Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001601/2020-14

SEI/CADE - 1075560 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001601/2020-14 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica -Ex officio. Representadas: Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. Advogados/as: Paula S.J.A. Amaral Salles, Renato Brandão, Vitória Oliveira, Cristiano Diogo de Faria e Michelle Sobreira Ricciardi Relatoria: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA Inicialmente, adianto que acompanho o Relator quanto à conclusão de que houve consumação prévia do ato de concentração, bem como concordo quanto à conveniência e oportunidade do acordo proposto pelas Representadas. Gostaria, entretanto, de tecer breves comentários sobre a alíquota de intencionalidade proposta no acordo. Tive a oportunidade de estudar em profundidade a questão da alíquota de intencionalidade quando relatei o APAC da FD/Software Express, conforme ficou claro em meu voto nesse processo (cf. §§ 31-35, SEI 0988255). No presente caso (APAC Sansul), o Voto Relator aplicou alíquota de intencionalidade semelhante à do caso FD/Software Express (0,01%). Porém, pedindo vênias ao ilustre Relator, ambos os casos me parecem distintos.

No APAC FD/Software Express[1], a empresa comprovou que errou no cálculo contábil do faturamento, apresentando e-mails da época dos fatos e trazendo explicações plausíveis sobre as diferenças das regras americanas e brasileiras. Ou seja, no referido caso, a meu ver, a empresa comprovou a boa-fé (ou, no mínimo, a ausência de má-fé). No presente caso, conforme se depreende, as partes não notificaram a operação por aparente negligência – isto é, não observação da lei –, sem que tenha havido comprovação da ausência de má-fé na não notificação da operação (por exemplo, por meio da apresentação de e-mails à época, como já ocorreu em outros precedentes como o APAC FD/Software Express e APAC Hidracor[2]). No presente caso, entendo que a alíquota de intencionalidade deve necessariamente ser superior à do APAC da Light Energia (0,02%)[3]. Isso porque nesse caso foi comprovada a intencionalidade (dolo); porém, também foi demonstrado que não houve má-fé, pois a não notificação da operação se deu por razões societárias que levaram a empresa a atrasar a notificação em alguns dias para poder concluir a operação, conforme circunstâncias excepcionais e descritas naquele caso. Por outro lado, o caso mais extremo que tivemos foi IBM/Red Hat[4], com alíquota de intencionalidade máxima (0,4%), pois a intencionalidade foi absoluta e demonstrada nos autos, em virtude da declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial.

Dessa forma, a princípio, a alíquota de intencionalidade somente pode ser baixa (nos patamares dos precedentes Hidracor, FD/Software Express e Light Energia) se houver comprovação de boa-fé ou ausência de má-fé, e conforme as circunstâncias do caso. Em conclusão, entendo que a alíquota de intencionalidade de 0,04% proposta pelo voto-vista do Presidente se revela mais coerente com os precedentes, razão pela qual acompanho a divergência. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro [assinado eletronicamente] [1] APAC nº 08700.002914/2020-81 [2] APAC nº 08700.000422/2020-51 [3] APAC nº 08700.005455/2019-54. [4] APAC nº 08700.003660/2019-85.