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SEI/CADE - 0947291 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 Embargantes: Marcos Antônio Miranda da Silva, Renato Borges Duarte, Nilcatex Têxtil Ltda, Eldo Umbelino, Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini Advogadas/os: Adélcio Salvalagio, Anderson Gomes Agostinho, Polyanna Vilanova, Victor Tarafo, Isabel Jardim, Ana Flávia Napoli, Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelos Representados Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte (SEI 0924025), pelos Representados Nilcatex Têxtil Ltda (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (SEI 0924719) e pelos Representados Capricórnio Têxtil S.A. (“Capricórnio”) e Júlio Manfredini (SEI 0924771) (conjuntamente, “Embargantes” ou “Representados”), nos dias 25 e 28 de junho de 2021, com o fim de sanar supostas omissões, contradições e erros materiais constantes da decisão do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15. O julgamento dos Embargos teve início na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 4 de agosto de 2021, quando foi prolatado o voto-relator pelo provimento parcial, tendo sido interrompido em razão do pedido de vista realizado pelo Presidente do CADE.

Com a devolução das vistas e a apresentação do voto-vogal do Presidente, reconheço a necessidade de retificar o cálculo de vantagem auferida estimada com base nas subcontratações realizadas pela Capricórnio juntamente com a Diana Paolucci e a Mercosul. Embora a própria Embargante tenha apresentado, como valor total afetado na llicitação, a quantia de R$ 34.920.198,00 (trinta e quatro milhões novecentos e vinte mil e cento e noventa e oito reais), o número de mochilas fornecido à Administração Pública foi inferior ao número de mochilas subcontratado pela Capricórnio. Isto é, a Capricórnio faturou, com o Poder Público, um valor ligeiramente inferior ao valor que foi subcontratado. A tabela abaixo demonstra a diferença entre o número de mochilas que foi subcontratado e o número de mochilas que foi efetivamente fornecido à Administração Pública pela Capricórnio: Tabela – Diferença entre o número de mochilas fornecidas à Administração Pública e o número de mochiladas subcontratadas pela Capricórnio[1] Número de Mochilas Fornecidas 3.754.860 Número de Mochilas Subcontratadas 3.779.618 Diferença -24.758 Em razão dessa diferença, também se altera o valor total da vantagem auferida estimada, uma vez que o universo total de mochilas fornecidas à Administração e faturadas pela Capricórnio foi inferior ao universo total de mochilas subcontratadas.

Ao se aplicar o valor de sobrepreço médio de R$ 1,38 por mochila sobre o universo total de mochilas fornecidas, encontra-se o valor de R$ 5.181.706,80 (cinco milhões cento e oitenta e um mil e setecentos e seis reais e oitenta centavos) a título de vantagem auferida. Esta manifestação se presta, portanto, a retificar o dispositivo do voto-relator dos Embargos de Declaração e, por conseguinte, o dispositivo do voto-relator do Processo Administrativo, a fim de fazer constar que a multa aplicada à Capricórnio se dá no valor de de R$ 9.230.692,49 (nove milhões duzentos e trinta mil e seiscentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos) e a multa aplicada ao Sr. Julio Manfredini se dá no valor de R$ 1.846.138,50 (um milhão oitocentos e quarenta e seis mil e cento e trinta e oito reais e cinquenta centavos), valores esses já atualizados para o mês de julho de 2021. Quanto aos pontos abordados pelo Presidente, faço apenas breves considerações, por entender que esse não é mais o âmbito das discussões meritórias sobre o caso, que já teve seu julgamento encerrado. Observa-se que a metodologia da vantagem auferida não foi objeto de Embargos. Os Embargantes apenas suscitaram erro material quanto aos valores utilizados na metodologia – como haveria de ser, uma vez que a via estreita dos declaratórios não permite o revolvimento de questões de mérito já assentadas no julgamento do feito principal.

Assim, não entendo cabível que se constatem quaisquer omissões, erros ou contradições que permitam revisitar a decisão assentada sobre o emprego da vantagem auferida para cominação das penalidades neste caso, sem que isso tenha sido sequer suscitado pela parte. Isso geraria, ademais, uma situação de decisão extra ou ultra petita. Inclusive, há que se notar que os presentes Embargos são particularmente significativos no que tange ao tema da vantagem auferida, pois os Representados não se insurgiram contra a metodologia de cálculo da sanção pecuniária, tendo apenas apresentado novas evidências para refinar a estimativa da vantagem auferida, que, ressalto, é o critério legal de piso mínimo da multa. Meus entendimentos (i) sobre o cabimento da estimação da vantagem auferida, (ii) sobre o benchmarking internacional, que demonstra que as principais jurisdições, incluindo Estados Unidos e União Europeia, aplicam uma penalidade equivalente a uma estimação do sobrepreço ao volume de comércio afetado, bem como (iii) sobre qual seria a metodologia adequada (e que já conta com o apoio da maioria do Tribunal) já foram colocados no voto-relator deste caso e nos demais processos em que tratamos de vantagem auferida.

A despeito do longo voto do Presidente sobre as falhas da econometria para a quantificação da vantagem auferida, indico que a metodologia adotada pelo Tribunal não pretende empreender cálculos econométricos para quantificar a vantagem auferida, de modo que é dispensável conjecturar e calcular quais seriam os cenários contrafactuais. A metodologia que vem sendo empregada pela maioria do Tribunal consiste em uma estimação, isto é, um cálculo objetivo e replicável, baseado nas melhores práticas internacionais e absolutamente coerente com os estritos limites do art. 37, I, convergente com as aproximações realizadas pelas principais jurisdições antitruste. Inclusive, muito me alegra saber que o benchmarking internacional trazido pelo Presidente reflete e conclui no mesmo sentido que aquele que apresentei em meu voto, nos parágrafos 402 e seguintes. Afinal, a maioria do Tribunal está alinhada às melhores práticas internacionais, não tendo sido proposto um cálculo preciso da vantagem auferida ou o uso da econometria, como rebateu o Presidente. O que foi sugerido e vem sendo adotado é a a realização da dosimetria em proximidade ao que fazem as demais jurisdições: adotar simplificações e aproximações que permitam inferir ou estimar os danos gerados com a prática. Por fim, ofereço apenas um esclarecimento ao Presidente e aos que acompanham o presente julgamento. Em seu voto, o Presidente afirma que: "173.

(...) a Conselheira passou a se manifestar em concordância com o Conselheiro Sérgio em plenário quanto ao cálculo de multas baseado em vantagem auferida. Seu argumento principal foi de que o método usualmente utilizado de cálculo por faturamento bruto teria gerado um cenário de incongruência na aplicação das alíquotas, e que este cenário mereceria ser modificado “no objetivo de aprimorar nossa prática, prestigiar a coerência e integridade dos métodos de dosimetria, bem como o efeito dissuasório das sanções, especialmente em se tratando de pessoas físicas em cargos de alta administração”. Ocorre que o Presidente confunde essa argumentação, que foi o fundamento para elevar as alíquotas aplicadas às pessoas físicas administradoras, com o suposto fundamento para a minha adoção do método de estimação da vantagem auferida. No entanto, esse argumento nada tem a ver com os motivos para a adoção da vantagem auferida como base para as sanções pecuniárias. Os fundamentos para tanto se encontram exaustivamente explanados na seção "V.1" e seguintes do voto-relator do Presente Processo.

Dispositivo Pelo exposto, retifico o dispositivo do voto-relator dos Embargos de Declaração e, por conseguinte, o dispositivo do voto-relator do Processo Administrativo, a fim de fazer constar que a multa aplicada à Capricórnio se dá no valor de de R$ 9.230.692,49 (nove milhões duzentos e trinta mil e seiscentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos) e a multa aplicada ao Sr. Julio Manfredini se dá no valor de R$ 1.846.138,50 (um milhão oitocentos e quarenta e seis mil e cento e trinta e oito reais e cinquenta centavos), valores esses já atualizados para o mês de julho de 2021. É o voto. Brasília, 18 de agosto de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira Relatora (assinado eletronicamente) Os dados sobre os números de mochilas fornecidas e contratadas podem ser encontrados no relatório elaborado pelo GEDEC (Relatório nº 02/03/2015) (SEI 0418302 - PIC 10-12 - ANEXO IV - 1º Volume, fls. 8 a12 e docs. 4 a 11 (fls. 29 e seguintes)), nos autos do PIC 09/12. As informações trazidas pelos Embargantes também esclarecem e corroboram os dados.Os dados sobre os números de mochilas fornecidas e contratadas podem ser encontrados no relatório elaborado pelo GEDEC (Relatório nº 02/03/2015) (SEI 0418302 - PIC 10-12 - ANEXO IV - 1º Volume, fls. 8 a12 e docs. 4 a 11 (fls. 29 e seguintes)), nos autos do PIC 09/12. As informações trazidas pelos Embargantes também esclarecem e corroboram os dados.