas realizadas ao longo do tempo pelo OGMO-BVC. Foi indicada uma metodologia na qual fosse feito o levantamento de todo o imobilizado pelo OGMO desde a sua fundação e, a partir daí, definir o valor da “quota parte”.

Como tal estudo levaria tempo, a assembleia definiu um valor provisório para a “joia” de R$30.000,00 (trinta mil reais) e que seria aguardado o tal levantamento para definir o valor correto. Após esta deliberação houve debates relacionados à inadimplência que afetava a operação do OGMO e procedimentos para tratar esse problema que se mostrava bastante severo. Havia também uma proposta para a aquisição de uma ambulância para atender o OGMO e foi identificado que não haveria caixa para tal aquisição, ou seja, o OGMO BVC não tinha recursos para adquirir duas ambulâncias, vez que uma apenas seria ineficiente, na medida em que os dois portos são distantes mais de 50 quilômetros. Na mesma ata é indicado que o valor da mensalidade dos operadores portuários seria cobrado conforme os portos onde este operador demanda mão de obra, ou seja, se o operador demandasse em Belém e em Vila do Conde, iria pagar duas vezes a mensalidade. Um fato que chama a atenção é que somente quatro pessoas naturais assinaram a lista de presença da assembleia (SEI 0235132), pessoas essas que seriam representantes das empresas Amazon Log, Alunorte, Majonav e BF Fortship, em que pese o número de operadores portuários na região ser bem maior. Analisando este documento, não se percebe o interesse em constituir uma barreira à entrada a fim de excluir outros operadores portuários de atuar nos dois portos;

percebe-se sim que existiam questões financeiras que estavam sendo tratadas no âmbito daquela assembleia, vez que o OGMO estava descapitalizado a ponto de não ter recursos para comprar uma ambulância, pelo que estabeleceu uma regra a fim de dobrar a mensalidade de empresas que operassem nos dois portos. Neste sentido, chama a atenção o fato de que o OGMO-BVC indicou em sua defesa que possuía problemas financeiros derivados de questões trabalhistas, solicitando inclusive que a Superintendência-Geral expedisse ofício para o Ministério Público do Trabalho, ao Tribunal Regional do Trabalho e à Superintendência Regional do Trabalho da 8ª Região, que poderiam esclarecer a existência de uma intervenção e outras questões trabalhistas com impactos graves nas finanças do OGMO-BVC. No entanto, tais diligências foram indeferidas com base na Nota Técnica 6/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0314512). Além do prejuízo à defesa, foi perdida a oportunidade de se obter informações que permitiriam compor uma visão mais clara dos problemas que o OGMO-BVC enfrentava. Mesmo com o pedido de reconsideração (SEI 0319757), a SG manteve a sua posição de não oficiar os referidos órgãos. A segunda ata, data de 12/02/2014. O documento foi enviado pela empresa Majonav Navegação Ltda. (SEI 0171221) em resposta ao ofício da SG (SEI 0167395), que solicita informações da empresa em relação ao Inquérito Administrativo instaurado.

A empresa, de boa-fé e entendendo que não havia qualquer ato ilícito de sua parte, enviou a referida ata. A ata aborda diversos temas; inicia abordando que houve uma mudança do OGMO que passou a ocorrer em um armazém a fim de cortar custos, além de outras ações voltadas a economia de recursos. Também existe um relato das demandas judiciais na esfera trabalhista e tributária envolvendo o OGMO-BVC, que traz alguns dados em relação ao número e os valores envolvidos, além dos esforços dos agentes para renegociar e diminuir os passivos do OGMO. No item 6 é discutida uma forma de capitalizar o OGMO, utilizando cotas mínimas de pagamento para honrar acordo com a Justiça Federal no qual era estabelecido um valor mínimo para os Operadores Ativos, ou seja, se um operador utilizasse no mês um valor menor do que a cota de mão de obra, iria arcar com valores complementares até alcançar o valor da cota. Os itens 3 e 5 também dizem respeito a questões financeiras em que se busca alguma forma de economia. Neste contexto, é debatida a criação de uma joia para a entrada de novos operadores. Anteriormente, por exemplo, na ata de 2011, já havia sido discutido que seria necessário pensar em como estabelecer o valor de uma quota parte e, neste item da assembleia, é estabelecida uma forma fazer o tal cálculo.

A ata resume o cálculo realizado para estabelecer o valor da quota parte de uma participação em um OGMO, em que são consideradas as contribuições médias dos 14 operadores portuários em 2013 e este valor é projetado para 60 meses, 5 anos, e que, na visão dos participantes, esse cálculo daria uma perspectiva dos valores que já haviam sido investidos no OGMO BVC por seus associados. Este cálculo chega a um valor de R$1.048.214,28 (um milhão e quarenta e oito mil e duzentos e quatorze reais e vinte e oito centavos). Na mesma ata é estabelecido que esse valor será utilizado para a amortização do passivo. Em que pese a eventual falta de algumas atas, assim como a falta de outros meios de prova de um eventual acordo anticompetitivo, analisando as atas da reunião constantes em um contexto associativo, é percebido um cenário de dívidas, passivos trabalhistas e tributários, intervenções na esfera trabalhista, multas de alto valor associadas à responsabilidade solidária e outras questões que impactaram na gestão do OGMO-BVC. Neste cenário, o OGMO-BVC passa a tentar se equilibrar financeiramente diante dos problemas que se apresentam cada vez mais complexos e seus associados tentam equacionar as receitas e a disponibilidade financeira com o problema que lhe é apresentado. Novas formas de cálculo das contribuições mensais, o percentual da receita de movimentação portuária, que é alterado, e, como mais um elemento, o aumento do valor da taxa de entrada, da joia de admissão.

III.4 A joia e sua função Diante do exposto, entendo que a referida joia teria uma dupla função. A primeira, conforme expresso na ata da reunião, é a de que um novo operador portuário deve pagar pela estrutura existente, que teria sido financiada ao longo do tempo pelas empresas já atuantes no porto, ou seja, ao se associar ao OGMO-BVC ele estaria adquirindo uma quota parte de uma atividade nos quais os operadores portuários investiram recursos ao longo de anos de atividade. Numa análise sistemática das atas, vislumbro uma segunda função que seria a de capitalizar o OGMO-BVC através de recebíveis que seriam devidos por eventuais novos operadores e, conforme disposto na ata, “este valor será revertido para amortização do passivo”. Neste mesmo contexto, cabe observar que nas atas, em nenhum momento, existe uma preocupação com que a entrada de novos operadores portuários seria uma ameaça à atividade realizada. Pelo contrário, na forma como é indicado, o problema financeiro posto seria melhor equacionado com a entrada de novos operadores, que iriam recolher a contribuição mensal, além de possivelmente aumentar a movimentação de cargas, o que iria contribuir positivamente para o fundo de custeio. Diante do exposto, não é cabível a compreensão de que a cobrança da joia, por si só, e no contexto apresentado, seja caracterizada como um ilícito concorrencial.

III.5 Regulação e Defesa da Concorrência Um ponto bastante relevante nesta análise diz respeito à fronteira entre regulação e defesa da concorrência. Preliminarmente, é preciso destacar que na esfera Constitucional é estabelecida a ideia da concorrência com um instrumento, ou um meio, para o alcance de objetivos intermediários como o da liberdade de iniciativa, e um objetivo maior, qual seja, o de justiça social. Posteriormente, existem também oportunidades em que a concorrência se apresenta como um objetivo, associado, por exemplo, à regulação, à defesa da concorrência e às relações de consumos. Neste contexto, a concorrência como instrumento estará presente, com maior ou menor importância, nas mais diversas ações no âmbito do Estado, voltada aos mais diversos objetivos e de uma forma geral associada às ideias de livre iniciativa e economia de mercado. Nesta linha, cabe destacar o objetivo imediato constitucionalmente previsto, afeto à defesa da concorrência, que será combater o abuso do poder econômico, e, partindo dessa perspectiva teremos a Lei nº 12.529, de 2011, além de outros textos legais e normativos, tendo as mais diversas repercussões tratadas diariamente neste Conselho Administrativo. Por sua vez, no que tange às agências reguladoras, cabe mencionar o exemplo das diretrizes gerais da ANTAQ, estabelecidas na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que estabelece: Art. 12.

Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre: (...) VII – reprimir fatos e ações que configurem ou possam configurar competição imperfeita ou infrações da ordem econômica. A questão relevante no caso em análise é estabelecer que, inobstante o fato de o CADE possuir um arsenal e instrumentos específicos para a defesa da concorrência, a concorrência, como instrumento, não será algo afeto unicamente ao CADE e ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, comportando uma competência comum com outros órgãos estatais, constitucionalmente ou legalmente estabelecidos. No caso em tela, será discutida a questão em relação a agências reguladoras e, mais especificamente, em relação à ANTAQ. Abordando de forma bastante suscinta a regulação, também denominada, regulação de mercados, ou regulação econômica, cabe indicar que diversas teorias foram elaboradas a fim de indicar os fundamentos e lógica de tal intervenção do Estado nas mais diversas atividades privadas. Neste sentido, cabe indicar a teoria do interesse público, que destaca como fundamento para a intervenção a existência e o grau de relevância das atividades realizadas a fim de justificar a atuação do Estado. Também cabe destaque a fundamentação da regulação associada à correção ou atenuação das falhas de mercado, e.g., poder de mercado, informação assimétrica, bens públicos e externalidades.

Neste contexto, existe a percepção de que em alguns mercados, por diversos fatores, não é atingido um equilíbrio associado à “mão invisível” do mercado e surge a necessidade de uma intervenção estatal, a fim de garantir o bem-estar social e a resguardar a função social da propriedade. Em outras palavras, a regulação é vista como uma ação do Estado associada a uma substituição do mecanismo de mercado, pois este último não oferece uma solução eficiente do ponto de vista econômico e social. A regulação por parte do Estado pode ocorrer de diversas formas e, no caso em tela, se trata de uma opção do legislador por um modelo de regulação setorial, através de uma autarquia especial do gênero agência reguladora independente, no qual o legislador estabelece um marco legal com os princípios socialmente percebidos como relevantes em relação a um mercado e, mediante a constituição de uma agência reguladora setorial, se busca a concretização deste princípios. Para tanto é selecionado um corpo técnico com conhecimento naquele determinado mercado, além de dirigentes, com mandato fixo e notório conhecimento do mercado, a fim de implantar as políticas públicas afetas ao respectivo marco regulatório. Esta agência terá competência normativa, reguladora e fiscalizadora; destas três competências derivam outras, tais como a competência para mediar e resolver conflitos no âmbito do setor regulado.

O caso em tela é um feliz exemplo em que houve a atuação da ANTAQ, agência reguladora do setor aquaviário, para resolver um conflito entre um operador portuário que iria expandir a sua atuação para outro porto organizado e o órgão gestor de mão-de-obra do referido porto. Neste contexto fica a dúvida: Existe a proeminência de uma agência reguladora em relação ao órgão de defesa da concorrência ou vice-versa? Para responder esta questão cabe apontar a lição dos professores Gesner Oliveira e João Grandino Rodas, que tratam de diversos desenhos institucionais possíveis e indicam a complementariedade como uma forma de atuação: (...) decisões de regulação técnica também afetam a estrutura do mercado. Por exemplo, a fixação de determinados padrões de qualidade pode elevar as barreiras à entrada, tornando o mercado mais concentrado. Tais considerações sugerem a importância de realizar um exame sistemático e sob a ótica concorrencial de assuntos de regulação econômica e técnica[14]. Em relação especificamente ao setor portuário, cabe menção ao trabalho de Heloísa Helena de Monteiro Lima: Apesar da especificidade do setor portuário, a autoridade setorial muito pode apreender da cooperação com a autoridade de defesa da concorrência, que lida basicamente com estruturas e práticas competitivas semelhantes.

O aproveitamento e a aplicação direta dessa experiência, mais do que mera submissão dos casos de potencial lesivo às autoridades competentes, são estratégia institucional com maiores chances de produzir uma atuação mais eficaz de combate de práticas lesivas e de promoção da eficiência[15]. Desta forma, considero coerente a posição da doutrina no sentido de que existe uma lógica de complementariedade entre a atuação das agências reguladoras e dos órgãos de defesa da concorrência e que esta pode trazer benefícios mútuos para os órgãos envolvidos. Neste sentido, cabe destacar que esta lógica também é absorvida nos textos legais, como nos arts. 25 a 28 da Lei Geral das Agências Reguladoras, a Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, e também nas leis específicas e normas internas das agências, que contêm diversos dispositivos que indicam a remessa de questões afetas à defesa da concorrência para o CADE. Por sua vez, a Lei nº 12.529, de 2011, indica que eventuais representações provenientes de agências reguladoras serão recebidas como inquérito administrativo ou processo administrativo[16], além da legitimidade recursal das agências em operações envolvendo o seu setor[17]. A questão se torna mais controversa e complexa no judiciário. Em um antigo julgado, envolvendo a regulação financeira, houve extensa discussão se a regulação técnica específica deveria prevalecer em relação à competência geral do CADE. Esta questão foi objeto de ávido debate e atualmente se encontra pacificada.

Ainda no judiciário, questões afetas à continência e à concomitância trazem complexidade para o tema, na medida em que existe, além da agência reguladora e do CADE, o poder judiciário se debruçando sobre uma lide. Neste ponto remeto à minha análise da questão no meu voto no processo 08700.004935/2020-31 (SEI 0865356). Esta questão emerge também em outras oportunidades, como recentemente no setor portuário ora em análise e sob outra perspectiva, envolvendo a discussão sobre a cobrança do SSE (Serviço de Segregação e Entrega de contêineres). As decisões neste tema no judiciário têm privilegiado a legalidade da cobrança, tendo em vista o posicionamento favorável da ANTAQ à referida cobrança e que, em certa medida, resolvem a questão em relação às decisões majoritárias do CADE, que entendiam haver uma ilicitude concorrencial afeta a tal cobrança[18], buscando suspendê-las ou condenar agentes que as praticavam. Em decisão recente, relativa a uma decisão do CADE em recurso voluntário que obrigava a suspensão da cobrança e impunha multa na hipótese de cobrança da SSE, o Desembargador Federal Relator assim estabeleceu: “Conforme se observa do ato administrativo atacado (fl. 589), o Cade determinou a cessação de quaisquer atos voltados para a cobrança da tarifa ou de despesas relativas a segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegários além de impor à agravante a possibilidade de aplicação de multa diária.

Ora, tal procedimento, conforme compreensão jurisprudencial já externada por esta Corte em várias oportunidades, parece representar invasão da competência da Antaq, sendo capaz de trazer para a agravante prejuízos de difícil reparação, diante da possibilidade de imposição de multas e do sobrestamento da cobrança de taxa que já foi declarada legal, seja pelo Poder Judiciário em mais de uma oportunidade, seja pelo ente regulatório que possui competência administrativa para tanto. (TRF 1ª Região – Agravo de Instrumento n. 1004816-08.2021.4.01.0000 – Processo Referência: 1005792-97.2021.4.01.3400 – Agravante APM Terminals Itajaí S.A.) Desta forma, inobstante a ideia de complementariedade sugerida na doutrina e nos textos legais e na prática cotidiana, considerando a atuação do CADE na área de advocacy e os diversos convênios de cooperação celebrados com as mais diversas agências reguladoras, em certos casos é preciso ter atenção especial à competência da agência reguladora posto, haja vista seu conhecimento do mercado regulado e o seu instrumental regulatório que, em diversos casos, tende a ser suficiente para resolver questões cujo pano de fundo envolvem questões concorrenciais. Neste sentido, cabe destacar o artigo 4º, da Lei nº 13.848, de 2019, que estabelece: Art.

4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público. No caso concreto, vislumbra-se que a ANTAQ procedeu de forma correta ao investigar a denúncia que deu origem ao processo. Conforme esclarecido nos capítulos acima, pode ser extraído dos autos que foi estabelecida uma solução regulatória eficiente e proporcional para a questão, considerando o arcabouço legal vigente. Ademais, um ponto relevante que diz respeito à isonomia, ponto que tem uma matriz concorrencial, foi solucionado de forma profunda no âmbito da agência reguladora. Desta forma, concluo que não há infrações concorrenciais decorrentes da cobrança da joia investigada. IV. Questões Concorrenciais IV.1 Mercado Relevante Um ponto bastante importante é a determinação do mercado relevante a fim de, em um segundo momento, aferir-se o poder de mercado dos representados e apurar o seu eventual abuso. A nota técnica da SG, Nota Técnica nº 48/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0695606), estabelece a seguinte definição de mercado relevante: 84. Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Belém e Vila do Conde, a área de atuação do OGMO-BVC.

Esse é o mercado relevante que seria afetado pela conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. Concordo com a definição de mercado relevante na dimensão geográfica adotada. Em que pese se tratar de dois portos com características diversas e distantes um do outro, a atuação do OGMO BVC nos dois portos permite uma análise da questão sob esse prisma. No entanto, entendo que a definição de mercado relevante na dimensão produto/serviço merece um aprofundamento posto que a definição “o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários”, tal como disposto na referida nota técnica, não atende as perspectivas legais e a complexidade da referida atividade. Uma vez que o serviço prestado pelo operador portuário, tal como disposto no item 64 da referida nota técnica, podem ser conceituados como: “O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado”.

A partir deste conceito depreende-se que haverá hipóteses em que um operador portuário irá concorrer com um outro, por exemplo na hipótese de duas empresas que operem contêineres em determinado porto, e, por sua vez, não haverá concorrência entre um operador de navio de passageiros e um operador portuário que atue na exportação de alumínio, por se tratar de atividades bastante distintas. Uma definição muito ampla ou imprecisa de mercado relevante não é o ideal neste caso, uma vez que por se tratar de uma investigação de conduta, serão utilizados os parâmetros probatórios afetos à regra da razão, e, para tanto, é necessária uma definição precisa a fim de aferir o poder de mercado dos agentes envolvidos e, eventualmente, a caracterização do seu abuso. Neste sentido, é necessário observar que a lei cria a obrigação dos operadores em um porto organizado estabelecerem um órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário, na forma do art. 32 da Lei nº 12.815, de 2013. No entanto, não estabelece um monopólio deste para a contratação de mão de obra avulsa, que poderá ser também contratada por meio de uma estrutura de cooperativa, na forma do art. 29 da mesma Lei n° 12.815, de 2013. Ademais, o art. 40 da Lei nº 12.815, de 2013, estabelece duas formas de contratação de mão de obra: Art. 40.

O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. (grifei) Desta forma, a atividade de trabalhador portuário poderá ser realizada por trabalhadores contratados pelos operadores portuários ou por trabalhadores portuários avulsos, que prestam serviços de forma pontual aos operadores portuários. Esses trabalhadores avulsos podem ser contratados através de uma cooperativa, registrada como operador portuário, ou através do OGMO local. A título de curiosidade, cabe indicar que certos operadores portuários atuam em segmentos específicos, como no caso de transporte de alumínio, e que, dadas as especificidades da atividade de embarque e desembarque destas cargas, além do uso de maquinário específico para movimentação das cargas, é demandado um treinamento específico dos funcionários, sendo corrente o uso de mão de obra própria. Neste contexto, cabe ressaltar que o OGMO não detêm a exclusividade no fornecimento de mão de obra portuário, sendo tão somente uma opção e, no que tange ao trabalho avulso, este pode vir a concorrer com cooperativas de trabalhadores avulsos na eventualidade de não prestar um bom serviço ou prestar um serviço de forma muito cara e/ou ineficiente.

Em relação ao OGMO BVC ainda existe uma peculiaridade constante no seu estatuto social, que é a possibilidade de contratação de mão de obra avulsa por empresas que não sejam operadores portuários filiados ao OGMO BVC. É estipulada uma sobretaxa, mas que poderia ser uma forma de atender demandas de empresas não filiadas. Diante do exposto, entendo que, para configurar a conduta anticoncorrencial, seria necessário determinar previamente o mercado relevante na dimensão serviço para, a partir daí, aferir o poder de mercado do OGMO BVC e seus associados e, só então, seria possível verificar o eventual abuso do poder de mercado que caracterizasse um ilícito concorrencial. Não havendo poder de mercado, o valor da joia pode não ser uma efetiva barreira à entrada de outros agentes, na medida em que estes teriam outras opções e provedores de serviço substitutos. Não ter-se-ia um ilícito concorrencial, mas tão somente uma questão regulatória que, como exposto anteriormente, foi objeto de análise pela agência reguladora. IV.2 Barreira à Entrada Retomando temas que estão presentes tanto no âmbito da defesa da concorrência como no da regulação, é necessário tecer algumas rápidas considerações sobre a ideia de barreiras à entrada de novos agentes no âmbito deste processo, sem a pretensão de exaurir um tema complexo como este nesta oportunidade.

A ideia de barreira à entrada é bastante ampla e aplicada às mais diversas situações, tanto na regulação como na defesa da concorrência, e pode ser resumida como as características de um dado mercado que dificultam uma fácil entrada de novos agentes. Significativas barreiras à entrada protegem as empresas já atuantes naquele mercado, vez que evitam o surgimento de concorrentes e eventual perda de receita e market share pelos incumbentes. Na literatura, a regulação muitas vezes é tida como uma barreira à entrada, mas uma vez que o norte de uma agência reguladora é estabelecer um ambiente competitivo, será uma constante preocupação do órgão regulador atuar a fim de que as barreiras à entrada de novos agentes sejam sempre atenuadas, ou economicamente e socialmente justificáveis. Por sua vez, na defesa da concorrência, existem duas perspectivas principais para as barreiras à entrada. Na lógica de atos de concentração, este será um item de análise a fim de detectar se existe o risco de abuso do poder de mercado derivado de uma operação. Por sua vez, no âmbito das condutas, a análise das barreiras à entrada de novos agentes, em especial aquelas impostas por terceiros ou concorrentes, será objeto de um outro tipo de exame. Na hipótese das condutas, será necessária uma análise da barreira à entrada observando os standards probatórios afetos à regra da razão, ou seja, não basta o enquadramento nos tipos legais;

é necessário também observar os efeitos anticoncorrenciais no mercado como um todo e ponderá-los, e, na medida em que os efeitos, efetivos ou potenciais, desta conduta sejam considerados negativos, aí sim poderá ser caracterizada a ilicitude de uma conduta. No caso em tela, não são demonstrados efeitos concretos, posto que não existe o relato de qualquer empresa que teve a sua entrada inviabilizada por conta da joia. Mesmo a autora da reclamação, ao ter o seu pleito reconhecido, iniciou a sua atividade no porto de Vila do Conde no ano 2015. No que tange ao efeito potencial, seria necessária uma análise mais completa, na qual ficasse claro que o valor cobrado de um milhão seria um ponto que tornaria muito difícil a entrada naquele porto, ou seja, as outras barreiras à entrada existentes seriam facilmente transponíveis, mas o pagamento da joia seria um inviabilizador da entrada. Neste ponto, sem aprofundar muito a análise, podemos observar que diversas empresas atuantes na operação portuária são empresas de grande porte; a denunciante Brazil Marítima, por exemplo, é uma empresa de grande porte com atuação privilegiada no complexo portuário de Itaqui, e que atua desde 2015 no porto de Vila do Conde, objeto da presente investigação. Ademais, uma questão complexa para a definição de uma barreira à entrada de novos agentes, interposta por seus concorrentes, diz respeito à caracterização desses concorrentes. No caso em tela, empresas como a Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.

e Albras – Alumínio Brasileiro S.A. atuam em um terminal específico do porto, utilizado para a exportação de alumínio e alguns produtos derivados; tais empresas possuem uma planta fabril nas proximidades e são parte da origem histórica do porto, em 1985. Tais empresas, pertencentes a um mesmo grupo econômico, tem uma atuação bastante específica dentro do porto e não concorrem com terminais de contêineres, de grãos ou de carga geral. Ademais, considerando o mercado de mineração, não faz sentido o início de operação de uma outra empresa de mineração que venha a utilizar o porto de Vila do Conde para escoar a sua produção. Nesse contexto, não faz sentido tais empresas atuarem para estabelecer barreiras à entrada de não concorrentes. Desta forma, na instrução do processo não resta clara uma definição de concorrentes, análise necessária se está sendo apurada existência de barreiras à entrada de concorrentes. Ignora-se o fato de que a maioria dos operadores portuários atuam de forma paralela, em diversos nichos de atuação, muitos dos quais bastante específicos, como as duas empresas de alumínio apresentadas anteriormente. Ademais, existe o fato de que a entrada de novos operadores portuários seria vista como uma vantagem para os operadores já atuantes no que diz respeito ao OGMO BVC, vez que haveria mais empresas ajudando a arcar com os custos fixos da entidade, aspecto que já foi tratado anteriormente com maior profundidade.

Um outro ponto de destaque é que o porto de Vila do Conde não tem escassez de espaço físico, sendo viável a entrada de novos operadores portuários[19]. Neste cenário é difícil vislumbrar a cobrança da joia como um meio eficiente para impedir a entrada de concorrentes. Diante dos fatos expostos, não resta comprovada, nos autos ou na análise realizada, a possibilidade de uma joia, na forma exposta no processo em tela, ser um instrumento hábil a estabelecer uma efetiva ou potencial barreira à entrada de novos agentes com um mínimo de efetividade, ressaltando ainda que diversos desses operadores portuários não podem sequer ser tidos como concorrentes. IV.3 Ausência de Ilícito Concorrencial Diante do exposto, considerando que o poder de mercado do OGMO BVC não restou configurado na análise dos autos e que até mesmo os serviços prestados no âmbito deste órgão poderiam ser demandados e prestados de outras formas, tanto por meio de contratação direta, como também por cooperativas. Considerando, também, que não é possível caracterizar a existência de uma barreira à entrada de concorrentes, que possua a eficácia necessária para gerar efeitos anticompetitivos exclusionários, e que diversos operadores portuários que constam como representados no processo não são sequer concorrentes potenciais ou efetivos de eventuais entrantes. Entendo que a conduta ora analisada não possui elementos para caracterizar um ilícito concorrencial.

DISPOSITIVO Diante do exposto, esses são os fundamentos do meu Voto pelo arquivamento do presente Processo. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2021. [assinado eletronicamente] Lenisa Rodrigues Prado Conselheira-Relatora [1] Inquérito Administrativo instaurado pelos fundamentos descritos na Nota Técnica nº 47/2015 (SEI 0120135) através do Despacho SG nº 1253/2015 (SEI 0120138). [2] Esclarecimentos inseridos na Nota Técnica nº 34/2018 [3] Amazon Logistics Ltda Sr. Pelágio Araújo de Carvalho, então representante da empresa Amazon - Majonav Navegação Ltda – SEI nº 0284807; Sr. Paul Stathis, representante da Majonav - Alunorte - Alumina do Norte do Brasil S.A – SEI nº 0299657; Sr. Marcelino Cavalcante da Silva Neto , ex-funcionário da Alunorte – SEI nº 0299653 OGMO – BEL/VCD – SEI nº 0294904; BF Fortship Agência Marítima – SEI nº 0294909; Sr. Ricardo de Andrade Fernandes, representante da empresa BF Fortship – SEI nº 0294892. [4] Com o procedimento de reinstauração, acresceu-se ao rol de investigados as pessoas físicas e jurídicas que foram registradas na Ata de Assembleia de 12/04/2014. São elas: Pessoas Jurídicas ALBRAS – Alumínio Brasileiro S.A.; Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda; Santos Brasil S.A, e; Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Pessoas Físicas Sr. Adauto Cunha de Vasconcelos; Sr. Adônis Garcia dos Santos; Sr. Alexandre da Silva Carvalho; Sr. Fábio Tinôco; Sr. Fernando A. Oliveira; Sr. Flávio Seixas de Holanda; Sr. Luiz Guilherme F. Costa; Sr.

Nelson Aires; Sr. Raimundo Carlos da Costa Feio; Sr. Ricardo de Andrade Fernandes; Sr. Rodolfo Negrão; Sr. Ronaldo Lopes de Assunção, e Sr. Sílvio Lobato. [5] Tipos previstos no inciso III do art. 36 (“aumentar arbitrariamente os lucros”) e o inciso II do § 3º do referido artigo (“promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”), todos da Lei nº 12.529, de 2011. [6] Como consta na Nota Técnica nº 29/2016, “a principal prova da conduta é a Ata de Assembleia Extraordinária realizada em 16 de setembro de 2011 (SEI 0156267), que se deu na sede do SINDOPAR, na presença de representantes da Alunorte, Amazonlog, Majonav e BF Fortship. Nessa Assembleia foi instituída a ‘joia para novos sócios’, conforme estabelecido em seu item 01: ‘Foi então que assembleia estabeleceu o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por joia a ser pago pelos novos associados’. [7] Resposta ao Ofício nº 669/2016/CADE da Majonav Navegação Ltda [8] Eis o pronunciamento da SG a respeito das provas relevantes na investigação: “87. As principais provas da conduta são as Atas de Assembleia Gerais de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221), que se deu na presença de representantes de vários operadores portuários. Nessas Assembleias foi discutida a cobrança de Joia para novos operadores portuários”. [9] Posicionamento da ProCADE: “33.

Contudo, a conduta sob exame revela a prática concertada entre os concorrentes, com o fim de falsear a competitividade, pois que o obstáculo criado para a entrada de novos concorrentes, por meio das cobranças de taxas iniciais, viabilizou artificialmente a posição dominante dos operadores portuários incumbentes no Porto de Belém e Vila do Conde. Assim, da conduta verificada depreende-se que houve a combinação entre os concorrentes para prejudicar os operadores entrantes no referido porto, relevando-se a prática do cartel, como disposto no art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘a’ da Lei nº 12.529/2011 (acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma preços de bens ou serviços). 34. Sendo a conduta de cartel uma prática que também constitui crime, a prescrição é determinada pelo prazo previsto na lei penal, conforme previsão contida no artigo 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011” (Parecer Jurídico nº 4, SEI 0722590) [10] Processo julgado na 165ª Sessão de Julgamentos, realizada no dia 23/09/2020. [11] JESUS, Michael de. “Direito Portuário no Brasil”. Quartier Latin, 2018. p.145. [12]A título exemplificativo cabe menção ao Relatório Final do estudo “Avaliação da Concorrência na Prestação de Serviços Portuários” realizado pelo CERME da Universidade de Brasília. O estudo contém análises relevantes do mercado mas, ao tratar dos OGMOs, utiliza como referência o antigo marco legal na matéria dispondo:

“No que tange à gestão da mão-de-obra, a Lei dos Portos determinou que a contratação de trabalhadores avulsos fosse feita por requisição ao órgão gestor de mão-de-obra (OGMO), constituído em cada porto (art. 18 da Lei 8.630/93) como um órgão mantenedor de cadastro de trabalhadores (estivador, conferente, consertador, vigia, arrumador, entre outros) e alocador de mão-de-obra conforme requisição feita por operadores portuários. Cabe mencionar que a obrigatoriedade de requisição de trabalhadores via OGMO recaía somente sobre as instalações de uso público” p. 114. [13] Estabelece o dispositivo: Art. 29. As cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com esta Lei, poderão estabelecer-se como operadores portuários. [14] OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. Renovar. p. 154 [15] LIMA, Heloísa Helena Monteiro. “Concorrência no Setor Portuário: pontos de convergência, implicações e desafios atuais” in Desafios Atuais da Regulação Econômica e Concorrência. Editora Atlas. [16] Conforme, parágrafo 6º, do art. 66, da Lei n° 12.529, de 2011, abaixo reproduzido: Art 66 (...) § 6º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo.

[17] Conforme, inciso I, do art. 65, da Lei n° 12.529, de 2011, abaixo reproduzido: Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; [18] A título exemplificativo, cabe menção as decisões do TRF1, AC 36938.2005.4.01.3400, Quinta Turma, da relatoria do desembargador federal Souza Prudente, DJ 17/11/2015, e a do TRF3, Apel Rem Nec 14995-56.2005.4.03.6100, Quarta Turma, da relatoria da desembargadora federal Marli Ferreira, DJ 25/03/2015. [19] Informações relativas ao porto de Vila do Conde foram observadas em diversas fontes públicas, incluindo o sítio da Companhia Docas do Pará. https://www.cdp.com.br/porto-de-vila-do-conde acesso em 17/02/2021.