Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0876490 - Nota Técnica Nota Técnica nº 25/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001456/2019-20) Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0004-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0007-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0022-06, PPT Comércio de Combustíveis Ltda, CNPJ 08.829.736/0002-60, Comércio de Combustíveis Stang Ltda, CNPJ 14.169.763/0002-56, Gilberto Clóvis Merigo Junior, PS Combustíveis Ltda – ME (Posto Marcon), Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max), Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogados: Jean Rafael Spinato; João Afonso Gaspary Silveira; Taís dos Santos de Bona; Edson Rosemar da Silva; Arcides de David e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis em municípios do Oeste do Estado de Santa Catarina (Chapecó, Caçador, São Lourenço, Lajes e Concórdia). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento de provas testemunhais e documentais. Indeferimento de provas periciais. Declaração de revelia. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10 de novembro de 2020 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas nos mercados de revenda de combustíveis em municípios do Oeste do Estado de Santa Catarina, nomeadamente Chapecó, Caçador, São Lourenço, Lajes e Concórdia, consistentes em formação de cartel, nos termos dos artigos no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 114/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0824728) e referendada pelo Despacho SG 23/2020 (0828171). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. Os Representados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representado Defesa (SEI) Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda 0856846 Gilberto Clóvis Merigo Júnior, Natal Comércio de Combustíveis Ltda, PS Combustíveis Ltda ME 0856939 Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda, Comércio de Combustíveis Stang 0858192 O Representado PPT Comércio de Combustíveis Ltda, embora devidamente notificado (Notificação 836 0828367 – AR Recebido 0843750), e tendo juntado procuração nos autos (0842235), não apresentou defesa.

Os Representados Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0004-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0007-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0022-06 juntaram procuração nos autos (0842261). Tendo em vista a outorga de poderes para o mesmo procurador, reputa-se como desses Representados a defesa apresentada por Stang & Stang Ltda (0858192). Em 20.11.2020, o Representado Augustinho Stang solicitou tratamento sigiloso de documentos juntados a este Processo Administrativo (0832702), alegando tratarem de material de cunho pessoal e comercial privado. Em Despacho Decisório 76 (0833790), foi-lhe solicitado a especificação do conteúdo em relação ao qual postulou o tratamento sigiloso. Em Resposta (0836749), solicitou o sigilo da integridade dos documentos, salvo os não relevantes para a presente instrução. Em Despacho Decisório 81 (0837062), foi-lhe novamente solicitado especificar, em razão da excepcionalidade do sigilo processual, o conteúdo que gostaria manter sob sigilo. Em razão da ausência de resposta a essa última solicitação, foi indeferido o pedido de tratamento sigiloso apresentado, por meio do Despacho Decisório 90 (0844991). Por fim, o Representado atendeu ao Despacho 81, solicitando sigilo de determinados trechos do Laudo n.

56502/2017 (0662809), alegando tratarem de assuntos privados, o que foi atendido pelo Despacho Decisório 2 (0852510). Por essa razão, o documento 0662809 foi excluído dos autos, tendo sido substituído, com a exclusão dos trechos mantidos sob sigilo, pelo documento 0853280. Os Representados Gilberto Clóvis Merigo Júnior, Natal Comércio de Combustíveis Ltda e PS Combustíveis Ltda ME solicitaram dilação de prazo para apresentação de defesa (0847332) sendo deferido tal pedido por meio de Despacho Decisório 92 (0848299), dilação que, nos termos do §1º do artigo 151 do RI-Cade, aproveitou a todos os demais Representados, independentemente de requerimento. A Representada Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda alegou preliminarmente em sua defesa, segundo se depreende de sua manifestação, suposta ilegitimidade passiva. Não manifestou interesse a respeito de qualquer tipo de produção probatória. Os Representados PS Combustíveis Ltda, Natal Comércio de Combustíveis Ltda e Gilberto Merigo Júnior apresentaram defesa conjunta tempestivamente. Gilberto Merigo Júnior reforça as alegações preliminares apresentadas pela Representada Maxsul, argumentando não ter qualquer ingerência sua naquela distribuidora e acrescentando que sua atividade empresarial está circunscrita ao comércio de combustíveis explorado pelos dois postos revendedores localizados em Chapecó/SC. Também não manifestaram interesse a respeito de qualquer tipo de produção probatória.

Por fim, os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., em defesa conjunta, alegaram preliminarmente a ilicitude da prova colhida no celular de Augustinho Stang apreendido, cerceamento de defesa em razão de ausência de individualização das condutas a eles imputadas e também em razão de não submissão da prova emprestada ao contraditório. Solicitaram produção de provas testemunhais, periciais e documentais a serem por eles produzidas, bem como que esta SG oficie a Agência Nacional do Petróleo – ANP para que aquela autarquia elabore estudos a respeito do comportamento dos mercados de revenda das cidades supostamente afetadas pela prática investigada. Esse é o relatório II. ANÁLISE Passa-se a seguir à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados. Posteriormente, aborda-se os pedidos de produção de prova formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que pretende produzir essa Superintendência-Geral. Analisa-se, ainda, a ocorrência de revelia.

II.1 DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO II.1.1 Da ilegitimidade passiva da Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda A distribuidora Maxsul alega ser pessoa totalmente estranha aos fatos ora em investigação, uma vez atuar exclusivamente no mercado de distribuição e comércio atacadista de combustíveis e não no mercado de revenda, cerne deste Processo Administrativo, e em relação ao qual alega não possuir qualquer ingerência. Quanto ao mercado de distribuição, argumenta não existir nenhum indício de colusão. Além disso, pondera a Representada que nenhuma das pessoas físicas abrangidas no polo passivo deste Processo, incluído Gilberto Merigo Júnior, não desempenha qualquer papel de administração em suas atividades, não sendo verdadeira a suposição de que ele seria “administrador de fato da distribuidora Maxsul”. Ainda quanto a Gilberto Merigo Júnior, alega que em nenhuma das conversas objeto dessa investigação, faz ele menção à atividade de distribuição. Por fim, aduz que haveria comprovação de que Gilberto Merigo Júnior teria ocupação profissional própria, relacionada unicamente à revenda de combustíveis. As alegações da Representada não merecem acolhida. Primeiro, pois sua participação nas condutas investigadas diz respeito à conduta de “influência de conduta uniforme entre concorrentes”, como apontado no item II.4.

INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS da Nota acusatória, conduta passível de ser praticada no interesse da Representada pelo também Representado Gilberto Merigo Júnior no mercado de revenda de combustíveis: II.4. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS II.4.2. Gilberto Clóvis Merigo Júnior, PS Combustíveis Ltda – ME (Posto Marcon), Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max) e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda Além disso, consta que Roberto Merigo Júnior possivelmente intermediou acordos supostamente entre revendedores da rede Maxsul e Augustinho Stang nas cidades de Lages/SC, Concórdia/SC, São Lourenço/SC e Caçador/SC. Tais indícios estão minuciosamente descritos no item II.3.2. Dos indícios de colusão nos mercados de revenda de combustíveis de Lages, Concórdia, São Lourenço e Caçador/SC. Verifica-se, portanto, possível cometimento, por parte de Gilberto Clóvis Merigo Júnior e da distribuidora Maxsul, de infrações prevista no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso II[1], da Lei nº 12.529/2011. Em segundo lugar, há que se esclarecer que a presente alegação confunde-se com o mérito da presente investigação, sendo precoce sua abordagem nessa fase incipiente de saneamento processual.

A esse respeito, no entanto, e sem querer antecipar qualquer juízo de mérito, cumpre assinalar que, conforme explicitado na Nota de Instauração e confirmado pelo próprio Representado Gilberto Merigo Júnior em sua defesa, há indícios robustos de atuação desse Representado em mercados geográficos em que ele não possui atuação como revendedor de combustíveis, sendo portanto legítima a suposição que sua atuação como porta-voz dos revendedores desse mercados, municípios de Caçador/SC, Lages/SC, Concórdia/SC e São Lourenço/SC, juntamente ao revendedor Augustinho Stang, seja em razão de atividade de fornecedor de combustíveis para postos revendedores, muitos deles inclusive que ostentariam a própria bandeira da distribuidora Maxsul. Dessa forma, entende-se improcedente a preliminar arguida pela Representada Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda.

II.1.2 Da ilicitude das provas compartilhadas Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda alegam ilicitude da prova colhida no celular de Augustinho Stang, argumentando ter a busca e apreensão realizada extrapolado a autorização judicial, na medida em que supostamente foi apreendido material não entre os registros armazenados no celular do Representado, mas sim em arquivos guardados na “nuvem”, tendo sido inclusive exigida a senha de acesso à "nuvem" do Senhor Augustinho Stang, em flagrante desrespeito aos limites decisão judicial e em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação. Nesse sentido, afirmam os Representados: “A inspeção realizada pelo IC no referido aparelho celular não limitou-se apenas à análise circunscrita ao que foi delineado na decisão que deferiu a medida, no que abrangeu toda a base de dados do dispositivo, tendo, inclusive, lançado no laudo informações sensíveis, que tocam na intimidade do Senhor Augustinho Stang. (...) Cumpre sublinhar, no ponto, que no momento da apreensão, o aparelho celular objeto de perícia havia sido adquirido há cerca de 01 (um) mês. Ou seja, os dados armazenados seriam diminutos diante do pouco tempo de uso. (...) Mais ainda, há fortes indícios de que o acesso aos dados descritos no referido laudo ocorreu por meio da "nuvem", razão pela qual requereu-se, nos autos da Ação Penal n°.

001215-67.2018.8.16.0083, a realização de espelhamento do conteúdo do aparelho, o que somente foi deferido em sede de habeas corpus (Processo n° 0064979- 52.2020.8.16.0000), em trâmite no TJPR (acórdão em anexo). (...) Lado outro, também faz-se premente realçar que não há nos autos o termo da busca em apreensão em apreço. No entanto, não se faz necessário empreender grandes esforços para vislumbrar que a quantidade de dados amealhados no Laudo Pericial n° 56.502/2017 é incompatível com os dados armazenados em um aparelho celular com apenas 01 (um) mês de uso, o que deságua na afirmação inconteste de que foi requerida a senha da "nuvem" do Senhor Augustinho Stang durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão. Tem-se, nesse sentido, que naquela oportunidade o Senhor Augustinho Stang foi submetido a um verdadeiro interrogatório, tudo sem ser informado do seu direito ao silêncio e da assistência jurídica por advogado, nos termos do estabelecido pelo art. 50, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988; do art. 186, inciso V, do Código de Processo Penal; do art. 70, inciso XXI, do Estatuto da Advocacia;

e consoante as decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal.” Em que pese a alegação dos Representados, cumpre esclarecer que a apreensão questionada presume-se válida até eventual decisão judicial contrária, o que, no melhor conhecimento desta SG, não ocorreu até o presente momento, mesmo tendo os Representados, segundo por eles mesmo informado, acionado o Poder Judiciário. Além disso, ressalte-se que a decisão judicial que deferiu a busca e apreensão não só tratou da evolução jurisprudencial trazida à tona pelos Representados quanto à reserva jurisdicional para apreensão de dados armazenados em celulares, quanto foi explícita em autorizar a apreensão de dados compartilhados por meio do aplicativo Whatsapp (0858196): “Ocorre que o julgamento do HC 51.531/RO pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça sinalizou possível mudança no entendimento jurisprudencial, pois consideraram-se nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp, presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, sob o argumento de que os atuais aparelhos celulares estão carregados de aplicativos que contém diversas informações a respeito da intimidade da pessoa. Argumentou-se, na mesma linha, a Lei n. 12.965/2014, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da internet no Brasil, a qual prevê a inviolabilidade da vida privada e o sigilo do fluxo de comunicações (salvo decisão judicial).

Ademais, no referido julgado, pontuou-se que o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação por voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo a verificação de correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Dessa forma, mostra-se similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso também depende de prévia ordem judicial (HC 315.220-RS, Sexta Turma, DJe 9/10/2015), entendendo-se que sem prévia autorização judicial, é ilícita a devassa de dados e de conversas de whatsapp realizada pela polícia em celular apreendido - RHC 51.531-RO, Rel. Mm. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016 (Inf. 583 do STJ). No caso em apreço, as possíveis informações constantes dos celulares eventualmente apreendidos se mostram de suma importância para descortinar o evento criminoso, já que usual a troca de informações por mensagens e principalmente por aplicativos de celular e redes sociais - como WhatsApp e Facebook.

Assim sendo, ante a atual discussão referente ao tema, mesmo entendendo ser dispensável autorização judicial para a análise de dados registrados em aparelhos celulares eventualmente apreendidos quando da realização da busca e apreensão domiciliar, a fim de evitar eventuais alegações de ilicitude, considero plausíveis e verossímeis os motivos ensejadores da medida, razão pela qual defiro a análise dos dados armazenados nos aparelhos celulares, conforme requerido”. Isto posto, entende-se improcedente a alegação preliminar suscitada pelos Representados. II.1.3 Do cerceamento do direito de defesa II.1.3.1 Da ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda argumentam inexistir na Nota Técnica acusatória indicação do comportamento de preços praticados pelas revendas de combustíveis, permanecendo lacuna acerca da aceitação ou não por essas revendas das propostas feitas pelos seus concorrentes. Acrescentam ainda os Representados não ter sido explicitado em qual ano, mês, dia e período teriam ocorrido os acordos anticoncorrenciais objeto da presente investigação. Apontam, nesse sentido, que o que se tem nos autos são laudos (PROCON de Francisco Beltrão/PR) e relatórios de diligência que remontam aos anos de 2018 e 2019, enquanto que as conversas narradas no Laudo Pericial n° 56.502/2017 referem-se a outros anos.

Não obstante as alegações dos Representados acima mencionados, entende-se que a descrição dos indícios na Nota de Instauração não só representa suficiente motivação para a medida acusatória, como também permite o pleno exercício do direito de defesa dos acusados, afastando assim o questionamento feito pelos Representados acima identificados quanto à suposta ausência de individualização da conduta a eles imputada, pois foram expressamente apontados na Nota de Instauração os fatos em tese condenáveis de que supostamente participaram cada um desses Representados. Tendo em vista a inviabilidade em se reproduzir aqui todos os itens em que a referida individualização fática foi realizada, aponta-se que tal descrição pode ser encontrada no item II.2. DA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA, em que se reproduz os trechos em que se apresenta o funcionamento do cartel; e no item II.4. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS , em que a suposta participação dos Representados é indicada pela SG, individualmente, mencionando-se as condutas imputadas a cada um dos Representados. A propósito do questionamento quanto à duração da conduta, transcreve-se trecho da Nota de Instauração em que se delimita o período investigado: “II.2.1.

Síntese dos fatos A presente investigação tem como ponto central apurar a suposta adoção de condutas concertadas entre postos de revenda de combustíveis nas cidades do Oeste catarinense Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lajes, com eventual participação de uma distribuidora de combustíveis regional. Tais condutas teriam ocorrido durante período de dezembro de 2016 a outubro de 2017. Os indícios da conduta colusiva foram levantados pelo Ministério Público do Estado do Paraná, no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0.” De igual forma, entende-se improcedente a alegação preliminar de que a acusação falha ao não demonstrar o comportamento de preços dos Representados quanto ao acatamento ou não das propostas feitas pelos concorrentes, pois além do fato dessa matéria referir-se em tese unicamente ao mérito da presente investigação, uma vez se tratar da materialidade do ilícito investigado, sendo inadequada sua abordagem nesse exíguo juízo de saneamento processual, cabe acrescentar, sem antecipar nenhum juízo de mérito, que, segundo vasta jurisprudência deste Conselho, a determinação do ilícito em questão prescinde de provas econômicas quando existirem elementos suficientes que demonstrem a comunicação indevida entre concorrentes. Também importa consignar que a Nota Técnica de Instauração não contém aprofundado juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica analise as condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados e analisados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Ademais, utiliza-se, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408). PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009). PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...]. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015). Pelas razões expostas, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. II.1.3.2 Da não submissão da prova emprestada ao contraditório Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. alegam cerceamento de defesa em razão da prova emprestada (relatórios do Inquérito Criminal) supostamente não conter a integralidade dos arquivos registrados no celular apreendido de Augustinho Stang.

Nesse sentido, os Representados afirmam que as imputações que lhes foram feitas baseiam-se em transcrição irregular das conversas empreendidas através de aplicativo de troca de mensagens. Acrescentam que obtiveram, em sede de Habeas Corpus (nº 0064979-52.2020.8.16.0000), decisão judicial determinando o espelhamento do celular apreendido para acesso a todos os dados nele armazenados, de forma que a defesa pudesse ter acesso a todo o acervo probatório. Assim, conclui que, na medida em que a prova emprestada utilizada neste Processo Administrativo, consubstanciada no Laudo n. 56.502/2017, não foi submetido ao contraditório no processo originário, não poderia ser igualmente utilizada nesse âmbito administrativo, sendo consequentemente nula. Não procede a alegação de que o uso da prova emprestada no presente feito teria causado prejuízo à defesa, por não ter havido encerramento do contraditório na esfera penal, devendo-se, pois, declarar a nulidade do processo administrativo. Convém destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de arquivamento do Processo Administrativo em pauta.

A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Ressalte-se, quanto ao princípio da independência das instâncias que, na esteira do voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados, permitindo-se inclusive que figure em Processo Administrativo pessoas estranhas à investigação criminal em que as provas foram colhidas originalmente e para quem seria impossível contradita-las no processo original (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007): EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal.

Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). Isto posto, sugere-se o indeferimento da presente preliminar. II.2. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVA Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental, incluindo os relatórios e pareceres legais e econômicos. Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. solicitaram a oitiva das seguintes testemunhas: 1) DIEGO ALAN COGO, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 089.151.919-00, podendo ser encontrado na Travessa Rodoviária, s/n, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; 2) VANESSA GROHE, brasileira, casada, inscrita no CPF/MF sob n°. 064.840.959-73, podendo ser encontrada Avenida Alexandre Bonetti, no. 121, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; 3) MARIVAN ARNAUTS, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 053.988.999-70, podendo ser encontrado na Avenida Iguaçu, n°. 884, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR. Solicitaram ainda a produção de prova pericial contábil para comprovar a inexistência de aumento injustificado de preços; a inexistência de lucros abusivos ou de cobrança de sobrepreço de cartel; e a inexistência de vantagem econômica pelos representados.

Requereram ainda produção de prova documental complementar consistente em mapas e estudos de mercado relevante geográfico, de modo a demonstrar que os representados estavam em posições geográficas (áreas de influência) desfavoráveis à formação de conluio, bem como juntada de notas fiscais; Por fim, postularam para que esta SG expeça ofício à ANP solicitando daquela autarquia “elaboração de Notas Técnicas com o cerne de analisar o comportamento do mercado no período e nas cidades que envolvem a acusação objeto destes autos; bem como para que a agência reguladora apresente as seguintes informações: relação dos postos de combustíveis e bandeiras com que operam, relação das distribuidoras que operam nos referidos municípios, endereço da base que abastece as cidades, o respectivo volume de venda de combustíveis e a pesquisa dos preços praticados (gasolina, álcool hidratado, da qual consta preço-bomba, margens e preço-distribuidora)”; bem como para que a ANP “apresente considerações a respeito do comportamento de preços e margens de revenda de gasolina comum nos municípios objeto de investigação nestes autos, para comparação com o Estado; bem como sobre a evolução dos preços médios da revenda versus distribuição, evolução do coeficiente de variação do preço de revenda e síntese da pesquisa de preços de gasolina comum e álcool hidratado praticado nas cidades em apreço; e poder de concentração em cada um dos postos”.

II.2.1 Prova testemunhal Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. solicitaram a oitiva das seguintes testemunhas: 1) DIEGO ALAN COGO, 2) VANESSA GROHE 3) MARIVAN ARNAUTS Considerando o respeito à limitação das pessoas a serem ouvidas, sugere-se seja deferida a produção das provas orais por ele solicitada. Informe-se desde já que, caso seja de interesse do Representado, ele poderá, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Por fim, cabe informar aos Representados que as oitivas e a tomada dos depoimentos se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art.

457 §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. Levando-se em conta, no entanto, as limitações impostas pelo novo cenário de pandemia, é necessário ponderar sobre a necessidade e conveniência de novas formas de produção de prova oral. Com efeito, diversos órgãos já possuem regramentos autorizativos da audiência por videoconferência mesmo em situações adversas, como audiências de custódia no processo penal (Resolução CNJ Nº 357 de 26/11/2020). Entende-se, portanto, que a audiência de produção de prova oral, permanecendo a atual situação sanitária e tendo em vista a autorização expressa no RI-Cade (art. 153, § 3º) para que ocorram oitivas por essa modalidade, possa ser realizada por videoconferência. Nessa hipótese, para a operacionalização das oitivas será enviado link, por de e-mail, aos Representados, em momento oportuno.

Ressalte-se que será dever do Representado que arrolou as testemunhas informá-las sobre a data e horário da oitiva, bem como fornecer os meios eletrônicos necessários para a sua participação na videoconferência, caso as testemunhas não disponham desses meios. II.2.2 Prova pericial Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. solicitaram a produção de prova pericial contábil, com o fim de comprovar a inexistência de aumento injustificado de preços; a inexistência de lucros abusivos ou de cobrança de sobrepreço de cartel; e a inexistência de vantagem econômica pelos representados. Em que pese o direito dos Representados apresentarem parecer contábil no sentido pretendido, que terá valor documental, entende esta SG ser o meio de prova pericial requerido prescindível para os fins da presente investigação, tendo em vista ser, no entender desta SG, a finalidade da perícia suscitada impertinente para comprovação ou não da materialidade da conduta investigada. Sugere-se, portanto, o indeferimento da prova pericial postulada. II.2.3 Elaboração de pareceres pela ANP Também os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda solicitaram que esta SG requeira à ANP elaboração de pareceres sobre “o comportamento do mercado no período e nas cidades que envolvem a acusação objeto destes autos”, além de sobre outros temas relacionados à estrutura do mercado e a outras questões econômicas.

A esse respeito, embora tenham os Representados o direito de apresentarem pareceres econômicos no sentido por eles desejado, entende esta SG serem os estudos requeridos prescindíveis para os fins da presente investigação, tendo em vista terem, no entender desta SG, finalidade impertinente para comprovação ou não da materialidade da conduta investigada. Sugere-se, portanto, o indeferimento da prova postulada. II.2.4 Produção de provas pela SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, possa produzir provas documentais. II.3. DA DECLARAÇÃO DE REVELIA DO REPRESENTADO PPT COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. O Representado PPT Comércio de Combustíveis Ltda. não apresentou defesa, apesar de devidamente notificado. Cabe, portanto, a declaração de revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Poderá, no entanto, o Representado intervir no Processo qualquer que seja a sua fase, sem, contudo, direito à repetição dos atos já praticados. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: i) indeferir as preliminares suscitadas pelas Representadas, nos termos acima referidos;

ii) deferir o pedido de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; iii) deferir o pedido de prova testemunhal, a serem agendadas oportunamente; iv) indeferir o pedido de produção de prova pericial contábil formulado por Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda e Comércio de Combustíveis Stang Ltda, em razão de sua impertinência para comprovação ou não da materialidade da conduta investigada; v) inderferir o pedido de solicitação de pareceres pela SG à Agência Nacional do Petróleo – ANP, em razão de sua impertinência para comprovação ou não da materialidade da conduta investigada; e vi) declarar os efeitos da revelia para o Representado PPT Comércio de Combustíveis Ltda, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; [1] art. 36. constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii - dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii - aumentar arbitrariamente os lucros; e iv - exercer de forma abusiva posição dominante § 3º as seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

ii - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;