Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

SEI/CADE - 0926419 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.011135/2014-29) Embargante: Marcus Liegandt. Advogado: Antonio Celso Galdino Fraga. Embargante: Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino. Advogados: Eduardo Molan Gaban, Ana Cristina Gomes e Ana Elisa Bertolin da Silva. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia. VOTO DO RELATOR – MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO ÚNICA PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. ANÁLISE DE MÉRITO. NÃO PROVIMENTO. Embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes opostos com vistas a sanar vícios internos de omissão e contradição apontados por ambos os embargantes. Inexistência dos vícios apontados. Embargos não providos. voto Cuidam-se de embargos de declaração opostos com base no art. 219 do RICADE pelos representados Marcus Liegandt e Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino em face de decisão proferida pelo plenário do Tribunal, na 177ª Sessão Ordinária de Julgamento. Por maioria de votos, o Tribunal condenou os embargantes e aplicou-lhes os seguintes valores de multa: Marcus Liegandt: 125.000 (cento e vinte e cinco mil) UFIR; Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA:

R$ 5.318.845,10 (cinco milhões, trezentos e dezoito mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e dez centavos); François Xavier Mollet: 125.000 (cento e vinte e cinco mil) UFIR; Luigi Valentino: R$ 265.942,25 (duzentos e sessenta e cinco mil, novecentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos); Em razão da oposição dos declaratórios, os autos do presente processo administrativo foram encaminhados a meu Gabinete para manifestação, tendo sido incluídos em pauta para julgamento na 180ª SOJ. Passo, portanto, à análise de sua admissibilidade. I. Exame de admissibilidade A ata da 177ª SOJ foi publicada no Diário Oficial da União no dia 19 de maio de 2021. Devendo os embargos de declaração serem opostos em até 5 (cinco) dias após a publicação da decisão, nos termos do art. 219 do RICADE, o prazo final para sua oposição se encerrou no dia 26 de maio de 2021. O representado Marcus Liegandt opôs os embargos no dia 24 de maio e os representados Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino no dia 26 de maio de 2021, verificando-se, assim, a sua tempestividade. Ainda, os embargantes são partes legítimas para tanto, considerando que foram condenados em sessão plenária e buscam pela via recursal a supressão de supostas omissões e contradições decorrentes do julgado, em conformidade com o art. 219 do RICADE e com o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Atendidos, portanto, os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço de ambos os embargos de declaração. II. Síntese do Pleito Recursal II.1. Dos embargos de declaração opostos por Marcus Liegandt. O embargante alega que haveria duas contradições no âmbito do voto vista que proferi, nos seguintes termos: i. “Condenação por suposto acordo anticoncorrencial (“cartel clássico, hardcore”) constituído por volta de 2001 com lastro em e-mail de junho de 2004 cujo conteúdo consiste em ‘sugestão’, e não em ‘adesão a acordo’”; e, ii. “Impossibilidade de se conceber a prática de um ilícito concorrencial por agente que reconhecidamente não era administrador estatutário, não ocupava qualquer cargo diretivo e nem sequer tinha poderes de gestão ou mesmo de definição da política comercial da empresa”. No ponto “i”, o embargante argumenta que o elemento de prova utilizado para justificar sua condenação seria “bastante posterior à formação do sugerido cartel internacional e pelas suas características é insuficiente para indicar a adesão a um cartel hardcore”.

Ainda segundo consta em sua peça recursal, a contradição estaria baseada na motivação apresentada para a sua condenação, cuja conduta não provaria adesão ao acordo anticompetitivo, uma vez que estaria “consubstanciada no isolado e-mail de 30.6.2004, com aquilo que atribuiu às demais investigadas como sendo fator indicativo de prática, desde 2001, do ilícito previsto no artigo 36, §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, por fatos que não se restringem à AMS surcharge for airfreight forwarding services.” Já no item “ii”, o embargante afirma que a contradição residiria no reconhecimento de que Marcus Liegandt era um funcionário ocupante de cargo não administrador e nem diretivo, mas que contraditoriamente se considerou que teria capacidade de promover a adesão ao cartel. Ainda, argumenta que seria “contraditória sua punição por falta de previsão legal e, até mesmo, a possibilidade de se cogitar a adesão da Requerida Dascher, por seu intermédio, mas sem poderes de representação, ao aludido cartel”. II.2. Dos embargos de declaração opostos por Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino. Os embargantes trazem três pontos principais de discussão, sendo um relativo a suposta omissão e dois a supostas contradições no voto condutor do acórdão, como passo a detalhar a seguir.

O primeiro aspecto diz respeito a suposta omissão no tocante à individualização das condutas das duas pessoas físicas relacionadas à Jas do Brasil, os Senhores François Mollet e Luigi Valentino. Segundo os causídicos, o apoio integral do voto na individualização das condutas feita pela Superintendência-Geral em sua Nota Técnica nº 76/2016 importaria em omissão, uma vez que a SG não teria feito de forma adequada a individualização das condutas e tampouco a comprovação do elemento subjetivo necessário à sua incriminação. Alegam que a SG teria apenas “apresentado os indícios e concluindo genericamente que houve participação no cartel, sem dizer quais ações praticaram e em que medida se deu a suposta participação”. Em seguida, passam a apresentar especificamente os motivos pelos quais entendem não ter sido feita a individualização em relação aos Senhores Luigi Valentino e François Mollet, trazendo argumentos relativos à suposta ausência de evidências para a sua condenação e especificando os fundamentos pelos quais os documentos apontados não poderiam ser utilizados em seu desfavor. Ainda no tocante a essa omissão na individualização das condutas, os embargantes afirmam que haveria contradição em “absolver o grupo no tocante ao cartel internacional com efeitos no Brasil e condenar as pessoas físicas pela mesma prática”.

Aduzem que “os embargantes François e Luigi foram condenados unicamente com base em trocas de e-mails envolvendo supostas tratativas referentes à taxa internacional AMS, taxa esta afeita exclusivamente ao cartel internacional com efeitos no Brasil”, o que seria contraditório com o fato de ter votado pela absolvição do grupo Jas no cartel internacional com efeitos no Brasil e condenar o grupo no cartel doméstico. O segundo eixo da defesa apresentada pelos embargantes se refere “à omissão na comprovação do dolo ou da culpa para condenação das pessoas físicas do grupo Jas”. De acordo com a sua argumentação, o voto teria novamente feito referência à Nota Técnica da SG e esta, por sua vez, não teria explicitado o elemento subjetivo de dolo ou culpa necessário à condenação dos Senhores Luigi e François. A esse respeito, asseveram que a omissão estaria demonstrada “pois as supostas discussões entre concorrentes tratam de questões institucionais e econômicas intrínsecas do setor de agenciamento de frete aéreo internacional, o que não demonstraria por si só dolo ou culpa dos agentes em aderir a arranjos anticompetitivos, como cartel clássico de fixação de preços ou divisão de mercado”. Por fim, os embargantes questionam ainda supostas contradições na dosimetria para efeitos de aplicação da pena, nos seguintes moldes: “V.Exa. imputou ao grupo JAS a participação apenas no suposto cartel doméstico, tendo-o absolvido no tocante ao cartel internacional com efeitos no Brasil.

E o fez na esteira da recomendação da SG, Procuradoria do CADE e MPF junto ao CADE. V. Exa. Aplicou 15% de base de cálculo para outros representados condenados por V. Exa a ambos os arranjos colusivos, leia-se, ao cartel internacional com efeitos no Brasil e ao cartel doméstico. Para a aplicação da alíquota de 16% sobre a base de cálculo, V. Exa. Considerou que “a JAS esteves envolvida de forma relevante na Conduta apurada”. Todavia, com a devida vênia, a decisão é contraditória, na medida em que a alíquota imposta à JAS do Brasil é a mesma imposta a outros representados condenados por envolvimento em ambos os carteis, leia-se, cartel internacional com efeitos no Brasil (mais gravoso segundo Voto-Vista) e cartel doméstico. ” Ato contínuo, concluem que haveria contradição quanto à própria base de cálculo estabelecida no voto-vista, uma vez que “mesmo reconhecendo-se que a participação da Jas do Brasil apenas teria se restringido ao suposto cartel doméstico, a alíquota aplicada para cálculo de sua multa foi a mesma da K+N, condenada pela prática de cartel doméstico e internacional, fato este que demonstra total incompatibilidade e contradição nas alíquotas aplicadas”.

Ainda nesse sentido, alegam que o tempo de envolvimento no cartel entre as representadas foi distinto, “sendo que o grupo K+N teria participado entre 2002 e 2005 (isto é, por quatro anos) enquanto a Jas do Brasil teria participado entre 2004 e 2006 (por três anos)”, de forma que a limitação temporal também deveria ser um fator considerado na pena. Nestes termos, requereram a minoração da pena em relação à Jas e, subsidiariamente, às pessoas físicas a ela relacionadas, a ser fixada no mínimo legal previsto pela Lei nº 12.529/2011. Por fim, os embargantes suscitam a tese de contradição da alíquota aplicada no voto vista do presente processo administrativo em relação à alíquota de 15% aplicada pelo CADE em outros casos de cartéis clássicos, como o cartel das britas, cartel do GLP, linhas de ônibus e o cartel dos vigilantes que, a seu ver, ostentariam acervo probatório muito superior ao caso em apreço. Nesse contexto, defendem que “a fixação da alíquota de multa para a Jas do Brasil em 16% é totalmente desproporcional aos precedentes do CADE, que somente aplica tal percentual a casos muito mais graves e que merecem maior reprimenda”, requerendo ao final a reforma da alíquota da base de cálculo aplicada à Jas do Brasil. É a síntese do pleito dos embargantes. III. MÉRITO. III.1. Dos embargos opostos por Marcus Liegandt. Ao analisar a argumentação recursal, não vislumbro contradição em nenhum dos dois pontos trazidos pelo embargante.

O que verifico, na realidade, é sua pretensão de rediscutir em sede de declaratórios o mérito processual, que já foi devidamente explorado nos votos apresentados em plenário. Quanto ao primeiro aspecto, não há que se falar em contradição por insuficiência de provas em relação ao lapso temporal do conluio ou, ainda, em relação ao que se atribuiu aos demais representados como fator indicativo da prática de cartel. A esse respeito, é preciso esclarecer que o e-mail de 30.06.2004 foi apresentado em meu voto apenas a título exemplificativo, uma vez que fiz referência aos argumentos lançados na Nota Técnica nº 76/2016/CGAA7 da SG (parágrafo 611) e nos pareceres da Procade e MPF, os quais demonstram a existência de uma série de documentos e elementos que provam da efetiva participação do embargante no conluio. Além disso, importa destacar que não há qualquer contradição em relação ao conjunto probatório colacionado em desfavor do embargante e das demais representadas. Isso porque as provas que foram utilizadas em favor da condenação do embargante também foram consideradas em desfavor dos demais representados e analisadas dentro do contexto de sua participação no cartel. Desse modo, ainda que os documentos apresentados em desfavor do embargante datem apenas do ano de 2004, não se considera esse fator como insuficiência de provas à sua condenação.

Como é cediço, a conduta de cartel é continuada e, uma vez comprovada a intenção e efetiva participação do representado no conluio mediante sua anuência (como demonstram as provas acareadas na Nota Técnica da SG que incorporei em meu voto), não se pode pretender conferir capitulação legal diversa. A suposta contradição levantada pelo embargante sobre não ter poder de administração e de gestão tampouco importa em contradição, uma vez que o que pretende é a reanálise da tese de mérito relativa à responsabilização ou não de pessoas físicas não administradoras travada no âmbito deste Tribunal, e sobre a qual possuo minha convicção formada, nos termos os quais me manifestei em meu voto. Assim como afirma o próprio embargante, as provas trazidas aos autos demonstram que Marcus Liegandt não detinha poder de administração nem mesmo de direção na empresa Dascher, de forma que o enquadrei em meu voto como mero funcionário. Nessa toada, ainda que tenha ocupado cargo de funcionário da empresa, tanto a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 37, II, quanto a própria jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhecem a possibilidade de condenação de pessoas físicas não administradoras, desde que comprovada seu efetivo envolvimento no conluio.

Como destacado acima, a participação do embargante no cartel apurado foi devidamente demonstrada a partir do conjunto probatório acostado aos autos (tais como atas de reunião, ata de conferência telefônica e mensagens eletrônicas), a verificar o elemento subjetivo de vontade de Marcus a se envolver no conluio por meio de negociações de cobrança de taxas. Havendo prova do dolo do agente de realizar a conduta colusiva, a diferenciação que a Lei de Defesa da Concorrência faz em relação a pessoas físicas administradoras é acerca do valor da multa a ser aplicada, o que não significa que os não administradores não deverão ser punidos. Pelo contrário e, em consonância com o que já me manifestei em casos anteriores, deixar de punir aqueles agentes que não possuem cargo de administração nas empresas, mas que comprovadamente tenham se envolvido na colusão, significaria esvaziar o propósito da pretensão punitiva da administração pública, além de prejudicar sobremaneira institutos essenciais ao desmantelamento dessas práticas, como os acordos de leniência e termos de compromisso de cessação, firmados por diversos agentes não administradores. Dito isso, não há qualquer contradição entre o reconhecimento do cargo de mero funcionário ocupado pelo embargante e sua devida punição pela participação no cartel, em conformidade com as provas constantes dos autos.

Importante salientar se tratar de entendimento que sigo neste Conselho desde que aqui cheguei e que se mostra em estrita conformidade com a própria Lei 12.529/2011 e com a jurisprudência deste CADE. Pelos motivos expostos acima, rejeito os declaratórios opostos pelo Sr. Marcus Liegandt. III.2. Dos embargos de declaração opostos por Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino. Quanto aos segundos embargantes, irei analisar cada um dos enfoques por eles aventados na ordem que expus no tópico acima, para fins de melhor elucidação. No entanto, em primeiro lugar, importa tecer algumas considerações sobre questões que permeiam toda a linha argumentativa tecida nestes embargos e que se aplicam, portanto, a todos os pontos suscitados. Como é cediço, dois princípios que regem a atuação da administração pública e do processo administrativo são os princípios da economia processual e da eficiência administrativa, conforme preceituado pelo art. 2º da Lei nº 9.784/1999 e o art. 13 da Lei nº 9.099/1995. Sua orientação é semelhante, e se dá no sentido de que a atividade jurisdicional deve ocorrer de forma a entregar o máximo de resultados com o mínimo de esforços para tanto, evitando o dispêndio de recursos financeiros e de tempo.

Nessa toada, é evidente que a Superintendência-Geral do CADE é o órgão responsável por realizar toda a instrução dos processos administrativos e analisar todos os documentos e informações carreados aos autos de forma minuciosa e criteriosa. Apenas após a realização desse amplo exame é que se forma a convicção acerca de cada representado e se passa à elaboração da Nota Técnica final. Nos casos de investigação de cartéis clássicos, como o presente, a enorme quantidade de documentos exige que a Superintendência-Geral selecione aquelas provas mais contundentes de participação dos representados no conluio para apresentá-las na Nota Técnica. Dessa forma, os documentos com maior força probatória são mencionados no referido documento, uma vez que formam a prova do contexto em que se inseriu o cartel e da participação de cada um dos representados nele. No presente caso, a Superintendência-Geral realizou uma minudente análise da dinâmica de estruturação do cartel no tópico de mérito (II.2 da Nota Técnica da SG), em que a narrativa do modus operandi dos representados já evidenciava a participação de cada um deles no cartel. Com base, portanto, no princípio da economia processual e da eficiência administrativa, não há razão sequer para que a SG trouxesse novamente na individualização todos os documentos já analisados no tópico de mérito. Uma vez já devidamente apreciadas as provas em desfavor dos representados, não há necessidade de se tecer reiteradas considerações sobre elas.

E nessa mesma toada, os princípios supracitados se aplicam ao entendimento do julgador em seu voto, de forma que possui a faculdade de se valer da análise feita pelas instâncias pareceristas para formar sua convicção, sem a necessidade de passar por cada um desses documentos novamente – o que, na realidade, seria contraproducente. Por esses motivos é que me vali em meu voto da análise feita pela Superintendência Geral e nos pareceres da Procade e do MPF quando da individualização da conduta dos representados, acaso minha convicção fosse ao encontro daquelas. Repito, havendo convergência de opiniões sobre a participação de determinado representado no cartel, é desnecessária a repetição pelo julgador dos fundamentos desenvolvidos pelas instâncias pareceristas, caso com eles concorde, desde que os incorpore expressamente como razões de decidir, como ocorreu na hipótese dos autos. Feitos esses esclarecimentos, examino os vícios levantados pelos embargantes. O primeiro deles é concernente à alegada omissão quanto à (i) individualização das condutas dos Senhores Luigi Valentino e François Mollet; e, (ii) à ausência de comprovação do dolo ou culpa na conduta dos embargantes, sem as quais o processo administrativo deveria ser arquivado em relação a eles.

Na esteira dos tópicos anteriores, o principal fundamento utilizado pelos embargantes para sustentar a suposta ausência de individualização foi no sentido de que eu teria baseado o voto vista exclusivamente na análise feita pela SG em sua Nota Técnica, a qual, de seu turno, não teria feito de forma adequada a individualização dos dois representados e nem demonstrado especificamente o dolo ou a culpa quanto à sua participação no cartel. Com as devidas vênias, não assiste razão aos embargantes. O fato de a individualização ter sido feita espaçadamente ao longo da construção de mérito na nota técnica, e não restrita ao tópico específico, não significa que não foi feita de forma adequada ou que foi inexistente. Trata-se apenas de mera técnica redacional de exposição e análise do caso, que em nada prejudica a compreensão dos fatos, a comprovação do ilícito, a devida participação de cada representado e a presença do elemento subjetivo de dolo ou culpa no conluio. A esse respeito, a própria Superintendência Geral abriu o tópico de individualização da pena mencionando que faria uma apresentação mais sucinta dos elementos de prova, que já haviam sido devidamente destrinchados em tópico anterior, o que não implica em prejudicialidade alguma para a análise. II.4 Individualização da participação dos Representados 602.

Sem prejuízo de outros elementos existentes no bojo do processo, serão apresentadas a seguir as provas consideradas pela SG/Cade como principais e suficientes para comprovação da participação dos Representados nas condutas investigadas. 603. Em homenagem à concisão e à clareza, não serão transcritos no corpo desse Relatório Circunstanciado o teor de todos os documentos comprobatórios da participação dos Representados no cartel – que, todavia, encontram-se devidamente mencionados, supra. In casu, a SG trouxe as condutas dos Senhores Luigi e François no contexto do conluio quando da análise de mérito (a exemplo dos parágrafos 554 e 583, e 573 e 581, respectivamente, da Nota Técnica da SG) e, quando da individualização em si, colacionou todas as provas que efetivamente demonstraram sua participação no cartel (como se verifica nos pontos contidos no parágrafo 613 da Nota Técnica da SG). Em sede de individualização da pena, o que importa verificar não é quantidade de documentos em seu desfavor, mas sim a robustez da prova e a capacidade de se inferir sua efetiva participação no conluio a partir delas. Ainda, quanto à prova do elemento subjetivo, é evidente que ela está implícita no contexto das mensagens trocadas, a partir das quais se pode inferir a vontade consciente do representado de anuência às condutas de cartel.

Como se extrai das provas colacionadas pela SG na Nota Técnica, o Senhor Luigi Valentino foi destinatário de diversos e-mails que revelavam as negociações ilícitas entre os representantes no âmbito do cartel doméstico, além de sua participação em reuniões em que se discutiam a forma de implementação das condutas para burlar o processo de cobrança das taxas. É o que se verifica das seguintes informações constantes na nota técnica da SG, in verbis: Troca de e-mails no período de 09 a 28 de dezembro de 2005 (Assunto: DDP) entre Jürg Rohrer (DGF), Bruce Krebs (Expeditors), Dárcio Reis (TNT), Cristiano Koga, Edson Gonçalves, François Moliet (JAS), Joachim Kohl (Hdllmann), Jose Matheus (KN), Luiz Figueira (Exel), Luigi Valentino (JAS), Marcel Knecht, Marcus Vinícius, Mário Fernandes (DHL do Brasil), Marcelo Franceschetti (Panalpina), Sérgio Camilo, Roberto Prudente (BAX), Wagner Brito (UPS) e Wilmar Comes (Eagle). Jürg Rohrer envia aos representantes de empresas concorrentes documento preparado pela DGF relativo a exportações DDP/DDU como "base para futuras discussões", mencionando a ocorrência de outras discussões sobre o assunto entre as associadas e exprimindo que o documento deveria deixar claro o entendimento a que chegaram para conseguirem beneficiarem-se da dispensa de imposto, deixando claro que estava "completamente alinhados com isso".

(...) Participação na reunião da ABRETI (“Ata de Reunião do Setor”) datada de 04.09.2003, com representantes da DHL, Eagle, KN, Panalpina, Expeditors, JAS, Schenker e BAX. O tema da reunião foi a IN 188, havendo trocas de informações relativas a procedimentos internos entre os representantes das empresas, tendo sido confirmado em alta voz por todos que eles estão cobrando e recolhendo ou provisionando o referido IRRF citado na IN 188 de todos os clientes. Também é registrado que todos estariam dispostos a apresentar um pacote para a Receita Federal com vistas a obter a definição formal de que o cliente seria o responsável pelo recolhimento do imposto e pedir a desburocratização da estrutura de arrecadação via DARF em contrapartida de as companhias participantes da reunião fiscalizarem e delatarem as concorrentes que não cumprissem a lei. Adicionalmente, asseveram que "ou todos os processos se tornam 'Prepaid' ou o 'Carrier' terá que aumentar o preço do frete para cobrir este custo e evitar que o problema fique nas mãos de nossas empresas" (fls. 29/32 do apartado de documentos apreendidos na ABRETI. E-mail de 05.02.2004 (ENC: JAS: PIS/COFINS) de François Mollet (JAS) para Mário Fernandes (DHL do Brasil) encaminhando um documento que havia sido enviado pela empresa para seus clientes no que se refere ao valor (4,65%) que seria aplicado quanto ao recolhimento de PIS/COFINS.

Em 09.02.2004, François Mollet enviou novo e-mail a Mário Fernandes, solicitando uma resposta a sua mensagem original, na qual afirmou que a JAS gostaria de “oficializar” a situação por meio de uma carta-padrão da ABRETI. (Fls. 350/351 (Anexo 2) e fls. 572/573 (Anexo 29). Conforme a ata de reunião da ABRETI datada de 22.06.2004, com representantes da DHL, Eagle, JAS, Panalpina, KN, Expeditors, Wilson Logistics, Hellman, UPS e BAX. Registrou-se discussão sobre estipulação conjunta pelas associadas de taxa de risco a ser cobrada para TC4" e sobre adicional de combustível e outras taxas. Há o registro, ainda, de ter sido discutida uma "harmonia tarifária com cias. aéreas", objetivando obtenção de "sinergia de negociação" e "transparência nas estratégias." Em 17.11.2004, a JAS participa da reunião da ABRETI, realizada na sede da UPS, que trata, entre outros temas, da questão da VARIGLOG. Nessa reunião esteve presente o Sr. François Mollet, todavia o Sr. Luigi Valentino também é referenciado como participante de um grupo operacional para “consolidação de ações”; a demonstrar ser um participante ativo e relevante das ações da Abreti. Em 12/09/2005, por intermédio de email enviado, conforme se vê no endereçamento, a diversos concorrentes, o Sr. Fraçois Mollet é taxativo ao afirmar, a partir de seu email funcional da JAS, a sua adesão e estímulo ao repasse conjunto de taxas e impostos pelos membros da Abreti.

Os trechos acima ilustram a aquiescência do Senhor Luigi com o conluio firmado entre as empresas. Ainda que não tenha se manifestado nos e-mails, é evidente que pelo seu cargo de presidente ocupado na JAS ele não só detinha conhecimento do cartel como era anuente com a sua prática, não só como destinatário dessas mensagens, mas como regular integrante dos grupos de discussões com cunho anticompetitivo e colusivo. Com efeito, sua participação em reuniões para debater temas do conluio e sua identificação como participante do grupo operacional para consolidação de ações caracteriza sua atividade frequente nas ações da Abreti, o que demonstra sua anuência com o repasse do conjunto de taxas pelos seus membros (como evidenciado, inclusive, pelo e-mail de assunto “Termo de compromisso”, em que também figura como destinatário). Para além dessas provas, que já exteriorizam uma atuação no mínimo culposa do Sr. Luigi à frente da JAS, ante sua negligência ao permitir que a empresa participasse do ilícito colusivo, há ainda outro elemento que corrobora a convicção de consentimento de Luigi Valentino às tratativas relativas ao cartel. Trata-se de sua concordância com o plano de recolhimento da taxa dos clientes, a partir de sugestão de Juerg Rohrer de que cada um dos participantes tivesse seu plano de implementação. Confira-se o seguinte trecho extraído da NT da Superintendência-Geral:

Na troca de e-mails iniciada em 05.08.2004 por Wagner Brito, que encaminhou a diversos concorrentes um comunicado da UPS acerca da implementação do AMS e sugeriu aos destinatários do e-mail que fosse estabelecido um "custo fixo" para ser repassado em grupo aos clientes pois, como associação as empresas não precisariam negociar; houve um pequeno debate a respeito da implementação da cobrança. Em relação a isso Juerg Rohrer sugere que cada um tenha seu próprio plano em à implementação, mas o importante seria que ao fim todos coletassem a taxa dos clientes (“we end up collecting the fee”). A essa sugestão Luigi Valentino, Presidente da JAS do Brasil, expressou sua total concordância (...) Neste trecho não caberia razoavelmente admitir, como pretendeu a JAS em sua defesa, que o Sr Luigi Valentino, ao afirmar seu “Fully agree”, estivesse se referindo apenas à parte inicial da afirmação de Juerg Rohen; não em sua posição de Presidente da JAS do Brasil. Essa é uma evidência bastante robusta, não sendo contudo a única a implicar o sr. Luigi Valentino. O teor do e-mail em comento, inserido no contexto de tratativas do conluio e associado à posição que o Sr. Luigi ocupava na empresa, de presidente, é uma prova contundente de sua anuência e consequente participação no conluio.

A esse respeito, importa esclarecer que ainda que a taxa AMS diga respeito ao cartel internacional com efeitos no Brasil (do qual a Jas Worldwide teve o processo arquivado), o e-mail em comento demonstra a presença do elemento subjetivo do dolo do representado quanto à associação cartelística, ainda que com escopo mais amplo, pois não vislumbro que o presidente da empresa envolvida no conluio, a partir dessa mensagem de total concordância ao plano de recolhimento da taxa dos clientes, não pretendesse outra coisa senão consentir com a continuidade do acordo com conteúdo ilícito. Já relação ao representado François Mollet, a prova de seu efetivo envolvimento no cartel não sei deu exclusivamente a partir de dois e-mails que fazem referência a ele. Ao contrário do que alegam os embargantes, existem outros documentos como atas de reuniões que, associadas ao teor destes e-mails, permitem concluir pelo seu empenho nas negociações da cobrança das taxas, como se verifica dos seguintes trechos extraídos da Nota Técnica da SG, in verbis: E-mail de 05.02.2004 (ENC: JAS: PIS/COFINS) de François Mollet (JAS) para Mário Fernandes (DHL do Brasil) encaminhando um documento que havia sido enviado pela empresa para seus clientes no que se refere ao valor (4,65%) que seria aplicado quanto ao recolhimento de PIS/COFINS.

Em 09.02.2004, François Mollet enviou novo e-mail a Mário Fernandes, solicitando uma resposta a sua mensagem original, na qual afirmou que a JAS gostaria de “oficializar” a situação por meio de uma carta-padrão da ABRETI. (Fls. 350/351 (Anexo 2) e fls. 572/573 (Anexo 29). (...) Por intermédio de E-mail enviado por François Mollet (JAS) a diversos membros da ABRETI em 19.07.2004, a JAS encaminhou a demanda de Marcio Pires com relação ao envio de uma carta à Variglog para expressar o descontetamento dos membros da ABRETI com a oferta de serviços de frete diretamente à empresa Bosch, ou seja, em concorrência com os Agenciadores de Frete. (...) Em 17.11.2004, a JAS participa da reunião da ABRETI, realizada na sede da UPS, que trata, entre outros temas, da questão da VARIGLOG. Nessa reunião esteve presente o Sr. François Mollet, todavia o Sr. Luigi Valentino também é referenciado como participante de um grupo operacional para “consolidação de ações”; a demonstrar ser um participante ativo e relevante das ações da Abreti. Em meu entendimento, os trechos colacionados acima (exemplificativamente) demonstram o envolvimento ativo do Senhor François nas tratativas de cobrança das taxas e negociação dos valores, o que demonstra o seu dolo específico em participar do conluio. Nesse caso, o elemento de vontade (subjetivo) que prova o dolo é extraído de suas próprias condutas em prol das negociações ilícitas sobre as taxas.

Não há dúvidas quanto a isso, motivo pelo qual afasto a existência de omissões acerca da individualização e de demonstração do elemento subjetivo de participação no conluio em relação aos Senhores Luigi e François. Por fim, quanto ao argumento dos embargantes de que haveria contradição na absolvição do grupo em relação ao cartel internacional com efeitos no Brasil e a condenação das pessoas físicas pela mesma prática, melhor sorte não lhes assiste. Isso porque, em primeiro lugar, a condenação dos Senhores Luigi e François não se deu com base em documentos referentes à taxa internacional AMS, mas sim com lastro em outras evidências (devidamente explicitados na Nota Técnica da SG) que demonstram sua anuência ao conluio, como explicitado nos parágrafos 48 a 52 acima. Em segundo lugar, é preciso esclarecer que o arquivamento do processo administrativo em relação à Jas Worldwide se deu exclusivamente em razão da insuficiência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica, uma vez que não foi possível pelos documentos colacionados aos autos extrair sua participação no cartel internacional. Já a Jas do Brasil foi condenada por infração à ordem econômica no âmbito do cartel doméstico pois sua atuação é de ordem nacional, e não internacional, motivo pelo qual sequer faria sentido pretender enquadrá-la em uma conduta de cartel internacional com efeitos no Brasil.

Dito isso, não há qualquer contradição no voto quanto ao arquivamento do processo para a Jas Worldwide e a condenação dos Senhores Luigi e François. Entendo que inexistem indícios de participação daquela na conduta relativa ao cartel internacional e, quanto aos dois representados, suas condutas estão vinculadas à participação da Jas do Brasil no cartel doméstico, cujas provas estão evidenciadas nos termos dos parágrafos 48 a 52 acima. A esse respeito, esclareço apenas que não utilizei as questões relativas à cobrança da taxa AMS como provas do cartel nacional, mas tão somente do cartel internacional com efeitos no Brasil, e no qual os Senhores Luigi e François não foram condenados. O último ponto trazido pelos embargantes (em pedido subsidiário), diz respeito a suposta contradição na imposição das multas, uma vez que a alíquota aplicada aos representados estaria em dissonância com a alíquota aplicada aos demais representados e em relação à jurisprudência deste tribunal. A esse respeito, destaco inicialmente que o entendimento jurisprudencial desta autarquia é no sentido de que o percentual da alíquota para a base de cálculo de multa é valorado a partir do envolvimento da própria representada no conluio e das provas existentes em seu desfavor, sendo que eventuais comparações com as demais representadas devem ser apreciadas de uma forma mais estrita.

Quanto à representada Jas do Brasil, reitero que sua participação no cartel é analisada apenas sob a ótica nacional, uma vez que sua atuação se deu no Brasil, e não no exterior. Dessa forma, a dosimetria da pena relativa a ela levou em consideração apenas o cartel doméstico e a extensão do dano causado nesse âmbito específico. Já em relação à representada K+N, sua condenação se deu no âmbito internacional (K+N Intern.) e no âmbito nacional (K+N Serv. Log.), e cuja alíquota foi calculada com base na participação de cada uma das empresas nos respectivos mercados. Isto é, a alíquota aplicada para a K+N Serv. Log. foi calculada com base na sua participação estritamente no cartel doméstico, e a alíquota aplicada para a K+N Inter. foi calculada com base na sua participação no cartel internacional. Ainda que pertencentes ao mesmo grupo, são empresas com foco de atuação em mercados distintos e cujo cálculo para fins de dosimetria leva em consideração sua atuação em separado. Assim sendo, não se pode estabelecer uma comparação das alíquotas utilizadas para a K+N Serv. e Log. e K+N Inter. e para a Jas do Brasil, pois o cálculo foi feito de forma separada. Na realidade, a comparação que se poderia pretender realizar seria em relação à K+N Serv. e Log e a Jas do Brasil, pois ambas atuaram no mesmo cartel em âmbito nacional.

Ocorre que ainda assim é preciso cautela, pois como exposto acima, a dosimetria é feita de forma individualizada, e é avaliado o grau de participação de cada empresa no cartel com base nas provas existentes em seu desfavor somado à sua força probatória. In casu, essa análise foi feita nos parágrafos 141 a 146 de meu voto, nos quais demonstrei as razões pelas quais optei pela aplicação dessa alíquota – que não possui correlação direta com a alíquota aplicada à K+N. Repito: a análise é feita caso a caso. Por fim, esclareço apenas que a alíquota utilizada para as referidas empresas não foi igual, como afirmam os embargantes, uma vez que a alíquota da JAS foi ligeiramente inferior à aplicada para a K+N Serv. e Log., de acordo com os motivos explicitados na análise da dosimetria. Também não merece prosperar a alegação de que a alíquota estaria em contradição com os demais julgados desta autarquia. Isso porque é entendimento pacífico no âmbito deste tribunal, assim como no âmbito do próprio poder judiciário, que a contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração deve ser interna ao próprio julgado, e não relativa a questões externas, isto é, de outros casos. É o que se verifica, a título exemplificativo, dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP . 2. "A contradição que autoriza a utilização dos aclaratórios é aquela interna ao próprio voto e não em relação a fatos externos, normas ou entendimentos proferidos em outras decisões. Dessa forma, eventual contradição do entendimento assentado no voto embargado, em relação a decisões desta Corte ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, não autoriza a oposição de aclaratórios, devendo ser manejado o recurso próprio" (EDcl no RHC 87.061/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2018). 3. Inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. 4. Não se mostra cabível a utilização dos embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de invasão na competência da Suprema Corte 5. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no HC 319.543/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa. Precedentes. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na Rcl 31.387/SC, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 29/08/2018) Ainda nesse sentido julgado mais recente também do Superior Tribunal de Justiça, em que o Ministro Reynaldo da Fonseca afirma que “a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado”.[1] Pelos motivos expostos, concluo que não há qualquer contradição a ser sanada quanto à aplicação da alíquota em referência à base de cálculo da empresa Jas do Brasil, nem em relação às demais representadas, muito menos em relação aos demais casos de cartel já julgados no âmbito desta autarquia, os quais não se prestam a suscitar contradições aptas ao provimento dos declaratórios. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração opostos por Marcus Liegandt e, no mérito, pela sua rejeição, ante a inexistência das contradições por ele suscitadas. No tocante aos embargos de declaração opostos por Jas do Brasil Agenciamento Logístico LTDA, François Xavier Gerard Jacques Mollet e Luigi Valentino, voto pelo seu conhecimento e, no mérito, por rejeitá-los, visto que os pontos identificados pelos embargantes não evidenciam qualquer omissão ou contradição, consoante fundamentação supra. É o voto.

Mauricio Oscar bandeira maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] AgRg no AgRg no AREsp 1.608.004/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/08/2020.