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SEI/CADE - 0949481 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado Restrito nº 08700.011156/2014-44) Embargantes: Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini. Advogados(as): Polyanna Vilanova, Victor Tafaro e Isabel Jardim. Embargantes: Nilcatex Textil LTDA e Eldo Umbelino. Advogados(as): Adélcio Salvalágio e Anderson Gomes Agostinho. Embargantes: Marcos Antonio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte. Advogados(as): Ariosto Mila Peixoto e Camille Vaz Hurtado. Relator(a): Conselheira Paula Farani VOTO VISTA - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO DE ACESSO Público Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO e CONTRADIÇÃO. tempestividade. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. PROVIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. Embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes opostos com vistas a sanar vícios internos de omissão e contradição apontados pelos embargantes. Reconhecimento dos vícios de contradição por erro material apontados pelos embargantes, e não reconhecimento dos demais. Dosimetria da pena. Impossibilidade de utilização da estimação de vantagem auferida como base de cálculo da multa em casos de condenação por cartel. Insegurança jurídica. Embargos parcialmente providos com efeitos infringentes. voto I. considerações iniciais Cuidam-se de embargos de declaração opostos, com base no Art. 219 do RICADE, pelos representados Capricórnio Têxtil S.A.

e Júlio Manfredini, Nilcatex Textil LTDA e Eldo Umbelino, Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte em face da decisão proferida na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento., quando, por unanimidade, o Plenário condenou os embargantes e, por maioria de votos, nos termos da Conselheira – Relatora Paula Azevedo, aplicou-lhes os seguintes valores de multa (já atualizados pela taxa SELIC): Capricórnio Têxtil S.A.: R$ 17.148.031,47 (dezessete milhões e cento e quarenta e oito mil e trinta e um reais e quarenta e sete centavos); Júlio Manfredini: R$ 3.429.606,29 (três milhões e quatrocentos e vinte e nove mil e seiscentos e seis reais e vinte e nove centavos); Nilcatex Textil LTDA: R$ 24.247.187,42 (vinte e quatro milhões e duzentos e quarenta e sete mil e cento e oitenta e sete reais e quarenta e dois centavos); Eldo Umbelino: R$ 4.364.493,74 (quatro milhões e trezentos e sessenta e quatro mil e quatrocentos e noventa e três reais e setenta e quatro centavos). Marcos Antônio Miranda da Silva: R$ 2.836.422,87 (dois milhões, oitocentos e trinta e seis mil, quatrocentos e vinte e dois mil reais e oitenta e sete centavos). Renato Borges Duarte: 125.000,00 (cento e vinte e cinco) em UFIRs. Os referidos embargos foram levados a julgamento na 181ª SOJ, oportunidade em que a Conselheira-Relatora proferiu seu voto no sentido de (i) conhecer dos Embargos de Declaração opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte para, no mérito, negar-lhes provimento;

(ii) conhecer parcialmente dos embargos de declaração opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino, desconhecendo a parte dos Embargos que versa sobre “erros de premissa”, para, no mérito, dar provimento parcial aos Embargos, a fim de retificar a redação do parágrafo 514 do voto-relator, reconhecendo, assim, que não foi comprovada a possibilidade de que a Nilcatex tenha procedido realizado subcontratações como forma de compensação financeira no âmbito do conluio, e negando provimento aos demais pontos suscitados pelos embargantes; e, finalmente, (iii) conhecer dos Embargos de Declaração opostos por Capricórnio e Júlio Manfredini, para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de retificar a base de cálculo da multa, considerando uma nova estimativa de sobrepreço, a partir da qual as multas assumem, respectivamente, os valores de R$ 9.247.542,39 (nove milhões e duzentos e quarenta e sete mil, quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e nove centavos) e de R$ 1.849.508,47 (um milhão, oitocentos e quarenta e nove mil, quinhentos e oito reais e quarenta e sete centavos). Acerca dos pontos suscitados pelos embargantes, detalhados adiante, entendo que exsurgem questões que demandam uma análise mais aprofundada da matéria, notadamente no que atine aos parâmetros utilizados para o cálculo de dosimetria da pena. Por essa razão pedi vistas dos autos, restando suspenso o julgamento do processo naquela oportunidade. Passo, portanto, a análise devida. II.

admissibilidade recursal Nos termos do Art. 219 do RICADE, os embargos de declaração devem ser opostos em até 5 (cinco) dias após a publicação da decisão no Diário Oficial da União (DOU). A ata da 179ª SOJ foi publicada no dia 22 de junho de 2021, de forma que, contados 5 (cinco) dias desta data, o prazo se encerraria no dia 27 de junho (domingo). Considerando que o termo final sobreveio em dia sem expediente forense, prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil subsequente, nos termos do art. 66, §1º da Lei nº 9.784/1999 – isto é, considera-se como termo final o dia 28 de junho de 2021 (segunda-feira). Os representados Marcos Antonio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte opuseram os embargos no dia 25 de junho (SEI 0924025), e os representados Nilcatex Textil LTDA e Eldo Umbelino (SEI 0924719), e Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini (SEI 0939000) opuseram no dia 28 de junho, de forma que são todos tempestivos. Ainda, os embargantes são partes legítimas para a oposição dos declaratórios, considerando que foram condenados em sessão plenária e buscam, através da via recursal, a solução para supostas omissões e contradições decorrentes do julgado, em conformidade com o art. 219 do RICADE e com o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Atendidos, portanto, os requisitos de admissibilidade do recurso, voto pelo conhecimento dos três embargos de declaração opostos nos presentes autos. III. breve síntese dos pleitos recursais III.1.

Dos embargos de declaração opostos por Marcos Antonio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte Os embargantes alegam, em síntese, que houve omissão da decisão plenária quanto ao pedido de nulidade do julgamento em razão de cerceamento de defesa. Neste sentido, entendem que o cerceamento haveria ocorrido em razão da supressão de seu direito de apresentar alegações finais e que, como possuíam estratégia baseada na apresentação dessa peça de defesa em dois momentos processuais distintos, em consonância com o antigo Regimento Interno do Cade (de 12 de março de 2018), sentiram-se prejudicados, vez que, na data do julgamento (28/01/2021), foram notificados de que o Cade aplicaria seu novo Regimento Interno (de junho de 2019), o qual determina novo prazo de manifestação para os Representados apenas no caso de “instrução complementar”. No caso concreto, como não houve tal instrução, não foi oportunizado aos Representados apresentarem suas Alegações Finais, o que entenderam como uma violação do ato jurídico processual perfeito, vez que, no seu entender, restou configurado um cerceamento de defesa. III.2. Dos embargos de declaração opostos por Nilcatex Textil LTDA e Eldo Umbelino Os Embargantes suscitam uma série de “omissões, contradições, erros de premissa fática e equívocos materiais” que constariam da decisão plenária. As alegações podem ser sumarizadas em seis pontos principais, sendo eles:

Omissão quanto à análise da tese apresentada pelas Embargantes no Item "III.b" de sua peça de defesa; Omissão e erros de premissa pela ausência de análise com relação ao argumento apresentado pelas Embargantes de que, por não figurarem como réus em ações judiciais que ensejaram o processo administrativo em comento, tampouco deveriam figurar como Rés neste processo; Omissão acerca da análise do parecer, emitido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, especialmente no tocante à definição do mercado relevante; Erro material quanto à assertiva de obtenção de compensações financeiras por meio de subcontratação; Contradições entre os fundamentos e o desfecho da decisão; e, finalmente, Erros e contradições em relação à dosimetria da pena Nos parágrafos a seguir, passa-se ao breve resumo de cada um destes tópicos. Quanto ao ponto “i”, argumentam que a referida tese apresentada na defesa, bem como os documentos que a seguiram (notadamente o Anexo III da defesa), demonstrariam acirrada concorrência entre os Embargantes e outras Representadas em diversos Pregões, o que teria o condão de afastar qualquer hipótese da participação da Nilcatex no suposto cartel. Segundo os embargantes, a tese e as respectivas provas, que não teriam sido analisadas pelo Plenário, também seriam capazes de refutar o principal argumento utilizado em sua condenação, qual seja, uma troca de e-mails com a Representada Diana Paolucci S.A, evidenciando-se, assim, a importância de que tal omissão fosse sanada.

Ademais, afirmam que a cadeia de e-mails apresentada como prova para condenação seria um frágil elemento de convicção, na medida em que não apresenta certificação digital e poderia ser facilmente adulterada. No tocante ao ponto “ii”, afirmam que teria havido omissão do Tribunal do Cade quanto ao fato de os Embargantes não terem sido alvos nas medidas judiciais de busca e apreensão e de tampouco haverem sido arrolados nas demandas cíveis e criminais promovidas pelo Poder Judiciário, que deram ensejo ao presente processo administrativo. Segundo os Embargantes, houvesse o Tribunal considerado este fato, o desfecho do processo para os Embargantes haveria sido outro, vez que o fato de não figurarem no polo passivo das ações judiciais corrobora com o fato de inexistirem provas que atestem de forma inequívoca sobre sua participação no cartel em questão. Por fim, como terceira suposta omissão, os Embargantes afirmam que o parecer oferecido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes (item “iii”) não foi objeto de pronunciamento deste Tribunal.

Segundo os Embargantes, o referido parecer é técnico e isento, elaborado a partir de ampla quesitação sobre questões específicas do processo e apresenta conclusões que divergem das feitas pela área técnica do Cade, inclusive no sentido de que a autarquia “não teria se desincumbido do ônus de caracterizar o mercado relevante” e de que “os acusadores não trazem qualquer estudo econômico no sentido de que as escassas licitações que associam à Nilcatex e Eldo possuem expressividade no mercado das licitações públicas nacionais de uniformes e materiais escolares para, por si só, se caracterizarem como mercado relevante”. Quanto ao item “iv”, as Embargantes alegam que a decisão incorreu em erro material por não haver nos autos, ou no voto-relator, qualquer prova de que os Embargantes obtiveram ou procuraram obter compensações financeiras por meio de subcontratações. Nesse aspecto, pontuam que “O voto condutor da decisão condenatória faz afirmação de que Nilcatex, ao pretensamente abrir mão do certame de São Caetano, visava ‘obter compensações financeiras por meio de subcontratação’ em licitações de Guarulhos. O voto, em assertiva gravíssima, assevera a existência de uma troca de vantagens financeiras. Contudo, isso jamais existiu. Tanto é verdade que NÃO figura nos autos qualquer prova a respaldar essa ‘assertiva’” (pág. 14-15 dos embargos).

Na sequência (item "v"), apresentam supostas contradições existentes entre os fundamentos da decisão e seu desfecho, afirmando que diversos fundamentos utilizados para arquivar o processo com relação a alguns do Representados deveriam ter sido utilizados também a seu favor, o que não ocorreu, configurando, assim, violação do Princípio da Isonomia. Afirmam, ainda, que essa diferença na valoração de provas e argumentos semelhantes ocorreu principalmente com relação aos Representados Brink Mobil e Valdemar Ábila. Nesse sentido, apontam: “Percebe-se, assim, a contradição: Nilcatex e Eldo foram condenados por conta da menção de seus nomes em anotações manuscritas encontradas na agenda de Reinaldo Paolucci. Porém, as anotações manuscritas na agenda da mesma pessoa, referenciadas à Brink Mobil e seu sócio, não acarretaram nas suas condenações. Isso, além de contradição, configura clara e manifesta violação ao Princípio da Isonomia” (pág. 18). Por fim, alegam haver erros e contradições na dosimetria (item "vi") porque, a despeito do reconhecimento de que houve uma participação menos extensa e relevante da Nilcatex na conduta investigada, fazendo com que a Representada em questão não fosse considerada integrante do núcleo central do cartel, conforme consta do voto-relator, os Embargantes restaram condenados a multas altas, supostamente desproporcionais à conduta praticada.

Argumentam, ainda, que não estava evidente que a Nilcatex haveria auferido vantagem econômica a ponto de justificar uma multa tão alta, com a aplicação de uma pena-base de 15%, alegadamente sem que houvesse fundamento específico para a sua adoção. III.3. Dos embargos de declaração opostos por Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini Os Embargantes trazem dois pontos principais para discussão, quais sejam (i) contradições e erros materiais com relação às informações utilizadas para subsidiar o cálculo da multa dos Representados; e (ii) contradição no que diz respeito ao termo a quo utilizado para atualizar o valor da multa, consonante o entendimento manifestado pela Conselheira-Relatora em processo análogo, conforme passo a detalhar a seguir. Segundo argumentam as Embargantes, a decisão padece de dois vícios, uma vez que o voto-relator, ao realizar o cálculo da vantagem auferida com base no suposto sobrepreço: (i) considerou todo o material previsto no edital do Pregão Eletrônico 36/00499/11/05 referente aos dois lotes vencidos pela Capricórnio, e não o volume efetivamente contratado; e (ii) os valores efetivamente contratados no pregão foram diferentes daqueles utilizados no cálculo questionado.

Neste sentido, afirmam que há provas nos autos – o que foi reconhecido pela própria decisão embargada – de que, muito embora o edital do referido pregão tenha previsto o volume de contratação de 2.100.000 unidades de mochilas para o ensino médio e 2.400.000 unidades de mochilas para o Ensino Fundamental II, o que restou efetivamente contratado pela FDE para fornecimento através da Capricórnio Têxtil S/A foi a quantidade total de 1.803.400 unidades de mochilas para o ensino médio e 1.951.460 mochilas para o Ensino Fundamental II. No mesmo sentido, alegam que os valores recebidos pela contratação também foram diferentes daqueles utilizados no voto-condutor, posto que a Conselheira-Relatora considerou os valores previstos na primeira proposta que, embora vencedora do certamente, sofreu uma renegociação posterior, de modo que os valores unitários passaram a ser R$ 9,30 para ambos os lotes (Ensino Médio e Ensino Fundamental II). Assim, as Embargantes pugnam pela correção dos valores e do volume no cálculo de sobrepreço proposto pelo voto-relator, afirmando que o valor correto de estimação da vantagem auferida (seguindo as regras e critérios desenhados pela Conselheira Relatora) totalizaria o montante de R$ 5.227.123,89 (cinco milhões, duzentos e vinte e sete mil, cento e vinte e três reais e oitenta e nove centavos) em termos nominais. No tocante aos parâmetros utilizados para a atualização deste valor, os Embargantes afirmam ter havido contradição.

Isso porque, o voto-vogal da Conselheira-Relatora expressamente consigna que “a aplicação do critério de vantagem auferida replicou a metodologia empregada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (‘PA do Cartel de Ambulâncias’)” (pág. 10). Segundo os Embargantes, no referido processo administrativo, o marco inicial considerado para a contagem do período de atualização pela SELIC foi o último mês do ano anterior à instauração do processo, ao passo que no presente caso restou consignado que a atualização se daria com o valor de R$ 1,769, o que considera como marco temporal a data da realização da licitação, no ano de 2011. Dessa forma, pleiteiam que os Embargos Declaratórios também sejam acolhidos no sentido de que seja aplicado o mesmo raciocínio para a atualização do valor da multa, adotando-se como início do período de atualização, dezembro de 2013, ou seja, ano anterior à instauração do presente Processo Administrativo. Esta é a síntese dos pedidos, passo à análise. IV. MÉRITO IV.1. Análise do objeto dos embargos opostos por Marcos Antonio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte O pleito recursal dos embargantes Marcos Antonio e Renato restringe-se à suposta omissão na decisão tomada pelo Tribunal quanto à análise de seu pedido de apresentação de alegações finais, quando do julgamento de mérito do Processo Administrativo. Ocorre que, em relação a esse ponto, entendo como pertinentes os argumentos trazidos no voto da Conselheira Relatora.

Isso porque, na vigência do antigo RICADE, a prática adotada pelo Tribunal em relação ao disposto no art. 199 era de abertura para novas alegações finais apenas nos casos em que o Conselheiro Relator tivesse determinado instrução complementar, a ensejar possíveis fatos novos que demandassem a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Quando da instituição do atual Regimento Interno, vigente a partir de 20 de junho de 2019, seu art. 158 apenas consignou em norma regimental a prática já adotada pelo Plenário, não havendo qualquer modificação quanto ao trâmite processual que exigisse a implementação de um regime de transição, além de inexistir direito adquirido quanto à mutabilidade do regime jurídico. Ademais, no caso concreto, observa-se que o Conselheiro Relator não determinou a adoção de diligências complementares àquelas já adotadas quando da instrução processual na Superintendência-Geral, motivo pelo qual não há que se falar em superveniência de fatos ou informações desconhecidas pela defesa e, consequentemente, inexistência de atos atentatórios ao contraditório e à ampla defesa. Acompanho, portanto, o voto da Relatora nesse ponto para não acolher a omissão apontada pelos ora embargantes. IV.2.

Análise do objeto dos embargos opostos por Nilcatex Textil LTDA e Eldo Umbelino Consoante exposto alhures, o primeiro ponto trazido nos embargos opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino diz respeito a suposta omissão por “erros de premissa” quanto à tese do item “III.b” de sua defesa e quanto aos argumentos trazidos no Parecer proferido pelo Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes. Não vislumbro, contudo, qualquer vício em relação a este ponto. O princípio da devida fundamentação das decisões judiciais, aplicável ao processo administrativo, não exige que o julgador aborde todas as informações e documentos trazidos aos autos pelas partes, pois cabe a ele a avaliação daqueles que forem suficientes e relevantes para a formação de sua convicção. A tese de defesa dos embargantes foi devidamente analisada quando do julgamento do Processo Administrativo, e o pronunciamento expresso do Tribunal acerca das questões específicas trazidas no referido tópico não teria o condão de alterar o resultado. Constata-se, portanto, que a pretensão dos embargantes é a de rediscutir em sede recursal o mérito processual, inviável pela via estreita dos embargos de declaração, motivo pelo qual afasto a omissão apontada.

O segundo ponto aventado pelos embargantes é referente a suposto erro material, constante do parágrafo 514 do voto da Relatora, quanto à (a) participação da Nilcatex na licitação da Prefeitura de São Caetano e (b) à possibilidade de que tenha realizado subcontratações como forma de compensação financeira no cartel. A esse respeito, acolho a fundamentação exposta no voto da Conselheira Paula Farani, especificamente nos parágrafos 67 a 71, de forma a não reconhecer o vício de erro material quanto ao ponto “a” supracitado, e reconhecer o vício quanto ao ponto “b”, para dar provimento aos embargos especificamente em relação a este. O terceiro ponto trazido pela Nilcatex e Eldo Umbelino é referente à suposta contradição entre os fundamentos do voto e o desfecho da decisão pois, a seu ver, o Plenário teria valorado diversamente as provas cotejadas para a Nilcatex e para a Brink Mobil, sendo que em seu juízo de valor, essas provas teriam pesos similares. Não há que se falar em contradição quanto a esta questão, visto que a valoração e o cotejo probatório realizado pelo julgador referem-se a cada Pessoa Jurídica em específico, não se podendo realizar qualquer comparação entre elas pois, ainda que o conjunto probatório possa ser considerado similar, o contexto se altera caso a caso.

Inclusive, o entendimento jurisprudencial desta autarquia é no sentido de que a condenação das representadas em casos de cartel é estabelecida a partir de seu envolvimento no conluio com base nas provas existentes em seu desfavor, sendo que eventuais comparações com as demais representadas devem ser apreciadas de forma mais estrita. Essa análise valorativa das provas consideradas em desfavor de uma empresa e de outra não compreende contradição do julgado, mas sim uma pretensão dos embargantes de revisitar o mérito processual em sede de embargos de declaração, motivo pelo qual rejeito o vício suscitado quanto a este ponto. Por fim, os embargantes trouxeram questões relativas a supostas contradições no cálculo de dosimetria das multas aplicadas em seu desfavor, por entenderem como desproporcional a alíquota-base de 15%. Não considero, entretanto, haver qualquer desproporcionalidade na aplicação da pena que enseje vício de contradição. Como aventado no voto da Conselheira Relatora, a alíquota base de 15% foi aplicada a todas as Representantes por se tratar de um caso de cartel clássico, conforme inteligência do próprio Guia de TCCs do Cade. E no caso específico da Nilcatex, essa alíquota base foi majorada em 3% conforme o grau de sua participação no cartel, justamente por ter sido menos extensa do que as demais empresas, as quais tiveram a alíquota base elevada em 5%.

Esse percentual foi devidamente justificado nos parágrafos de individualização em relação à Nilcatex, como se extrai dos parágrafos 514 a 520 do voto da Relatora quando do julgamento de mérito do Processo Administrativo. Rejeito o apontado vício de contradição pelos Embargantes. Ante o exposto, voto pelo parcial provimento dos declaratórios opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino, em conformidade com o voto da Conselheira Relatora nos presentes embargos. IV.3. Análise do objeto dos embargos opostos por Capricórnio Têxtil S.A. e Júlio Manfredini Como exposto alhures, a irresignação das embargantes diz respeito tão somente ao cálculo de dosimetria realizado no voto da Conselheira Relatora, preponderante na decisão colegiada. Assim, o primeiro vício foi apontado quanto à contradição por erro material na estimação do sobrepreço praticado pela empresa no conluio. De fato – e como reconhecido pela própria Conselheira Relatora no voto que proferiu acerca dos pleitos declaratórios – houve erro material, uma vez que o cálculo de estimação da vantagem auferida pela empresa não considerou que: (i) a quantidade de materiais vencido pela Capricórnio no Pregão Eletrônico nº 36/00499/11/05 não foi contratado em sua totalidade pela administração pública; e (ii) os preços finais aplicados aos materiais não foram considerados, mas tão somente as propostas feitas no Pregão.

A quantidade das mochilas considerada no voto Relator foi de 2.400.000 para o ensino médio e 2.100.000 para o ensino fundamental II, ao passo que, na realidade, foram efetivamente contratadas 1.803.400 unidades para o ensino médio e 1.951.460 para o ensino fundamental II. E quanto ao valor de cada uma das unidades, o voto Relator considerou o valor inicial proposto que venceu a licitação, de R$9,50, sendo que, após renegociação, o valor efetivamente contratado foi de R$9,30, como se extrai dos documentos anexos aos autos (PIC 10-12 – ANEXO IV - 1º Volume.pdf. Fls. 51 e 52. SEI 0418302). Reconheço, portanto, a contradição aventada pelos declaratórios quanto a este ponto e dou provimento aos embargos para sanar o vício, nos termos do voto da Conselheira-Relatora Em um segundo momento, os embargantes suscitaram vício de contradição no que atine à atualização monetária dos valores aplicados para o Pregão em que foi vencedora, especificamente quanto à afirmação da Relatora de que a metodologia aplicada ao caso seria idêntica àquela aplicada no PA do Cartel de Ambulâncias (PA nº 08012.009732/2008-01). Ainda, apontaram vício de omissão em relação ao mês tomado como referência para o termo inicial da atualização monetária pela SELIC, nos termos detalhados no tópico III.3 acima. Entendo que assiste razão aos embargantes quanto ao vício de contradição e, consequentemente, o de omissão suscitados.

De início, é preciso destacar que a jurisprudência deste Conselho corrobora a jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios no sentido de que a contradição apontada nos embargos declaratórios deve ser interna ao julgado, e não no que diz respeito a fatores externos. A lógica por trás dessa deliberação é a de se conferir harmonia entre os argumentos utilizados na decisão e a sua conclusão, em respeito ao princípio da devida motivação das decisões e, em última medida, ao princípio da segurança jurídica. E é esse entendimento que se extrai do julgado do Superior Tribunal de Justiça, colacionado no próprio voto da Conselheira Relatora nos presentes embargos de declaração (SEI 0943952): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.

III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa. Precedentes. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na Rcl 31.387/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 29/08/2018) A contradição interna que autoriza o manejo dos declaratórios é, portanto, aquela que se verifica entre os próprios elementos que compuseram a linha argumentativa do julgado, e não a fatores externos a ele. Dessa forma, a problemática não paira no reconhecimento ou não de que os vícios de contradição invocados em sede de embargos devem ser intrínsecos à argumentação contida no próprio julgado, mas sim quanto à coerência da lógica desenvolvida pelo julgador em seu voto. In casu, verifico essa falta de coerência lógica entre os argumentos apresentados pela Conselheira Relatora em seu voto, mormente ao se referir à replicação da metodologia empregada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (“PA do Cartel de Ambulâncias”). Isso porque, no voto de retificação dos valores finais de multa impostos aos Representados (SEI 0920673), a Conselheira Paula expressamente consignou que: 6.

Como também demonstrado no voto-relator, a aplicação do critério de vantagem auferida replicou a metodologia empregada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (“PA do Cartel de Ambulâncias”), no qual se formou maioria no Plenário pela condenação e aplicação das multas às pessoas jurídicas nos termos do voto-relator[1]. Assim como feito naquele caso, apliquei aqui o mesmo raciocínio: considerando as licitações afetadas pelo cartel, observei quais lotes foram vencidos pelas Representadas e, em cima da soma desses valores, apliquei uma alíquota de 20% a título de sobrepreço[2]. 7. A diferença deste caso para aquele consistiu em apenas dois aspectos sutis: 1) no PA do Cartel de Ambulâncias, não havia dados de faturamento que permitissem a comparação entre os dois modos de estipular as multas, como aqui pôde ser feito; 2) no caso específico da Capricórnio, os dados disponíveis nos autos permitiram uma estipulação mais concreta e precisa do sobrepreço realizado pela empresa, tendo em conta as informações sobre as subcontratações promovidas com as demais empresas no conluio. Considerando o trecho acima colacionado, constata-se que a Conselheira Relatora aplicou no presente caso as mesmas razões de decidir do PA referente ao Cartel de Ambulâncias (à exceção apenas do que ela própria consignou no parágrafo 7).

Noutras palavras, em voto específico para tratar da retificação dos valores de multa e atualiza-los de acordo com a taxa SELIC, a Conselheira Relatora identificou que aplicou no presente caso o mesmo raciocínio aplicado naquele PA no tocante à estipulação da multa e incorporando, portanto, a sua metodologia de cálculo, que passou a fazer parte do voto no presente PA. Assim, especificamente no que se refere à data considerada para a atualização monetária pela taxa SELIC, a Relatora utilizou para o PA do Cartel de Ambulâncias o mês anterior à instauração do Processo e, no presente caso, utilizou como base o mês anterior à licitação, incorrendo em contradição ao fazê-lo. Uma vez que a Conselheira expressamente consignou que replicou no presente caso o entendimento utilizado no caso anterior, não há falar em contradição externa, mas sim interna. Ante o exposto, reconheço o vício de contradição apontado pelos embargantes para dar provimento aos embargos quanto a esse ponto e, atribuindo-lhe efeitos infringentes, considerar a atualização monetária da multa imposta à Capricórnio a partir do ano anterior à instauração do presente Processo Administrativo – isto é, a partir de dezembro de 2013 –, com percentual de 1,609. Pois bem.

Ainda no que diz respeito aos parâmetros para a dosimetria da multa aplicada aos embargantes, destaco que mesmo que não tenham suscitado dúvidas quanto à aplicação do parâmetro de vantagem auferida, não se pode afirmar que houve concordância dos embargantes em relação ao método de cálculo de dosimetria aplicado pela Conselheira-Relatora em seu desfavor. Isso porque, logo no início de sua peça recursal, a embargante Capricórnio deixou claro que o seu propósito com a oposição dos embargos não era o de tratar do mérito da decisão, mas sim aperfeiçoá-la, senão vejamos: “De antemão, é importante salientar que os presentes Embargos de Declaração não se prestam a questionar o mérito da decisão embargada, tendo como único objetivo contribuir para seu aperfeiçoamento” Assim, os embargantes, considerando que não havia espaço para discutir a metodologia empregada para o cálculo de dosimetria da pena, utilizaram-se da via recursal tão somente para questionar os vícios de omissão, contradição e obscuridade observados no voto preponderante, em respeito aos limites legais impostos à temática da espécie dos embargos declaratórios. Isto não é o mesmo que dizer que a Embargante entendeu que o cômputo da vantagem auferida seria o melhor caminho, muito menos que ela concordou com a metodologia empregada pela Conselheira-Relatora.

A discussão acerca da utilização da estimação da vantagem auferida para o cálculo de multa de empresas em casos de cartel vem gerando, há alguns anos, intensos e controversos debates no âmbito deste conselho. Conforme discutirei nos capítulos a seguir, há razões econômicas e jurídicas para rechaçar sua utilização – especialmente após analisarmos a experiência de outras jurisdições. Dessa forma, ainda que os declaratórios não possuam, precipuamente, caráter infringente, este pode ser aplicado pelo julgador como consequência de seu provimento (ainda que parcial). É exatamente o que se extrai da lição de Nelson Nery Junior[1] , ao afirmar que: “Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl". Considerando que o reconhecimento de infringência dos declaratórios é uma demanda suscitada pelos próprios embargantes no tópico V e reiterada no ponto “b” dos pedidos, permite-se a aplicação dos efeitos infringentes quanto à matéria de fundo dos embargos, qual seja: a metodologia de utilização da vantagem auferida para o cálculo da multa aplicada em desfavor da Capricórnio.

Ademais, há precedente recente deste Tribunal no sentido de decidir ex officio sobre o método aplicado quanto à dosimetria da pena: quando o Conselheiro Luiz Braido proferiu seu voto nos Embargos de Declaração no PA nº 08012.010022/2008-16, votou de ofício para conceder o pagamento da multa aplicada à embargante em 10 (dez) parcelas anuais – sem que este pedido tivesse sido expressamente consignado no pedido recursal, vez que o pedido da requerente se calcava apenas na redução da multa. No presente caso, a matéria de fundo dos embargos opostos pela Capricórnio é relativa à discussão sobre a aplicação de vantagem auferida no cálculo da multa em casos de cartel – fato que originou o erro material e a contradição no voto da Relatora. Isto é, a demanda dos embargantes é decorrente necessariamente de sua irresignação quanto à metodologia de cálculo de multa empregada. Considerando o exposto acima, entendo pela possibilidade de abordar em meu voto considerações que dizem respeito à metodologia empregada no cômputo da multa, especificamente quanto à consideração da potencial vantagem que haja sido auferida pelo agente. Passo, portanto, a tecer as considerações quanto à adoção do cálculo de vantagem auferida como base para a aplicação de multas em casos de cartel. V. DO MÉTODO BASEADO EM VANTAGEM AUFERIDA UTILIZADO PARA O CÁLCULO DA MULTA EM DESFAVOR DA EMBARGANTE CAPRICÓRNIO V.1.

Conceito, abrangência e aplicabilidade do conceito de vantagem auferida no cálculo das penas de multa nos termos da Lei nº 12.529/2011. A legislação nacional definiu a vantagem auferida (ou pretendida) como o benefício direto ou potencial que o agente obtém ao praticar ato lesivo contra a administração pública, e a estipula como o piso mínimo para o valor da multa a ser aplicada ao ente infrator (Lei nº 12.846/2013, art. 6º, I e Lei nº 12.529/2011, art. 37, I). Durante os últimos meses, tornou-se evidente a importância da discussão sobre ser necessário (ou não) computar o que viria a ser a vantagem auferida pelo infrator, sendo tema de forte interesse do plenário do Cade, sob a justificativa de que apenas assim o caráter dissuasório da multa poderia ser preservado. Inicialmente, alguns esclarecimentos fazem-se necessários com relação ao que viria a ser uma vantagem auferida a partir de infrações cometidas contra a ordem econômica, o que, no caso concreto, trata-se de um cartel. Diferentemente da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), que também se utiliza do conceito de vantagem auferida ao dispor sobre a dosimetria da multa, a Lei 12.529/2011 limitou-a utilizar do conceito de vantagem auferida como uma espécie de parâmetro mínimo da multa, mantendo-o, portanto, como um conceito jurídico indeterminado, senão, vejamos: “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Enquanto isso, o Decreto que regulamentou a Lei 12.846/2013 (Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015) procurou preencher este conceito, definindo em seu Art. 20, §2º, o que viria a ser esta vantagem auferida (ou pretendida) como “o valor equivalente aos ganhos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica que não ocorreriam sem a prática do ato lesivo, somado, quando for o caso, ao valor correspondente a qualquer vantagem indevida prometida ou dada a agente público ou a terceiros a ele relacionados”. E logo no parágrafo seguinte (Art. 20, §3º) o decreto determina que “sejam deduzidos custos ou despesas legítimos comprovadamente executados ou que seriam devidos ou despendidos caso o ato lesivo não tivesse ocorrido”. Ao passo em que a Lei Anticorrupção tutela atos lesivos à Administração Pública, rol que restou definido no seu Art. 5º, a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência restringe-se às infrações à ordem econômica, o que coincidirá com aqueles tutelados na lei anterior apenas em se tratando de casos que envolvam cartéis em Licitações Públicas.

Esta diferença com relação ao tipo de ato lesivo tutelado pelas normas é bastante crucial em se tratando da definição do que viria a ser uma vantagem auferida. Tomemos como base, por exemplo, o caso dos cartéis. Apesar das estimativas de vantagem auferida comumente utilizadas na literatura (conforme discutiremos na seção a seguir) partirem da premissa de que cartéis sejam apenas de preços, é possível que a estratégia de um cartel também procure limitar a quantidade ofertada, como é o caso dos próprios cartéis em licitação, onde normalmente ocorrem conluios para a divisão de mercado sem que necessariamente haja indícios sobre combinação de preços, como observou o ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, ao apresentar seu voto-vista no caso do Cartel de GLP, instaurado Ex Officio pelo Cade em face das Representadas Liquigás, Supergasbras e Paragás Distribuidora (Processo n. 08012.002568/2005-51). Outro ponto importante, igualmente ressaltado no voto do Ex-Conselheiro Márcio, é de que nem sempre as vantagens advindas da composição de um cartel serão igualitariamente repartidas entre os seus participantes. Como exemplo, cita-se o caso dos cartéis do tipo hub and spoke, nos quais esquemas paralelos de compensação para o coordenador do cartel desmistificam a premissa dos ganhos igualitários. Finalmente, pode-se pensar ainda que a mera troca de informações sensíveis já é em si uma vantagem auferida, ainda que não possua o condão de gerar sobrepreços monetariamente estimáveis.

É possível, portanto, concluir que o preenchimento do conceito jurídico indeterminado do que deveria ser entendido como a vantagem auferida pelo agente que pratica quaisquer das infrações previstas no Lei 12.529/2011 é tarefa distinta daquela efetuada no contexto das sanções previstas pela Lei Anticorrupção. Sua ausência, contudo, tem suscitado questionamentos com relação a necessidade de sua aplicação sob pena de impossibilitar a configuração do efeito dissuasório pretendido a partir da aplicação destas multas. Neste sentido, há quem compartilhe o entendimento da Conselheira-Relatora Paula Farani, no sentido de que, para fins dissuasórios da multa, ela nunca poderá ser inferior à vantagem auferida pelo agente com a prática do ilícito, sendo imprescindível que, sempre que houver documentos capazes de subsidiar o cálculo, o valor da vantagem auferida seja estimado para fins de aplicação da multa. Entretanto, a solução de aumentar a pena para compensar a perda de detecção em razão da limitação dos recursos públicos disponíveis para viabilizar a persecução do ilícito também enfrenta muitos desafios. Inicialmente, podemos citar, por exemplo, a possibilidade de os ofensores serem “risk takers”, o que subverteria o efeito esperado, vez que o efeito compensatório esperado não surtiria efeito em seu processo decisório.

Outro efeito, por sua vez, diz respeito à probabilidade de judicialização da decisão administrativa, o que acabaria ocasionando o inverso do efeito dissuasório pretendido, uma vez que potenciais agentes pensariam sempre na possibilidade de eventualmente anular uma decisão do Cade, observando o padrão de comportamento dos tribunais. Além de não resolver o problema por completo, a pretensão de utilizar a multa com base na possível vantagem auferida pelo agente como método punitivo de caráter dissuasório enfrenta ainda a problemática da ausência de segurança jurídica. Como se discutiu anteriormente, por se tratar de um conceito jurídico indeterminado e que não foi objeto de um decreto regulamentador como no caso da Lei Anticorrupção, os diferentes métodos de quantificação de danos geram extrema incerteza com relação ao que se pode esperar a título de multa, o que contraria diretrizes internacionais da própria Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que já manifestou o entendimento de que a existência de métodos de dosimetria claros refletidos em Guidelines garante a previsibilidade e uniformização no tratamento de violações comparáveis, aumentando o caráter dissuasório das multas. V.2.

Das dificuldades para o estabelecimento da vantagem auferida como base de cálculo de multa para empresas em condenação por cartéis Compreendido o conceito e a discussão legal envolvendo a utilização do critério de vantagem auferida, torna-se mister tecer breves considerações sobre o aspecto econômico da discussão. A teoria econômica apresenta amplas discussões sobre o fenômeno do cartel, incluindo estudos que tratam da quantificação de danos e a teoria do pass-on effect, por exemplo. Em que pese não ser necessário realizar uma revisão geral desta literatura, importa sintetizar os estudos que tratam tanto do processo decisório, quanto das metodologias utilizadas para a aplicação de sanções concorrenciais. O então Departamento de Economia e Estatística, hoje Departamento de Estudos Econômicos (DEE), apresentou a Nota Técnica nº 24 (SEI 0260624), em resposta ao despacho do Ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0257930), durante a discussão sobre o voto da ex-Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schimdt – relatora do Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51 (cartel no mercado de distribuição de GLP no estado do Pará), no qual se realizou o cálculo da vantagem auferida através da estimação de dois modelos Diff-in-diff (modelo diferenças-em-diferenças) com o intuito de estimar o sobrelucro da empresa representada, de modo que pudesse servir como parâmetro para a aplicação da multa.

Neste sentido, a NT nº 24 sistematizou a discussão sobre as dificuldades de quantificação de dano de cartéis em três pontos principais, sendo eles: (i) a definição do grupo de controle (ou grupo de comparação/preço de comparação); (ii) a definição do período de cartel (datas de início e término de cartel); e (iii) as formas de mensuração do dano (métodos e variáveis incluídas na análise). Antes de adentrar em cada um destes temas, contudo, importa tecer breves considerações sobre os mecanismos através dos quais os efeitos econômicos do cartel se perfazem, o que inicia através da visualização do gráfico 1. Gráfico 1 – Efeitos econômicos do cartel Fonte: Nota Técnica nº 24/2016/DEE/CADE (SEI 0260624) O gráfico acima, elaborado pelo DEE e presente nos principais manuais de microeconomia, demonstra os efeitos econômicos do cartel. Através do acordo entre os concorrentes de um dado mercado, o cartel aumenta o preço do produto ao mesmo tempo em que diminui a quantidade ofertada, tendo como principal objetivo mimetizar, ao máximo possível, a dinâmica de um mercado monopolista. É dessa maneira que os participantes de um cartel poderão auferir sobrelucro, visto que, na perspectiva microeconômica, eles aumentam o seu excedente do produtor ao reduzir o excedente do consumidor (hipótese de cartel clássico em um mercado downstream).

Portanto, em termos econômicos, a vantagem auferida pelos cartelistas é dada pelo retângulo A do gráfico acima, o qual demonstra o sobre-lucro – calculado pela diferença entre P1 (preço cartelizado) e P0 (preço but for, ou o preço que seria praticado caso não houvesse ocorrido o cartel) multiplicado por Q1 (a quantidade comercializada com a prática do cartel), por conseguinte, VA = (P1 – P0) X Q1 (Davis e Garces, 2010, p. 349)[2] . Isto é, a vantagem auferida pelo cartel é proveniente da usurpação realizada pelos cartelistas contra os consumidores através do aumento de preço e a redução da quantidade comercializada do produto ou serviço. Mais uma vez, em termos econômicos, o incentivo para a prática do cartel é dado (na hipótese de um cartel de preços) pela absorção de uma parte do excedente do consumidor realizada pelos cartelistas, adquirindo lucros maiores do que o que teriam sem a prática do cartel, ou seja, π1 = P1.Q1 – Ccartel > π0 = P0.Q0 – Ccompetição (supondo Ccartel = Ccompetição ou, ao menos, muito semelhantes). Todavia, conforme é possível depreender da análise do gráfico 1, o retângulo A e a vantagem auferida pelos cartelistas não são os únicos efeitos produzidos pelo cartel, vez que, além da usurpação do retângulo A, cria-se ainda o triângulo B, conhecido como o peso morto gerado pelo cartel contra a sociedade, a partir da restrição de quantidades que não foram comercializadas e bens que não satisfizeram as utilidades e necessidades dos consumidores.

Esse peso morto, também denominado de “deadweight loss” ou DWL, representa a ineficiência do cartel, visto que sua presença ocasiona uma redução do bem-estar geral da sociedade. Portanto, o combate ao cartel gera benefícios tanto aos consumidores quanto à sociedade em geral, reduzindo o preço e aumentando a quantidade comercializada do produto afetado pelo cartel. Uma vez identificados os efeitos econômicos do cartel, há quatro variáveis imprescindíveis à quantificação de danos por ele produzidos, quais sejam: (i) o preço praticado pelos cartelistas (P1); (ii) o preço que seria praticado caso não houvesse o cartel (P0) – preço but for; (iii) a quantidade comercializada pelo cartel (Q1); e (iv) o tempo em que se perdurou o cartel (t)[3]. Ao passo em que as variáveis P1, Q1 e t são variáveis reais que, por mais difícil que possa ser para obtê-las, ao menos, em teoria, tais variáveis são passíveis de serem identificadas e/ou encontradas, caso haja provas suficientes e uma boa investigação e instrução processual. Contudo o mesmo não é verdadeiro para a variável P0, uma vez que ela não se trata de uma variável natural – que aconteceu no mundo dos fatos –, necessitando realizar estimações sobre como “seria o mundo” e o preço do produto caso não tivesse tido a prática de cartel, o que remete ao primeiro ponto discutido na nota do DEE, qual seja, a definição do grupo de controle. Estimar P0 está longe de ser uma tarefa trivial. Nas palavras de Davis e Garcés (2010, p. 351):

Infelizmente, os preços “but for” postulam um mundo contrafactual, uma vez que o mundo sem o cartel simplesmente não existiu. Tal situação não é incomum no mundo da política de concorrência - as fusões devem ser avaliadas da mesma forma antes de acontecer - mas as situações contrafactuais sempre envolvem estimativas e previsões, seja estatisticamente ou usando um modelo. Cada uma dessas etapas deve ser realizada com cuidado e deve basear-se em suposições razoáveis (tradução nossa)[4]. Após realizar uma ampla revisão literária sobre os principais métodos da literatura econômica que tratam da quantificação dos danos decorrentes de um cartel, Oxera (2009, p. v)[5] apresenta um quadro-resumo, representado na Figura 1[6]: Figura 1 – Classificação dos métodos e modelos Fonte: Oxera (2009) Nas palavras do autor (2009, p. v): “a classificação apresentada é dividida em três níveis. O primeiro identifica a abordagem. O segundo nível identifica a base para o contafactual subjacente a cada uma das abordagens. O terceiro nível resume as técnicas de estimativa que podem ser usadas em cada abordagem” (tradução nossa)[7]. Sobre o primeiro nível (abordagem) e principal divisão, Oxera (2009, p. v-vi) apresenta os seguintes resumos sobre as três abordagens apresentadas: Abordagens baseadas em comparadores (Comparator-based Approaches). Essas abordagens usam dados de fontes externas à infração para estimar o contrafactual. Em termos gerais, isso pode ser feito de três maneiras diferentes:

por comparações de cross-section (comparando diferentes mercados geográficos ou de produto, também conhecido como abordagem de 'yardstick' ou 'benchmark'); comparações de séries temporais (análise de preços antes, durante e/ou depois de uma infração); e combinar os dois acima em modelos de difference-in-differences (diferença-em-diferenças) (por exemplo, analisar a mudança no preço em um mercado cartelizado ao longo do tempo, e compará-lo com a mudança no preço em um mercado não cartelizado no mesmo período de tempo). Várias técnicas são usadas para analisar esses dados comparadores, variando de médias comparativas a regressão de dados em painel. Abordagens baseadas em análises financeiras (Financial-analysis-based Approaches). Esses modelos foram desenvolvidos pela teoria de finanças e pela prática. Eles usam informações financeiras na comparação de empresas e industriais, benchmarks para taxas de retorno e informações de custos sobre representados e representantes para estimar o contrafactual. Há dois tipos de abordagens que usam essas informações. Em primeiro lugar, existem aquelas que examinam o desempenho financeiro. Isso inclui avaliar a lucratividade dos representados e/ou representantes e compará-la contra um benchmark; estudos de eventos de como os mercados de ações reagem às informações; e o custeio crescente dos produtos para estimar um preço contrafactual para eles.

O segundo tipo é um grupo de ferramentas financeiras mais gerais, como desconto, múltiplos (que é outra abordagem para realizar desconto e valuation) e métodos que podem ser usados juntamente com outras categorias de métodos e modelos. Abordagem baseada na estrutura de mercado (Market-structure-based Approaches). Com base na teoria de OI (Organização Industrial), utiliza-se uma combinação de modelos teóricos, suposições e estimativas empíricas (ao invés de comparações entre mercados ou ao longo do tempo) para chegar a uma avaliação da situação contrafactual. Essa abordagem envolve a identificação de modelos que melhor se adaptam ao mercado relevante e o uso deles para fornecer informações sobre como a concorrência funciona no mercado em questão e para estimar o preço (ou volumes) contrafactual. Os modelos podem ser calibrados usando as técnicas econométricas descritas nas abordagens baseadas em comparadores” (tradução nossa)[8]. Em relação às técnicas utilizadas por cada abordagem, Oxera (2009, p. vii) comenta que as principais técnicas para a primeira abordagem (abordagens baseadas em comparadores), utiliza-se, normalmente, técnicas de (i) comparação de médias, (ii) interpolação ou (iii) técnicas de regressão. Quanto às técnicas de regressão, a utilização de dados em painel, a partir de estimações de modelos diff-in-diff, demonstra-se ser a técnica mais apurada/utilizada para a construção do contrafactual que nos permitiria chegar no valor do sobrepreço do cartel.

Tal técnica, no entanto, requer acesso a dados confiáveis, visto que este é o principal insumo na construção do modelo. A utilização de abordagens baseadas em comparadores, obrigatoriamente, levanta um debate sobre a melhor forma de construir um contrafactual para realizar a comparação com os dados reais. Ocorre que, em termos teóricos, estas discussões podem tornar-se infindáveis, visto que é possível realizar contrafactuais com diversos métodos, tais como: Método before-and-after, através do qual se utiliza a mesma variável que se procura examinar (variável preço, por exemplo), analisando eventuais quebras estruturais nas séries temporais, ao identificar os períodos de cometimento do cartel e os efeitos gerados na variável; Método yardstick, no qual se utiliza um produto ou um mercado geográfico o mais parecido possível com o produto e mercado geográfico que sofreu a prática de cartel para servir como benchmark e, assim, produzir um cenário contrafactual de um mundo onde o cartel não houvesse ocorrido; ou Método de diff-in-diff, que consiste em um misto dos dois métodos anteriores, investigando os efeitos do cartel no grupo de tratamento (grupo que sofreu alguma intervenção, como a prática de cartel) em contrapartida ao grupo de controle (grupo que não sofreu o tratamento e que apresentava uma trajetória paralela ao longo do tempo com o grupo de tratamento antes de ter sofrido a intervenção).

Dessa forma, independentemente do método a ser escolhido, haverá discussões sobre como se poderá desenvolver o melhor contrafactual, o que, necessariamente, causará resultados distintos a depender da escolha metodológica adotada. Fato é que a não existência de um método (abordagem) claro e a forma de construção de um contrafactual adequado capaz de ser utilizado para todos ou, ao menos, a maioria dos casos, parece dificultar ou até mesmo prejudicar a estimação de vantagem auferida, criando um cenário inseguro, sob o ponto de vista dos representados, no que diz respeito à previsibilidade da multa a ser imposta pela prática dos ilícitos. Ademais, a possibilidade de escolher dentre inúmeros contrafactuais também lesa a criação de uma jurisprudência clara sobre a adoção de tais métodos e abordagens, uma vez que, normalmente, dever-se-á gerar métodos e contrafactuais específicos para os casos concretos, não sendo, imperiosamente, possíveis de serem replicados para outros casos em virtude de problemas relacionados à obtenção de dados, sua adaptação e os ajustes necessários no que diz respeito aos métodos e contrafactuais em relação à dinâmica competitiva do setor, entre outros fatores. O segundo ponto destacado na NT nº 24 e que Davis e Garces (2010), no livro Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, dão ênfase é sobre a importância do período do cartel no cômputo da quantificação dos danos de cartel.

O tempo em que o cartel efetivou o seu exercício é uma variável de suma relevância na quantificação da vantagem auferida, visto que o aumento de preço praticado por um cartel normalmente prolonga-se no tempo, sendo imprescindível cuidar da definição da variável t na quantificação dos danos totais. Neste quesito, as provas obtidas sobre a existência do cartel são, indubitavelmente, a melhor comprovação do período de tempo de seu exercício. Entretanto, nem sempre será possível obter provas robustas o bastante para comprovar o tempo de duração do cartel e, quando for, é comum existirem dúvidas sobre o seu exato momento de início e fim da prática ilícita. Ao deparar-se com falhas ou mesmo ausência de provas capazes de evidenciar o exato período de duração do cartel, a literatura instrui o pesquisador a realizar estimações capazes de identificar os momentos e as quebras estruturais das variáveis temporais, o que poderá ser utilizado como indicativo de começo e fim da prática do cartel[9] . Ocorre, conforme destacado pela Nota Técnica do DEE e por Davis e Garces (2010), a estimação, principalmente, de quando se encerra o período do cartel não é de fácil mensuração, vez que o encerramento de um cartel não necessariamente corresponderá à cessação de seus efeitos econômicos. Neste sentido, Davis e Garces (2010, p.

377) explicam que é, ao menos, possível esperar que o fim de um cartel não acarrete em uma mudança brusca com relação ao cenário de competição perfeita, mas sim para uma concorrência intermediária entre o cartel e concorrência perfeita – seja ela uma estrutura de competição monopolística ou um oligopólio. Isto se dá uma vez que já houve uma coordenação explícita anterior, facilitando a ocorrência de uma colusão tácita – ainda que não haja um acordo expresso entre os agentes econômicos e, por conseguinte, a prática de um ilícito de cartel[10]. Ou seja, é plausível que haja um retorno gradual para dinâmicas concorrenciais mais competitivas ao invés de uma súbita mudança. Ou seja, é devido ao provável retorno gradual a um mercado com cenário competitivo que a estimação quanto ao período de ocorrência de um cartel é dificultada – uma vez que talvez não se tenha quebras estruturais nas séries temporais que estejam se utilizando, devendo ser priorizada, para fins de computar o tempo do ilícito, um conjunto probatório obtido durante o período de investigação do caso. Assim, infere-se que os efeitos econômicos do cartel podem perdurar ao longo do tempo ainda que, em termos probatórios, possa haver uma “data final” da prática do cartel. Desse modo, o tempo também é uma variável capaz de gerar debates nas estimações de danos e da vantagem auferida a partir da prática do cartel. O terceiro e último ponto debatido na Nota Técnica nº 24 do DEE, também objeto dos estudos de Oxera (2009, p.

xi) diz respeito à escolha do melhor modelo possível de ser utilizado em oposição ao emprego da média dos resultados individuais de vários modelos considerados “bons”. A escolha de diferentes modelos e diferentes especificações produzirão, naturalmente, resultados distintos sobre os danos causados pelo cartel e, consequentemente, também, com relação à vantagem auferida pelo agente. Nesse sentido, é normal de se esperar debates entre representantes e representados acerca de quais modelos e especificações melhor se adaptarão ao caso concreto, o que muda em função dos interesses defendidos – aumento no valor dos danos para os representantes e redução para os representados. No caso do cartel de distribuição de GLP do estado do Pará, onde a ex-Conselheira Cristiane Alkmin, optou pelo cálculo da vantagem auferida, realizou-se duas estimações que apresentaram resultados diferenciados – um modelo estimou o dobro do dano do outro modelo (§ 197 do Doc. SEI 0281059). Ainda que a Conselheira tenha indicado que o ideal, em termos teóricos, seria realizar uma média dos dois modelos, adotando uma perspectiva própria do Direito Penal, segundo a qual é necessário adotar o parâmetro menos gravoso ao réu, resolveu-se adotar o menor resultado para calcular a multa final imposta ao cartelista.

Ora, diante de todos os desafios teóricos resumidos neste capítulo, que tratam das dificuldades encontradas pela literatura econômica na estimativa da vantagem auferida pelo cartelista, é importante destacar que o estudo e a aplicação do antitruste podem apresentar objetivos distintos, isto é, enquanto que, na academia, o pesquisador necessite de liberdade para interpretar e analisar os dados da melhor forma possível, zelando pela precisão e certeza técnica, no julgamento de casos é necessário adotar simplificações e agilidade no cômputo das estimativas, o que acaba por comprometer a lisura do resultado. Ademais, a academia não se socorre dos princípios e regras processuais que deverão nortear a cognição do julgador, prejudicando ainda mais a similitude entre o resultado produzido na academia e as conclusões de um julgador, ao aplicar a legislação concorrencial. Obviamente que a evolução e a consolidação do conhecimento científico acadêmico devem ser incorporadas, na medida do possível, durante a aplicação da norma, assim como a doutrina é tida como uma das fontes decisórias nos demais ramos do Direito.

Todavia, é certo que pautar a interpretação de sentido de um conceito jurídico indeterminado essencialmente na evolução doutrinária parece pouco razoável e poderá resultar, como se viu no caso do cartel de distribuição de GLP do estado do Pará, em resultados subótimos, tanto do ponto de vista da academia, uma vez que se decidiu não pelo método mais correto, mas por aquele que fosse mais benéfico ao agente, quanto pelo ponto de vista da melhor interpretação legislativa, já que se torna um raciocínio difícil de replicar, culminando em baixa previsibilidade quanto ao seu resultado, o que é rechaçado por órgãos internacionais, como é o caso da OCDE, conforme se discutirá no capítulo a seguir. Na seara internacional, é certo que, ao se estabelecerem sanções de cunho concorrencial, muitas autoridades ponderam sobre a necessidade de mitigar ganhos ilícitos decorrentes dessas condutas, procurando atribuir às sanções seu necessário elemento dissuasório. Tomando por base a publicação do Rating Enforcement 2020, ranking periódico elaborado pela Global Competition Review (GCR)[11], em que são avaliados os melhores programas de enforcement concorrencial no mundo, apresento a seguir uma breve análise comparativa dos elementos utilizados nos modelos de dosimetria adotados por algumas das principais autoridades com pontuação superior à conferida ao Cade no referido ranking. V.3.a.

Estados Unidos Como se verá a seguir, é uníssono, entre as jurisdições analisadas, o entendimento de que aferir os ganhos decorrentes de condutas anticompetitivas é uma tarefa complexa e enseja considerável dispêndio de recursos escassos e de grande valia para a promoção da concorrência. Por essa razão, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) adota valores aproximados (ou proxies) na estipulação das sanções antitruste como referência para o cômputo da vantagem auferida por infratores e das perdas incorridas por terceiros, em decorrência de tais práticas. Amparada nas diretrizes do Código dos Estados Unidos (United States Code - USC) e no manual federal de sanções (United States Sentencing Guidelines - USSG), a autoridade estipula as sanções decorrentes da prática de cartel com base em diferentes elementos da aplicação da multa, como a fixação de uma base de cálculo e de uma da pena máxima[12] , semelhantemente ao legislador brasileiro. Dessa forma, utiliza-se o percentual de 20%[13] do volume do comércio afetado pela conduta no cômputo da pena-base das pessoas jurídicas, conforme orientação das USSG[14] . De acordo com o DOJ, a adoção desta proxy decorre da complexidade e dos desafios de se aferir a exata vantagem auferida pelos infratores e, não obstante, da desejo de se relacionar, na medida do possível, a sanção imputada aos lucros ilícitos decorrentes da conduta.

No caso das pessoas físicas, por sua vez, emprega-se uma restrição (sentencing range), que varia de 1% a 5% da mesma base de cálculo, com o valor mínimo não inferior a USD 20.000,00 (vinte mil dólares)[15] . V.3.b. União Europeia A Diretoria de Concorrência da União Europeia, por sua vez, possui postura semelhante à norte-americana no que diz respeito ao cômputo da pena aplicada às organizações. Assim, muito embora as orientações utilizadas por aquela autoridade[16] prevejam a possibilidade de aumento da multa para além do mercado afetado pela conduta com vistas a garantir que a sanção exceda os lucros ilícitos dela advindos, convém notar que o próprio cômputo da multa aplicada pela autoridade europeia também se ampara em proxies aplicadas ao volume de vendas relacionadas à conduta durante o período em que ocorreu a infração. Vale ressaltar que a metodologia aproximativa empregada pela autoridade europeia tem sido chancelada repetidamente pelas respectivas cortes daquela entidade supranacional[17] . V.3.c. Alemanha Já o escopo para a imposição das sanções adotadas pela autoridade alemã baseia-se no potencial de ganho auferido pelos infratores, cuja presunção é de 10% do faturamento obtido durante o período da infração. Não sendo atingido tal faturamento por alguma razão, emprega-se estimativa do faturamento provável da infratora.

Assim, ainda que a legislação alemã inclua a previsão legal de confiscar lucros ilícitos derivados de condutas anticompetitivas, trata-se de possibilidade discricionária a cargo dessa autoridade e que não é usualmente aplicada, tendo-se em vista a possibilidade de ações privadas de ressarcimento por dano concorrencial, além das já exaustivamente citadas dificuldades de quantificação do que viria a ser a vantagem auferida pelos infratores[18] . V.3.d. Reino Unido e Austrália Mesmo em sistemas antitruste que dispõem de maior poder discricionário por parte da autoridade sancionadora, como no caso do Reino Unido e da Austrália[19] , observa-se que o casuísmo na estipulação da vantagem auferida pelo infrator não é a regra na aplicação de sanções. No caso britânico, ainda que a faculdade de ampliar as multas exista, ela estará geralmente limitada a situações em que haja evidências de que o infrator auferirá vantagens econômico-financeiras que ultrapassem a dosimetria já calculada do montante-base e ajustada para a duração da conduta, bem como para fatores agravantes e atenuantes[20] . Já no caso australiano, relatório de 2018 da OCDE sobre multas pecuniárias daquele país observa que as disposições legais australianas estão alinhadas às melhores práticas globais, isto é, à imposição de sanções pecuniárias estabelecidas com base em referências como o faturamento ou as receitas comerciais relacionadas à conduta[21] . V.3.e.

Japão e Coreia do Sul Quanto às autoridades asiáticas de destaque, que é o caso da Japan Fair Trade Commission e a Korea Fair Trade Commission, apesar de tratarem as sanções administrativas como meios de se recuperar ganhos ilícitos decorrentes de infrações concorrenciais, a metodologia de cálculo das multas busca estabelecer um padrão de dissuasão também baseado em proxies (volume de vendas e faturamento relevante, respectivamente)[22] . V.3.f. França Por fim, pode-se dizer que o modelo francês se diferencia substancialmente dos demais, vez que considera como elemento de cálculo o montante-base o chamado “dano econômico”[23]. Entretanto, esta previsão é eminentemente qualitativa e não deve ser confundida com o lucro ilícito auferido pelo infrator e tampouco com os prejuízos impostos a terceiros. Se por um lado, é possível questionar qual seria a amplitude deste conceito e a discricionariedade a ele atrelada, por outro, resta claro que, na prática, a autoridade francesa tampouco se ocupa de calcular em detalhes a vantagem auferida para a quantificação das multas aplicadas. Temos, portanto, um retrato consistente a respeito da consideração da vantagem auferida no cálculo das sanções concorrenciais:

isto é, em virtude das dificuldades de mensuração compartilhadas por todas as autoridades, percebe-se uma convergência de práticas no sentido de se estimar os lucros ilícitos decorrentes de condutas anticompetitivas com o auxílio de aproximações que, embora não reflitam com exatidão a vantagem auferida pelos infratores, cuidam de agregar às sanções o necessário elemento dissuasório sem os custos de uma análise excessivamente onerosa e casuística, como é o caso do legislador brasileiro hoje, ao determinar, no escopo do Art. 37, I, da Lei 12.529/2011, uma variação da alíquota de multa, que deverá ser aplicada ao faturamento bruto do ano anterior ao ano de instauração do procedimento. V.4. Revisão do histórico jurisprudencial do Cade no que diz respeito à aplicação da vantagem auferida como método para aferição de multa em casos de cartel Os problemas e dificuldades apontados acima dizem respeito, portanto, à estimação da vantagem auferida pelas empresas em casos de cartel e sua posterior aplicação como base de cálculo para as multas, tema que passou a ser objeto de discussão no âmbito deste Conselho no ano de 2016. Naquele ano, a controvérsia foi instaurada a partir do questionamento de alguns Conselheiros quanto ao método tradicionalmente utilizado pelo Cade para a determinação da base de cálculo de multas em casos de cartel, método até então realizado a partir da aplicação de uma alíquota (conforme a variação trazida pelo Art.

37) com base no faturamento bruto da empresa no ano interior à instauração do Processo Administrativo em seu desfavor. Conforme fundamentação utilizada pelo ex Conselheiro João Paulo de Resende, esse método de estipulação da base de cálculo haveria sido definido de modo arbitrário pelo Cade, e ele conferiria uma uniformidade de tratamento às empresas em diferentes casos de cartel que poderia ser prejudicial à punição estatal se considerar o fim dissuasório da pena. A partir de então, os Conselheiros passaram a discutir acerca: (i) dos fins punitivos e dissuasórios da pena administrativa; (ii) da possibilidade de aplicação da vantagem auferida como base de cálculo das multas como forma de se reforçar esse fim de dissuasão; (iii) e da metodologia econométrica que seria aplicada para se estimar a vantagem auferida pelas empresas. Não obstante fosse uma intenção louvável, com vistas a aperfeiçoar o sistema de aplicação de multas por este Conselho, na prática se observou que a utilização da estimação da vantagem auferida para o cálculo de dosimetria seria, ao mesmo tempo, difícil, falha, de elevado custo administrativo, com alta probabilidade de ineficácia, e o que geraria ao final uma insegurança jurídica aos jurisdicionados. A consequência seria, portanto, oposta à almejada, uma vez que a aplicação da pena passaria a ser feita de forma ainda mais arbitrária e sem qualquer grau de certeza e eficácia, afastando o efeito de dissuasão pretendido.

Ainda que esses pontos tenham sido constatados, externados e discutidos entre os Conselheiros deste Tribunal ao longo desses cinco anos, ainda se verifica uma resistência muito grande quanto à problemática de utilização do método de cálculo baseado na vantagem auferida, não obstante os próprios julgadores acabem se contradizendo quanto à sua utilização e, principalmente, desconsiderarem qualquer padrão para a aplicação das metodologias de cálculo. A esse respeito, cumpre destacar que não se pretende fazer uma análise exaustiva dos votos dos Conselheiros que trataram acerca da matéria, mas tão somente demonstrar sua alteração ao longo do tempo e a inexistência de um padrão de entendimento ou de cálculo que reforce o caráter dissuasório da pena ou mesmo que traga segurança jurídica aos jurisdicionados. Passa-se, portanto, a realizar uma breve digressão quanto à aplicação da vantagem auferida como base de cálculo de multas em casos de cartéis pelos Conselheiros deste Tribunal que o entendem ou entenderam como um fator benéfico de punição e dissuasão de ilícitos concorrenciais. V.4.1. Do entendimento do ex Conselheiro João Paulo de Resende quanto à aplicação da vantagem auferida para cálculo de multa em cartéis.

Um dos principais precedentes que invocaram as discussões sobre vantagem auferida foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.002586/2005-51, referente ao caso de cartel de GLP no Pará, que abrangeu profundas discussões, relativas tanto à possibilidade de utilização da estimação de danos ou de vantagem auferida para cálculo de multa, quanto à realização da estimação desses valores e as repercussões jurídicas e econômicas dessas constatações. No âmbito deste processo, o então Conselheiro João Paulo proferiu voto vogal em que tratou, em suma, de dois pontos principais: um primeiro ponto em que abordou os argumentos pelos quais entendia como necessária a aplicação do cálculo de multa com base no dano causado e na vantagem auferida pelas empresas, e um segundo ponto relativo especificamente à metodologia de cálculo dessa vantagem. Quanto ao primeiro ponto, o Conselheiro defendeu que (i) não haveria risco de punição excessiva às empresas para além do que efetivamente foi a vantagem auferida com a infração, notadamente em razão dos custos proibitivos de promoção de ações de reparação de danos na esfera cível e do efeito punitivo gerado pela aplicação dos chamados trebel damages; (ii) o caráter retributivo e dissuasório das multas dependeria, necessariamente, da estimação do dano e da vantagem auferida pelo infrator, cujo caráter utilitário da pena dependeria, portanto, da proporcionalidade da multa aplicada em relação ao dano gerado;

(iii) a interpretação mais adequada do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 seria no sentido de que, se possível a estimação da vantagem auferida no caso concreto, a multa não seria inferior a essa, e caso não fosse possível, a multa ficaria contida a 20% do faturamento do ramo de atividade praticado pela empresa no ano anterior à instauração do processo. O segundo ponto levantado pelo então Conselheiro diz respeito à aplicação a alíquota base da vantagem auferida para o cálculo da multa e a metodologia mais adequada para sua estimação. Seu entendimento era no sentido de se estimar o sobrepreço mediante a aplicação de um percentual de 10%, predeterminado, sobre o percentual das vendas realizadas ao longo da duração do cartel. Segundo ele, estes 10% seriam relativos ao dano ocasionado e compatíveis com a racionalidade econômica da prática de cartel em geral, cuja proporcionalidade deste percentual seria evidenciada por uma série de estudos acadêmicos e evidências científicas. A questão que se coloca é que, não obstante tenha predeterminado este percentual de sobrepreço, os próprios estudos acadêmicos e referenciais de casos por ele colacionados no voto não se basearam na mesma metodologia de cálculo, além de que os resultados das análises englobaram faixas percentuais muito distantes entre si. Questiona-se, assim, a existência de um padrão de análise que permita concluir pela adequação desse percentual elencado.

E essa adequabilidade é colocada em xeque pelo próprio Conselheiro em momento posterior, ao propor em outros votos a alteração deste percentual para valores discrepantes entre si e que não guardam correspondência com a estimativa anteriormente defendida por ele. No âmbito dos Requerimentos nº 08700.000098/2017-76 e 08700.000120/2017-88, o Conselheiro João Paulo entendeu pela modificação do percentual de 10% para 2%, ao argumento de que este percentual equivaleria ao montante relativo ao contrato ilegal para repasse uniforme de encargo público. Em contrapartida, no Requerimento nº 08700.006546/2016-64, o então Conselheiro adotou o percentual de sobrepreço de 20%, ao argumento de que o percentual prefixado de 10% deveria ser dobrado em casos de cartéis internacionais. Por outro lado, nos Requerimentos nº 08700.004016/2016-81 e 08700.003945/2016-73, o então Conselheiro aplicou sobrepreço de 10%, 15% e 20% para cada uma das licitações ocorridas, respectivamente, nos anos de 2006, 2008 e 2011, mas utilizou como base de cálculo para o faturamento das empresas apenas estes contratos, e não todos os celebrados pelas requerentes no período em que ocorreu o conluio. Já no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46, afastou o percentual de 10% por entender que os produtos objeto do cartel eram essenciais a certas pessoas, e que haveria assim baixa elasticidade-preço na demanda.

Ainda que defendesse que o cálculo do percentual do sobrepreço deve incidir sobre o faturamento da empresa durante o período em que ocorreu o cartel, em outro momento, o Conselheiro utilizou dados de faturamento referentes a períodos em que não havia prova da conduta – isto é, utilizou um lapso temporal diferente daquele que defendia – ao argumento de que não dispunha dos dados necessários para essa aferição. Foi exatamente o que ocorreu no âmbito dos seguintes Requerimentos: 08700.008241/2013-44, 08700.010978/2015-99 (UTC), 08700.011995/2015-43 (Andrade Gutierrez), 08700.003764/2015-66 (Modine do Brasil), 08700.007074/2015-86 (JP Morgan Chase), 08700.007418/2015-57 (Citicorp), 08700.007789/2015-39 (HSBC Bank), 08700.006946/2015-99 (Barclays), 08700.007064/2015-41 (Deustche Bank). E, por fim, em outros casos em que se manifestou, o Conselheiro apenas se utilizou do modelo baseado no faturamento da empresa, pois não havia dados suficientes para a realização a estimativa da vantagem auferida: Requerimento nº 08700.004433/2015-24 (Brampac), 08700.004554/2016-76 (Nicoll Indústria Plástica), 08700.003897/2016-13 (BR Plásticos Indústria Ltda.), 08700.002108/2016-27 (Alstom), 08700.000843/2016-04 (Grupo OW/WW).

Como se vê, ainda que entendesse pela necessidade de se estabelecer um padrão para a aplicação da vantagem auferida como base de cálculo das multas, o próprio Conselheiro João Paulo se viu diante de situações diversas demandadas pelos casos concretos que dificultavam demasiadamente, ou mesmo impossibilitavam, a utilização do percentual predeterminado por ele (de 10%). E não se diz tratar, nesse caso, da falta de confiabilidade do modelo por ele adotado, mas tão somente das dificuldades impostas pelos dados disponíveis caso a caso e as falhas econométricas decorrentes de se buscar aplicar um modelo objetivo para o cálculo da vantagem auferida pela empresa cuja essência do ilícito é, acima de tudo, subjetiva. V.4.2. Do entendimento da ex Conselheira Cristiane Alkmin quanto à aplicação da vantagem auferida para cálculo de multa em cartéis. A Conselheira Cristiane Alkmin defendeu a estimação da vantagem auferida pelas empresas em casos de cartel para utilização como base de cálculo da multa a ser-lhes aplicada, em consonância com os fundamentos utilizados pelo Conselheiro João Paulo quanto à interpretação do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e dos efeitos retributivos e dissuasórios da multa[24] , reforçando que seria preciso sempre o juiz majorar o valor encontrado na estimação da vantagem auferida para que a multa gerasse o efeito desejado.

No tocante à metodologia de cálculo da vantagem auferida, a Conselheira divergiu para buscar nos casos concretos os dados específicos para a composição dos preços e mensuração do dano e da vantagem, ao invés de se valer de parâmetros econométricos prefixados e definir um percentual padrão para tanto, como havia feito o Conselheiro João Paulo. Exemplificativamente, vejamos o teor de sua manifestação nos seguintes julgados. No julgado paradigma citado acima (PA nº 08012.002568/2005-51), em que figurou como Relatora, a Conselheira Cristiane apresentou nove metodologias de estimativa de sobrepreço utilizadas pela Comissão Europeia e Estados Unidos, e elegeu, para aplicação no caso concreto e estimação do dano gerado pelo cartel, a metodologia denominada diff-in-diff. Partindo dessa metodologia, portanto, estimou o dano utilizando 2 modelos que geraram resultados de 48 e 97 milhões, uma discrepância entre si que, por si só, já demonstram a dificuldade na realização do cálculo pretendido. Por se tratar de uma metodologia utilizada apenas para a estimação do dano, para se chegar ao resultado da vantagem auferida, a Conselheira multiplicou o valor do dano pela probabilidade de punição das empresas no Brasil, e acresceu 20% na multa em função de outras condutas por ela consideradas. Em outros dois casos, como o cartel de memória DRAM – PA nº 08012.005255/2010-11) e o cartel de CRT (PA nº 08012.005930/2009-79), utilizou como base de cálculo o número de exportações para o Brasil.

Por não dispor dos dados necessários ao cálculo do dano, não pôde se valer da metodologia econométrica diff-in-diff e, acabou estipulando para o primeiro caso um percentual de 10% como base de cálculo, e no segundo, um percentual de 17,6%, baseado no cálculo realizado pelo Conselheiro João Paulo. Já no caso de indução de conduta comercial uniforme no transporte de carga em Santos (PA nº 08012.000504/2005-15), a Conselheira apresentou diversos cenários para cálculo do sobrepreço, cujos dados considerados para tanto acabaram resultando em percentuais de 50%, 67%, 83% e 117% de sobrepreço. Essa diferença entre os percentuais demonstra, novamente, a falta de padronização do cálculo para estimação da vantagem auferida. Ainda, no caso de cartel do leite tipo C (PA nº 08012.010744/2008-71), a Conselheira não utilizou nenhum dado do caso concreto e aplicou a alíquota base de 15% prevista no Guia de TCC sobre o mercado relevante. Não se pretendendo exaurir os métodos de cálculo de vantagem auferida utilizados pela Conselheira em suas manifestações e votos, já se pode observar dos casos retromencionados a inexistência de qualquer padrão ou definição de critérios básicos a serem seguidos para a estipulação do dano e da vantagem auferida pelas empresas. Na realidade, constata-se que essa aferição de valores e utilização de diferentes metodologias de cálculo variam caso a caso de acordo com as suas especificidades.

E em muitos deles a Conselheira sequer aplicou métodos para estipulação da vantagem auferida, utilizando alíquotas base já prefixadas de acordo com guias ou entendimentos de outros conselheiros acerca da matéria. Partindo dessas circunstâncias, constata-se que, se mesmo com a pretensão de estabelecimento de padrão de cálculo (como o fez o Conselheiro João Paulo) já surgiam dificuldades quanto à sua aplicação aos casos concretos, a estimação caso a caso como feito pela Conselheira Cristiane levou a uma incerteza ainda maior para se concluir pelo valor estimado da vantagem auferida. Considerando, portanto, as especificidades, fontes de informações e cenários fáticos inerentes a cada caso concreto, não havia sequer como se estabelecer um padrão de análise desses dados e, muito menos, qual modelo estatístico melhor se aplicaria a cada um deles. A impossibilidade de padronização da análise dos casos acabou levando a uma insegurança ainda maior do que aquela verificada nas manifestações do Conselheiro João Paulo, ocasionando, assim, decisões arbitrárias e com alto grau de falhas. V.4.3.

Do entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani quanto à aplicação da vantagem auferida para cálculo de multa em cartéis O Conselheiro Sérgio Ravagnani acompanhou, desde o início de seu mandato, a posição defendida pelos Conselheiros João Paulo e Cristiane no sentido de buscar sempre estimar a vantagem auferida pelos agentes infratores e aplicar este valor como base de cálculo, em uma interpretação mais restritiva do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Segundo sua própria manifestação no julgamento de mérito do presente processo administrativo, sendo possível a estimação da vantagem auferida a partir de uma prática anticompetitiva, seria dever deste Cade empreender esforços para realizar um cálculo e se chegar a um valor adequado para a estipulação da base de cálculo para fins de dosimetria da pena. Em consonância com seus precursores João Paulo e Cristiane, o Conselheiro Sérgio argumenta que apesar de a definição legal expressa sobre a vantagem auferida dificultar a metodologia de aplicação, essa noção da vantagem auferida deveria se relacionar com a do sobrepreço praticado, e, assim, trazer maior objetividade e segurança à sua aplicação. E a necessidade de objetivação e segurança à aplicação deste método derivaria, precipuamente, da finalidade de dissuasão da multa que seria intensificada mediante a aplicação da base de cálculo em relação à vantagem auferida. É o que se extrai do seguinte trecho de seu voto: “§8.

A Autoridade Antitruste pode e deve utilizar a abordagem da vantagem auferida para impor multas efetivamente dissuasórias, sempre que possível. Não é à toa que o artigo 37, I, da Lei nº 12.529/2011 estipula a vantagem auferida como piso e como critério prioritário para se tentar estimar a multa a ser imposta. [...] “§10. Fabiana Tito[2] corrobora com a discussão ao compilar estudos e casos julgados pelo Cade e demonstrar que as multas efetivamente aplicadas pela Autoridade Antitruste se revelaram, até o então, tanto excessivas quanto insuficientes frente à referência que seria definida caso o sobrepreço fosse o parâmetro (o que poderia ser considerado uma proxy para vantagem auferida). §11. A autora destaca também que as multas não têm sido suficientemente altas para barrar as práticas anticompetitivas e um dos problemas estaria associado à falta do uso de uma boa referência de dano para as autoridades utilizarem como benchmark. Fabiana conclui que, “para fins de penalidade, o racional econômico revela que a referência mais coerente para balizar a multa é aquela baseada na vantagem auferida, ou seja, no sobrepreço, de forma a trazer o devido incentivo à discussão da prática cartelista”. §12.

Assim, adotar critérios que mensuram e relacionam a apropriação de lucros indevidos com a colusão às penalidades é condição necessária para endereçar corretamente a defesa antitruste e desincentivar as infrações de ordem econômica.” Seguindo essa linha de entendimento, o Conselheiro Sérgio passou a aplicar uma metodologia de cálculo baseada na estimação do dano causado pela empresa em decorrência do sobrepreço praticado, sempre se valendo do período de duração da conduta para a definição da alíquota. Para a estimação deste sobrepreço, contudo, o Conselheiro vezes se utilizou do entendimento do Conselheiro João Paulo de Resende, predeterminando um sobrepreço entre 10% e 20% do faturamento, e vezes buscou dados nos próprios autos para estima-lo. Em diversos casos consignou a importância, a seu ver, de o Cade estabelecer uma metodologia de cálculo padronizada e que incorporasse esse fator do tempo de duração do ilícito. Foi o que ocorreu nos Processos Administrativos nº 08700.003390/2016-60, 08700.008612/2012-15, 08012.010022/2008-16, 08012.005324/2012-59, 08700.009879/2015-64, 08700.000066/2016-90, 08700.001422/2017-73 e Requerimentos de TCC nº 08700.005718/2020-69, 08700.002191/2019-87, 08700.004140/2018-17 e 08700.004648/2019-98.

Nos autos do requerimento de TCC nº 08700.004140/2018-17, o Conselheiro Sérgio consignou que a conduta teria durado mais de uma década e, se considerasse apenas o faturamento obtido no mercado afetado no ano anterior à instauração do PA para definição da multa, ela não teria o seu efeito dissuasório atingido. Ao fim, salientou a importância de se considerar o período de duração da conduta no ramo de atividade empresarial. Vejamos: “§12. No caso em julgamento, o ramo de atividade empresarial previsto no item nº 73 da Resolução Cade nº 3, de 2012 (fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)), não é manifestamente desproporcional ao objeto da conduta em investigação. Pode-se argumentar que há desproporcionalidade entre o valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial e o valor do faturamento no produto ou serviço afetado, porém é justamente esta diferença de valores para a base de cálculo que permite à autoridade antitruste captar a duração da conduta (equivalente ao ganho pretendido ou auferido – inc. III do art.

45 da Lei nº 12.529/11) no valor final da multa, sempre respeitado o valor máximo previsto na lei (20% do valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano anterior ao da instauração do processo administrativo), a fim de preservar a continuidade da empresa.” Assim como ocorreu com os Conselheiros João Paulo e Cristiane, na maioria dos casos sequer foi possível obter os dados necessários para a estimação da vantagem auferida, de forma que o Conselheiro Sérgio acabou optando por realizar o cálculo da multa com base no faturamento bruto da empresa. Dessa forma, o principal argumento do Conselheiro para manter a necessidade de se calcular a multa com base na vantagem auferida é de se garantir seu efeito dissuasório que, segundo ele, seria atingido mediante uma pena proporcional ao dano e aos ganhos da empresa no período do ilícito. V.4.4. Do entendimento da Conselheira Paula Farani quanto à aplicação da vantagem auferida para cálculo de multa em cartéis Na mesma linha dos Conselheiros João Paulo, Cristiane e Sérgio, o entendimento atual da Conselheira Paula Farani é pela necessidade de aplicação da multa a infratores em cartéis mediante a estimativa da vantagem por eles auferida no período do conluio. O momento em que primeiro manifestou essa posição foi quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01, Cartel de Ambulâncias.

Segundo ela, para assegurar o enforcement concorrencial, utilizou critérios para formatação de uma base de cálculo que garantisse uma multa dissuasória, mesmo ante a ausência de informações quanto ao faturamento bruto das empresas representadas. A metodologia aplicada naquela oportunidade foi a seguinte[25] : Para tanto, considerando as informações constantes dos autos, elenquei os valores das licitações acometidas pelo cartel ao longo do período da conduta como base de cálculo, uma vez que esse montante seria o valor mais próxima daquilo que se chamaria de faturamento no mercado afetado ou volume de vendas afetado ao longo da conduta. Diante da escassez de elementos que pudessem parametrizar esse montante em termos de faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo, optei por aplicar um raciocínio metodológico que considerasse a vantagem auferida com a infração, observando, assim, o parâmetro legal disposto no art. 37, II, da Lei. Valendo-me do consenso internacional acerca do sobrepreço médio gerado por carteis, determinei a aplicação de uma alíquota de 20% sobre o montante. A partir deste voto, a Conselheira passou a se manifestar em concordância com o Conselheiro Sérgio em plenário quanto ao cálculo de multas baseado em vantagem auferida.

Seu argumento principal foi de que o método usualmente utilizado de cálculo por faturamento bruto teria gerado um cenário de incongruência na aplicação das alíquotas, e que este cenário mereceria ser modificado “no objetivo de aprimorar nossa prática, prestigiar a coerência e integridade dos métodos de dosimetria, bem como o efeito dissuasório das sanções, especialmente em se tratando de pessoas físicas em cargos de alta administração”[26] . Nesse contexto, quando do julgamento de mérito do presente Processo Administrativo, a Conselheira se utilizou da estimativa da vantagem auferida para aplicar a alíquota base apenas em relação à representada Capricórnio, sob o argumento de que apenas em relação a ela se tinham dados suficientes para aferi-la. A metodologia empregada utilizou apenas os valores relativos aos contratos vencidos pela empresa, e cujos dados existentes nos autos (preços praticados e valores de subcontratação) permitiram estimar o sobrepreço praticado pela Capricórnio em ao menos dois pregões. Como se vê, ainda que entenda pela necessidade de aplicação do método baseado em vantagem auferida para o cálculo das multas, no âmbito de um mesmo processo, a própria Conselheira reconhece a dificuldade de coleta de dados para tanto, e o que acabou por gerar uma multa muito maior para a empresa cujo cálculo se deu por vantagem auferida do que para as demais.

Não obstante tenha sido contemporânea aos Conselheiros João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin nos anos de 2017 e 2018, paradoxalmente, a Conselheira Paula Farani seguia um entendimento no primeiro momento de seu mandato no sentido da impossibilidade de utilização deste modelo de estimação de vantagem auferida para o cálculo da multa em cartéis. Assim decidiu e se manifestou em todos os processos em que houve condenação e aplicação de multa por cartel. E como bem pontuou em seu próprio voto ao julgar o mérito do presente Processo Administrativo, seu posicionamento divergente “se baseava na compreensão de que a estimação da vantagem auferida implicaria o desenvolvimento de uma metodologia complexa e densa, que poderia levar a inconsistências na dosimetria das sanções pecuniárias, bem como à insegurança e opacidade na metodologia de dosimetria”. Ocorre que, a partir do julgamento do caso supracitado de Cartel de Ambulâncias no ano de 2020, a Conselheira mudou seu posicionamento para acompanhar o entendimento que ela própria divergiu ao longo de mais de dois anos de mandato. O ponto fulcral dessa constatação é que a situação descrita por ela própria no voto de mérito deste Processo Administrativo não se alterou. Por mais que tenha buscado justificar sua mudança de posicionamento com base na interpretação do Art.

37 da Lei nº 12.529/2011 e em metodologias econométricas supostamente seguras, o contexto fático e os casos concretos já julgados demonstraram que existem inconsistências quando da aplicação desse método baseado na vantagem auferida, a gerar insegurança e opacidade na metodologia da dosimetria. Repito: não se trata unicamente de questionar a confiabilidade ou racionalidade de uma aplicação econométrica, mas também de verificar os efeitos de sua utilização que, na prática, não têm demonstrado serem os mais adequados ao efeito dissuasório almejado e à segurança jurídica necessária às decisões desta autarquia. V.4.5. Do entendimento da Conselheira Lenisa Prado quanto à aplicação da vantagem auferida para cálculo de multa em cartéis Apesar de não ter aplicado em nenhum de seus votos o cálculo de multas com base na vantagem auferida pelos agentes, a Conselheira Lenisa já se manifestou em diversas oportunidades no plenário quanto à sua concordância com a utilização deste método, em detrimento do método tradicional de cálculo com base no faturamento bruto das empresas. Quanto às manifestações formais acerca dessa temática, a Conselheira proferiu voto vista nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, de Tubos e conexões de PVC, oportunidade em que tratou desse ponto de discussão, ainda que sem maiores detalhes.

Naquela oportunidade, consignou que tentou obter dados adicionais para a estimação da vantagem auferida mediante a conversão do feito em diligência e determinação de instrução, mas que não as recebeu no tempo estipulado. Restando prejudicada, assim, sua estimativa de vantagem auferida para utilização como base de cálculo da multa, a Conselheira optou por aplicar o método tradicional de estimativa pelo percentual do faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo. Partindo do caso da Conselheira Lenisa, se constata uma tendência dos julgadores desta autarquia em seguir este método de cálculo de multa em casos de cartel, mesmo ante todos os problemas e dificuldades em sua implementação e realização de maneira eficiente e segura ao jurisdicionados, como devidamente apontado nos tópicos anteriores. V.4.6. Da insegurança jurídica gerada pela aplicação da vantagem auferida em cálculos de multa de cartel As informações colacionadas acima revelam que alguns dos julgadores deste Conselho entendem pela aplicação de multas em casos de cartel utilizando como base de cálculo a vantagem auferida – como o caso específico dos ex Conselheiros João Paulo de Resende, Cristiane Alkmin e Conselheiro Sérgio Ravagnani – e que vem sendo acompanhado mais recentemente pelas Conselheiras Paula e Lenisa.

Não obstante entendam como benéfica a utilização da vantagem auferida como base de cálculo para as multas, os Conselheiros não lograram êxito em apresentar uma metodologia segura e aplicável a todos os casos que gerasse uma uniformidade de entendimento para a aplicação deste método. Na realidade, o que se observa é uma utilização de técnicas e metodologias completamente diversas e desconexas entre si, sem que se estabeleça um padrão para sua aplicação nos casos com base nos dados disponíveis, resultando em valores muito distintos entre si, tanto no âmbito interno dos processos quanto ao se comparar casos distintos. Isso sem considerar, obviamente, que em muitos dos casos os dados necessários para a aferição da vantagem auferida não são suficientes, levando os julgadores a se valerem do método tradicional em que se utilizam os dados do faturamento bruto das empresas. Dessa forma, ainda que se pretenda adotar determinadas técnicas e metodologias de cálculo da vantagem auferida, estas acabam sendo flexibilizadas pelos próprios julgadores ante as especificidades dos casos concretos e da própria ausência dos dados necessários para tanto. Deve-se, contudo, questionar a eficácia da aplicação desse método para o dimensionamento da multa em casos de cartel e considerar, principalmente, o fim precípuo da atividade sancionadora da autoridade antitruste.

Como exposto acima no tópico sobre o fim dissuasório das penas em casos de cartéis, as autoridades julgadoras não devem se apegar a métodos de cálculo cuja aplicação prática torne difícil ou mesmo impossível o estabelecimento de um parâmetro que gere segurança jurídica aos jurisdicionados. E o que se tem verificado, na prática, são inúmeras tentativas de estabelecimento deste método que, pelas razões expostas acima, é de alto custo para o Estado, impossível de replicação em grande escala, gerando resultados falhos e com alto potencial de judicialização, e que acaba por ocasionar uma enorme insegurança jurídica. O trade off de substituição do cálculo de multa com base no faturamento bruto para o cálculo pecuniário de vantagem auferida (em razão de uma interpretação restritiva de seu significado na Lei) é muito alto para a autoridade administrativa em buscar meios seguros de implementa-lo e, ao mesmo tempo, conferir essa necessária previsibilidade e segurança jurídica aos agentes infratores ou potenciais infratores. VI.Do cálculo de vantagem auferida para a imposição de multa contra a empresa Capricórnio S.A. De forma a demonstrar, no caso concreto, as dificuldades práticas de especificação da vantagem auferida e, consequentemente, os custos que essa estipulação de forma precisa geraria para esta autoridade administrativa, passa-se a analisar a metodologia empregada pela Conselheira Relatora.

Diferentemente do que é possível identificar nas metodologias utilizadas pela doutrina econômica para a estimação da vantagem efetivamente auferida pelos agentes, o cálculo efetuado pela Conselheira Paula não cuida de identificar um contrafactual, isto é, o que seria o mundo sem a ocorrência dos efeitos do cartel. É o que se extrai do seguinte trecho de seu voto no mérito do Processo Administrativo, senão vejamos: “Farei uso tão somente dos valores relativos aos contratos que foram vencidos pela Representada, a despeito do fato de que ela tenha ofertado lances em outros lotes não vencidos, já que, neste caso, não há como estimar qual teria sido a vantagem auferida pela empresa nos lotes em que não se sagrou vencedora, mesmo que tenha atuado no âmbito do cartel e contribuído com o dano gerado pela conduta” - parágrafo 454 do voto da relatora. A simplificação adotada pela conselheira parte da premissa de que seria desnecessário pensar no mundo sem o cartel, uma vez que o valor da subcontratação já preencheria este critério, ou seja, o valor pago pela Capricórnio às subcontratadas Diana e Mercosul (respectivamente, R$ 8,84 e R$ 7,46) seria o próprio preço competitivo, conforme é possível depreender da leitura da tabela abaixo (SEI 0943952) - retificada após a correção dos erros materiais apontadas pela Empresa Capricórnio em seus Embargos de Declaração:

1 Nº de mochilas Preço final por unidade (R$) Preço total (R$) Nº de mochilas fornecido p/ Diana Preço de subcontratação por Diana (R$) Sobrepreço por unidade p/ Diana (R$) Sobrepreço Diana Total Nº de mochilas fornecido p/ Mercosul Preço de subcontratação por Mercosul (R$) Sobrepreço por unidade para Mercosul (R$) Sobrepreço Mercosul Total Sobrepreço Total (H+L) Sobrepreço (%) (M/C) 2 A B C D F G H I J K L M N 3 1.803.400 9,30 16.771.620 601.133 8,84 0,46 276.521,18 1.214.198 7,46 1,84 2.234.124,32 2.510.645,50 14,97% 4 1.951.460 9,30 18.148.578 650.485 8,84 0,46 299.223,10 1.313.802 7,46 1,84 2.417.395,68 2.716.618,78 14,97% Esta premissa, contudo, é questionável. Em primeiro lugar, é necessário lembrar que uma licitação pública possui requisitos que precisam ser preenchidos para que um agente se habilite a participar do certame. No caso concreto, por exemplo, o Edital de Licitação do Pregão traz, além de uma série de impedimentos à participação, também requisitos jurídicos, de regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e qualificação técnica[27] .

Assim, o propósito de vencer uma licitação para prestar um serviço ou alienar determinado produto à administração pública não se resume apenas aos lucros que poderiam ser auferidos mediante sua participação, como também à necessidade de construir um histórico de contratações anteriores, de modo a possibilitar, por exemplo, a obtenção de atestados de capacidade técnica, como aquele requisitado no próprio certame da Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE). Exemplo concreto da necessidade de cumprir com estes requisitos é o fato de a própria Diana haver sido inabilitada em um dos pregões, conforme é possível verificar à Fl. 4131 da Nota Técnica 436/2014 produzida por esta Superintendência-Geral: “(...) consta ainda no histórico de conduta que a Diana sagrou-se vencedora do primeiro lote, porém, por questões judicias alheias a sua vontade, sua proposta foi inabilitada e a empresa excluída da disputa, o que é corroborado pela ata de realização do pregão eletrônico”. Não é incomum que empresas sejam inabilitadas a participar de um certame público, sendo este um dos grandes motivos de judicialização da desclassificação licitatória. Dessa forma, é errado afirmar que o preço final de um certame seria necessariamente o preço competitivo ou mesmo que, no caso concreto, o valor da subcontratação substituiria esse possível preço competitivo.

Por exemplo, a Nota Técnica 96/2018 igualmente produzida pela Superintendência-Geral (0561745, Nota de Rodapé 77) demonstra que houve um lance inferior ao da Capricórnio, realizado pela DISMAF Distribuidora de Manufaturados Ltda., no valor de R$ 9,15 (nove reais e quinze centavos). Contudo, a licitante não se sagrou vencedora pelo fato de haver sido INABILITADA exatamente por não possuir atestado de capacidade técnica nos parâmetros exigidos pelo edital. Pergunta-se, então, por que utilizar como preço competitivo R$ 8,84 ou R$ 7,46 (valores da subcontratação) e não R$ 9,15 (valor do licitante não-cartelista inabilitado)? Poderia se pensar, por exemplo, que o licitante que oferece R$ 9,15 como proposta, por não possuir atestado de capacidade técnica não, seria um competidor em potencial. Contudo, tampouco há evidências, para os fins deste Pregão, de que a subcontratada Mercosul seria habilitada, vez que ela sequer realizou a tentativa. Ademais, como é possível notar de uma simples busca pelo CNPJ da Dismaf no sistema Compras.net, a empresa possuía atuação em contratações públicas, inclusive promovidas pela Administração Pública Federal. Assim, é possível que o preço da subcontratação seja, de fato, subcompetitivo. Qual poderia ser, nesse caso, o raciocínio dos agentes subcontratados? Há uma série de hipóteses que podemos explorar.

Por exemplo, é possível que a subcontratação seja fruto da necessidade de atingir um preço médio (PM) resultante de uma série de outras licitações em que ela venha a participar, ainda que como subcontratante da Capricórnio, o que geraria ganhos de escala suficientes para justificar vender a unidade do produto por um valor inferior àquele tido como competitivo. Há um detalhe que corrobora com essa hipótese no caso concreto, que é exatamente o fato de termos DOIS PREÇOS DIFERENTES: o preço de subcontratação da Diana, ou seja, R$ 8,84, e o preço da Mercosul, R$ 7,46. Se esses preços de subcontratação fossem de fato o preço competitivo no mercado, porque dois preços diferentes? Em primeiro lugar, porque as empresas possuem estruturas de custos diferentes. E, em segundo lugar, porque, ao chegarem a estes valores, poderiam estar utilizando o raciocínio de preço médio, ou seja, pensando em todas as possíveis subcontratações futuras nas quais poderiam participar, ainda como subcontratantes, garantindo assim, seus respectivos ganhos de escala que lhe possibilitariam oferecer um preço subcompetitivo neste leilão.

Outra possibilidade é que não estejamos comparando laranjas com maçãs, ou seja, que uma das empresas subcontratadas, como é o caso da Mercosul (que não chegou a ser habilitada no certame) não seja uma concorrente em potencial, motivo pelo qual sua estrutura de custos lhe possibilite oferecer o produto por um valor inferior - até porque ela não consideraria os gastos necessários para participar da referida licitação, ou mesmo o próprio risco de contratar com a Administração Pública. Este é particularmente o caso concreto e é também por este motivo que os preços utilizados nas subcontratações não são contrafactuais, simplesmente porque não é possível comparar o mercado da licitação (público) com o mercado em que se deu a subcontratação (privado). Conforme aponta Oxera (2009, p. 15), a dinâmica concorrencial distinta entre esses dois mercados impossibilita sua comparação. Sobre isto, o autor explica que: O cartel em licitações é um tipo específico de acordo em cartel que compartilha muitas semelhanças com cartéis de fixação de preços e de quantidades. Por exemplo, se todos os membros do cartel concordarem com os preços das propostas em relação a um projeto específico, o efeito pode ser semelhante ao de um cartel de fixação direta de preços. No entanto, a avaliação dos danos causados por um cartel em licitações também deve levar em consideração que a competição pode estar ocorrendo dentro de uma estrutura de leilão, ao invés de dentro de uma estrutura de mercado mais tradicional.

[...] Em certas circunstâncias, se o cartel em licitação falhar em incluir uma empresa, é possível que isso prejudicaria o comportamento de manipulação do cartel nos leilões, fazendo com que os preços caíssem para níveis competitivos. (tradução e grifo nosso)[28] . O autor comenta ainda que “mercados de leilões” também necessitam ser modelados diferentemente dos mercados tradicionais quando avaliamos o preço contrafactual através de exercícios de simulações)[29] . Ora, a diferenciação entre contratos privados e contratos administrativos é latente, iniciando-se pela ausência de equiparação de poderes quando o contratante é a Administração Pública. Desta situação, derivam uma série de prerrogativas da entidade pública, que derivam da preponderância do interesse público e, em último caso, afetarão a formação de preço da contratada que, por sua vez, precisará precificar variáveis como o próprio risco de crédito da contratante ou até mesmo o timing desta contratação. De qualquer forma, ainda que o mercado privado da subcontratação pudesse vir a ser comparado ao mercado público de um certame, o voto da Conselheira-Relatora não leva em conta nenhum estudo de valores históricos sobre o preço desse produto, seja em outras licitações nas quais tenha participado a Capricórnio, seja em certames que contaram com a participação das subcontratadas.

A metodologia utilizada no voto em muito se distancia das metodologias tradicionalmente referenciadas na literatura econômica, a exemplo das regressões e estimações a partir de modelos Dif-in-Dif, através dos quais dividimos uma amostra entre um grupo de tratamento e um grupo-controle, utilizando de dados temporais antes e depois da intervenção, o que, no caso concreto, seria a própria prática colusiva. A metodologia adotada pela Conselheira, por outro lado, simplesmente adota a forte premissa de que o sobrepreço é a diferença entre o preço final por unidade praticado pela Capricórnio (supostamente, o preço supracompetitivo) e a média dos preços das subcontratações, pela Capricórnio, das concorrentes Diana e Mercosul, o que, supostamente, seria o preço competitivo para aquele certame. Esta simplificação é insustentável. Por todo o exposto, ainda que meu posicionamento seja contrário ao cálculo de vantagem auferida, se fôssemos aplicar esta metodologia da Conselheira Paula ao cálculo concreto, deveríamos então utilizar como contrafactual o valor de R$ 9,15 (nove reais e quinze centavos), visto que se trata da melhor estimativa (estimativa de um lance “real”) de um preço competitivo no mercado de materiais escolares, o que seria a melhor aproximação possível a uma análise de contrafactual seguindo o método Dif-in-Dif, cujas premissas já esmiuçamos acima. Esta hipótese encontra-se representada na tabela a seguir:

1 Nº de mochilas Preço final por unidade (R$) Preço total (R$) Preço final por unidade que seria oferecido pela DISMAF (R$) Preço total no mundo sem cartel(R$) Sobrepreço Total Sobrepreço (%) (F/C) 2 A B C D E F G 3 1.803.400 9,3 16.771.620 9,15 R$ 16.501.110,00 270.510,00 1,61% 4 1.951.460 9,3 18.148.578 9,15 R$ 17.855.859,00 292.719,00 1,61% Assim sendo, o percentual de sobrepreço que deveria ser considerado seria de 1,61% e não 14,97%, como propôs a Conselheira-Relatora, o que faria com que chegássemos ao valor nominal de R$ 563.229,00 de vantagem auferida, em comparação com o total de R$ 5.227.553,64 ao qual chegou a Conselheira, ao multiplicar o total afetado (R$ 34.920.198,00) por 14,97% e não por 1,61%. Ora, como o valor nominal de R$ 563.229,00 é absolutamente inferior ao valor de R$ 4.064.510,54 que a própria Conselheira-Relatora calculou, quando proferiu o Voto-Relator (0900781), aplicando a alíquota de 20% (vinte por cento) ao faturamento bruto da Capricórnio no ano de 2013, conforme é possível verificar da leitura da tabela a seguir, entende-se que este é o valor que deve ser aplicado para que a multa tenha o caráter dissuasório pretendido. Tabela – Dosimetria com base no faturamento – Capricórnio S.A. Representada Faturamento bruto em 2013 Alíquota Valor da multa Valor atualizado pela Selic (dez.2013/mar.2021 - 1,617) Capricórnio S.A.

R$ 20.322.552,68 20% R$ 4.064.510,54 R$ 6.572.313,54 In casu, após aplicar a metodologia de cálculo da vantagem auferida, o valor ao qual chegamos foi aproximadamente dez vezes menor do que o valor de multa resultante da aplicação da alíquota ao faturamento bruto – isto é, a proxy utilizada não apenas no Cade, como nas outras jurisdições cuja metodologia esmiucei ao longo deste voto. À luz do caso concreto, resta mais do que claro que calcular vantagem auferida para aplicação de multas põe em risco o objeto final pretendido pelo Cade, que é aumentar o enforcement com efeito dissuasório. Em verdade, o que um cálculo como este produz é insegurança jurídica, o que, em última instância, será questionado no judiciário, reverberando no grau de deferência deste com relação a essa instituição. Ademais, há de se ressaltar que estamos tratando de Direito Sancionador, que demanda rigor no processo punitivo, com a concessão de todas as garantias necessárias e – preferencialmente – sem gerar este nível de insegurança ao jurisdicionado. A metodologia adotada pela Conselheira-Relatora, por outro lado, parte de premissas equivocadas, resulta na aplicação de uma multa desproporcional e utiliza-se de uma metodologia de cálculo que, como visto, não é adotada nas principais agências antitruste, que se limitam à utilização de proxies, assim como fazemos ao aplicar uma alíquota à base de cálculo do faturamento bruto do ano anterior. VII.

Da Ineficácia de estimação da vantagem auferida como instrumento de dissuasão da conduta Partindo das considerações feitas nos tópicos anteriores, constata-se que a estimação da vantagem auferida pelos infratores em casos de cartel para sua posterior utilização como base de cálculo das multas não se revela como a forma mais adequada para aplicação de sanções administrativas, mormente em se tratando do almejado efeito dissuasório. O primeiro ponto que se deve rememorar é o de que a “vantagem auferida” mencionada no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não está adstrita a uma vantagem pecuniária, de forma que se deve realizar uma interpretação mais extensiva do dispositivo legal para extrair dele o real significado pretendido pelo legislador. A vantagem auferida engloba outros elementos além dos ganhos líquidos obtidos pela empresa, de forma que, para que atingisse o efeito dissuasório pretendido, a sanção aplicada deveria considerar todo o conjunto de custos incorridos pela empresa e os ganhos obtidos com o conluio, pecuniários e não pecuniários.

Além dos ganhos pecuniários propriamente ditos, existem outras questões que devem ser levadas em conta, tais quais os custos de imagem e reputação da empresa em decorrência da condenação pela prática de cartel, os custos de médio a longo prazo relativos à perda do direito de participação de licitações ou obtenção de empréstimos junto ao governo federal, custos relativos a reparações de danos, e as sanções aplicadas por outros órgãos do governo, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União. Por esse motivo, a mera aplicação de uma sanção pecuniária com base nos ganhos de capital que a empresa obteve por meio do conluio já não refletiria a realidade dos fatos e não teria o potencial dissuasório almejado. Reduzir a noção de vantagem auferida a uma noção meramente pecuniária é inferir – equivocadamente – que as pessoas físicas participantes de cartéis agem de forma completamente racional e com vistas a maximizar seus ganhos de capital, sopesando todos os riscos e possíveis benefícios que seriam trazidos pelo conluio. No entanto, sabe-se que existe uma racionalidade limitada dos agentes, além de assimetrias de informação que não permitem que se realize essa acepção.

Ainda que assim não fosse, é preciso levar em consideração que a estimação pecuniária pretendida é de difícil obtenção, uma vez que existe uma série de falhas nesse cálculo, os dados disponíveis em cada processo nem sempre são suficientes para tanto e, ao final, os custos para sua obtenção e posterior aplicação em uma metodologia segura e padronizada para todos os casos são muito elevados, por todos os motivos acima expostos. Inclusive, o próprio estudo comparado demonstra que outras jurisdições não utilizam o método de cálculo de vantagem auferida para a multa dos infratores pelas falhas geradas e dificuldades inerentes à aplicação de metodologias econométricas frente a cada caso concreto. Ante todas as dificuldades mencionadas, questiona-se se a autoridade antitruste teria falhado em seu papel de punição de ilícitos concorrenciais mediante a realização dos cálculos com base no faturamento bruto da empresa no ano anterior, e não com base na vantagem auferida em termos pecuniários. O que se deve ter em mente é que, caso a autoridade antitruste encontrasse uma forma de ultrapassar todos os obstáculos de mensuração da vantagem auferida e conseguisse implementá-la nos processos administrativos de investigação de cartel, isso aumentaria o enforcement antitruste e figuraria como elemento determinante para a tarefa de punição e dissuasão dos ilícitos? E mais, o fato de não se utilizar este método de cálculo torna menos efetiva a dissuasão pretendida?

Entendo que a resposta é negativa. No que se refere ao controle de condutas, especificamente quanto a condutas colusivas, o fim último da atividade da autoridade de defesa da concorrência é a garantia de que os agentes não se utilizem de conluios para burlar a competitividade natural dos mercados. E a efetividade dessa atividade dissuasória não está calcada unicamente no valor das multas aplicadas, mas sim em um conjunto de práticas que vão desde a possibilidade de detecção desses cartéis até as sanções pecuniárias e não pecuniárias aplicadas aos agentes. Exposta, assim, toda a problemática referente à busca pela estimação da vantagem auferida para a aplicação das multas em cartéis, conclui-se que persistir em sua utilização é na realidade, no atual momento, prejudicial ao enforcement antitruste, pela insegurança jurídica gerada. Ainda diante de todos estes óbices, entendo que é preciso que prossigam os estudos para aprimorar o cálculo de multas em cartéis com base nesse critério de vantagem auferida e formas mais adequadas de implementá-lo como elemento para se fortalecer as políticas de sanções administrativas em processos de investigação de cartel.

No entanto, enquanto não é possível aplicar as sanções com base nessa forma de cálculo de forma segura e minimamente padronizada, e de modo que não gere discrepâncias em relação a cada um dos casos ou mesmo agentes econômicos, é preciso cautela e razoabilidade deste Conselho para assegurar segurança jurídica, sob pena de se ter efeitos ainda mais nefastos à defesa da concorrência no Brasil Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos opostos por todos os embargantes e, no mérito, pelo(a): Não provimento dos embargos opostos por Marcos Antônio Miranda da Silva e Renato Borges Duarte; Parcial provimento dos embargos opostos por Nilcatex e Eldo Umbelino para, reconhecendo apenas o ponto que não foi comprovado que a Nilcatex realizou subcontratações como forma de compensação financeira, retificar a redação do parágrafo 514 do voto-Relator; e, Provimento dos embargos opostos por Capricórnio e Júlio Manfredini para, concedendo-lhes os efeitos infringentes, proceder à retificação da do valor de multa a ser aplicado, para que passe a constar os seguintes valores de multa (calculados com base na alíquota de 20% aplicada ao faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do processo, já atualizado monetariamente pela taxa Selic), o que resulta no valor de R$ 6.572.313,54 para a Capricórnio e R$ 1.314.462,708 para Júlio Manfredini. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] NERY JÚNIOR, Nelson.

Teoria Geral dos Recursos, 7ª ed. revista e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. [2] DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana. Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis. Princeton: Princeton University Press, 2010. [3] Realça-se que, se o objetivo do Cade for o ressarcimento dos danos sociais do cartel, a partir da quantificação e da busca pela indenização do DWL, dever-se-ia, além de descobrir tais variáveis apontadas, estimar o Q0, isto é, a quantidade comercializada caso não tivesse sido praticado o cartel e o preço do produto fosse P0 – visto que a área do DWL é dado pelo cálculo da área do triângulo B = ((P1 – P0).(Q1 – Q0))/2. Portanto a quantificação desse dano – DWL – torna-se ainda mais complexa, pois obriga a estimação de mais uma variável (a quatidade but for Q0). Um dos possíveis modos para estimar tal variável seria estimar a curva de demanda do produto e, tendo o preço but for P0, substituiria o preço na curva da demanda, encontrando a quantidade Q0. Comenta-se que tal cálculo não é trivial, sendo capaz de gerar inúmeras questões e controvérsias econômicas (e também jurídicas), aumentando o grau de complexidade e de possibilidade de nulidade das decisões do Cade por revisões dentro do Poder Judiciário. [4] The most important and difficult part of damage estimation is the actual quantification of the overcharge.

Calculating the amount of the price increase due to the cartel requires the analyst to estimate what the price would have been in the event of a competitive market upstream. Several techniques are available to construct what is referred to as the “but for” prices—the prices that would have prevailed had the cartel had not existed. Unfortunately, the “but for” prices posit a counterfactual world since the world without the cartel simply did not happen. Such a situation is not unfamiliar in the competition policy world—mergers must similarly be evaluated before they have happened—but counterfactual situations always involve both estimation and also forecasting either statistically or using a model. Each of these steps must be undertaken carefully and must rest on reasonable assumptions. [5] Oxera (2009). Quantifying antitrust damages. Towards nonbinding guidance for courts Study prepared for the European Commission. Oxera and a multijurisdictional team of lawyers led by Dr Assimakis Komninos. DG COMP, p. 1-159. Disponível em: < https://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf >. Acesso em: 11 de ago. 2021. [6] Para uma outra revisão sobre os métodos de quantificação de danos de cartel, ver DOOSE, Anna Maria (2013). Methods for calculating cartel damage: a survey. Ilmenau Economics Discussions Papers, nº 83, Technische Universitat Ilmenau, Institut fur Volkswirtschaftslehre. Disponível em:

https://www.econstor.eu/bitstream/10419/91492/1/775867004.pdf. Acesso em: 12 de agosto 2021. [7] The classification presented below is divided into three levels. The first identifies the approach. The second level identifies the basis for the counterfactual that underlies each of the approaches. The third level then summarises the estimation techniques that can be used within each approach. [8] Comparator-based approaches. These use data from sources that are external to the infringement to estimate the counterfactual. Broadly this can be done in three different ways: by cross-sectional comparisons (comparing different geographic or product markets, also referred to as the ‘yardstick’ or ‘benchmark’ approach); time-series comparisons (analysing prices before, during and/or after an infringement); and combining the above two in ‘difference-in-differences’ models (eg, analysing the change in price for a cartelised market over time, and comparing that against the change in price in a non-cartelised market over the same time period). Various techniques are used to analyse this comparator data, ranging from comparing averages, to panel data regression. Financial-analysis-based approaches. These models have been developed in finance theory and practice. They use financial information on comparator firms and industries, benchmarks for rates of return, and cost information on defendants and claimants to estimate the counterfactual.

There are two types of approach that use this information. First are those that examine financial performance. These include assessing the profitability of defendants and/or claimants and comparing this against a benchmark; event studies of how stock markets react to information; and bottom-up costing of products to estimate a counterfactual price for them. The second type is a group of more general financial tools, such as discounting, multiples (which is another approach to undertaking discounting and valuation), and methods that can be used alongside the other categories of methods and models. Market-structure-based approaches. Based on IO theory, these use a combination of theoretical models, assumptions and empirical estimation (rather than comparisons across markets or over time) to arrive at an assessment of the counterfactual situation. This approach involves identifying models that best fit the relevant market, and using them to provide insight into how competition works in the market concerned and to estimate the counterfactual price (or volumes). The models can be calibrated using the econometrics techniques described under the comparator-based approaches. [9] Nesse sentido, Davis e Garces (2010, p. 376) apresentam um modelo básico de regressão capaz de estimar quebras estruturais que, supostamente, indicariam o possível início e final da prática de cartel.

[10] Additionally, there are reasons to think that the cartel may be replaced by a competition regime that is not necessarily genuine competition. The fact that a cartel had explicitly solved the problem of agreeing what it meant to be colluding meant that the first of Stigler’s conditions for tacit collusion may be satisfied, namely agreement (see the discussion in chapter 6). There are numerous indications that tacit collusion may be more likely after periods of explicit collusion and examples that are widely cited include those which followed the breakdown of the electrical cartels in the late 1950s. [11] A listagem das principais autoridades conforme a publicação em questão encontra-se disponível no endereço eletrônico https://globalcompetitionreview.com/survey/rating-enforcement/2020/article/star-ratings. Acesso em 13/08/2021. No caso dos Estados Unidos, optou-se por substituir nesta análise a Federal Trade Commission - FTC pela Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), uma vez que, no enforcement concorrencial daquele país as sanções são quase que exclusivamente direcionadas a carteis hardcore, que são condutas criminais e, em sua maioria, estão a cargo da atuação do DOJ. [12] Segundo as USSG, o cálculo da pena-base corresponde ao maior valor dentre (i) o ganho pecuniário obtido, (ii) o dano pecuniário causado e (iii) o valor da multa correspondente ao nível da violação (offense level).

Por sua vez, a delimitação da pena máxima onde tenha sido verificado ganho pecuniário obtido da prática ilícita considerará o maior valor dentre (i) o dobro do ganho bruto obtido pelo infrator ou o dobro da perda sofrida por terceiros [grifo nosso]. KHARMANDAYAN, Luiza. Benchmarking internacional sobre dosimetria de penalidades antitruste. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE), Brasília, 12 ago. 2021. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n04-2020-benchmarking-internacional-sobre-dosimetria-de-penalidades-antitruste.pdf. Acesso em 12 ago. 21. [13] Os pressupostos que amparam o percentual de 20% aplicado como proxy são (i) o ganho médio gerado com a conduta de cartel, estimado em 10% do volume de comércio afetado, somado às perdas causadas pela conduta, que tendem a exceder os ganhos auferidos pelo infrator. Ibid. p. 26. [14] Aplica-se o maior valor dentre (i) o volume de comércio da organização atingido na prática pela conduta; ou (ii) o valor do maior contrato para o qual a organização tenha apresentado lance complementar. Ibid. p. 20. [15] Adicionalmente, as USSG preveem que serão considerados na definição da multa benefícios pessoais obtidos pelo infrator pessoa física, a exemplo de aumentos salariais, recebimento de bônus e promoções de cunho profissional. Ibid. p. 34. [16] UNIÃO EUROPEIA.

Orientações para o cálculo de coimas aplicadas por força do n.2, alínea a), do artigo 23 do Regulamento (CE) n.1/2003. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210:0002:0005:PT:PDF . Acesso em 12/08/2021. [17] KHARMANDAYAN, 2020. p. 45 (nota de rodapé 97). [18] BUNDESKARTELLAMT - BKA, 2013 - Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidelines%20for%20the%20setting%20of%20fines.pdf?__blob=publicationFile&v=3 . Acesso em 12 ago. 2021. [19] Convém ressaltar que no sistema de defesa da concorrência australiano, a autoridade australiana (ACCC) não possui poderes sancionatórios, de modo que toda imposição de multa civil e criminal é atribuição do poder judiciário. A ACCC investiga casos de violações à lei de concorrência e, quando entende procedente, inicia ações civis perante a Corte Federal da Austrália, podendo sugerir a multa a ser aplicada, mas a decisão final cabe à corte. KHARMANDAYAN, 2020. p. 126. [20] OCDE, 2018. Pecuniary Penalties for Competition Infringements in Australia. Disponível em https://www.oecd.org/daf/competition/Australia-Pecuniary-Penalties-OECD-Report-2018.pdf . Acesso em 12 ago. 2021; CMA’s Guidance as to the appropriate amount of a penalty. Disponível em . [21] ibid. p. 56. [22] ibid. p. 36. [23] KHARMANDAYAN, 2020. p. 57.

[24] Requerimentos nº 08700.008241/2013-44 (Posto Trovão), 08700.010997/2015-15 (Hitachi), 08700/009213/2015-14 (Ec Tokin), 08700.001449/2015-02 (Rubycin Corporation), 08700.011024/2015-01 (Schaeffler Ericson) e 08700.001444/2015-71 (Kawasaki Kisen Kaisha). [25] Parágrafos 378 e 379 do Voto Relator no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado Restrito nº 08700.011156/2014-44) - Cartel de Uniformes e Materiais Escolares. [26] Parágrafo 441 do voto Relator no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado Restrito nº 08700.011156/2014-44) - Cartel de Uniformes e Materiais Escolares. [27] Edital disponível em https://www.fde.sp.gov.br/PagePublic/PesquisaLicitacoes.aspx?codigoMenu=28&AspxAutoDetectCookieSupport=1 [28] Bid rigging is a specific type of cartel agreement that shares many similarities with price- and quantity-fixing cartels. For example, if all cartel members agree on bid prices in relation to a specific project, the effect may be similar to that of a direct price-fixing cartel. However, the assessment of the harm caused by a bid-rigging cartel also needs to take into account the fact that competition may be taking place within an auction framework, rather than within a more traditional market framework. In certain circumstances, if the bid-rigging cartel fails to include one firm, it is possible that this would undermine the bid-rigging behaviour in the auctions, bringing prices down to competitive levels.

At the same time, the clearer rules in such auctions may make it more straightforward to analyse what would happen in the absence of the bid-rigging cartel; in other words, the counterfactual may be somewhat more straightforward to determine in bidrigging cases than for other types of cartel. [29] Bidding markets also need to be modelled differently than traditional markets when assessing the counterfactual price through a simulation exercise. Sometimes the outcome in bidding or auction markets can be more predictably modelled than ‘normal’ oligopoly markets.