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SEI/CADE - 0949913 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 Embargantes: Marcos Antônio Miranda da Silva, Renato Borges Duarte, Nilcatex Têxtil Ltda, Eldo Umbelino, Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini Advogados(as): Adélcio Salvalagio, Anderson Gomes Agostinho, Polyanna Vilanova, Victor Tarafo, Isabel Jardim, Ana Flávia Napoli Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA única Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. PARCIAL CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. voto SUMÁRIO I. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO II. CONSIDERAÇÕES FINAIS DISPOSITIVO I. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte (SEI 0924025), por Nilcatex Têxtil Ltda. (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (SEI 0924719) e por Capricórnio Têxtil S/A (“Capricórnio”) e Júlio Manfredini (SEI 0939000, 0924771), conforme descrito no Relatório dos Embargos (SEI 0939479). Adianto que acompanharei na íntegra as conclusões do voto-relator dos Embargos, proferido pela Conselheira Paula Azevedo na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) e aditado, agora, na 182ª SOJ.

Considero, porém, importante destacar alguns aspectos dos Embargos opostos por Capricórnio e Júlio Manfredini (SEI 0939000, SEI 0924771), uma vez ter havido retificação no cálculo da multa. Os Embargos de Capricórnio e Júlio Manfredini visam: (i) retificar erro material adotado na escolha da base de cálculo da multa; e (ii) alterar a sistemática da atualização financeira adotada, passando ao iniciar a atualização do último mês do ano anterior à instauração do Processo Administrativo. A primeira alegação visa retificar os números usados na estimativa de vantagem auferida a partir da apresentação de novos documentos comprobatórios. A segunda, por sua vez, visa alterar o método de atualização financeira empregado no voto embargado. Quanto ao primeiro ponto, os Embargantes se insurgem contra o valor da multa. Ocorre que a Conselheira-Relatora, buscando estimar o sobrepreço praticado por Capricórnio no Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 (FDE), comparou os valores a serem pagos pelos dois lotes vencidos pela empresa com os custos de aquisição das mochilas. Isso foi possível no caso concreto, pois, conforme consta nos autos, a empresa Capricórnio forneceu ao Poder Público mochilas compradas das empresas Diana e Mercosul. Os Embargos apontaram que os volumes e valores unitários efetivamente contratados com a Administração Pública foram menores. Primeiramente, o quantitativo de mochilas entregues foi inferior ao volume completo previsto no edital;

Capricórnio forneceu 1.803.400 mochilas para o Ensino Médio e 1.951.460 para o Ensino Fundamental II, totalizando 3.754.860 mochilas. Ademais, os valores unitários anunciados na proposta vitoriosa sofreram renegociação, passando para R$ 9,30 em ambos os lotes. Os Embargantes lastrearam tais afirmações em documentos trazidos aos autos (SEI 0939000). Capricórnio adquiriu 1.251.618 mochilas de Diana a um custo unitário de R$ 8,84. Adquiriu ainda 2.528.000 mochilas de Mercosul, ao custo unitário de R$ 7,46. Extraindo-se a média desses dois valores, ponderada pelas respectivas quantidades adquiridas, obtém-se o custo médio de tais compras, no valor de R$ 7,92 por mochila. Considerando a venda ao Poder Público se deu por R$ 9,30, obtém-se o sobrepreço médio auferido por Capricórnio na licitação como sendo R$ 1,38 por mochila. Multiplicando-se este sobrepreço pelo total de mochilas efetivamente fornecidas (ou seja, 3.754.860 mochilas), encontra-se uma vantagem auferida no montante de R$ 5.181.706,80 (em unidades monetárias da época da conduta). O valor aqui estimado é, na verdade, ligeiramente inferior ao alegado nos Embargos (SEI 0939000): 26.

Isto porque, conforme devidamente demonstrado, o percentual aplicado pela Conselheira Relatora foi de 20,5%, que não corresponde aos 14,97% verificados quando utilizados os dados concretos da alegada conduta delitiva, perfazendo assim o valor correto (seguindo as regras e critérios desenhados pela Conselheira Relatora) no montante de R$ 5.227.123,89 (cinco milhões, duzentos e vinte e sete mil, cento e vinte e três reais e oitenta e nove centavos). Esta pequena discrepância deve-se ao fato de não ter sido notado antes que o número de mochilas faturadas ao licitante não é exatamente idêntico ao volume subcontratado. Toda estimação de efeitos de uma conduta depende de hipóteses e presunções, necessárias para se delinear o cenário contrafactual, isto é, aquele que teria ocorrido na ausência da referida conduta. Naturalmente, tais hipóteses e presunções admitem contestação por prova em contrário. Por certo, isto reduz os riscos ao administrado o qual poderá, sempre que desejar, apresentar suas próprias estimativas de vantagem auferida com as devidas comprovações documentais. No caso concreto, os reclamantes conseguiram demonstrar que tanto as quantidades quanto os valores unitários previstos na licitação sofreram reduções patrocinadas pelo Poder Público. Demonstraram, portanto, que a vantagem auferida foi inferior ao inicialmente estimado no julgamento do Processo.

Visto tratar-se de retificação amparada em documentos, voto pelo deferimento desta reclamação, com ajuste de cálculo explicado acima. Tal alteração garante que a multa a ser aplicada obedeça ao regramento punitivo previsto no art. 37, I, da Lei 12.529/2011, transcrito abaixo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Aplicando-se a alíquota máxima (20%) sobre o faturamento obtido no exercício anterior à instauração do Processo Administrativo (i.e., 2013), encontra-se valor inferior à vantagem auferida, estimada em R$ 5.181.706,80, em valores de 2011 (ano das licitações). Devemos, portanto, aplicar multa igual à vantagem auferida a qual, no caso concreto, teve sua apuração aprimorada pela empresa condenada por meio de novos documentos trazidos aos autos. Convém destacar que a estimativa adotada é bastante conservadora e pró-réu. Considerou-se que o processo de subcontratação ocorreu em ambiente competitivo, sem margens extras ou prêmios pela participação no cartel das empresas subcontratadas – participação esta que, diga-se de passagem, foi comprovada nos autos.

Quanto ao segundo ponto dos Embargos de Capricórnio e Júlio Manfredini, não vejo como prosperar a alegação de que a metodologia de atualização financeira da multa deva tomar como ponto de partida dezembro de 2013, ano anterior à instauração do presente Processo Administrativo. Essa atualização objetiva trazer corrigir financeiramente valores apurados no passado e, por isso, precisa se iniciar na data de apuração do referido valor – neste caso, o ano da licitação, 2011. A taxa SELIC mensal acumulada de forma simples, segundo metodologia adotada pela Receita Federal para corrigir tributos em atraso, entre janeiro de 2012 e julho de 2021 (última data disponível) é de 78,14%. Sendo assim, o valor da multa em julho de 2021 é de R$ 9.230.692,49. Reitero adotar este procedimento, a despeito dos problemas de matemática financeira envolvidos, conforme exposto em meu voto no PA 08012.007011/2006-97 (SEI 0793414, par. 136-139), em respeito ao art. 11 da Lei 9.021/1995, o qual determina, por extensão, a correção de multas pecuniárias segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. Em decorrência da alteração no valor da multa de Capricórnio, a multa de seu administrador, o Sr. Julio Manfredini, deve também ser retificada para R$ 1.846.138,50 (ou seja, 20% da multa de Capricórnio já atualizada a valores de julho de 2021). II.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Por ocasião do julgamento destes Embargos, na 182ª SOJ, surgiu debate sobre a conveniência de se aplicar multas com base em estimativa de vantagem auferida como punição a acordo entre concorrentes para participação coordenada em licitações públicas (art. 36, incisos de I a IV, combinados com o par. 3º, inciso I, alínea “d”), também conhecido como “cartel em licitações públicas”. Apresento uma breve reflexão sobre o tema. Inicialmente, convém definir três conceitos distintos: a vantagem pretendida; a vantagem auferida; e o dano causado. O primeiro conceito refere-se aos ganhos almejados, independentemente de terem sido alcançados ou não. Em se tratando de ilícito por objeto, presume-se sempre haver vantagem pretendida na participação em um cartel. A vantagem auferida, por sua vez, corresponde ao acréscimo de lucro econômico decorrente do sucesso na execução do cartel – ou seja, a diferença entre o ganho obtido pela pessoa jurídica participante do cartel e aquele que seria obtido por ela em uma situação regular de mercado, sem os efeitos do cartel. O equilíbrio regular de mercado não necessariamente corresponderá ao paradigma competitivo, mas sim ao da estrutura real vigente, usualmente, oligopólio. Esta definição conceitual pode ou não ser estimável, dependendo das informações disponíveis no caso concreto. O art. 37, I, da Lei 12.529/2011 a impõe como piso absoluto para a multa, “quando for possível sua estimação”.

Válido lembrar, ainda, que a vantagem auferida corresponde ao produto da infração à ordem econômica. Portanto, multar nesse montante não possui efeito dissuasório; apenas obriga a devolução das quantias indevidamente incorporadas ao patrimônio do infrator. Uma multa dissuasória precisaria ser um múltiplo da vantagem auferida, devendo levar em consideração a baixa probabilidade de identificação e condenação desse tipo de ilícito, assim como eventuais considerações sobre a aversão ao risco do infrator. Para exemplificar, se a probabilidade de identificação e condenação de um cartel for de 20% (um a cada cinco), então um agente neutro ao risco precisaria ter a expectativa de uma multa igual a cinco vezes a vantagem auferida para ser dissuadido. Um agente avesso ao risco seria dissuadido com uma multa um pouco menor; enquanto alguém amante do risco precisaria de uma pena um pouco maior. Este ponto é especialmente importante, pois é visto com frequência no debate público uma associação absurda entre o poder dissuasório da pena e o comando legal que estabelece a vantagem auferida como o piso para a multa de uma infração à ordem econômica. Convém enfatizar: como nunca se pune todos os ilícitos praticados, uma multa igual à vantagem auferida nunca será dissuasória, independentemente da aversão ao risco do infrator. Trata-se, portanto, de temas dissociados!

Dessa forma, sempre que não for possível aplicar uma multa pecuniária dissuasória, deve-se considerar sua cumulação com outras penas previstas no art. 38 da Lei 12.529/2011, de modo a se desestimular a conduta ilícita. Passando a definição do terceiro conceito elencado, o dano causado contempla os efeitos da conduta sobre o mercado e, conforme previsto art. 45, incisos V e VI, da Lei 12.529/2011, é considerado agravante na aplicação de penalizações. Em alguns países, a legislação antitruste foca no bem-estar de consumidores e produtores (excedente total). Nestes, o dano causado por um cartel concentra-se no chamado “peso morto” – ou seja, a perda de excedente, tanto do consumidor quanto do produtor, advinda da redução da quantidade consumida (e, consequentemente, vendida) devido ao aumento de preços imposto pelo cartel. Nesses casos, o dano causado não se mistura com a vantagem auferida uma vez que a preocupação pública foca naquilo que consumidores e produtores deixaram de ganhar (e não no que um conseguiu extrair do outro). Entretanto, a legislação brasileira prioriza o bem-estar do consumidor sobre o do produtor e, neste caso, o dano causado também inclui a redução de excedente do consumidor advinda do aumento de preços. Portanto, no caso brasileiro, o dano causado engloba a vantagem auferida uma vez que o lucro econômico auferido pelo produtor advém da extração de excedente do consumidor. Existem, ainda, outros danos potencialmente decorrentes de um cartel.

Um exemplo seria a limitação à livre entrada, seja ela fruto direto da ação do cartel (através de ameaças de retaliação a eventuais entrantes), seja derivada do fato de alguns empresários evitarem atuar em mercados que requeiram a participação em ilícito. Para além do efeito de curto prazo sobre os preços, barreiras à entrada podem gerar ineficiências dinâmicas, incluindo o desincentivo à inovação e ao aprimoramento dos produtos existentes no mercado. Algumas Questões Levantadas Importante reiterar que a Lei 12.529/2011 não determina piso de multa correspondente ao dano causado, mas sim à vantagem auferida. Desta forma, concentrarei esta análise no conceito de vantagem auferida em cartéis em licitações públicas. Uma característica importante deste tipo de cartel é que a demanda costuma ser inelástica, com quantidades predeterminadas no edital de licitação, sendo eventuais ajustes vinculados à execução de política pública específica e não ao preço. Evita-se, assim, a necessidade de se mensurar a redução da quantidade comprada (e, consequentemente, vendida) em decorrência do aumento de preços imposto pelo cartel, bem como a necessidade de se estimar a redução de custo advinda da produção de menos unidades. Tais efeitos afetariam não somente o excedente do consumidor, mas também o do produtor e, portanto, a vantagem auferida. Esse cálculo é possível de ser feito.

Porém, ausente tal preocupação em licitações públicas, a estimação da vantagem auferida passa a depender apenas de uma correta aferição do sobrepreço causado pelo cartel. Passo a comentar alguns argumentos contrários ao uso de estimativas de vantagem auferida na definição de pena mínima. Inicialmente, endereço a alegação de que alguns cartéis em licitação não visariam auferir vantagem, mas apenas dividir mercados, de modo não haver vantagem a ser apurada. Trata-se de algo de difícil compreensão uma vez que o objetivo intrínseco de um cartel é a imposição de sobrepreços. Restrições de quantidades, acordos de preços e divisão de mercado são diferentes mecanismos utilizados para se obter tal objetivo. Na presença de um cartel, independentemente do tipo, os preços não resultam da competição entre agentes econômicos. Há também o argumento de o sobrepreço estimado ser fruto de outros ilícitos e não apenas do cartel. Considero, porém, improvável que os demais ilícitos associados a um cartel (e.g., corrupção) possam prosperar sem a execução do mesmo. Dito isto, penso ser natural conferir redução das penas a empresas já punidas pelo mesmo cartel em outras esferas públicas. Outro ponto trazido a debate questiona a ausência de uniformidade dos procedimentos de estimação da vantagem auferida, o que geraria insegurança jurídica e abriria espaço para questionamento das decisões do CADE no Poder Judiciário. Trata-se de temas complexos, a serem comentados por partes.

Primeiramente, quanto a risco de questionamentos judiciais, não consta que o Poder Judiciário tenha se manifestado em definitivo sobre metodologia de cálculo. Penso existir tendência de se recepcionar tudo aquilo que tenha previsão legal, e a estimativa de vantagem é um comando legal cristalino, expresso nos arts. 37 e 45 da Lei 12.529/2011. A segurança jurídica, por sua vez, patrocina a proteção da estabilidade de relações tuteladas pelo Direito frente a mudanças nas leis ou em suas interpretações e também da confiança legítima, de modo a se obter a estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos e procedimentos estatais. Este princípio, entretanto, não visa estancar a evolução jurisprudencial. Pelo contrário, ele precisa conviver com o fenômeno da indeterminação do Direito, especialmente em áreas como o Direito Concorrencial, no qual o aplicador se vê entre fatos complexos, de um lado, e dispositivos legais que estabelecem conceitos abertos e indeterminados, do outro. Por fim, comento a alegada ausência de uniformidade dos procedimentos de estimação da vantagem auferida. De pronto, destaco que a existência de diferentes métodos de cálculo comprova, por evidente, a possibilidade de se estimar a vantagem auferida, não o contrário. Deve-se, entretanto, reconhecer as dificuldades metodológicas de se analisar cenários contrafactuais – ou seja, a comparação entre o fato ocorrido e aquele que ocorreria em um cenário alternativo hipotético.

No caso de cartéis, devemos comparar preços, quantidades e qualidade observados no mercado cartelizado com aqueles que emergiriam em um cenário hipotético sem a presença do cartel. Esse tipo de análise pode sim conter variações interpretativas (como de resto tudo mais), as quais, na medida do possível, devem ser minimizadas pela Autoridade Pública. Entretanto, a Lei 12.529/2011, ao estabelecer que a multa não possa ser inferior à vantagem auferida, atribuiu ao CADE o dever de estabelecer metodologias, hipóteses e presunções adequadas a cada caso e coletar informações capazes de viabilizar o cumprimento desse comando legal. Ademais, a despeito de dificuldades, a estimação de efeitos é corriqueira nas esferas pública e privada. Lembro, por exemplo, que parte importante dos projetos de lei requer estimativa de seus impactos fiscais. Pois bem, estimar os gastos e a arrecadação pública em diferentes cenários futuros, com e sem a aprovação do respectivo projeto, exige o delineamento de pelo menos dois cenários contrafactuais e a estimação da diferença entre eles. Sem dúvida isso pode gerar algum debate sobre quais hipóteses e presunções são mais adequadas ao problema analisado. Porém, após debates, extrai-se síntese e define-se o método considerado o mais apropriado para balizar o trâmite legislativo. Algo semelhante acontece na condução da política monetária por Bancos Centrais de diferentes países.

Estima-se cenários para a trajetória de preços e produto interno associadas a diferentes regimes monetários e utiliza-se tais estimativas contrafactuais para orientar decisões práticas sobre a taxa básica de juros no país, depósitos compulsórios, atuação no open-market para prover ou reduzir liquidez financeira, dentre outras ações que impactam a vida de centenas de milhões de pessoas. Na verdade, a análise dos efeitos de diferentes ações é pressuposto de qualquer tomada de decisão humana. A título de provocação, questiono se conseguiríamos demandar qualquer bem ou serviço heterogêneo sem analisar o bem-estar que poderia de ser obtido pelas diferentes alternativas disponíveis no mercado. Tal inferência é geralmente hipotética e contrafactual, pois nem sempre é possível experimentar todas as opções disponíveis antes de escolher uma. Indago, ainda, se alguma firma seria capaz de escolher entre diferentes projetos de investimento sem se apoiar nesse tipo de análise (seja ela quantitativa ou subjetiva). Para além de seu uso em Economia, lembro que o raciocínio contrafactual também está presente há séculos no Direito. Menciono, para exemplificar, a figura de lucros cessantes, contemplada no ordenamento pátrio nos arts. 402-405 da Lei 10.406/2002 (Código Civil). O art. 402, especificamente, define que “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Portanto, assim como no Direito Concorrencial, o Código Civil impõe a obrigação de se estimar um lucro contrafactual – ou seja, aquele que deixou de ocorrer. Desconheço doutrina que defenda ignorar tal previsão legal devido a dificuldades de estimação ou existência de mais de uma forma de fazê-lo. Com o devido respeito, algumas das análises de efeitos mencionadas são consideravelmente mais complexas do que estimar os ganhos derivados de um cartel em licitação no qual se conhece as quantidades adquiridas, os preços pagos pelo Poder Público e aqueles praticados em transações privadas, no caso concreto, a partir da subcontratação de empresas para o fornecimento de mochilas. Dispositivo À luz do acima exposto, acompanho na íntegra o dispositivo do voto-relator dos Embargos, proferido pela Conselheira Paula Azevedo, com alteração das multas aplicadas a Capricórnio e Julio Manfredini para, respectivamente, R$ 9.230.692,49 e R$ 1.846.138,50 (em valores de julho de 2021). LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)