Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1008169 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002582/2020-35 Tipo de Processo: Finalístico: Procedimento Preparatório Representante: COPART DO BRASIL ORGANIZAÇÃO DE LEILÕES LTDA. Representantes Legais: Patrícia Agra Araújo, Flávia Tapajós Teixeira e outros Representados: Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ), Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (SINDILEI/RS) e Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (SINDILEI/MG) Representantes Legais: Bárbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria e outros (ANLJ), Douglas Santos (SINDILEI/RS), e André de Almeida Rodrigues, Vinícius Vieira dos Santos e outros (SINDILEI/MG) EMENTA: Procedimento Preparatório. Mercado de leilões judiciais e extrajudiciais. Mercado regulado por norma federal. Matéria de competência do SBDC, especialmente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Sumário I. RELATÓRIO.. 2 I.1. Da Representação. 2 I.2. Das manifestações das Representadas. 2 II. ANÁLISE. 5 II.1. Da regulação do leilão e da profissão de leiloeiro no Brasil 6 II.2. Da existência de matéria de competência do SBDC. 11 III. CONCLUSÕES. 13 RELATÓRIO Da Representação Trata-se de Representação (SEI nº 0759903) apresentada pela COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda.

(“COPART” ou “Representante”) em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (“ANLJ” ou “Representada”), do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (“SINDILEI/RS” ou “Representado”) e do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (“SINDILEI/MG” ou “Representado”), doravante também denominadas “Representadas”. A Representação imputa às Representadas as condutas de (i) fixação/tabelamento de preços, (ii) impedimento à entrada ou desenvolvimento de atividades por parte das organizadoras de leilão e dos leiloeiros, e (iii) controle da prestação de serviços por terceiros. De acordo com a Representante, a conduta denunciada teria enquadramento legal no artigo 36, caput e inciso I c/c o §3º, incisos II, III e IV, todos da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência). Segundo relatos da Representante, dentre as várias ações empreendidas pelas Representadas, tem-se a existência de representação feita em 3 de dezembro de 2019 pelo SINDILEI/MG perante a Junta Comercial do estado de Minas Gerais (JUCEMG) em face de leiloeiro oficial (SEI nº 0759903, fls. 17) Raphael Esteves de Faria. A referida denúncia foi recebida pela JUCEMG em 16 de março de 2020. Analisada a representação, a Superintendência-Geral (SG) do Cade instaurou o presente Procedimento Preparatório, por meio do Despacho SG Instauração PP nº 20 (SEI 0744000), para avaliar se os fatos narrados constituiriam matéria da competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Das manifestações das Representadas Instaurado o PP, foram oficiadas a ANLJ (Ofício nº 4650/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0771465), o SINDILEI/MG (Ofício nº 4653/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0771482) e o SINDILEI/RS (Ofício nº 4654/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0771483) para que se manifestassem sobre a representação formulada pela COPART. Em 27 de julho de 2020, o SINDILEI/RS peticionou nos autos (documento SEI nº 0784215) solicitando a disponibilização, pela SG, de acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80 (acesso restrito à COPART) e 08700.002902/2020-57 (acesso restrito à COPART e aos Representados). Na peça o SINDILEI/RS justificou prejuízo ao exercício do seu direito de defesa, demandando o acesso aos seguintes documentos juntados pela Representante sob pedido de sigilo: (i) relatório de investigação da empresa Kroll; (ii) contrato de prestação de serviços entre a COPART e leiloeiro; (iii) relatório de consultoria da empresa GO Associados; (i) reunião com SINDSeg e CNSeg, e respectivos pareceres jurídicos. Ao final de sua peça, solicitou devolução do prazo para defesa. Diante da solicitação do SINDILEI/RS, o Protocolo do Cade deferiu acesso apenas aos autos restritos de nº 08700.002902/2020-57 (Despacho Decisório nº 548/2020/SEI/CADE – documento SEI nº 0784372).

Considerando a negativa de acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80 (acesso restrito à COPART), a SG oficiou a Representante para que se manifestasse a respeito do pedido feito pelo SINDILEI/RS (Ofício nº 5657/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE – SEI nº 0785046). No transcurso do prazo para resposta da Representante, outra Representada, o SINDILEI/MG, também peticionou nos autos (SEI nº 0785452) solicitando diretamente à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/Cade) acesso aos autos de acesso exclusivo à COPART (autos restritos nº 08700.002583/2020-80). A PFE/Cade, em sua manifestação por meio de Despacho Ordinatório, informou à parte que a demanda do SINDILEI/MG já se encontrava sob análise da SG em razão de pedido formulado pelo SINDILEI/RS. Ademais, consignou em seu Despacho que eventual decisão referente ao sindicato do RS teria igual teor para o sindicato de MG, sugerindo à SG devolução do prazo para manifestação das Representadas. Ao fim, a PFE/Cade colocou-se à disposição da SG para, caso essa entendesse oportuno e conveniente, manifestar-se por meio de parecer jurídico sobre o direito de os Representados terem acesso aos autos restritos de nº 08700.002583/2020-80.

Ainda no decurso do prazo de manifestação da Representante, a SG Cade, buscando evitar eventual arguição de nulidade, proferiu o Despacho Decisório nº 8/2020/CAGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0785911), interrompendo o prazo para apresentação das manifestações do SINDILEI/RS e do SINDILEI/MG, e afirmando que o prazo seria devolvido a todas as Representadas após decisão da SG. Antes da decisão da SG a respeito do acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80, a ANLJ juntou aos autos sua manifestação (SEI nº 0786449 e 0786450). Ato contínuo, a Representante apresentou sua manifestação (SEI nº 0786840). Em sua resposta a empresa justificou, com base nos artigos 48 (incisos 1 e III), 50 (inciso 1), 51 (incisos IV, IX, XIII e XIV) e 52 do RICADE, que vigorava na época, e no artigo 49 da Lei n° 12.529/2011, a manutenção do acesso restrito aos seguintes documentos: (i) distrato Mitsui; (ii) parecer GO Associados; (iii) relatório Kroll. A Representante franqueou acesso às Representadas aos seguintes documentos: (i) contrato de prestação de serviços, sem dados pessoais das partes (SEI nº 0786841, fls. 15-21); e (ii) carta-resumo CNSeg (SEI nº 0787155 e 0787156). Diante dos requerimentos de acesso feitos pelo SINDILEI/RS e pelo SINDILEI/MG, e em face da manifestação da Representante, a SG requereu à ProCade manifestação jurídica sobre o acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80, com fins a orientar a decisão a ser tomada pela SG.

A PFE/Cade manifestou-se por meio do Parecer Jurídico nº 13/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0789200). Em seu arrazoado, a Procuradoria Federal concluiu pela legalidade da manutenção do sigilo, nos autos restritos nº 08700.002583/2020-80, dos seguintes documentos: (i) distrato Mitsui; (ii) parecer GO Associados; (iii) relatório Kroll; (iv) pareceres jurídicos juntados posteriormente. Afirmou que o referido sigilo se conservaria lícito até instauração de eventual Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, ocasião na qual deverá ser reavaliado. Após manifestação da PFE/Cade, a SG proferiu o Despacho Decisório º 11/2020/CGAA2/SG/CADE (SEI nº 0792990), decidindo pela conservação na natureza sigilosa do distrato Mitsui, do parecer GO Associados, do relatório Kroll, e dos pareceres jurídicos juntados posteriormente, todos anexados aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80. Decidiu-se também pela devolução do prazo de 30 (trinta) dias para manifestação de todos os Representados, inclusive da ANLJ. Após, as manifestações foram apresentadas pelo SINDILEI/RS (SEI nº 0795807) e pelo SINDILEI/MG (SEI nº 0805507 e 0805509), ao passo que a ANLJ ratificou manifestação juntada anteriormente (SEI nº 0805495). A ANLJ manifestou-se defendendo a legitimidade da atuação das Representadas com base no livre direito de petição e de ação garantidos em nível constitucional.

Ademais, alegou a existência de irregularidade decorrente da contratação de leiloeiro para prestar serviço, tendo em vista que o mesmo, por disposição legal, exerce mandato ou comissão. Ainda, com base nos conceitos de obrigação principal e acessória, aduz que, por lógica jurídica, somente o leiloeiro poderia contratar a empresa organizadora de leilões, e não o inverso. E que o contrato permitido ao leiloeiro com terceiros é o de mandato ou comissão, e não de prestação de serviços. O SINDILEI/MG alegou em sua manifestação a ilicitude decorrente do recebimento pela COPART dos valores decorrentes da comissão do leiloeiro. Afirmou também que a atividade do leiloeiro é regulada por legislação específica e fiscalizada por autoridades competentes, sendo personalíssima e dotada de fé pública. Aduz também que (i) a COPART estaria adentrando atividade-fim privativa de leiloeiro; (ii) não haveria concorrência entre leiloeiros e empresas organizadoras de leilões por impossibilidade jurídica, dado ser vedado a essas empresas conduzir leilões; (iii) a comissão devida ao leiloeiro é fixa e estabelecida em lei; (iv) existência de livre acesso ao mercado de leiloeiro, cumpridos os requisitos legais; e (v) a ação da Representante obstaria o direito de petição da Representada. O SINDILEI/RS apresentou arrazoado no mesmo sentido, afirmando que (i) a atividade do leiloeiro é personalíssima para realização de hasta pública e público pregão;

(ii) a COPART estaria realizando atividade típica de leiloeiro; (iii) impossibilidade de contratação de leiloeiro por empresa organizadora de leilões; (iv) a lei fixa a comissão mínima do leiloeiro, a ser paga pelo arrematante, em 5% (cinco por cento); (v) haveria atipicidade da conduta por parte das Representadas; e (vi) inexistiria competência do Cade para analisar a conduta, sob alegação de que a autarquia não poderia analisar matéria judicializada e que não lhe caberia declarar inaplicabilidade de lei. Durante a instrução processual, o SINDILEI/RS juntou petição (SEI nº 0808864) contendo subsídio jurisprudencial referente a punição de leiloeiro pelo Poder Judiciário. O SINDILEI/RS apresentou nova petição (SEI nº 0851578), contendo informação sobre julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à constitucionalidade da exigência de fiança bancária como condição para o leiloeiro entrar em exercício em sua profissão do leiloeiro e da vedação de o leiloeiro constituir ou participar de sociedade empresária, bem como de exercer o comércio em nome próprio ou alheio. Posteriormente, a COPART juntou nova petição (SEI nº 0867170), na qual se manifesta sobre as últimas manifestações do SINDILEI/RS (SEI nº 0808864 e 0851578). Em breve síntese, a Representante informou sobre rejeição, pelo DREI, de recurso impetrado pelo SINDILEI/MG no tocante ao processo administrativo disciplinar que tramita naquele Sindicato; ratificou a legalidade da atividade por ela prestada;

arguiu que o direito de petição conferido constitucionalmente não é ilimitado; e contestou eventual enquadramento de sua representação como passível de ilícito de enganosidade pela Lei nº 12.529/11. A Representante apresentou nova documentação (SEI nº 0944898) para trazer ao conhecimento da autoridade de defesa da concorrência a existência de denúncia formulada pela ANLJ no âmbito da Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) em face de leiloeiros registrados naquele registro comercial, a qual já teria recebido parecer (Parecer nº 203/2021) favorável ao juízo de admissibilidade pelo Presidente da Junta. Ademais, informou que a conduta imputada à COPART já teria sido objeto de outra manifestação do órgão jurídico da JUCESP, mais precisamente por meio do Parecer nº 151/2021, proferido em outro processo para apuração de eventual ilicitude do objeto social da Representante, o qual se encontra arquivado naquela Junta. Em seguida, o Representante do SINDILEI/RS juntou aos autos manifestação de inconformidade com reunião realizada entre o Diretor do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) (SEI nº 0958155) e a SG, alegando ofensa ao princípio do devido processo legal. A manifestação do referido Sindicato foi endereçada no Despacho nº 4/2021/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0961736). Ato contínuo, a Representante (COPART) incorporou nova manifestação aos autos (SEI nº 0976331), na qual teceu comentários adicionais a respeito da conduta em trâmite.

Por fim, o SINDILEI/RS (SEI nº 0983845) manifestou-se requerendo o imediato arquivamento do Procedimento Preparatório, com a cominação de sanções à Representante. É o relatório. ANÁLISE Nos termos do §2º do artigo 66 da Lei nº 12.529/11, a Superintendência do Cade poderá instaurar procedimento preparatório para verificar se a conduta analisada constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. O procedimento preparatório, é forçoso dizer, constitui espécie de procedimento administrativo conduzido de forma inquisitorial, nos termos de interpretação conjugada entre o artigo 66, caput e seu §2º da Lei nº 12.529/11[1]. Tendo presente o comando trazido pela lei antitruste brasileira, nesse tópico a SG analisará os elementos fático-probatórios juntados aos autos, avaliando se os mesmos contêm matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência nos termos da Lei 12.529/2011, capaz de atrair a competência do Conselho. Nesse sentido, a análise se desdobrará em duas etapas. Primeiramente, faz-se uma análise do mercado de leilões extrajudiciais e da figura do leiloeiro, objeto da presente representação. Em seguida, a SG analisa a existência de matéria de competência do SBDC. Da regulação do leilão e da profissão de leiloeiro no Brasil A profissão de leiloeiro é regulada por meio do Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932.

Trata-se de norma criada na vigência da segunda Constituição brasileira (1891), conhecida como Constituição do Brasil República[2]. Com a inauguração da nova ordem constitucional a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Decreto nº 21.981/32 teve diversos dispositivos recepcionados, os quais são analisados nesta nota técnica. Dentre os diversos dispositivos do Decreto nº 21.981/32 que tratam da profissão de leiloeiro, podem-se citar alguns mais diretamente relacionados ao objeto da presente representação: Art. 11. O leiloeiro exercerá pessoalmente suas funções, não podendo delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional em seu preposto. [...] Art. 19. Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio da rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos por alvará judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de jóias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. (Redação dada pela Lei nº 13.138, de 2015) [...] Art. 24. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes.

Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento), sobre moveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento), sobre bens imóveis de qualquer natureza. (Redação dada pelo Decreto nº 22.427, de 1933) Parágrafo único. Os compradores pagarão obrigatoriamente cinco por cento sobre quaisquer bens arrematados. [...] Art. 40. O contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa, ou autoridade judicial, que autorizar a sua intervenção ou efetuar a sua nomeação para realizar leilões, é de mandato ou comissão e dá ao leiloeiro o direito de cobrar judicialmente e sua comissão e as quantias que tiver desembolsado com anúncios, guarda e conservação do que lhe for entregue para vender, instruindo a ação com os documentos comprobatórios dos pagamentos que houver efetuado, por conta dos comitentes e podendo reter em seu poder algum objeto, que pertença ao devedor, até o seu efetivo embolso. (grifos nosso) De acordo com o decreto, a atividade do leiloeiro, no que respeito ao procedimento de venda em hasta pública ou público pregão, constitui atividade personalíssima, sendo vedada qualquer transferência dessa atividade a terceiros não habilitados. Em relação aos pagamentos devidos pela realização do leilão, o decreto dispõe sobre duas espécies de pagamento a serem feitos:

Em relação à remuneração do leiloeiro pelos serviços de leiloaria prestados, denominadas pela legislação “taxa de comissão dos leiloeiros”, esta será definida mediante convenção escrita entre o leiloeiro e o comitente (vendedor da mercadoria). Em não havendo qualquer estipulação prévia entre as partes, a lei fixa a remuneração no percentual de 5% (cinco por cento) para bens móveis, e 3% (três por cento) sobre bens imóveis. Já em relação aos arrematantes (compradores) dos bens, a lei fixa de plano o percentual de 5% (cinco por cento) sobre qualquer espécie de bem adquirido, não diferenciando se móvel ou imóvel. Dessa forma, nota-se que, em relação ao negócio jurídico entabulado entre o leiloeiro e o vendedor, o legislador facultou a remuneração daquele à livre pactuação com o vendedor, prestigiando, já nos anos 1930, a liberdade contratual entre as partes. Assim, somente em não havendo pactuação prévia entre as partes, achou por bem o legislador regular o percentual remuneratório devido ao leiloeiro, fixando-o, nesse caso, no patamar de 5% (cinco por cento) e de 3% (três por cento) para, respectivamente, bens móveis e bens imóveis.

O Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI)[3], órgão vinculado ao Ministério da Economia, que tem como funções, na área técnica, a supervisão, orientação, coordenação e normatização, e na área administrativa, a supletiva, regulamentou a atividade do leiloeiro em nível infralegal, fazendo-o por meio da Instrução Normativa (IN) nº 17, de 05 de dezembro de 2013. Os principais dispositivos que guardam relação com o objeto da presente representação são os seguintes: Art. 24. A profissão de leiloeiro será exercida mediante matrícula concedida pela Junta Comercial. Parágrafo único. Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio de rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos ou por autorização judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de joias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. [...] Art. 30. É pessoal o exercício das funções de leiloeiro, que não poderá exercê-las por intermédio de pessoa jurídica e nem delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional, a seu preposto, cabendo ao leiloeiro comunicar o fato à Junta Comercial. [...] Art. 33.

A Junta Comercial, quando solicitada para informar nome de leiloeiro por interessado na realização de leilões, sejam estes pessoas de direito público ou privado, informará a relação completa dos leiloeiros oficiais devidamente matriculados. §1º A relação de leiloeiros, referida no caput deste artigo, tem finalidade meramente informativa do contingente de profissionais matriculados na Junta Comercial. §2º A forma de contratação do leiloeiro, seja por meio de procedimento licitatório ou outro critério, caberá aos entes interessados. §3º Nas alienações judiciais e de bens particulares, a escolha dos leiloeiros será de exclusiva confiança dos interessados (grifos nossos). No que tange ao exercício da atividade do leiloeiro, a IN nº 17/13 reproduziu o conteúdo previsto pelo Decreto nº 21.981/32. Desse modo, é competência do leiloeiro, competência essa de natureza pessoal e privativa, a venda de bens em hasta pública ou público pregão; além disso, a atividade do leiloeiro possui caráter personalíssimo (pessoal), inclusive sendo-lhe vedado a delegação da função de leiloeiro, ou seja, função de venda de bens em hasta pública, bem como exercício de sua atividade por intermédio de pessoa jurídica. Mais recentemente o DREI publicou a Instrução Normativa (IN) nº 72/19, a qual revogou o anterior ato normativo (IN nº 17/13). No tocante à atividade leiloeira, a nova IN traz os seguintes dispositivos: Art. 52.

É pessoal o exercício das funções de leiloeiro em pregões e hastas públicas, não podendo exercê-las por intermédio de pessoa jurídica e nem delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional em seu preposto, cabendo ao leiloeiro comunicar o fato à Junta Comercial. Art. 53. É facultado ao leiloeiro registrar-se como empresário individual, em uma das Juntas Comerciais onde estiver matriculado, com possibilidade de abertura de filiais nas demais em que estiver matriculado. [...] Art. 55. As atividades-meio e/ou acessórias do leiloeiro, tais como apoio, guarda, logística, divulgação e organização da leiloaria poderão ser exercidas por empresas organizadoras de leilão, inclusive por meio de plataforma digital ou eletrônica, o que não afasta a responsabilidade pessoal e direta do leiloeiro no exercício de suas funções em pregões e hastas públicas. [...] Art. 70. É proibido ao leiloeiro: I - sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula: a) integrar sociedade de qualquer espécie ou denominação; b) exercer o comércio, direta ou indiretamente, no seu ou alheio nome. [...] Art. 72.

Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio de rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos ou por autorização judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de joias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. [...] Art. 75. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que estabelecerem com os comitentes, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender. § 1º Não havendo estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento) sobre os ativos em geral e a de 3% (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza. § 2º Os compradores pagarão obrigatoriamente 5% (cinco por cento) sobre quaisquer ativos arrematados. Art. 76. O leilão poderá ser eletrônico, simultâneo (eletrônico e presencial), ou presencial, onde o contratante comitente terá liberdade de escolha visando a melhor prestação de serviço, transparência e retorno financeiro na venda dos bens.

(grifos nossos) De forma semelhante ao disposto no Decreto nº 21.981/32 e na revogada IN nº 17/13, a nova IN nº 72/19 reproduz o caráter personalíssimo da atividade do leiloeiro, afirmando que sua atividade é pessoal na venda em pregões e hastas públicas, sendo-lhe vedado delegá-las ou exercê-la por meio de pessoa jurídica, o que estaria em consonância com a proibição de o leiloeiro constituir ou participar de sociedade empresária (art. 36, a, 1º do Decreto nº 21.981/32[4] c/c art. 70, I, a da IN nº 72/19[5]). Além disso, a IN nº 72/19 previu, em seu artigo 55, que as atividades-meio, ou acessórias, relativas ao leilão poderão ser exercidas por empresas organizadoras de leilão. Dentre essas atividades acessórias, a mencionada IN nº 72/19 discrimina, em rol exemplificativo (expressão “tais como”), as atividades de guarda, logística, divulgação e organização. Em seguida, na parte final do mesmo artigo, a norma expressamente deixa claro que, embora o leiloeiro possa valer-se do auxílio de empresas especializadas em organização de leilões, esse fato não afasta a responsabilidade pessoal e direta atribuída por lei ao leiloeiro no cumprimento de sua função em pregões e hastas públicas. Percebe-se que a IN nº 72/19 buscou separar e diferenciar duas atividades envolvidas no leilão: (i) atividade principal de realização do leilão: tarefa de cunho personalíssimo atribuída por lei ao leiloeiro.

Trata-se de atividade, em regra, indelegável, constituindo verdadeiro múnus público, sujeitando o profissional a responsabilização administrativa. (ii) atividade acessória de organização do leilão: atividade passível de transferência a pessoa jurídica responsável pela operacionalização de leilões. A diferenciação estabelecida pela IN nº 72/19 guarda coerência lógica com o próprio sistema legal de regulação da atividade de leiloaria. A norma infralegal faculta ao leiloeiro o registro como empresário individual (art. 53 da IN nº 72/19), proibindo, sob pena de destituição e cancelamento da matrícula do leiloeiro, que este integre ou constitua sociedade empresária (art. 70, I, a da IN nº 72/19). No que tange à figura do “empresário” para fins comerciais, o artigo 966 do Código Civil dispõe sobre o mesmo nos seguintes termos: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Da leitura acima constata-se que o Código Civil, ao definir empresário, considera duas espécies distintas: (i) o empresário individual, pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada;

e (ii) a sociedade empresária, pessoa jurídica sob a forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de atividade econômica organizada[6]. Portanto, o regulamento da atividade dos leiloeiros permite que estes atuem como empresários pessoas-físicas, desde que registrados em uma junta comercial da Unidade da Federação em que atua, e após inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do Código Civil)[7]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne à regulação da atividade do leiloeiro, considera como personalíssima, e impassível de delegação, a atividade-fim do leilão em si, consistente na venda em hasta pública ou pregão. O sistema legal não dispõe sobre a obrigatoriedade de o leiloeiro organizar a atividade-meio referente ao leilão, ou seja, aquela que dá suporte à execução da atividade-fim. Logo, esta SG entende que o ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne à regulação da atividade de leiloaria, veda ao leiloeiro a constituição, ou participação, de sociedade empresária para a consecução de sua atividade. Faculta-lhe, entretanto, a possibilidade de valer-se de sociedades empresárias para fins de realização de atividades acessórias à sua atividade principal e personalíssima, que é o leilão público.

Da existência de matéria de competência do SBDC Com base na constatação anterior de que o regime regulatório da atividade de leiloaria faculta às sociedades empresárias a atuação em atividades acessórias ao leilão, preservando-se a competência personalíssima do leiloeiro para a atividade-fim, qual seja, condução do leilão em pregões e hastas públicas, cumpre neste tópico analisar se há matéria de competência do SBDC, mais especificamente, de possível prática de infração à ordem econômica pelas Representadas capazes de atrair a competência desta SG para sua investigação. A representação feita pela COPART imputa às Representadas algumas condutas unilaterais que teriam como resultado prejuízo ao ambiente concorrencial de atividade de realização de leilões. Nesse sentido, aduz que as Representadas têm causado, por meio do manejo de diversas ações (judiciais, administrativas, extrajudiciais, etc.), embaraços à livre atuação da Representante no ramo de organização de leilões extrajudiciais. Assim, a Representante lista rol de ações praticadas pela ANJL, pelo SINDILEI/MG e pelo SINDILEI/RS que teriam o objetivo de, por um lado, embaraçar o livre desenvolvimento das atividades da COPART, e, por outro, inibir a atuação de leiloeiros, por meio do ajuizamento de ações criminais, judiciais e administrativas, ações essas que lhes estariam gerando insegurança quanto à licitude da prática de sua atividade. Dentre as ações praticadas pelas Representadas, a COPART enumera as seguintes:

(i) representação perante a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG); (ii) notícia-crime em face da COPART; (iii) representação perante a JUCESP; (iv) mandado de segurança na Justiça Federal em face do DREI; (v) ação declaratória em face da União; (vi) tentativa de intimidação da COPART do Brasil. Ademais, a atividade realizada pela Representante, conforme contrato de prestação de serviços apresentado (SEI nº 0786841, art. 1.1.), tem como objeto a prestação de serviços de leilão públicos, presenciais ou online, por leiloeiro a favor a COPART. Considerando que: O contrato de prestação de serviços estipula, em seu art. 2.1., o pagamento pela COPART de remuneração pelo serviço do leiloeiro. Mais ainda, no art. 2.3., o contrato prevê a cessão, pelo leiloeiro, da comissão que lhe é devida pelos arrematantes de veículos; O contrato de prestação de serviços, em termos gerais, traz disposições relacionadas à contratação do leiloeiro para a realização da atividade que lhe é privativa, justamente hasta pública e público pregão. Para a fiel execução de sua atividade, o contrato assinado pelo leiloeiro com a COPART traz uma série de obrigações acessórias que o leiloeiro deve cumprir perante autoridades administrativas, tais como pagamento de impostos, taxas e contribuições sociais;

Com relação à cessão da comissão pelo leiloeiro, da análise da legislação que regula a atividade de leiloaria não se pode concluir por sua proibição, vez que o arcabouço normativo é silente a esse respeito. Ou seja, em não havendo vedação expressa para a prática, presume-se legal até que ato normativo venha a regulamentar o assunto. O leiloeiro Raphael Esteves de Faria, denunciado perante a JUCEMG sob alegação de exercício irregular da leiloaria (terceirização de atividade personalíssima), inclusive por participação em sociedade empresária e exercício irregular de comércio, foi absolvido em sede de processo administrativo tramitado na Junta Comercial mineira, inclusive em grau de recurso, após manifestação do DREI (SEI nº 0867170, fls. 2—42). A análise sistêmica levando em conta a legislação regulamentadora da atividade de leiloaria no Brasil, as decisões administrativas tomadas até o momento em sede de Junta Comercial e do DREI, a favor da legalidade da atuação do leiloeiro denunciado (SEI nº 0867170, fls. 20-42); as decisões judiciais denegatórias dos pedidos das Representadas em sede de mandado de segurança (SEI nº 0787137 – doc. 13) e ação declaratória de constitucionalidade (SEI nº 0787137 – doc. 14), em cotejo com as condutas concretamente levadas a cabo pelas mesmas, tais como notícia-crime (SEI nº 0779575 – doc. 11), representações na JUCEMG (SEI nº 0779575 – doc. 10) e JUCESP (SEI nº 0779575 – doc.

12) e notificação extrajudicial à matriz da Representante nos Estados Unidos (SEI nº 0787137 – doc. 15), apontam para possível prática por parte das Representadas de competência do SBDC, especificamente da SG/Cade. Visto que, de acordo com a Representante, essas ações estariam ocasionando prejuízos aos negócios da empresa, inclusive provocando distratos (SEI nº 0759908 – doc. 04), citando como exemplo a resilição contratual por parte da Mitsui. A análise do conteúdo fático probatório trazido ao conhecimento desta SG durante o presente PP, tanto pela Representante quanto pelas Representadas, corrobora a existência de matéria de competência do SBDC, com possíveis infrações à ordem econômica relacionadas a: (i) fixação/tabelamento de preços, (ii) impedimento à entrada ou desenvolvimento de atividades por parte das organizadoras de leilão e dos leiloeiros, e (iii) controle da prestação de serviços por terceiros , demandando uma análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo. Adicionalmente, vislumbra-se como parte do IA, a realização de estudo sobre os aspectos concorrenciais relacionados a atual regulação do setor de leilões judiciais e extrajudiciais brasileiro.

CONCLUSÕES No presente procedimento preparatório analisou se representação formulada pela COPART do Brasil Organizadora de Leilões em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais, do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul, e do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais, constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, da análise dos elementos fático-probatórios juntados aos autos verifica-se que se trata de matéria de competência do SBDC, especialmente desta SG, considerando-se necessário o aprofundamento da instrução em sede de inquérito administrativo. Diante do descrito e analisado, e com base nos arts. 13, inciso IV, e 66 e ss., da Lei nº 12.529/2011 e art. 141 e ss. do RICADE (Resolução nº 22/2019, atualizada pela Emenda Regimental nº 01/2020), esta SG conclui pela instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. [1] Lei nº 12.529/11. “Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei.” [2] BRASIL. SENADO FEDERAL.

Constituições brasileiras. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/constituicoes-brasileiras. Acesso em: 22 mar. 2021. [3] As atividades do DREI são normatizadas pela Lei nº 8.934/94, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 1.800/96. [4] Decreto nº 21.981/32. “Art. 36. É proibido ao leiloeiro: a) sob pena de destituição: 1º, exercer o comércio direta ou indiretamente no seu ou alheio nome.” [5] Instrução Normativa DREI nº 72/19. “Art. 70. É proibido ao leiloeiro: I - sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula: a) integrar sociedade de qualquer espécie ou denominação.” [6] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 7 ed. São Paulo: Método, 2017. pp. 45, 46. [7] Código Civil. “Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.” [8] Pode-se citar o “Projeto de Avaliação Concorrencial nos Setores de Portos e Aviação Civil no Brasil”, conduzido pelo Cade em parceria com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), o qual busca mapear e analisar o ambiente regulatório dos setores aeroportuário e portuária brasileiro. Cf. BRASIL. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Cade e OCDE lançam projeto de avaliação concorrencial nos setores de portos e aviação civil. Disponível em:

https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-ocde-lancam-projeto-de-avaliacao-concorrencial-nos-setores-de-portos-e-aviacao-civil. [9] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO (OCDE). Revisão por pares da OCDE sobre legislação e política de Concorrência: Brasil. 2019. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019.htm.