Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 0928255 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 Representante: Cade ex officio Representados: Amanco Brasil Ltda. (atual Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.), Asperbras Tubos e Conexões Ltda., Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., Cardinali Tubos e Conexões S.A., Corr Plastik Industrial Ltda., Hidroplast Indústria e Comércio Ltda., Krona Tubos e Conexões S.A., Mizu Comércio de Materiais Hidráulicos Ltda., Nicoll Indústria Plástica Ltda., Plásticos Vipal S.A. (atual BR Plásticos Indústria Ltda.), Plastilit Produtos Plásticos do Paraná S.A., Tigre S.A. Tubos e Conexões, Tubozan Comércio e Representação Ltda. (atual BRP Indústria Plástica Ltda.), Cezar Martins Oliveira, Márcio Cecílio Pessiquelli, Adilson Armando Kieper, Algemir José Uber, Ary Sérgio Oliveira Fonseca, Caroline Orlandine, Celso Iamarino, Claudio José Bianchini, Diego João Girardi, Edson Aparecido Gomes, Edson Felix de Andrade, Evaldo Dreher, Francisco Amaury Olsen, Francisco Carlos Jorge Colnaghi, Genildo José da Silva, Gilberto Borges Filho, Gustavo Rossler Zanchi, Hilton Guemra Saporski Filho, José Luiz Flor, Luis Felipe Pereira Morgado, Manuel Orestes Pereira Monteiro, Marise Ribeiro Barroso, Maurício Harger, Natal José Garrafoli, Paulo de Andrade Nascentes da Silva, Paulo Roberto Cardozo, Ricardo Martins Soares, Sérgio Monteiro, Valdicir Kortmann, Vinícius de Castro e Wagner Tavares. Advogados:

Elislean Bueno Ravache, João Ricardo Borba Gonçalves, Reginaldo Fabrício dos Santos, Paulo Justiniano de Souza, Larissa Moraes Bertoli Guimarães, Évinin Franciele Zanini Cecchin, Dilemon Pires Silva, Giuliano Domit Od Rocha, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Fernando Michalak Santos, João Grandino Rodas, Pedro Miranda Roquim, Marcelo Guedes Nunes, Rodrigo Souza Mentes de Araújo, Mikail Martins de Lima, João Eduardo Braz de Carvalho, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Daniel Tinoco Douek, Naiara de Oliveira, Cristianne Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Marina Curi Penna, Paulo Leonardo Casagrande, Fabrício A. Cardim de Almeida, Marcela de Lima Altale, Tamara Brezighello Hojaij, Frederico Wellington Jorge, Leonardo Maniglia Duarte, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugenia Novis, Tatiana Lins Cruz, Vitor Peres Colombini, Adenilson Venancio Duarte, Júlio Strate Bolfe e Auriane Rosa de Almeida Pires, Victor Werebe, Cláudio Gonçalves Rodrigues, Marmel Wolf dos Anjos, Marcio Socorro Pollet, Felipe Ricetti Marques, Fernando Cappelletti Venafre, Thiago Munaro Garcia, Pablo Augusto Antunes, Frederico Wellington Jorge, Camila Kulaif Safatle Relator:

Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO cOSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Adianto que acompanharei o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann em grande parte do seu voto, divergindo em alguns pontos acerca da individualização da conduta de alguns representados, bem como da dosimetria das multas aplicadas, de forma a guardar coerência com meus posicionamentos externalizados em julgamentos anteriores. Assim, acompanho o Conselheiro Relator no tocante às preliminares, votando pelo seu indeferimento. Quanto ao conjunto probatório, acolho-o na íntegra. Por meio do voto do Relator, restaram reunidos elementos aptos a demonstrar a existência e o funcionamento do acordo anticompetitivo. Passo, portanto, a apresentar os pontos de divergência. I. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Acerca da individualização da conduta praticada por cada representado, acompanharei o Conselheiro Relator, com exceção das pessoas físicas que não ocupavam cargos de administração à época da conduta, sendo elas: Genildo José da Silva (Corr Plastik), Natal Garrafoli (Cardinali/Corr Plastik) e Algemir José Uber (Krona). Com relação a Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit), embora não tenha ocupado cargo de administrador na época da conduta, a ele se aplica a teoria da aparência, como demonstrarei ao longo deste voto.

Conforme já tive oportunidade de expor no julgamento dos Processos Administrativos nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510) e 08700.009879/2015-64 (SEI 0865419), discordo da interpretação conferida na jurisprudência do Cade ao inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, utilizado como suporte legal para imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração em empresas e pessoas jurídicas não empresárias. No meu entendimento, toda multa imposta a pessoa física relacionada a pessoa jurídica somente pode ser alicerçada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, comprovada culpa ou dolo, e valoração do valor da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inciso II, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa a pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inciso II, e sob o regime legal da responsabilidade objetiva. Como é cediço, o legislador elegeu o regime legal da responsabilidade objetiva como regra geral na apuração de infrações à ordem econômica (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011), excetuando-a apenas na hipótese do inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, hipótese em que exigida a comprovação de culpa ou dolo do administrador de pessoa jurídica empresária ou não empresária, cominando a ele multa isolada por envolvimento na mesma infração praticada pelo ente ficto ao qual vinculado.

Portanto, as duas únicas hipóteses previstas na Lei nº 12.529/2011 para imposição de multa a pessoa física são: Se não vinculada a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, apuração do envolvimento sob o regime legal da responsabilidade objetiva e valor da multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), e Se vinculada a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, for dela administrador, com garantia da apuração do envolvimento sob o regime da responsabilidade subjetiva, e multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada ao ente ficto. Admitir interpretação diversa significa aceitar a existência de regime sancionatório mais gravoso à pessoa física não administradora do que ao administrador, o que não é lógico. Isso porque, enquanto ao administrador é exigida a demonstração de culpa ou dolo e não há previsão legal de valor mínimo para a multa em valores absolutos, para a pessoa física não administradora a demonstração de culpa ou dolo não seria necessária e o valor da multa iniciaria em R$ 50.000,00. Na ocasião do julgamento referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), fiz uma retomada do processo legislativo e do histórico das alterações desses dispositivos nas Leis nº 8.884/1994 e 12.529/2011 que corroboram essa interpretação. Assim, na aplicação da norma do inciso III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, o intérprete deverá identificar o tipo societário da empresa para definir quem são os seus administradores: quando se tratar de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima, estarão sujeitos a pena de multa os administradores identificados no art. 138 da Lei nº 6.404/1976; se constituída na forma de sociedade limitada, os administradores identificados no art. 1.060 do Código Civil; se constituída na forma de sociedade em comandita por ações, os administradores identificados no art. 1.091 do Código Civil; e assim por diante. A ausência de previsão legal para multa a pessoas físicas não administradoras no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não reduz o enforcement da autoridade na persecução administrativa contra infrações à ordem econômica, pois permanecem os incentivos para colaboração de pessoas físicas não administradoras por meio de Acordo de Leniência, considerando os seus benefícios do acordo na esfera penal, independente da esfera administrativa, nos termos do § 6º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Ainda, em que pese a Lei nº 12.529/2011 não prever a aplicação de multa a pessoas físicas não administradoras vinculadas a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art.

37, os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, com base na teoria do alinhamento de interesses entre o principal e o agente, conforme destacado no meu voto (SEI 0865419) e no voto da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0793327) no Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64. Por essas razões, acompanho o Conselheiro Relator na individualização da conduta das pessoas jurídicas, bem como das pessoas físicas administradoras, mas divirjo acerca da responsabilização das demais pessoas físicas. Conforme exposto pela SG em sua Nota Técnica (SEI 0554315), o acordo anticompetitivo foi sistematicamente estruturado pelos administradores das empresas, que cobravam e exigiam dos funcionários (em sua maioria, gerentes) que operacionalizassem a comunicação entre as empresas: 74. Os acordos teriam sido viabilizados por meio de reuniões, telefonemas, troca de e-mails e planilhas para divisão de clientes e ou lotes em concorrências públicas e privadas. Esses contatos teriam ocorrido entre funcionários de nível gerencial de cada empresa, com a chancela ou orientação dos representantes da diretoria. Nota Técnica da SG (SEI 0554315). Como reconhece a SG, os gerentes e empregados não possuíam poderes para definir preços e apenas cumpriam as ordens enviadas pelos administradores das empresas:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Com relação às pessoas físicas não administradoras, verifica-se, portanto, que os representados Genildo José da Silva (Corr Plastik), Natal Garrafoli (Cardinali/Corr Plastik) e Algemir José Uber (Krona) não possuíam poderes de definição de preços, comportamentos e tomada de decisão. Por não exercerem a administração de direito ou de fato das pessoas jurídicas às quais estavam vinculados, não há que se enquadrar as condutas desses representados nas hipóteses previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois: (i) eram vinculados às empresas e agiram em benefício destas, não sendo pessoas físicas independentes para fins do inciso II; e (ii) não agiam como administradores, de fato ou de direito, não se enquadrando na hipótese do inciso III. Ante o exposto, voto pelo arquivamento deste processo administrativo em relação a Genildo José da Silva (Corr Plastik), Natal Garrafoli (Cardinali/Corr Plastik) e Algemir José Uber (Krona). Com relação ao representado Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit), verifica-se que, em que pese ter ocupado o cargo de Supervisor de Vendas Comercial e de Diretor Comercial durante a conduta (cargos sem poderes legais de administração), se comunicava diretamente com os administradores das concorrentes, como se administrador fosse da sua empresa, definindo inclusive preços.

As provas envolvendo o representado são diretas, de autoria própria e demonstram seu poder decisório, conforme destacado pela SG nas páginas 177-193 de sua Nota Técnica (SEI 0554312), assim como nos parágrafos 619-634 do voto do Relator. Como exemplo, as provas abaixo destacadas: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Dessa forma, apesar de não atuar como administrador estatutário, os elementos reunidos nos autos demonstram que o Sr. Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit) se identificava perante seus concorrentes e demais atuantes no mercado como administrador de fato, inclusive exercendo poderes para decidir e alterar preços. Conforme expus no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (SEI 0865419), o STJ possui diversos precedentes fixando que o sócio de pessoa jurídica que se apresenta como administrador ou mesmo receba documentos em nome da pessoa jurídica sem esboçar oposição ou indicar ressalvas quanto à inexistência de poderes, mesmo que não tenha poderes de representação, tornará válido o recebimento ou a citação da pessoa jurídica, aplicando-se a teoria da aparência: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO DE ARRESTO FEITA NA PESSOA DE UM DOS SÓCIOS. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. PRECEDENTES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.

'Aplicação do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a Teoria da Aparência, reputando-se válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a citação sem ressalva quanto à inexistência de poderes de representação em juízo' (AgRg nos EREsp nº 205.275/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 28/10/2002). 2. Rever as conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido." (Terceira Turma, AgRg no AREsp n. 331.656/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 27/11/2013.) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PESSOA QUE A RECEBE SEM RESSALVA EMBORA NÃO SEJA REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. 1. Trata-se de debate acerca do recebimento de citação por pessoa que não é representante da empresa. Sustenta o recorrente a existência de violação a dispositivos de lei, pois a pessoa que recebeu a citação mediante aviso de recebimento não era nem representante da empresa, nem sequer figurava em seu quadro societário. 2.

O Tribunal de origem denegou o pedido da parte e entendeu que reconhece-se a validade da citação da pessoa jurídica quando realizada em pessoa que, em sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em juízo. 3. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que é válida a citação da pessoa jurídica por intermédio de quem se apresenta na sede da empresa como seu representante legal e recebe a citação sem ressalva de que não possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparência. 4. Recurso especial não provido." (Segunda Turma, REsp n. 1.263.262/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 14/9/2011.) De acordo com a teoria da aparência, amplamente reconhecida pelo STJ, portanto, devem ser responsabilizados como administradores aquelas pessoas que, apesar de formalmente não o serem de direito, na prática e de fato ajam como tal, ou seja, que tenham agido com poderes para influenciar e determinar a tomada de decisão empresarial. No mesmo sentido, no RE n° 77.814/SP, julgado em 02/04/1974, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu a responsabilidade empresarial por ato de ex-diretor que, afastado de sua atividade por impedimento, continuou a exercer a administração da empresa. A conduta do Sr. Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit) deve ser enquadrada no inciso III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado (i) o exercício da administração de fato da pessoa jurídica a ele relacionada, (ii) a responsabilidade direta na infração cometida e (iii) o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação do Sr. Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit), mas por fundamento diverso, qual seja, o inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11, por aplicação da teoria da aparência. II. DOSIMETRIA Com relação à dosimetria, conforme expus por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), é dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa, ainda que superior ao valor obtido com a aplicação do critério sucessivo (e não alternativo) para cálculo da multa, isto é, 20% “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. Não é difícil imaginar a intenção do legislador ao determinar à autoridade antitruste que, em atividade vinculada, não aplique a empresa multa em valor inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação (art. 37, inciso I, da Lei n 12.529/2011): Fazer com que a infração à ordem econômica não compense. Dessa forma, é dever legal da autoridade empreender esforços para estimar tal vantagem.

No presente caso, entretanto, verifica-se que os elementos reunidos nos autos até esse momento não permitem a estimativa da vantagem auferida pelos agentes econômicos envolvidos na conduta. Dessa forma, necessário proceder à aplicação do critério sucessivo para fixação da multa. Considerando que a proposta do Conselheiro Relator é justamente essa – correspondendo à aplicação de uma multa relacionada aos faturamentos das empresas no ramo de atividade, como determina o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 – e tendo em vista que a alíquota por ele fixada encontra-se em patamar adequado à jurisprudência deste Conselho, acompanho o Conselheiro Relator nas multas aplicadas às pessoas jurídicas. Com relação às pessoas físicas administradoras, acompanho também o Conselheiro Relator, por entender que a alíquota por ele fixada encontra-se de acordo com a previsão legal feita pelo inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, com a jurisprudência deste Conselho, bem como que os valores finais obtidos constituem montantes significativos e, portanto, aptos a dissuadir a prática. Por fim, com relação ao Sr.

Luis Felipe Pereira Morgado (Plastilit), considerando sua atuação como administrador de fato da pessoa jurídica a ele relacionada, bem como a gravidade da conduta praticada – demonstrada pelos documentos previamente destacados, assim como aqueles reunidos no voto do Relator e pela Nota Técnica da SG – voto pela aplicação de multa no valor de 5% da multa aplicada à Plastilit, nos termos do inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e guardando relação com as multas aplicadas aos demais administradores, conforme memória de cálculo: Tabela 1. Memória de cálculo da multa aplicada ao Sr. Luis Felipe Pereira Morgado Multa aplicada à Plastilit % multa PF Multa Sr. Luis Felipe R$ 10.000.708,06 5% R$ 500.035,40 Fonte: elaboração própria. DISPOSITIVO Ante o acima exposto, acompanho o Conselheiro Relator em seu voto, divergindo apenas para determinar: O arquivamento do processo administrativo em relação a Genildo José da Silva, Natal Garrafoli e Algemir José Uber, e A condenação do representado Luis Felipe Pereira Morgado, pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada nos arts. 20, inciso I e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, inciso I e § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 500.035,40 (quinhentos mil e trinta e cinco reais e quarenta centavos). É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro (assinado eletronicamente)