Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0918930 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003451/2017-70 Representante: Cade ex officio Representados(as): Pessoas Jurídicas – 1.Affinia Automotive Ltda; 2. Mahle Metal Leve S.A; 3. Mann + Hummel Brasil Ltda.; 4. Robert Bosch Ltda; 5. Sofape Fabricante de Filtros Ltda; 6. Sogefi Filtration do Brasil Ltda; Pessoas físicas – 7. Abílio Castro Gurgel, 8. Adriana Alves; 9. Alexandre Borges Alves, 10. Anapaula Sarmento; 11. Antonio Carlos da Cunha Bueno; 12. Antonio Paulo da Silva; 13. Arthur Castro Gurgel; 14. Carlos Alberto Barbosa Filho; 15. Celso Romeu Fischer; 16. Claus Hoppen; 17. Daniele Ferrari De Carli Bianchi; 18. Delfim Magela Calixto; 19. Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza; 20. Elias Mufarej; 21. Eugênio Henrique Leopardi Marianno; 22. Fabio Teramoto; 23. Francesco Nardi; 24. Francisco Gomes Neto; 25. Gerson Carrasco; 26. Gerson Ferrari; 27. Humberto Canobre; 28. João Eudes Leitão Goes; 29. Jorge Cerveira Schertel; 30. José Carlos Marques de Brito; 31. José Carlos Massari Junior; 32. José Rubens dos Santos Miguel; 33. Josemar Ribas; 34. Julio Ricardo Albertin; 35. Klaus Rüediger; 36. Erich Sauer; 37. Luciana Aparecida da Rocha Jesus; 38. Luiz Fernando Teixeira da Silva; 39. Marcelo Tonon, 40. Markus Wolf; 41. Pedro Geraldo Ortolan; 42. Ricardo Moura Cordeiro Pessoa; 43. Ricardo Simões de Abreu; 44. Roberto Yoshiyuki Hojo; 45. Robson de Souza Rezende; 46. Rodrigo Nascimento Reyes; 47. Sidney Henriques de Oliveira e 48.

Susana Gonçalves Ribeiro Advogados(as): Eduardo Caminatti Anders, Luiz Fernando Coimbra, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Priscila Brolio Gonçalves, Vicente Bagnoli, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Natália de Lima Figueiredo, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Eduardo Alfred Taleb Boulos, Patrícia Agra Araújo, André Mendes Espírito Santo, Maria Cristina Porto de Luca e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto i. CONSIDERAÇÕES INiCIAIS. O presente Processo Administrativo possui como objeto a apuração de supostas condutas anticompetitivas no mercado de autopeças de filtros automotivos aftermarket – ou IAM –, isto é, relativas ao mercado nacional de reposição de produção para vendas em varejo, imputando-se aos representados as condutas previstas pelos artigos 20, I a IV, 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, os quais correspondem ao art. 36, I a IV, c/c I, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 12.529/2011.

De acordo com o conjunto probatório colacionado aos autos, o cartel possuía como finalidades a fixação de preços, condições e vantagens comerciais associadas, atinentes ao percentual e data de cobrança desses valores, além da troca de informações comerciais e concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, principalmente relacionadas à coordenação de preços e condições comerciais. Sua operacionalização teria sido viabilizada a partir de reuniões realizadas entre representantes das empresas envolvidas, e sua concretização comprovada a partir de documentos como e-mails, planilhas, notas e informativos de reajustes de preços. Promovida a instrução processual e celebrados TCCs com a maioria dos representados (Pessoas jurídicas e físicas), a Superintendência Geral elaborou a Nota Técnica nº 125/2019, a qual foi seguida pelos pareceres nº 2/2020, 6/2020 e 07/2020 da PROCADE (parecer principal e complementar) e do MPF, respectivamente. Da análise dos referidos pareceres e nota técnica, há congruência argumentativa em relação à materialidade delitiva das condutas geradoras do cartel, bem como da participação da Mann + Hummel e das demais pessoas físicas remanescentes no polo passivo do presente processo. Adianto que me filio a parte das conclusões a que chegaram a Superintendência Geral, Procade, MPF e o Conselheiro Relator, notadamente no tocante à condenação da pessoa jurídica remanescente no polo passivo, a Mann + Hummel.

Ocorre que, em relação às pessoas físicas a ela vinculadas, divirjo em partes das instâncias pareceristas e do voto do Relator, a resultar na condenação para algumas e arquivamentos para outras pessoas físicas, como melhor explicitado a seguir. Dito isso, permanecem alguns pontos que ensejam maior detalhamento, seja pelo grau de sensibilidade, seja pela alteração do escopo fático ou, ainda, pela verificação de circunstâncias nos autos que não foram identificadas pela SG ou pela Procade e MPF, especialmente no tocante à dosimetria da pena. É o que passo a analisar. II. CELEBRAÇÃO DE TCC COM O REPRESENTADO FÁBIO TERAMOTO. Conforme consta dos autos, o representado Fábio Teramoto – Diretor Comercial e de Marketing da Mann + Hummel à época dos fatos –, celebrou Termo de Compromisso de Cessação com esta Autarquia no dia 20.05.2020, o qual foi devidamente homologado pelo Tribunal na 159ª Sessão Ordinária de Julgamento. A partir do referido TCC, o representado admitiu sua participação na conduta investigada nos autos do Processo Administrativo e, nos termos da Cláusula Terceira do acordo, se comprometeu ao pagamento de contribuição pecuniária, além de colaborar com a investigação em curso.

Pelo que se extrai do parecer complementar nº 06/2020 proferido pela Procade (SEI nº 0802252), constata-se do processo de acompanhamento de decisão nº 08700.002532/2020-58 (08700.001093/2020-66 – autos restritos) o devido recolhimento da contribuição pecuniária no prazo estipulado, tendo a Procuradoria se manifestado pelo arquivamento do processo em relação a ele. Verificando os autos de acompanhamento de decisão supracitados, constata-se o efetivo recolhimento (SEI nº 0773686) do valor estipulado no TCC e, portanto, o cumprimento da obrigação do compromissário. Conclui-se, portanto, pela procedência da sugestão da Procade no Parecer nº 06/2020 de arquivamento do processo administrativo em face do representado Fábio Teramoto, nos termos do art. 85, §9º, da Lei n° 12.529/2011. III. DA MATERIALIDADE DA PRÁTICA DE CARTEL. O conjunto probatório que deu origem à investigação de condutas ilícitas no mercado de reposição de filtros automotivos, objeto do presente processo administrativo, [ACESSO RESTRITO], bem como das demais pessoas jurídicas e físicas envolvidas e que celebraram Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCCs). No Brasil, as condutas ilícitas ocorreram entre os anos de 2001 a 2012, tendo sido registrado e apurado o envolvimento das empresas Mahle Metal Leve, Affinia Automotive Ltda. (Nakata), Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Robert Bosch Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda. e Mann + Hummel, além de 41 pessoas físicas vinculadas a elas.

Ao longo da instrução processual, foram celebrados TCCs por parte de alguns dos representados, de forma que, uma vez constatado pela Superintendência-Geral o cumprimento das obrigações previstas nos acordos, restaram os presentes autos arquivados para os signatários. Subsiste, portanto, a necessidade de análise das condutas praticadas pelos demais representados [ACESSO RESTRITO], quais sejam: Mann + Hummel, João Eudes Leitão Goes, Francisco Gomes Neto, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes. Os documentos colacionados revelam que, entre os anos de 2001 e 2012, os representados procediam à fixação de preços e condições comerciais mediante a realização de reuniões no âmbito do sindicato de GSF – Grupo Setor de Filtros –, cujo reajuste dos valores era feito em conjunto com os distribuidores das peças, além da troca de e-mails que demonstram a coordenação de condutas para o referido fim. Por meio dessas reuniões e trocas de e-mails, os representados determinavam a fixação e o reajuste de preços em relação tanto ao percentual, à data e à justificativa que seria utilizada para tanto, bem como a forma de pagamento que seria oferecida aos clientes e a vedação à concessão e descontos.

Especificamente no tocante às pessoas jurídicas representadas, verifica-se a correspondente participação do Grupo Setorial de Filtros – GSF – em reuniões convocadas pela Sindipeças ou por funcionários das próprias empresas, ou por meio da troca de e-mails entre funcionários para o compartilhamento de listas de preços para coordenação (o que decorria de acordos bilaterais para monitoramento de cumprimento dos acordos firmados entre as empresas). Isto posto, não restam dúvidas quanto à efetivação da prática de cartel no mercado de reposição de filtros para varejo (aftermarket ou IAM) pelas empresas representadas e pessoas físicas a elas vinculadas. Considerando, contudo, que [ACESSO RESTRITO] e as demais pessoas jurídicas e físicas celebraram Termo de Compromisso de Cessação de Conduta, ensejando o arquivamento dos autos em seu favor, resta nesta oportunidade tão somente a análise das condutas praticadas pela pessoa jurídica Mann + Hummel e pelas pessoas físicas João Eudes Leitão Goes, Francisco Gomes Neto, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes. IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DOS REPRESENTADOS. IV.1. Mann + Hummel.

A Mann + Hummel era uma das empresas que participava do Grupo Setorial de Filtros – GSF, por meio do qual se realizavam reuniões para as tratativas de reajustes e fixação de preços, e que mantinha contatos bilaterais com outras representadas por meio do compartilhamento por e-mail das listas de valores referentes aos filtros com o objetivo de coordenação da precificação. Os documentos mais antigos que provam o compartilhamento das listas de preços entre as empresas, dentre elas a Mann + Hummel, datam de agosto de 2001. Trata-se de e-mails contendo anexos com as referidas listas, e cujo corpo do texto revelam o claro objetivo da troca de tais informações, qual seja, a coordenação de preços entre concorrentes. É o que se extrai, a título exemplificativo, dos documentos nº 07, 08 e 09 apresentados pela Sogefi. Por outro lado, o documento mais recente em que se constata a permanência e continuidade delitiva da Mann + Hummel durante todo o período de duração do cartel data de outubro de 2010, [ACESSO RESTRITO]. No período compreendido entre 2001 a 2010, estão presentes dezenas de documentos [ACESSO RESTRITO]; os documentos 01, 02, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 18, 22, 26, 27 e 28 apresentados pela Sofape e os documentos 01, 05, 06, 07, 08, 09, 14 e 15 apresentados pela Sogefi) que comprovam a participação da empresa Mann + Hummel no conluio, por meio de condutas praticadas por seus funcionários, pessoas físicas administradoras ou não administradoras.

No ponto, cumpre esclarecer que o conteúdo da referida documentação e o teor das comunicações estabelecidas revelam o caráter colusivo das condutas praticadas, mediante claro acordo de preços e troca de informações sensíveis – que não poderiam ser compartilhadas sob qualquer hipótese entre concorrentes em um mesmo mercado –, não podendo falar que se tratavam de meros contatos entre concorrentes dentro de uma relação de fornecimento de autopeças, como pretende fazer crer a representada. Inclusive, tanto a Nota Técnica da SG quanto os pareceres proferidos pela Procade e pelo MPF são uníssonosquanto à participação da Mann + Hummel no cartel ora em apuração, motivo pelo qual, em atenção aos pontos destacados alhures, em linha de concordância com eles, entendo pela condenação da representada pela incursão na conduta prevista pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.2. João Eudes Leitão Goes. O representado João Eudes leitão Goes atuava à época dos fatos como consultor de vendas (consultor comercial) da empresa Mann + Hummel, cuja atividade principal compreendia a captação de novos clientes, mediante contrato de prestação de serviços firmado com a Mann em 2002, por tempo indeterminado, tendo o último aditivo contratual sido assinado no ano de 2008.

A prova da materialidade do ilícito consta de documentos que comprovam a sua participação em duas reuniões realizadas nos anos de 2007 e 2008 (documentos 48 e 70 do AL), juntamente com outros dois representados, Fábio Teramoto (que firmou TCC) e Pedro Ortolan, em nome da Mann. As reuniões em comento trataram da coordenação de preços por meio de reajustes a serem estabelecidos entre os concorrentes, além do compartilhamento pela Mann + Hummel de informações sensíveis com outras empresas. No ponto, o vínculo estabelecido entre o representado e a empresa é verificado a partir do contrato mencionado, e cuja remuneração se dava por meio de comissões pagas por percentual a partir dos clientes que ele, na qualidade de consultor, captava para a Mann (Docs. 1 a 8 apresentados pela defesa do representado – SEI nº 0478276). Não obstante os argumentos e apresentação de provas concretas pela SG e a Procade pela condenação de João Eudes, o Ministério Público Federal junto ao CADE se manifestou nos autos pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação ao representado em razão da incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na forma do art.

115 do Código Penal, o qual prevê que a prescrição é reduzida pela metade quando o indivíduo é, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos, posição essa, aliás, parcialmente retificada por meio do parecer oral proferido na sessão de julgamento, em que o eminente Procurador Regional Waldir Alves defendeu a incidência da redução da prescrição, mas a não ocorrência do lapso prescricional em concreto. A jurisprudência desta Autarquia reconhece a aplicabilidade da referida norma penal a casos em que se apuram cartéis como infração à ordem econômica, reduzindo-se, portanto, o prazo de 12 para 6 anos a título de prescrição. Dado que o representado possui hoje 83 anos, aplica-se a redução pela metade do prazo prescricional. Uma questão que importa destacar, contudo, é relativa à data do início de contagem da prescrição. Isso porque, como demonstrado acima, o vínculo empregatício do representado com a empresa Mann + Hummel foi firmado a partir de acordo escrito, com prazo de duração indeterminado. Ocorre que não constam dos autos nenhum documento que demonstre a cessação desse vínculo, como a rescisão contratual prevista na própria Cláusula quarta.

Considerando o caráter de continuidade e permanência do ilícito de cartel, a jurisprudência desta Autarquia já se consolidou no sentido de que, em relação aos funcionários de uma empresa, em não havendo prova de seu desligamento antes do término do conluio, conta-se como início do prazo prescricional a data que se findou o próprio cartel, por se tratar de uma conduta una. É o que se verifica do voto do Conselheiro João Paulo de Resende nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Cartel do metrô). Assim, ainda que a última evidência de sua participação no conluio date de 09.05.2008, por se tratar de ilícito de caráter continuado e não haver nos autos prova de seu desligamento da empresa nem da cessação da conduta, conta-se a prescrição a partir da data em que o cartel parou de produzir efeitos – isto é, até pelo menos dezembro de 2011. Tendo em vista que a instauração do presente processo ocorreu apenas em 14.08.2017, transcorreram menos de 6 anos, impossibilitando o reconhecimento da prescrição punitiva estatal com relação ao Sr. João Eudes Leitão Goes. Ante o exposto, voto pela condenação do representado como incurso na conduta prevista pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.3.

Francisco Gomes Neto O representado Francisco Gomes Neto ocupava a posição de presidente da Mann + Hummel, cargo que exerceu entre os anos de 2000 a 2008, [ACESSO RESTRITO]. O conjunto probatório acostado aos autos em relação ao representado é composto por uma série de e-mails dos quais Francisco constava como destinatário e mensagens que o mencionavam expressamente, indicando seu conhecimento e envolvimento nas combinações entre concorrentes pelo menos entre os anos de 2004 a 2007. Em sede de defesa, o representado alega que as provas apresentadas contra ele são indiciárias, indiretas [ACESSO RESTRITO]. Destaca ainda que o simples fato de estar copiado em alguns e-mails não é suficiente para sua condenação, já que não há evidências de sua ciência, anuência ou efetiva participação na conduta investigada, acrescentando que sua função na empresa o incumbia de atribuições de mais alto nível, de modo que não participava de discussões sobre propostas de preços para clientes. Também defende que eventuais contatos entre equipes das empresas se davam no contexto da relação cliente-fornecedor, relação lícita [ACESSO RESTRITO].

Por fim, o representado alega não haver prova específica de sua culpa ou dolo para a prática de cartel, que as alegações e evidências contra ele não foram complementadas por nenhum dos signatários de Termo de Cessação de Conduta (TCC) e que as provas contra ele consistiriam, no máximo, em troca de informações sensíveis, de modo que já estaria prescrita a conduta pelo decurso do prazo quinquenal. O conteúdo probatório trazido aos autos, no entanto, permite concluir pela sua participação no ilícito sob análise. O representado foi, por mais de uma vez, copiado em mensagens eletrônicas que tratavam expressamente de preços e indicavam a intenção e a combinação de reuniões entre concorrentes. Outras mensagens trocadas entre representados do processo mencionaram, por diversas vezes, o nome de Francisco, demonstrando que o representado realizava ligações para outros membros do cartel (doc. 25), marcava reuniões (doc. 62) e inclusive cobrava explicações a respeito de descontos oferecidos por concorrentes (doc. 26) e “se comprometia a subir preços” em alinhamento com os demais membros do acordo colusivo (doc. 54), o que revela que o representado não só tinha conhecimento do acordo ilícito, como participava da sua implementação.

Ademais, os fatos subsequentes a alguns encontros e mensagens dos quais o representado teve conhecimento corroboraram a convicção da existência dos ajustes, tal como se denota de e-mail enviado por concorrente, em dia seguinte a um encontro agendado entre as empresas, demonstrando seu conhecimento a respeito de aumento futuro a ser praticado pela Mann + Hummel (doc. 63). Quanto à condenação [ACESSO RESTRITO], não há que se questionar sua legitimidade ou alegar que seria inviável a condenação com base nos depoimentos, os quais foram devidamente corroborados por uma série de provas documentais. Ressalta-se que todo o contexto descrito foi comprovado por documentos devidamente submetidos a perícia técnica de autenticidade e em momento algum a defesa foi capaz de provar circunstância modificativa ou desconstitutiva dos fatos documentados. Assim sendo, considero restar comprovada a adesão do representado Francisco Gomes Neto ao cartel, tendo o representado incorrido na conduta prevista pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.4.

Luiz Fernando Teixeira da Silva Os documentos acostados aos autos demonstram que o representado Luiz Fernando Teixeira da Silva ocupou o cargo de diretor de vendas da Mann + Hummel no período compreendido entre 24 de setembro de 2002 a 01 de fevereiro de 2006 e, entre 2003 e 2005, teria participado de atos referentes à fixação e reajustes de preços dos filtros automotivos. Nessa toada, tanto a Nota Técnica da SG quanto os pareceres da Procade e do MPF são confluentes quanto à verificação de participação do representado nas condutas ilícitas, notadamente pelo que se extrai dos documentos [ACESSO RESTRITO]; documentos 02, 04, 05, 06, 07 e 09 apresentados pela Sofape quando da celebração de seu TCC, e os documentos 14 e 15 apresentados pela Sogefi, também quando da celebração de seu TCC. Os documentos mencionados são referentes a (i) e-mails em que Luiz Fernando figura como destinatário ou remetente; (ii) mensagens relativas a convocatórias para a reunião do GSF e [ACESSO RESTRITO], os quais, em um análise conjunta, demonstram a continuidade delitiva até a cessação de seu vínculo empregatício com a Mann + Hummel em 01.02.2006.

A esse respeito, ainda que a jurisprudência desta Autarquia entenda que o fim da relação empregatícia enseja, necessariamente, o início da contagem do prazo prescricional[1], o lapso temporal entre o rompimento deste vínculo com a empresa e a instauração do presente processo administrativo em 17.08.2017 não alcança o prazo prescricional de 12 anos aplicado à conduta de cartel. Em razão deste entendimento jurisprudencial consolidado, ao contrário do que pretende a defesa do representado, não se pode falar em consideração do marco prescricional em data anterior ao rompimento do vínculo empregatício do Sr. Luiz Fernando com a Mann. Ainda que os documentos [ACESSO RESTRITO] possuam como objeto informações puramente unilaterais e que somente façam menção ao nome do representado, dada a característica de continuidade delitiva atribuída a cartéis, eles acabam por corroborar uma participação efetiva de Luiz Fernando no conluio, e que não está abarcada pela prescrição. As informações contidas nos presentes autos revelam atuação ilícita prévia do representado, mediante [ACESSO RESTRITO], além de outras informações compartilhadas por meio de correspondências eletrônicas e que, dessa forma, evidenciam seu conhecimento e participação na conduta ilícita. Conclui-se, portanto, pela condenação do representado pela prática das condutas previstas pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.5. Markus Wolf. O representado Markus Wolf assumiu a presidência da empresa Mann + Hummel no ano de 2008 e o conjunto probatório dos autos permite a constatação de sua participação – consciente – nas condutas colusivas, [ACESSO RESTRITO] Em sua defesa, o representado argumentou acerca da unilateralidade dos documentos apresentados, de forma que não poderiam servir como base para a sua condenação. Ainda, aduziu que a SG não fundamentou de forma adequada os motivos para a instauração do processo contra ele, que as supostas condutas lhe foram imputadas de maneira genérica e subjetiva, sem qualquer relação objetiva com as evidências, e as quais já eram, por si sós, frágeis e sem qualquer força probante. Por fim, argumentou que os TCCs celebrados sequer mencionaram o representado, não sendo trazida qualquer evidência válida capaz de sugerir sua participação nas supostas condutas colusivas. A despeito das alegações do representado, o conjunto probatório dos autos (docs. 88 a 93 e 98) permite a constatação de sua participação – consciente – nas condutas colusivas.

Os documentos indicam a ocorrência de reunião entre concorrentes, a qual o representado definiu como um evento social, mas que os e-mails acostados revelaram o propósito específico de “resgatar aquelas reuniões de preços” e indicaram uma combinação de aumento de preços de filtros decorrente desse encontro. Posteriormente, o documento nº 93 registra uma cadeia de e-mails internos [ACESSO RESTRITO], enviados após a referida reunião, em que se demonstrou explicitamente a combinação de preços entre as empresas e o aguardo do reajuste pela Mann + Hummel. Para além disso, restou caracterizado que, em troca de mensagens entre o Sr. Markus Wolf e seu concorrente, [ACESSO RESTRITO], em que ele reclamava dos baixos preços praticados. Com efeito, esse monitoramento de preços por Markus Wolf havia um propósito nitidamente colusivo, em que se buscava, na realidade, a eliminação de desvios desses preços por parte dos membros do cartel. Por fim, o fato de não serem trazidos nos TCCs celebrados novos elementos alusivos ao representado [ACESSO RESTRITO]. De outra sorte, não foram juntados elementos capazes de alterar ou desconstituir os fatos documentados. Entende-se, portanto, que o representado agiu pessoalmente na implementação da conduta, tendo incorrido em prática prevista pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.6. Rodrigo Nascimento Reyes. O representado Rodrigo Nascimento Reyes ocupou o cargo de Diretor de Vendas e Reposição e Marketing da Mann+Hummel entre 2008 e 2011. Em sede de defesa, o representado, além de requerer a declaração de prescrição quinquenal da ação punitiva, aduziu que não foi feita uma adequada individualização da conduta. Ressaltou que, apesar de ser Diretor de Vendas e Marketing, a definição de preços não era algo feito por ele e que os preços eram operados em conjunto com outras áreas da empresa. Alegou, em suma, [ACESSO RESTRITO], não tendo ele sequer sido mencionado nos TCCs celebrados. Entendo não assistir razão ao representado. Constam nos autos documentos que comprovam sua participação em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional de filtros automotivos para reposição, ocorridas em 2009 e 2010. Tais documentos atestam o conhecimento e o envolvimento do representado nas condutas sob análise, vez que confirmam a sua presença em reuniões com representantes de empresas concorrentes, a respeito das quais há inclusive registros de seu conteúdo anticoncorrencial. Ademais, há provas de comunicações entre concorrentes nas quais o representado é citado por ter passado informações sensíveis ou copiado (inclusive de forma oculta) para que tenha ciência de questões relativas ao acordo.

Quanto à sua participação na reunião de 13.04.2010, consta não somente sua confirmação no encontro (Documento 89), com a presença dos presidentes das empresas representadas, a convite da Sogefi, bem como o registro do conteúdo anticoncorrencial dessa reunião, tanto por registros realizados antes do início do encontro, em comunicações nas quais seus integrantes solicitaram para seus subordinados medidas preparatórias para o evento (Documentos 89 e 90), quanto em comunicações internas em que novamente seus participantes narram o ocorrido na mencionada reunião (Documentos 93 e 94). Cumpre salientar que, na comunicação para Affinia e Bosch da decisão conjunta de reajuste, Rodrigo Reyes, juntamente com outros participantes do encontro de 13.04.2010, é copiado de forma oculta (bcc - blind carbon copy), para que saiba que outras duas concorrentes estariam sendo convidadas a participar do acordo, demonstrando ter sido ele, sem nenhuma dúvida, um dos que compareceu à referida reunião representando a Mann + Hummel. Ainda, Ricardo Reyes é citado em comunicação interna de empresa concorrente como a pessoa de quem foram cobradas explicações acerca da redução de preços da Mann + Hummel em outubro de 2010 (Documento 102). Segundo consta nessa comunicação, Ricardo Reyes informou ao concorrente que essa redução de preços se limitaria às regiões Norte e Nordeste e que não iria ser implementada nas demais regiões do país.

Tal comunicação, além de representar em si uma troca de informação comercialmente sensível, reflete o contínuo monitoramento recíproco das políticas comerciais das empresas do setor de filtros e, sobretudo, uma coordenação de preços entre as empresas concorrentes. Por fim, o fato de os TCCs celebrados não trazerem novos elementos com referência ao representado [ACESSO RESTRITO]. Isto posto, entende-se ter o representado incorrido na conduta prevista pelos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. IV.7. Pedro Ortolan O representado Pedro Ortolan assumiu, em 2005, o cargo de Gerente de Distribuição, sendo então responsável nacionalmente pelo gerenciamento da equipe de vendas e pelos distribuidores que atendiam os principais clientes da empresa Mann + Hummel. Em 2007 passou a ser Gerente Regional de Vendas, e no final de 2008, Gerente Nacional de Vendas, cargo que ocupou até 2013 sendo então encarregado da gestão dos distribuidores e de toda a equipe de vendas da empresa. Constam dos autos documentos que comprovam a participação do representado em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional de filtros automotivos para reposição, ocorridas entre 2007 e 2009.

Tais elementos demonstram a participação do representado em reuniões com teor anticoncorrencial, quanto o envio de comunicado de reajuste de preços a seus concorrentes, outrora divulgado aos distribuidores da Mann + Hummel. Ademais, a contra argumentação esposada pelo representado em sua defesa contradiz o próprio teor dos documentos colacionados aos autos, os quais indicam sua participação em reunião e envio de informações referentes a reajustes de preços [ACESSO RESTRITO]. Percorrendo o conjunto probatório, conclui-se, ainda, que a informação compartilhada por Pedro Ortolan visava a dar ciência aos concorrentes do cumprimento do acordo por parte da Mann + Hummel. Outrossim, a inexistência de novas provas nos TCCs não é suficiente para afastar a convicção formada a partir daquelas anteriormente produzidas e não elididas pelo representado. Assim sendo, concluo pela condenação do representado nos termos dos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. V. DOSIMETRIA DA PENA. V.1. Dos critérios utilizados para fins de cálculo de dosimetria. Antes de se proceder à dosimetria em relação a cada um dos condenados, imperioso esclarecer duas questões que têm sido objeto de maiores debates nos últimos julgamentos de processos administrativos para apuração de cartel.

Ao meu ver, os pontos suscitados nessas questões afiguram-se como sensíveis, tanto pela novel divergência em relação à jurisprudência pacífica e sedimentada do CADE, quanto por suscitarem um debate mais aprofundado no âmbito desta Autarquia, especialmente sob o aspecto procedimental e consequencial. A primeira questão diz respeito ao exercício interpretativo do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011 proposto pelo Conselheiro Relator, a partir do qual propõe o afastamento da aplicação da pena de multa a pessoas físicas não administradoras, mesmo quando partícipes da conduta infrativa. Nesse ponto, filio-me à remansosa e irretocável jurisprudência que se consolidou ao longo de anos e de inúmeras composições deste CADE, no sentido da plena aplicabilidade da referida norma a pessoas físicas que não ocupam cargos de direção em empresas, uma vez que o comando legal autoriza a apenação a quem, de qualquer modo ou por qualquer meio, tenha concorrido para a prática da conduta de cartel. De forma muito breve, tal interpretação encampa a vontade do legislador ao editar essa norma pelos seguintes motivos: (i) os funcionários não administradores de uma empresa podem sim – como de fato o fazem – praticar condutas que contribuam para a prática do cartel;

(ii) o ilícito administrativo concorrencial de cartel também configura ilícito penal (para o qual o respectivo dispositivo propõe uma interpretação abrangente em relação ao sujeito ativo), de forma que se deve aplicar ao direito administrativo uma punibilidade com alcance no mínimo igual a este; (iii) a não imputação de sanção a pessoas físicas não administradoras pode diminuir drasticamente os incentivos à participação dessas pessoas com os institutos de colaboração, tais como os programas de leniência e os termos de compromisso de cessação de prática (TCCs), diminuindo a detecção de carteis e, consequentemente, o enforcement do CADE no médio e longo prazos. Já a segunda questão é aquela concernente à utilização de dados obtidos junto à Receita Federal do Brasil em sede de instrução e reinstrução neste Tribunal para a realização de dosimetria das multas. Na esteira da argumentação acima, esse entendimento destoa completamente da jurisprudência observada sem que haja, em contrapartida à desestabilização da segurança jurídica por ela causada e à maior procrastinação e demora em prestar a jurisdição, um efetivo aperfeiçoamento da proporcionalidade das multas aplicadas por este Conselho. Entendo que a intenção do Conselheiro Relator é tentar compatibilizar as multas com a condição econômica atual dos Representados, mas não acredito que tal solução trará maior proporcionalidade ou razoabilidade às multas da Autarquia.

Isso porque não há um nexo de causalidade inequívoco entre as condições patrimoniais mais atuais das pessoas físicas relacionadas e a gravidade da conduta praticada. Isso, em realidade, significa correr o risco de punir de forma mais severa pessoas que simplesmente fizeram melhor gestão do próprio patrimônio ao longo dos anos ou que tiveram ganhos por outros meios não relacionados com o ilícito concorrencial. Por outro lado, é possível se cogitar de sub-punição àqueles que, contrariamente, dilapidaram seu patrimônio ou sequer o construíram ou, ainda, que se utilizaram de subterfúgios para escondê-lo, com a sua transferência para terceiros. A punição do CADE deve estar sempre focada no bem jurídico atingido, na gravidade da conduta e nas condições econômicas do infrator, mas neste último caso não para simplesmente aumentar a pena em função de sua situação patrimonial elevada, e sim o contrário, para manter a multa em patamares de razoabilidade e proporcionalidade caso ela se revele extremamente elevada em razão dessa situação e das demais características do ilícito. Em suma, punir com base no patrimônio atual, além de não encontrar respaldo legal, transmite aos infratores um sinal claro, de que se cometerem o ilícito, não mantenham patrimônio em nome próprio, pois assim sairão quase impunes de suas condutas. Não me parece essa a interpretação mais acertada e condizente com a lei, razão pela qual endosso o entendimento vigente nesta respeitável Instituição até a presente data.

Acredito, por fim, que o esforço adicional de instrução não é benéfico ao processo, visto que prejudica a capacidade da Administração Pública de dar um retorno célere aos administrados. Além do mais, resta saber em qual momento esse patrimônio deve ser aquilatado pela autoridade concorrencial, pois é sabido que entre a coleta dessas informações e a ultimação do julgamento pelo Tribunal podem correr alguns anos, o que já prejudicaria a fidedignidade dessa informação quando obtido pela SG ou mesmo pelo Relator antes dos pareceres da Procade e do MPF, visto que, não raras vezes, patrimônios crescem e diminuem muito rapidamente, modificando o cenário que a “foto” de determinada declaração de imposto de renda refletia. Considerando, ademais, as recentes demoras nos retornos dos processos com pedidos de vista, essa situação poderia se modificar até mesmo entre o início e o final do julgamento. Em linhas gerais, portanto, entendo que o ônus de tornar o processo mais moroso a partir da proposta aventada pelo Conselheiro Relator não vem acompanhado do bônus de oferecer maior razoabilidade ou proporcionalidade nas penalidades aplicadas por esta Autarquia ou de qualquer outro que se possa imaginar. V.2. Da dosimetria aplicada aos condenados.

Apesar de o julgamento do presente caso ocorrer na vigência da Lei nº 12.529/2011, em homenagem ao princípio da aplicação da lei mais benéfica aos representados, me valho dos parâmetros estabelecidos na lei anterior, nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos apurados. V.2.1. Mann + Hummel. Para o cálculo da dosimetria, em linha com o art. 2-A da Resolução 3/2012 do CADE e com o art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, foi considerado como base o faturamento bruto da empresa no mercado afetado pela conduta, qual seja, o de filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição (aftermarket ou IAM). Segundo dados fornecidos pela própria Representada, o faturamento da Mann + Hummel nesse setor específico no ano de 2016 (exercício anterior à instauração do PA) foi de [ACESSO RESTRITO]. Para a definição da alíquota, foi considerado o grau de participação da Representada Mann + Hummel na conduta, a ausência de boa-fé e o tempo de duração prolongado do cartel, de aproximadamente 10 (dez) anos, bem como o afastamento da caracterização de reincidência. Assim, definiu-se a alíquota em 18% do faturamento indicado, resultando em uma multa de R$ 59.802.612,75 (cinquenta e nove milhões, oitocentos e dois mil, seiscentos e doze reais e setenta e cinco centavos), valor já atualizado pela taxa SELIC simples. V.2.2. Pessoas físicas administradoras: Francisco Gomes Neto e Markus Wolf. Em relação às pessoas físicas administradoras, em linha com o disposto pelo art. 37, inc.

III, da Lei nº 12.529/2011, a estipulação da alíquota sobre a multa das empresas às quais as pessoas físicas estavam vinculadas devem respeitar o grau de participação desses indivíduos no cartel. A jurisprudência deste CADE tem entendido que o cargo de liderança exercido por certos indivíduos se reflete como agravante comparativamente às demais pessoas físicas não administradoras, elevando, assim, a multa a ser aplicada. Ainda, os julgados mais recentes em casos de cartel têm estabelecido a alíquota entre 3 a 5% sobre a multa imposta à empresa. Em consonância, portanto, com o posicionamento jurisprudencial e considerando o grau de envolvimento das referidas pessoas físicas no cartel, dado o seu conhecimento das práticas colusivas e atuação para a o estabelecimento do ajuste de preços no mercado em questão – conforme detalhado na individualização da conduta – entende-se por razoável a aplicação de uma alíquota de 3%. Com efeito, para os representados Francisco Gomes Neto e Markus WoIf, que exerceram os cargos de liderança à época dos fatos e, em razão dele, tinham plena consciência e participação das condutas engendradas pelo cartel, estabelece-se a multa no valor de R$ 1.794.078,38 (um milhão, setecentos e noventa e quatro mil e setenta e oito reais e trinta e oito centavos), já atualizado pela taxa SELIC simples. V.2.3. Pessoas físicas não administradoras: Rodrigo Reyes, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Ortolan e João Eudes.

Para as pessoas físicas não-administradoras, em observância à adoção do princípio da lei mais benéfica, adoto como parâmetro de multa a Lei nº 8.884/1994, obedecendo-se os limites entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIRs). Dessa forma, em consonância com a jurisprudência deste conselho nos casos de condenação em cartéis de autopeças assim como com os patamares previstos na referida lei e a proporcionalidade com as contribuições aplicadas aos compromissários de TCC no presente caso, reputa-se por razoável a definição de multa individual no valor de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIRs para os representados Rodrigo Reyes e Luiz Fernando Teixeira da Silva, que exerciam, à época das condutas, cargos de direção, ainda que não possuíssem poderes de administração segundo informações juntadas aos autos. Por fim, para os Representados Pedro Ortolan e João Eudes, que não exerciam cargo de direção ou administração à época das condutas, estabelece-se uma multa individual no valor de 100.000 (cem mil) UFIRs, guardando proporcionalidade com os valores celebrados em sede de TCC por outros representados no processo. VI. DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO EM FACE DE OUTRAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICA.

Como devidamente observado pela Superintendência Geral, pela Procade e pelo Ministério Público Federal em seus pareceres, as condutas ilícitas investigadas no âmbito do presente processo administrativo revelam indícios de participação no cartel de uma pessoa jurídica e as pessoas físicas à ela vinculadas, quais sejam: Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda (Parker), Luiz Fernando Tocci, Marcelo Carlos e Rogério Rocha, e Fábio Bertini Mondevaim, este último vinculado à Sofape. Inicialmente, os indícios de participação do conluio aventados pelos dos documentos de [ACESSO RESTRITO] não foram suficientes para a inclusão, naquele momento, das referidas pessoas naturais ao polo passivo do presente processo administrativo, notadamente por constituírem indícios indiretos. Ocorre que, com a evolução da instrução processual, exsurgiram novos documentos que permitiram verificar, segundo análise feita pela Superintendência Geral, indícios diretos de participação das pessoas mencionadas na conduta investigada. No âmbito da Nota Técnica nº 125/2019, a SG colacionou uma série de documentos (dentre eles e-mails, arquivos anexados, agendamentos, convocações e pautas de reuniões), todos relativos a informações concorrencialmente sensíveis e que indicariam a participação da Parker e de seu funcionário Rogério Rocha nas condutas investigadas no mercado de Filtros automotivos aftermarket.

Assim, entendeu pela instauração de processo administrativo específico para a apuração de sua responsabilidade. No que toca aos outros dois funcionários da Parker, Luis Fernando Tocci e Marcelo Carlos, a SG verificou que os indícios de sua participação no cartel seriam referentes apenas aos meses de setembro e outubro de 2004 e que, portanto, estaria prescrita a pretensão punitiva estatal em razão do transcurso de mais de 12 anos entre as referidas datas e a efetiva instauração do presente processo administrativo. Quanto ao funcionário da Sofape, Fábio Bertini, os indícios também apontariam para possíveis condutas praticadas em abril de 2005, de modo que também se aplicaria a ele a prescrição. A questão que se deve analisar, contudo, diz respeito ao caráter de continuidade e permanência da prática de cartel, consubstanciada em uma série de condutas praticadas pelas partes com um objetivo – ilícito – em comum. Dessa forma, conforme brevemente exposto no tópico IV.2 alhures e, em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado deste Conselho, não se pode analisar individualmente as condutas e levar em consideração apenas documentos isolados que façam referência àquela pessoa específica, uma vez que estes atos se inserem em um contexto mais amplo, a partir do qual se pode verificar a existência do cartel.

Se considerando, ainda, que a empresa a qual os referidos funcionários se vinculam não foi efetivamente investigada no âmbito concorrencial, é possível que estes documentos encontrados de forma isolada sejam acompanhados de outros dados e informações que demonstrem a efetiva e permanente participação no cartel. O mesmo racional se aplica ao funcionário da Sofape, Fábio Bertini, não devendo se levar em consideração para efeitos de prescrição apenas documentos isolados, uma vez que estes se inserem em um contexto de continuidade e permanência delitiva aplicado a casos de cartel, sendo uma eventual prescrição contada ou do respectivo desligamento do funcionário da empresa ou, ainda, do término da conduta cartelística, conforme o caso. Nesse contexto, não se pode afirmar, neste exame inicial, a ocorrência ou não da prescrição. Assim sendo, encampo em essência o entendimento esposado pela Procade e pelo MPF em seus Pareceres, com vistas ao encaminhamento dos elementos à Superintendência-Geral a fim de que verifique a pertinência de instaurar processo administrativo específico para a apuração dos indícios diretos revelados nos presentes autos, que ocasionariam na prática das infrações à ordem econômica previstas no art. 20, I a IV, c/c art. 21, I, da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao art. 36. I, c/c § 3º, I, “a”, da Lei nº 12.529/2011. Dispositivo Ante o exposto, peço vênias ao Conselheiro Relator para divergir quanto aos itens i e ii do dispositivo e votar pela:

Condenação dos representados Mann + Hummel, Francisco Gomes Neto, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Markus Wolf, Rodrigo Nascimento Reyes e Pedro Ortolan, pela infração aos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, às seguintes penas de multa, a serem recolhidas em até 30 (trinta) dias após a publicação desta decisão no Diário Oficial da União (DOU): Mann + Hummel: R$ 59.802.612,75 (cinquenta e nove milhões, oitocentos e dois mil, seiscentos e doze reais e setenta e cinco centavos); Francisco Gomes Neto: R$ 1.794.078,38 (um milhão, setecentos e noventa e quatro mil e setenta e oito reais e trinta e oito centavos); Markus Wolf: R$ 1.794.078,38 (um milhão, setecentos e noventa e quatro mil e setenta e oito reais e trinta e oito centavos); Luiz Fernando Teixeira da Silva: 150.000,00 (cento e cinquenta mil UFIR); Rodrigo Nascimento Reyes: 150.000,00 (cento e cinquenta mil UFIR); Pedro Ortolan: 100.000,00 (cem mil UFIR); João Eudes Leitão Goes: 100.000 (cem mil UFIR). O arquivamento do processo administrativo em relação a Fábio Teramoto, nos termos do tópico II do presente voto, isto é, ante o atesto do devido cumprimento das obrigações previstas pelo TCC celebrado com esta Autarquia.

O encaminhamento dos autos à Superintendência Geral para que verifique a pertinência de instauração de novo processo administrativo, caso não o tenha feito e não se tenha operado a prescrição, em face de Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. e de seus funcionários Rogério Rocha, Luiz Fernando Tocci e Marcelo Carlos, bem como em face de Fábio Bertini (Sofape), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, inciso I, da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, inciso I, c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011); Quanto aos demais pontos (Itens iii, iv, v, vii e viii do dispositivo do voto), acompanho o Relator. É o voto. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Processo Administrativo 08700.004617/2013-41 – Voto do Conselheiro Relator, João Paulo de Resende. O Representado Murilo Rodrigues da Cunha, conforme documentos apresentados em sede de defesa (SEI 0380489 e SEI 0031412), nasceu em 08/05/1940, de modo que já terá completado 79 anos ao tempo do julgamento. Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos: Art.

115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Tendo em vista que o Sr. Murilo da Cunha atuou como Diretor Presidente da CAF Brasil entre fevereiro de 1998 e 30 de abril de 2004, e posteriormente deixou de atuar no mercado, seja na CAF ou qualquer outra empresa do setor, tendo transcorrido mais de nove anos entre sua saída do mercado e o momento da instauração do IA, entendo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a ele.”