Restaurantes e Outros Serviços de Alimentação e Bebidas

SEI/CADE - 1079706 - Nota Técnica Nota Técnica nº 20/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Autos nº 08700.001797/2022-09 Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador - ABBT Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antônio Fonseca Jr. e Otávio Cividanes. Indiciada: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Venicio Branquinho Pereira Filho, Raphaela Boffe Palma e Mariana Llamazalez EMENTA: Inquérito Administrativo. Denúncia de supostas práticas anticoncorrenciais materializadas pelo uso de base de dados gerada a partir de sua atuação no mercado de plataformas de delivery de refeições para auferir vantagens em detrimento da concorrência no mercado de vale-benefícios, pela prática de subsídio cruzado financiando descontos na forma de rebates e cashbacks, pagamento de multas rescisórias de contratos com concorrentes e de maior prazo para pagamento das recargas, para os clientes corporativos do iFood Benefícios através das taxas excessivas cobradas no mercado de plataformas de delivery de refeições do iFood, pela discriminação de operadoras de vale-benefícios concorrentes na plataforma de delivery de refeições do iFood, além da adoção de self-preferencing. Pedido de concessão de medida preventiva. Recomendação de indeferimento por não atender aos requisitos previstos no art.

84, caput, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 e art. 211 do Regimento Interno do CADE. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO RELATÓRIO Trata-se de Representação (ut doc. SEI nº 1034119), proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (doravante “ABBT” ou “Representante”), denunciando supostas práticas de condutas anticompetitivas por parte do iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. contra concorrentes a jusante no mercado de vale-benefícios através de vantagens auferidas no mercado de plataformas de delivery de refeições. A ABBT reúne empresas do setor de benefícios ao trabalhador, notadamente o segmento de benefícios voltados à alimentação e refeição, e tem como associadas as principais empresas deste segmento, a saber, Alelo, Banri Card, Ben Visa Vale, Cabal Vale, Compro Card, Green Card, Le Card, Nutricash, Onecard, Sodexo, Ticket, Up Brasil, Vale Card, Vale Shop, Vegas Cartões Benefícios e VR Benefícios. A ABBT apresenta Representação em desfavor do iFood.Com Agência de Restaurantes Online S.A. (doravante “iFood” ou “Representada”) imputando a esta as condutas anticompetitivas em dois mercados verticalmente relacionados, a saber, (i) o mercado de plataforma de delivery de refeições prontas, onde a Representada atua, (ii) o mercado de vale-benefícios, para o qual a representada expandiu-se verticalmente através da criação do iFood Benefícios desde 2021.

Quanto ao primeiro desses mercados, a ABBT alega ter o mercado relevante nível nacional, sem descartar a possibilidade de definição geográfica municipal, atestando, de todo modo, que a Representada é empresa dominante nos dois casos. Quanto ao último mercado, define a ABBT o mercado relevante de vale-benefícios como nacional. Em linhas gerais, na Representação apresentada pela ABBT, as condutas anticoncorrenciais alegadas são de: (i) uso da base de dados obtida na plataforma de delivery de refeições para captar os clientes mais rentáveis contratantes de benefícios das operadoras de vale-benefícios concorrentes do iFood Benefícios ou seus usuários finais; (ii) subsídios cruzados decorrente das altas taxas praticadas pelo iFood no mercado de plataforma de delivery de refeições prontas para financiar um agressivo pacote de vantagens ofertado aos clientes corporativos das operadoras de vale-benefícios concorrentes; (iii) uso de práticas exclusionárias na plataforma de delivery de refeições prontas contra operadoras de vale-benefícios concorrentes e self-preferencing, privilegiando o vale-benefício do iFood. Todas as condutas anticoncorrenciais denunciadas, consoante a Representante, pretendem alavancar o produto recém-lançado pela Representada, o vale-benefícios do iFood Benefícios. Adicionalmente, a Representante pleiteou Medida Preventiva com o objetivo de:

(i) preservar a competição no mercado de vale-benefícios, e ainda, (ii) restabelecer padrões de rivalidades prévios ao início das operações pelo iFood Benefícios. Resumidamente, as medidas pleiteadas visam proibir o iFood Benefícios de conceder vantagens ou descontos às clientes corporativas no mercado de vale-benefícios até que sejam definitivamente proibidos no âmbito da entrada em vigor dessa disposição do PAT-remodelado (Decreto nº 10.854, de 9 de novembro de 2021), e mesmo fora do Programa do PAT, suspensão de quaisquer outros benefícios pelo iFood Benefícios a potenciais clientes corporativos de vale-benefícios (e.g., o pagamento de multa rescisória para empresas que venham a rescindir seus contratos com operadoras de vale-benefícios concorrentes do iFood Benefícios e o prazo estendido de pagamento das recargas) e usuários de seus cartões, e.g., através da concessão de cashbacks a serem utilizados na plataforma do iFood, suspensão do uso de dados da base de dados da plataforma de delivery de refeições prontas pelo iFood Benefícios e suspenção do cadastramento automático do iFood Benefícios à plataforma do iFood, ou, alternativamente, permitir o acesso automático de todas as empresas de vale-benefícios como meio de pagamento na plataforma do iFood.

Quanto à primeira conduta anticoncorrencial, alega a ABBT precipuamente que a Representada possui superdominância no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, não encontrando concorrentes de porte semelhante ao seu, possuindo market share em torno de 70 (setenta) a 80 (oitenta) por cento desse mercado. Dessa sua atuação no mercado de plataformas de delivery, a Representada estabeleceu importante base de dados sobre seus usuários e os estabelecimentos comerciais de oferta de refeições prontas credenciados, incluindo os meios de pagamento utilizados, através de seu canal de delivery obtendo vantagem concorrencial estratégica relativamente às operadoras de vale-benefícios para selecionar, captar e oferecer propostas customizadas, mormente, para clientes corporativos mais rentáveis desse mercado através da criação do iFood Benefícios, operadora de vale-benefícios, eliminando ou minimizando a escala de suas concorrentes nesse mercado.

Quanto à segunda conduta anticompetitiva atribuída à Representada, a ABBT alega que o iFood lança mão de subsídios cruzados, fazendo uso das rendas auferidas através das altas taxas cobradas dos restaurantes cadastrados em sua plataforma de delivery de refeições (caracterizando, embora a Representante não o cite, o “preço excessivo” no mercado de origem), no intuito fazer os clientes corporativos migrarem a carteira de vale-benefícios de seus funcionários para o iFood Benefícios (caracterizando aqui o preço predatório no mercado de destino, a despeito da Representante não fazer menção à essa terminologia) através de: (i) agressivos benefícios financeiros oferecidos a esses clientes corporativos, (ii) descontos ou taxas negativas para promover o iFood Benefícios; (iii) prazos maiores para recarga ofertados a esses clientes corporativos; (iv) pagamento de multas rescisórias com outras operadoras de vale-benefícios para fomentar essa migração. A terceira conduta anticompetitiva arrolada na Representação refere-se à adoção pela Representada de práticas exclusionárias em sua plataforma de delivery de refeições prontas, discriminando concorrentes do iFood Benefícios como meio de pagamento em sua plataforma.

Nesse particular, em razão da plataforma de delivery de refeições prontas iFood se constituir, nos termos alegados pela Representante, em uma essential facility, – i.e., tanto um serviço essencial para a atuação das empresas operadoras de vale-benefícios, caracterizando-se como um gatekeeper, quanto por ser a Representada quase um monopólio em razão das economias de escopo e de escala e externalidades de rede, a despeito de seus custos fixos serem relativamente baixos, tendo por esta razão se tornando superdominante no mercado de plataforma de delivery de refeições, – tem ela adotado práticas exclusionárias e self-preferencing, no primeiro caso, obstaculizando o cadastro de vale-benefícios das empresas operadoras de vale-benefícios concorrentes do iFood Benefícios, no segundo caso, ao garantir na plataforma do iFood a adoção automática ou default do sistema, do vale-benefício do iFood Benefícios como meio de pagamento. O caráter lesivo das três condutas anticoncorrenciais atribuídas ao iFood na Representação é decorrente, consoante a ABBT, do poder de mercado detido pela Representada no mercado de plataforma de delivery de refeições prontas.

Dados colacionados na Representação apontam, igualmente, para uma tendência de expansão do aplicativo do iFood relativamente aos demais concorrentes desse mercado, tanto em razão de seu market share atual, em torno de 70 (setenta) a 80 (oitenta) por cento do mercado de delivery de refeições por aplicativo, caracterizando sua superdominância nesse mercado, particularmente após a saída da Uber Eats do mercado brasileiro, em março do presente ano, quanto por decorrência da própria expansão do canal de delivery no país. No intuito de justificar a posição atual alcançada pelo iFood no mercado de delivery de refeições por aplicativo e sua tendência à expansão neste mercado, a Representante faz alusão ao mercado sujeito ao tipping effect, i.e., à ideia de que a natureza desse mercado é ser ele inicialmente marcado por competição agressiva, quando se compete pelo mercado (competition for the field), mas de baixa competição posterior, na competição no mercado (competition within the field)[1] Consoante a ABBT, essa característica atrelada ao mercado de delivery de refeições por aplicativo decorre de alguns atributos típicos desse mercado, a saber: (i) ser a plataforma de delivery uma essential facility, i.e., uma infraestrutura essencial para a atuação de empresas a montante e a jusante dessa cadeia;

(ii) por decorrência da inviabilidade econômica de sua duplicação, – não por força dos altos custos fixos envolvidos, como seria o caso de um monopólio natural no sentido clássico da literatura econômica –, mas em razão das economias de escopo e de escala e externalidades de rede típicas das plataformas digitais. Essas características são, igualmente, potencializadas pelo fato de a plataforma dominante em um dado mercado atuar como gatekeeper para outros agentes em mercados a montante ou a jusante, possibilitando tanto um tipo de self-preference quando a plataforma passa integrar verticalmente outros mercados (e.g., através de defaults e outros modos de direcionamento), além da possibilidade de adoção de condutas exclusionárias, discriminando concorrentes[2]. Para além da natureza do mercado de plataformas digitais tendente à expansão e superdominância pelo iFood, a Representante alega duas variáveis circunstanciais especiais que a potencializaram, quais sejam: (i) a crise sanitária decorrente da pandemia de COVID-19, que por meio da estratégia de achatamento da curva de contaminação da população levou ao distanciamento social e ao trabalho em home office, e, ipso facto, ao aumento dos pedidos de refeições pelo canal de delivery via aplicativos, prospectando esse modelo de negócios, e ainda, (ii) a alteração regulatória do PAT (PAT-remodelado) através do Decreto nº 10.854, de 2021, que promoveu mudanças no mercado de vale-benefícios.

Quanto a essa última variável, a reforma do PAT, aventa-se como mais relevantes as seguintes alterações: (i) o arranjo aberto, que admite o uso de cartões bandeirados, em vez de vouchers, aumentando a rede credenciada; (ii) a proibição dos descontos e prazos de pagamento pelas empresas operadoras de vale-benefícios no âmbito do PAT, centrando-se no melhor produto para o usuário final, e não nos descontos oferecidos para as clientes corporativas, substituindo o modelo B2B (empresa para empresa) para o modelo B2C (empresa para usuário); (iii) a portabilidade, podendo o usuário final (trabalhador) mudar de uma operadora para outra, de sorte que elas deverão oferecer o desconto para ele e não para a cliente corporativa; (iv) a interoperabilidade, possibilitando o compartilhamento da rede credenciada de estabelecimentos de refeição pronta aumentando as alternativas para o usuário final. Para o presente caso, consoante a Representante, de maior relevo são a segunda e a terceira alterações.

Quanto à segunda, referido Decreto estabelece como prazo para adaptação pelas empresas operadoras de vale-benefícios, dezoito meses a contar da publicação do Decreto nº 10.854, de 2021, com o consequente estímulo para que a Representada reforce sua estratégia de crescimento através da oferta de um portfólio de vantagens agressivas, não passíveis de serem replicadas pelas suas concorrentes, às clientes corporativas, aumentando seu market share no mercado verticalmente integrado de vale-benefícios, financiado, como alegado pela ABBT, a partir das rendas auferidas através de sua superdominância no mercado de delivery por aplicativo, pelo período de dezoito meses até a entrada em vigor da proibição estipulada pelo referido Decreto. Quanto à terceira alteração do PAT relevante para o presente caso, a portabilidade, a ABBT aduz que o iFood já concede cupons de descontos para usuários do iFood Benefícios em seu aplicativo de delivery, atraindo mais usuários finais do PAT a migrarem para seu vale-benefício, adiantando o modelo empresa para usuário (B2C). Antes de expirado o prazo para que a Representada se manifestasse nos autos, também em razão de seus pedidos de dilação de prazo terem sido concedidos por esta Superintendência Geral, a Representante atravessou nova petição (ut doc. SEI nº 1064313) no Inquérito Administrativo, tendo essa por objetivo colaborar na instrução do referido processo, consoante alega a ABBT.

Nessa nova petição, a Representante adianta em parte questões aventadas na Nota Técnica 7/2022 (ut doc. SEI nº 1051738). Precipuamente, na nova petição, a Representante questiona a necessidade de se definir o mercado relevante de vale-benefícios, particularmente para se conceder a Medida Preventiva pleiteada. Consoante a Representante, é de somenos interesse definir mercado relevante e poder de mercado, mormente porque neste a ABBT aduz que a Representada é entrante no mercado de vale-benefícios, mas que inobstante sua diminuta participação nesse mercado, as condutas anticoncorrenciais imputadas à ela (Representada) devem prender-se menos à definição de mercado relevante e poder de mercado, porque em mercados digitais a dominância no mercado de plataformas pode se espraiar sobre mercados secundários, sendo cabível considerar um único mercado todo o ecossistema da plataforma, em razão de diversas formas de direcionamento (self-preference) adotados pelas plataformas, consoante apurou, segundo a ABBT, o Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE)[3]. Alternativamente, a Representante defende em favor da adoção de definição do mercado relevante a utilização de vale-benefícios em plataformas de delivery de comida (ut doc. SEI nº 1064313, § 6).

Na sequência, na mesma petição, a Representante rebate considerações da Nota Técnica nº 7/2022 acerca da ausência de provas sobre a primeira conduta anticoncorrencial, apontando que faltam detalhes sobre como a Representada se valeria de sua base de dados para prejudicar suas concorrentes. Debate sobre a vantagem comparativa decorrente do uso de base de dados em mercados digitais, seja em detrimento de seus concorrentes, seja em desfavor do consumidor e das medidas que vêm sendo adotadas, ut Digital Markets Act, para evitar prejuízos à concorrência. Questiona, igualmente, o fato de a Nota Técnica supra referida afirmar que não resta provada a segunda conduta anticoncorrencial, a conduta de subsídio cruzado, nem mesmo as condutas meio que o configuram, quais sejam, o preço excessivo no mercado de delivery de refeições por aplicativo e o preço predatório no mercado de vale-benefícios. Quanto à primeira conduta meio do subsídio cruzado aventada, rebate que é a superdominância da plataforma no mercado primário que deve ser analisada, ainda que aponte para o aumento das taxas cobradas pela Representada dos estabelecimentos comerciais de refeições prontas.

Quanto a última conduta meio do subsídio cruzado – o preço predatório – o restante da petição contendo informações adicionais para a instrução do processo pretende comprovar através da comparação entre os descontos praticados pelas principais operadoras de vale-benefícios e aqueles concedidos pelo iFood Benefícios, devendo ser desconsiderada sua posição de entrante nesse mercado em razão de sua posição dominante em mercado adjacente. Indica, igualmente, que os cashbacks oferecidos pelo iFood Benefícios têm validade de apenas 03 (três) meses, o que indicaria seu objetivo de apenas aumentar seu market share, e especulando que provavelmente na sequência, o preço abusivo deve ocorrer, como foi o caso de sua atuação no mercado de delivery de refeições prontas. Indica que os prazos para pagamentos das recargas no mercado de vale-benefícios também são maiores do que os praticados neste mercado pelas suas concorrentes. Por derradeiro, quanto a terceira conduta anticoncorrencial denunciada pela Representante, na nova petição a mesma apresenta informações sobre as dificuldades encontradas para o processamento de transações na plataforma do iFood através de outros vale-benefícios, que não aquele do iFood Benefícios.

Não esclarece se são intencionais ou não, mas aponta que nos mercados digitais a discriminação de concorrentes ou o favorecimento de empresa própria verticalmente integrada lança mão de condutas de self-preferencing, e.g., via nudges e default, bem como as plataformas vêm se aproveitando de vieses comportamentais que descrevem a conduta dos consumidores, como indicado no Documento de Trabalho supra referido elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE). Na nova petição, a Representante reitera o pedido de Medida Preventiva nos mesmos termos da Representação inicial, mas restringindo o pedido para que o iFood Benefícios não se utilize da base de dados da plataforma de delivery do iFood apenas quanto ao uso de dados pessoais obtidos na plataforma. No mais, os pedidos pleiteados na Preventiva seguiram os mesmos. A Manifestação apresentada pela Representada (ut doc. SEI nº 1078803) pretende desconstituir os argumentos da Representante. A Representada faz alguns apontamos iniciais sobre o iFood Benefícios: (i) que seu produto oferecido no mercado de vale-benefícios é inovador, portanto, tende a ofertar uma alternativa diferenciada, favorecendo o bem-estar do consumidor, além de oferecer-lhe mais uma alternativa nesse mercado; (ii) que o Decreto nº 10.854, de 2021 (PAT-remodelado) pretende trazer nova regulamentação que aumenta a oferta de alternativas aos usuários finais;

(iii) que o mercado de vale-benefícios possui prevalência de alguns poucos incumbentes, oportunizando-se hodiernamente o ingresso de novos entrantes com inovações disruptivas, que não apenas aquelas trazidas pelo iFood Benefícios. Na sequência, contra-argumenta a Representada aludindo que as incumbentes de maior market share no mercado de vale-benefícios se coordenam através da ABBT para, através de sua Representação, refrear a entrada de uma nova concorrente e no intuito de manterem suas posições dominantes. A Representada segue em sua manifestação alegando que a plataforma do iFood não se caracteriza como essential facility, que as empresas de vale-benefícios não são dependentes de sua plataforma e que o poder de mercado da plataforma do iFood é irrelevante para esse pleito, uma vez que o canal de delivery é insignificante para o mercado de vale-benefícios. Adiante, aduz a Representada que não há racionalidade econômica que justifique a discriminação das empresas de vale-benefícios na plataforma do iFood, ocorrendo o inverso, i.e., é a plataforma do iFood que tem interesse em captar e manter esses meios de pagamento, uma vez que a atração para os dois lados da plataforma consiste justamente, entre outras, na maior oferta de opções de meios de pagamento. E ainda, que seus efeitos de rede dependem, igualmente, do aumento dos meios de pagamento disponíveis na plataforma. Na sua Manifestação, a Representada discorre acerca das condutas específicas a ela imputadas.

Quanto à primeira conduta que lhe é atribuída – o uso da base de dados da plataforma do iFood pelo iFood Benefícios – , a Representada menciona que essa coleta de dados é feita por razões técnicas e eficiências, no intuito de propiciar aos usuários um serviço mais ajustado às suas necessidades. Prossegue alegando que incumbentes no mercado de vale-benefícios também possuem suas bases de dados e as utilizam pelas mesmas razões, e quiçá, para praticar condutas anticoncorrenciais. Manifesta-se no sentido de que é inoportuno a autoridade antitruste restringir ou definir as informações a serem usadas, sob pena de inviabilizar a inovação e o modelo de negócios. Quanto a segunda conduta anticoncorrencial a ela imputada, os subsídios cruzados, a Representada declara que a prática de descontos é característica de um mercado competitivo, e não tendência de desconstituí-lo e que as incumbentes do mercado de vale-benefícios possuem um amplo portfólio de descontos praticados no intuito de expandir seu market share e que certamente novas entrantes não teriam chances de concorrer nesse mercado caso não adotassem políticas de benefícios atrativas em relação àquelas praticadas pelas incumbentes. Essas políticas são realizadas no melhor intuito de promover a concorrência, e não de miná-la.

Também argumenta a Representada que a Representação não trouxe indícios de que o iFood Benefícios praticasse descontos abaixo de seu custo marginal médio, métrica comumente utilizada para caracterizar o preço predatório. Por derradeiro, a Representada trata da terceira conduta anticoncorrencial a ela imputada, a discriminação de concorrentes pela plataforma e o self-preferencing, alegando que quaisquer problemas eventualmente surgidos nos meios de pagamento via vale-benefícios ocorridos em sua plataforma são de natureza essencialmente técnica, não sendo devida a intenções anticoncorrenciais. Afirma, inclusive, que essas dificuldades acabam trazendo prejuízo à plataforma do iFood, em razão das reclamações contra ela. Quanto ao self-preferencing, a Representada aponta que boa parte das transações realizadas através do meio de pagamento de vale-benefícios não são feitas pelo iFood Benefícios, e que este, inclusive, figura como a última opção entre os vale-benefícios como meio de pagamento em sua plataforma. Em apertada síntese, essas são as alegações principais colhidas da Manifestação da Representada. É o relatório. Do escopo da Medida Preventiva Consoante exposto alhures, a ABBT pleiteou a concessão de Medida Preventiva, nos termos do que dispõe o art. 84, caput e §1º da Lei de Defesa da Concorrência, tanto na Representação apresentada inicialmente (ut doc. SEI nº 1034119), quanto na petição contendo informações adicionais (ut doc.

SEI nº 1064313), cujo escopo requer que se determine: a suspensão pelo iFood Benefícios de quaisquer descontos e para quaisquer destinatários, dentro ou fora do Programa PAT; suspensão da oferta de cashbacks para usuários do iFood Benefícios para uso na plataforma de delivery do iFood; suspensão de pagamento pela Representada, de multas rescisórias ou outras penalidades aplicáveis a clientes corporativos que rescindam seus contratos com outras operadoras de vale-benefícios para firmar contrato com o iFood Benefícios; suspensão de concessão de prazos de pagamento ou repasses pelo iFood Benefícios a seus clientes corporativos que venham descaracterizar a natureza pré-paga dos valores disponibilizados aos trabalhadores, nos moldes do art. 175 do Decreto nº 10.854, de 2021; suspensão de quaisquer dados da base de dados da plataforma do iFood para suas atividades no mercado adjacente verticalmente integrado do iFood Benefícios, ou determinação de acesso às empresas operadoras de vale-benefício, a título gratuito, aos dados da base de dados da plataforma do iFood, ou, minimamente, restrição do uso de dados pessoais da base de dados da plataforma do iFood para a prestação de serviços em mercados adjacentes pela Representada;

determinação para que operadoras de vale-benefícios possam promover ofertas a usuários finais, em igualdade de condições com o iFood Benefícios, e possibilitar aos usuários finais o acesso e utilização na plataforma de delivery do iFood de ofertas, promoções e outras ações comerciais lícitas de outras operadoras de vale-benefícios concorrentes; suspensão do cadastramento automático do iFood Benefícios na plataforma de delivery do iFood ou cadastramento de todas as concorrentes operadoras de vale-benefícios na plataforma de delivery do iFood; fiscalização, através da criação pelo iFood de um canal de atendimento para tratar de questões e problemas técnicos relativos à utilização de outros vale-benefícios como meio de pagamento na plataforma de delivery do iFood no prazo de 15 (quinze) dias; criação de canal de denúncia para monitoramento, pelo CADE, do cumprimento da Medida Preventiva, com vistas a utilização por restaurantes, consumidores e clientes corporativas contratantes de vale-benefícios. A concessão da Medida Preventiva demanda a exposição sumária do direito que se pretende assegurar, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, bem como a ausência de perigo de dano reverso. Quanto ao primeiro requisito, plausibilidade do direito, a Representante sustenta que a lesividade das condutas denunciadas decorre da posição de dominância do iFood no mercado de origem e dos efeitos das condutas sobre parcela relevante do mercado.

O poder de mercado da Representada no mercado de marketplace de entrega de comidas preparadas seria incontestável, lembrando a ABBT que se trata de mercado tendente a tipping, que potencializaria a dominância da plataforma do iFood. Quanto à lesividade das condutas sobre parcela relevante do mercado, a Representante aponta: (i) a estratégia do iFood Benefícios de oferecer seu vale-benefícios aos clientes corporativos estratégicos; (ii) o aumento artificial de parcela do mercado de vale-benefícios pela iFood Benefícios; (iii) o default ou aceite automático por todos os restaurantes parceiros da plataforma do iFood do vale-benefício do iFood Benefícios. De toda forma, impende ressaltar que na sua Representação define como ponto fulcral do fumus boni Iuri é a superdominância da plataforma do iFood como indício de que seu poder de mercado é suficiente para mensurar a lesividade das condutas anticoncorrenciais alegadas. Relativamente ao perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, a ABBT acautela em sua Representação, que os mercados digitais apresentam dinamicidade elevada como característica inerente, sendo cabível medidas rápidas pela autoridade antitruste no intuito de evitar danos irreparáveis para o ambiente concorrencial. Ademais, uma vez se constituírem os mercados de delivery de refeições prontas e o de vale-benefícios mercados de múltiplos lados interconectados entre si, as condutas anticompetitivas em um lado espraiam-se nos demais lados com rapidez.

Por derradeiro, a Representante atesta para a essencialidade da plataforma do iFood como infraestrutura para o pagamento no mercado de delivery de refeições prontas, notadamente em razão de seu extensivo uso pelos usuários finais durante as medidas de distanciamento social decorrentes da pandemia de COVID-19. Nesse sentido, alega inclusive que o aumento da dominância da plataforma do iFood em razão da saída de seu principal concorrente no mercado de delivery de refeições por aplicativo, o Uber Eats engrandeceria sua essencialidade para as operadoras de vale-benefícios. Quanto à ausência de perigo de dano reverso, a ABBT sustenta que a concessão de Medida Preventiva não tem o condão de causar dano à Representada, particularmente em razão de ser este o principal player do mercado de aplicativos de delivery, e, no caso do iFood Benefícios, por ter este, inobstante um entrante no mercado de vale-benefícios, o status de player dominante em razão de seu elevado poder financeiro decorrente da plataforma do iFood. Diante desse contexto, a concessão da Medida Preventiva permitiria, segundo a Representante, apenas restabelecer o status quo ante, para que as operadoras de vale-benefícios possam competir licitamente pelas clientes corporativas, eliminando a vantagem competitiva artificial trazida pelo iFood. Consoante dispõe o art. 13, XI c/c art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011 e do art.

212 do RICade, essa Superintendência-Geral dispõe de competência para conceder Medida Preventiva, inclusive por iniciativa própria. Como requisitos para a concessão da Medida podem ser elencados: (i) a existência de fundado receio de que o Representado, direta ou indiretamente, cause ou venha a causar lesão irreparável ou de difícil reparação para o mercado relevante considerado, e (ii) que torne ineficaz o resultado do processo. Impende ressaltar, consoante entendimento desta Superintendência Geral, que a Medida Preventiva nos termos da Lei nº 12.529, de 2011 não tem por propósito a proteção de um ou mais concorrentes, mas antes pretende proteger o interesse público. Acautelado por essas observações, analisa-se na sequência a presença dos requisitos legais necessários à concessão da Medida Preventiva pleiteada: (i) a probabilidade do direito; (ii) o perigo da demora; (iii) a ausência de perigo de dano reverso. Probabilidade do direito No direito antitruste, no que tange às condutas, o fumus boni iuri requer a verossimilhança das alegações, ou ainda, a presença de indícios de que determinada conduta provoque os efeitos anticompetitivos ou disponha de potencial para fazê-lo, dando ensejo à intervenção da autoridade antitruste. A lesividade das condutas decorreria de dois componentes: (i) a posição dominante detida pela Representada; (ii) os efeitos da conduta se espraiarem sobre relevante parcela do mercado.

No que se refere ao poder de mercado da plataforma do iFood no mercado de plataformas de delivery este se caracteriza como efetivamente incontroverso, entre 70-80% e com tendência de crescimento, como demonstra exaustivamente a Representante[4], seja apontando para sua estratégia de expansão mediada pela aquisição de concorrentes, seja pela estagnação de concorrentes (Rappi) ou saída do mercado destas (Uber Eats), seja, ainda por força do inerente tipping effect que caracteriza esse mercado, como previamente aventado, ou mesmo por mor do fortalecimento do canal de delivery para a aquisição de refeições prontas, potencializado pela circunstância do distanciamento social ocasionado pela pandemia da COVID-19. Inobstante, impende ressaltar, as condutas anticoncorrenciais denunciadas produzem seus efeitos no mercado a jusante, aquele de vale-benefícios, onde a Representada vem expandindo-se verticalmente. Relativamente a esse mercado, o iFood é empresa entrante, como aponta a própria Representante. Preliminarmente, portanto, sem adentrar no mérito das denúncias apresentadas na Representação, as informações colacionadas aos autos autorizam a inferência de algumas conclusões: (i) no mercado a montante, de plataformas de delivery, o iFood é empresa dominante, ou ainda, superdominante, como alega a ABBT; (ii) no mercado a jusante, para onde o iFood integrou-se verticalmente através do iFood Benefícios, a empresa é entrante.

Na sequência, é oportuno minudenciar em alguma medida as condutas e seus efeitos potenciais ou efetivos à concorrência no mercado de vale-benefícios. Conforme supra mencionado, são as condutas anticoncorrenciais denunciadas na Representação as que se seguem: (i) uso de informações da base de dados da plataforma de delivery do iFood no mercado a jusante, aquele de vale-benefícios, em que ela se expande verticalmente através do iFood Benefícios; (ii) adoção de subsídios cruzados no intuito de financiar a concessão de benefícios e outras vantagens para as clientes corporativas que pretende captar através da oferta de seu vale-benefício; (iii) discriminação ou self-preferencing relativamente às demais concorrentes no mercado de vale-benefícios na plataforma de delivery do iFood. É cediço que nos mercados digitais os dados assumem posição de relevo, razão pela qual esse mercado tem sido objeto de análise especial pelo direito antitruste, consoante apurado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE[5]. Dentre as características que os distinguem dos mercados tradicionais, sendo entendidas essas características como eficiências, são citadas as externalidades de rede e as economias de escopo e escala.

Em contrapartida, como ineficiências, e de interesse para o presente caso, segundo o mesmo estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE, está o desenho da plataforma tendente a reduzir o multi-homing dos usuários, fazendo com que as plataformas, em uma primeira etapa, entrem em competição pelo mercado, mas na sequência, em uma segunda etapa, apenas uma plataforma domine todo aquele mercado, caracterizando mercados com tendência a tipping, como já explicitado aqui. Ressalte-se que esse parece ser o caso da plataforma de delivery do iFood, em razão de sua superdominância, da base de dados construída por seu modelo de negócios e da rede credenciada de estabelecimentos comerciais de refeições prontas. Inobstante, a importância de sua base de dados e do eventual uso dela para prospectar sua integração vertical sobre o mercado de vale-benefícios, primeira conduta anticoncorrencial denunciada pela Representante, será tratada em um segundo momento. Aborda-se nessa altura precipuamente a segunda conduta anticoncorrencial denunciada, qual seja, a de subsídios cruzados. Para tanto, adota-se a definição de subsídio cruzado de relevo para o direito antitruste, é aquela que o define como uma perda temporária de receita e que requer a satisfação das seguintes condições: (i) uma crença objetiva pela firma de que a predação no mercado de destino é lucrativa;

(ii) a estratégia deve envolver fluxo de caixa negativo para o predador, e não mera perda econômica, caracterizando preço predatório, que é aquele cobrado abaixo de alguma medida de custos; (iii) a predação deve ser financiada por um incumbente no mercado de origem através de lucros ali obtidos em razão da cobrança, nesse mercado, de preços excessivos[6]. Para que essas condições sejam simultaneamente satisfeitas, tornando possível a classificação da conduta como subsídio cruzado, alguns pressupostos são requeridos, consoante literatura sobre o tema[7]. O primeiro deles é o preço excessivo no mercado de origem. Preço excessivo ou abusivo na literatura, reiteradas vezes nomeado unfair pricing na Europa, consiste em uma conduta que requer abuso de posição dominante e, portanto, como observação inicial, a representada deve ter poder de mercado. De relevo a ser citado aqui é que, em que pese na Europa a conduta de preço abusivo (exploitative abuse) dispor de previsão legal, o mesmo não ocorre nos Estados Unidos, não conferindo à autoridade antitruste o poder de intervir em caso de preços excessivamente altos. Vale ressaltar que, mesmo assim, A lei europeia não pune a obtenção de posição dominante, apenas o seu abuso. Em outras palavras, se uma empresa adquire poder de mercado – por mais forte que seja – por meio de inovação, investimento, atividades de marketing, isso é perfeitamente legal. É apenas o abuso, não a obtenção, de uma posição dominante que é proibida.

Isso faz sentido do ponto de vista da eficiência econômica. Não se quer punir as empresas apenas porque são melhores, mais bem-sucedidas ou mesmo mais sortudas do que outras, pois isso reduziria os incentivos para as empresas (tradução livre)[8]. De mais a mais, a conduta é desafiadora porque é difícil estabelecer qual faixa de preço seria suficientemente alta para determinar o preço excessivo, e como seria construída essa medida, o que envolve algum grau de arbitrariedade. Além disso, as empresas têm incentivos para investir e inovar porque elas esperam ter lucros no futuro, como recompensa de seus investimentos. Por conseguinte, uma intervenção antitruste em relação a preços excessivos poderia ter como resultado desencorajar o investimento das empresas no futuro. Ou seja, imputar a uma conduta o caráter anticoncorrencial de preço excessivo pode ensejar deseconomias. Por derradeiro, cumpre ressaltar que a administração de preços se dá, mormente, em mercados regulados, de modo que: (i) não é este o papel da autoridade antitruste[9]; (ii) no presente caso o mercado de origem, embora tendendo a tipping, não se caracteriza como um monopólio natural, portanto, sujeito à regulação. A autoridade antitruste, ao intervir sobre preços elevados, poderá distorcer os incentivos daquele mercado, desincentivando a entrada de novos concorrentes atraídos pelos preços altos.

Nesse caso, manter o preço alto é a estratégia economicamente racional, pois incentiva novas entradas, tornando o mercado competitivo, justamente aquilo que pretende a autoridade antitruste. Portanto, mesmo com eficiência econômicas como economia de escopo e de escala e externalidades de rede, caso as taxas cobradas pela plataforma de delivery do iFood permaneçam altas, a tendência é a entrada de novos concorrentes nesse mercado, mantida ainda a hipótese alternativa de que tais preços altos podem se constituir em retorno de investimento em inovação e pesquisa. Um segundo pressuposto da conduta de subsídios cruzados é o preço predatório no mercado de destino, no presente caso, o mercado de vale-benefícios, sobre o qual o iFood vem expandindo sua atuação via integração vertical. A Representante apresentou as vantagens e benefícios praticados pelos concorrentes nesse mercado, indicando que aqueles oferecidos pelo iFood Benefícios aos clientes corporativos superam em larga escala a prática de mercado, dando ensejo ao preço predatório (ut doc. SEI nº 1064313). Acerca desse pressuposto, Motta identifica dois elementos principais para a identificação de preço predatório na prática: primeiro, a existência de uma perda no curto prazo; segundo, a detenção de suficiente poder de mercado pelo predador de forma que ele pode ter expectativas razoáveis de aumentar seus preços para aumentar os lucros no longo prazo quando um ou mais rivais saírem do mercado.

(tradução livre)[10] Portanto, Motta entende que dois elementos essenciais são simultaneamente necessários para configurar a conduta de preços predatórios, quais sejam, que a representada detenha poder de mercado e que os preços cobrados sejam abaixo de alguma medida de custos adotada na análise[11]. Motta propõe que a existência de poder de mercado é imprescindível e deve ser a primeira etapa do teste de preço predatório, de forma que “se não houver dominância ex ante, o caso de predação deve ser julgado improcedente”[12]. Hovenkamp alega que, para que a conduta de preços predatórios seja caracterizada como economicamente racional, a empresa que pratica a conduta deve ter a expectativa de conseguir cobrar preços de monopólio depois que rivais foram eliminados ou disciplinados[13]. Motta também indica, nessa linha, que não é necessário que se comprove, ex post ou após a prática de preços predatórios, que a empresa de fato conseguiu recuperar os prejuízos cobrando preços de monopólio (recoupment requirement), mas é necessário, para que a conduta seja viável e racional, que quem a pratica tenha a expectativa razoável de ser capaz de cobrar preços de monopólio no longo prazo para recuperar os prejuízos advindos da cobrança de preços predatórios. Assim, Hovenkamp identifica três elementos essenciais para que a conduta de preços predatórios seja racional e viável:

Primeiro, as vítimas devem ser suficientemente fracas ou ter custos suficientemente altos para que o predador possa expulsá-las dos negócios ou fazê-las obedecer. Em segundo lugar, o mercado deve ser estruturado de tal forma que o predador possa prever um período lucrativo de preços de monopólio. Terceiro, o valor presente descontado do período futuro de preços de monopólio deve ser maior do que as perdas presentes que o predador incorre durante o período predatório (tradução livre)[14]. Hovenkamp também faz uma análise de relevantes fatores estruturais que devem estar presentes para que se configure uma conduta de preço predatório. Em primeiro lugar, como Motta, Hovenkamp também identifica que é essencial que a representada detenha poder de mercado[15]. Um segundo requisito da conduta de preço predatório, segundo Hovenkamp, é a existência de barreiras à entrada. Ele argumenta que apenas em mercados com elevadas barreiras de entrada os preços predatórios serão lucrativos, posto que a racionalidade por trás da adoção de preços predatórios consiste no fato de que as perdas sustentadas hoje darão ensejo a lucros de monopólio no futuro, o que não se oportunizaria caso novos entrantes surgissem logo após o predador aumentar os seus preços[16]. Como terceiro elemento estrutural, Hovenkamp sugere uma análise de capacidade ociosa. Ele aduz que, se a predadora dispuser de capacidade ociosa, ela não precisará aumentar a capacidade para capturar market share de seus concorrentes.

Assim, ela poderá aumentar a sua oferta a um custo relativamente baixo, visto que não terá que realizar investimentos adicionais, reduzindo seus custos variáveis relativamente às demais, e tornando mais difícil provar preços predatórios[17]. Por outro lado, Hovenkamp registra que, caso a representada opere próximo de sua capacidade, a prática de preços predatórios é improvável, dado que a representada não conseguirá absorver o market share de seus rivais[18]. Assim, caso a análise de estrutura de mercado indique que a conduta não é economicamente racional, dado que não haveria possibilidade razoável de recoupment requirement, por meio da análise de poder de mercado e barreiras à entrada – o que pode ser verificado, de acordo com Hovenkamp, pela existência de entradas recentes – , a conduta pode ser afastada e não há necessidade de se prosseguir para a análise de custos. Nesse sentido é também a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Brooke[19]. Naquela decisão, o tribunal assumiu que (1) os preços estavam abaixo do custo variável médio e (2) a intenção anticompetitiva do réu era clara. No entanto, rejeitou a reclamação porque uma análise da estrutura de mercado a convenceu de que a "recuperação" não era provável. Ou seja, a estrutura de mercado não indicava que o réu poderia ter antecipado que seus preços atuais abaixo do custo renderiam ganhos de monopólio suficientemente grandes no futuro[20].

Desta análise constata-se que a conduta de subsídios cruzados demanda, portanto, a existência de dois elementos: a cobrança de preços de monopólio ou excessivos em um dos mercados em que a Representada atua, o mercado de origem, e de preços predatórios no outro mercado, o mercado de destino, de forma que os lucros de monopólio em um mercado financiam a prática de preços predatórios no outro. Na caracterização do subsídio cruzado, a literatura tende a considerar que o preço excessivo tende a ocorrer em mercado onde o poder da incumbente é incontestável, notadamente em mercados com estrutura de monopólio natural. Desta forma, a maior parte das discussões internacionais sobre subsídios cruzados gira em torno de empresas que detêm o monopólio legal ou natural em um mercado, que passam a financiar o preço predatório em um mercado em que há rivalidade. A lógica dessa aplicação parece ser de que, em um mercado onde há um monopólio legal ou natural, não há rivalidade e há uma barreira absoluta à entrada de concorrentes, de forma que a empresa nesse mercado é capaz de cobrar preços de monopólio por um longo período para financiar o preço predatório sem ser contestada. Assim, a empresa estaria se valendo de um monopólio que foi concedido e é mantido pelo Estado para financiar uma conduta anticompetitiva.

Em mercados que não sejam caracterizados por monopólios, entende-se que a princípio a caracterização da conduta de subsídio cruzado seria mais bem demonstrada se se provasse que a empresa que pratica o preço predatório tem capacidade de cobrar preços abaixo de seu custo e sustentar prejuízos por um longo período necessário para excluir seus concorrentes do mercado, de forma assemelhada à teoria do deep pocket. Nesse caso, o subsídio cruzado indica a viabilidade da conduta de preço predatório e que o preço mais baixo não é sustentado por eficiências. Como visto, a intervenção sobre o preço excessivo que não tenha natureza exclusionária em regra não encontra guarida na atuação da autoridade antitruste. Por vezes o preço excessivo pode ser um indício de conduta anticoncorrencial, i.e., de que as barreiras à entrada são altas em razão e alguma conduta anticoncorrencial da incumbente, e neste caso, é a conduta por trás do preço excessivo que deverá ser atacada pela autoridade antitruste. Não será considerada, portanto, valores cobrados pela plataforma do iFood (marketplace de entrega de comida preparada) como indício da conduta de subsídio cruzado.

Impende ressaltar ainda, que na análise aqui empreendida sobre o indício do direito, é preciso considerar que, no escopo da conduta de subsídio cruzado, supondo serem racionais os agentes econômicos, as condutas de subsídio cruzado e preço predatório e são exceções e não a regra, pois a competição dos concorrentes através do preço é a regra, além de ser este o objetivo que a autoridade antitruste pretende alcançar. Resta tratar do preço predatório como requisito do subsídio cruzado. A despeito das fases dessas condutas se apresentarem na seguinte ordem, uma primeira etapa no curto prazo de preços abaixo de alguma métrica de custos (preço predatório) e uma segunda etapa de recuperação dos prejuízos (recoupment requirement) no longo prazo, propõe-se aqui a análise das condições para a segunda etapa, depois as da primeira etapa para averiguar se há indícios da conduta de subsídio cruzado e preço predatório. Para tanto, em uma análise preliminar para a concessão ou indeferimento da Medida Preventiva pleiteada pela Representante, lançar-se-á mão de uma primeira fase calcada em um sistema de requisitos que avalia a presença de requisitos objetivos da estrutura de mercado ensejadores das condutas de subsídio cruzado e preço predatório. São, portanto, consoante a literatura registrada aqui, verificar a presença das seguintes elementos no caso em apreço:

(i) no mercado de origem a empresa tem poder de mercado evidente, em regra, deve atuar em um mercado monopolista para que possa cobrar preços excessivos; (ii) no mercado de destino a empresa que pratica o preço predatório deve possuir alto market share ou poder de mercado, tanto antes quanto depois da redução de preços, para que possa recuperar os prejuízos auferidos na etapa de preço predatório[21]; (iii) no mercado de destino, onde a empresa pratica preços predatórios, as barreiras de entrada devem ser altas, caso contrário, após a predação das concorrentes, o aumento de preço serviria de incentivo para novas entrantes; (iv) a firma que impõe preços predatórios não pode ter concorrentes nesse mercado com capacidade financeira semelhante ou maior que a sua, pois isso daria ensejo a uma guerra de preços sem que haja condições de nenhuma concorrente racionalmente esperar, de antemão, qual firma se beneficiaria dessa conduta. Apresentadas os requisitos para a caracterização do subsídio cruzado, verifica-se que a despeito do primeiro aspecto poder ser considerada razoavelmente satisfeito, uma vez que embora a plataforma de delivery do iFood não se caracterizar como monopólio, pode-se atestar com segurança sua superdominância nesse mercado. Inobstante restar satisfeita este elemento, os demais não podem ser assim considerados.

Quanto ao market share necessário para que a empresa pratique preços predatórios, ressalte-se que o iFood Benefícios é empresa entrante no mercado de vale-benefícios e muito provavelmente os benefícios e descontos oferecidos para as clientes corporativas desse mercado podem ser caracterizados como preço promocionais, de divulgação, captação de novos clientes e atingimento de escalas mínimas viável. Aliás, nesse aspecto não se pode olvidar que no âmbito do Programa PAT esses benefícios tenderão a um fim, quando sua proibição entrar em vigor em razão do Decreto nº 10.854, de 2021, sendo esta a janela de oportunidade para que o iFood Benefícios, bem como qualquer outra empresa atuante nesse mercado, aumente seu market share (ut. art. 175, § 1º). Quanto o terceiro elemento para a caracterização do preço predatório, tampouco se observa, já que o mercado de vales benefício se mostra moderadamente permeável à entrada. É importante aqui retomar o Decreto nº 10.854, de 2021, cujo objetivo no âmbito do Programa do PAT é aumentar a concorrência, portanto, reduzir as barreiras à entrada. Não é outra a razão pela qual temos verificado o ingresso de outras entrantes nesse mercado como atestado pela própria ABBT em sua Representação, § 233, como, e.g., Flash Benefícios, Creditas, Swile, Caju e Seu Vale. Ou seja, uma estratégia de eliminação de competidores para recomposição posterior não é crível.

O quarto e último requisito exige que o iFood Benefícios não encontre concorrentes com capacidade financeira semelhante ou maior que a sua no mercado de destino, posto que a conduta de preço predatório poderia dar ensejo a uma guerra de preços sem qualquer previsão de qual ou quais empresas venceriam essa queda de braço. Aqui, uma vez mais, o iFood Benefícios é ingressante no mercado de vale-benefícios. Mesmo que se queira afiançar que seu preço predatório é financiado pelas taxas excessivas cobrados no mercado de origem dos estabelecimentos comerciais de refeições prontas, mercado onde possui dominância econômica, a conduta não se caracterizaria como efetiva, posto que o preço excessivo no mercado de plataformas de delivery de refeições que eventualmente subsidiaria o preço predatório no mercado de vale-benefícios atrairia outras empresas, tornando a conduta economicamente irracional. Pelas razões apresentadas, em uma análise preliminar, não resta configurada a conduta anticoncorrencial de subsídios cruzados, ao menos não para que seja concedida Medida Preventiva coatora dessa conduta em caráter provisório. Quanto às duas outras condutas anticoncorrenciais denunciadas na Representação, passa-se a uma análise preliminar das mesmas.

Quanto à primeira conduta anticoncorrencial arrolada, o uso indevido de dados obtidos na plataforma de pedidos online de comida, notadamente para alavancar sua atuação no mercado de vale-benefícios, prospectando clientes mais rentáveis, corporativos ou usuários finais, de se ressaltar que a integração vertical não é ilícita per se, podendo ser justificada com base na teoria dos custos de transação, cujos trabalhos seminais, são aqueles de Coase[22] e Williamson[23], em razão, principalmente, das seguintes variáveis: (i) custos de transação; (ii) tipo de ativo. Os custos de transação decorrem do comparativo de se buscar no mercado ativos necessários ao funcionamento da empresa versus integrar na estrutura hierárquica da empresa a produção desses recursos. Caso a segunda opção seja a de menor custo, ocorrerá a integração. Quanto ao tipo de ativo, quanto mais específico, i.e., quanto mais difícil de ser encontrado no mercado, maior a justificativa para integrá-lo à hierarquia da empresa. No presente caso, o ativo é o meio de pagamento via vale-benefício, que não é propriamente um ativo específico. Inobstante, em razão da estrutura já construída pela plataforma de delivery, talvez denote maior eficiência integrá-la verticalmente à sua estrutura hierárquica. Nos mercados digitais, as empresas que aí atuam tendem a adotar a integração como forma de sobrevivência, pois o ciclo de vida dessas empresas tende a ser mais curto[24].

Se por um lado, e.g., plataformas tendem ao tipping, por outro, o multi-homing tende a acirrar a competição. Se por um lado essas mesmas plataformas operam na intermediação de mercado de múltiplos lados, por outro, sempre subsiste o risco da desintermediação,[25]. De mais a mais, o uso da base de dados de uma empresa é regulado pela Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Os dados efetivamente se caracterizam como o insumo da IV Revolução Industrial, tanto quanto o carvão o foi da I Revolução Industrial e o petróleo da II Revolução[26]. Novamente, assim como a integração vertical, o uso de dados não se caracteriza como um ilícito anticoncorrencial per se, pelo contrário, é uma característica dos mercados digitais, desde que respeitada a legislação cabível. Pode vir a sê-lo, caso no transcorrer da instrução probatória restar provado o uso de base de dados da plataforma de delivery do iFood para minar a concorrência. De todo modo, em uma análise preliminar, quanto a essa primeira conduta, o market share do iFood Benefícios no mercado de vale-benefícios é bastante reduzido, enfrentando concorrência tanto das incumbentes desse mercado quanto de outras entrantes, de sorte que ainda que demonstrado o uso da base de dados da plataforma do iFood - a princípio lícita -, essa vantagem competitiva não permite afirmar que o iFood Benefícios ameace nem as incumbentes nem as entrantes no mercado de vale-benefícios através de sua base de dados.

Resta abordar, no que tange à probabilidade do direito, a terceira conduta, i.e., a discriminação das concorrentes do mercado de vale-benefícios na plataforma do iFood, seja dificultando o uso dos vale-benefícios de outras concorrentes na plataforma, seja através de self-preferencing. Em primeiro lugar, verifica-se que a queixa no uso de vale-benefícios em plataformas de delivery de refeição não se restringe ao iFood, ocorrendo também em outras plataformas. Em segundo lugar, o aplicativo do iFood tem cadastradas algumas das principais bandeiras de vale-benefícios disponíveis, dentre elas Alelo refeição, Ben Refeição, Sodexo refeição, Ticket refeição e VR refeição, além de sua própria bandeira, o iFood refeição. Talvez seja o caso de se estender essa parceria a outras empresas menores de vale-benefícios. Em terceiro lugar, repise-se que o canal de delivery de refeições prontas vem crescendo no mercado nacional, tendo sido potencializado em razão do distanciamento social adotado como medida para conter a pandemia de COVID-19. Nesse caso, o uso das plataformas de delivery de refeições prontas mostrou-se positivo para evitar maiores perdas econômicas no mercado de refeições prontas. A despeito de as medidas de distanciamento terem sido flexibilizadas com o arrefecimento da pandemia, tudo indica que o canal de delivery adotado nesse período não será completamente revertido.

Mas para que a discriminação dos concorrentes no mercado de vale-benefícios tenha potencial lesivo, é necessário conhecer o montante do valor dos vale-benefícios consumido a título de refeições prontas pelo canal de delivery, e deste, aquele intermediado pela plataforma do iFood, e o montante do valor consumido por esse meio de pagamento através de outros canais. Em quarto lugar, necessário se faz verificar se referida discriminação não decorre de problemas de complexidade tecnológica relativos à Interface de Programação de Aplicação (Application Programming Interface ou API, em inglês). Para que reste caracterizada a discriminação e o self-preferencing, uma análise mais minudente e uma instrução probatória mais completa, far-se-ão necessárias. Diante do exposto, entende-se preliminarmente ausentes os indícios ou probabilidade do direito no que concerne às condutas anticoncorrenciais aventadas, devendo ser necessária uma instrução probatória mais aprofundada no intuito de verificar se as referidas condutas merecem ser imputadas a Representada, e de mais a mais, sendo o caso, em se averiguar o potencial de lesividade dessas condutas para concorrentes no mercado a jusante de vale-benefícios. Na sequência, passa-se a analisar a existência de periculum in mora.

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo O segundo requisito, cujo preenchimento faz-se necessário para o deferimento de Medida Preventiva por parte da autoridade antitruste, consiste na iminente produção de dano irreparável ou de difícil reparação ao mercado de vale-benefícios em virtude das condutas anticoncorrenciais denunciadas, de sorte que demonstre cabível uma atuação estatal imediata em virtude do perigo de irreversibilidade do dano causado ao mercado pelo Representado. Quanto a esse ponto, merecem ser acostadas algumas considerações. Primeira, o iFood Benefícios dispõe de market share de 0 a 10%, denotando ser incipiente sua participação no mercado de vale-benefícios, não fazendo frente às incumbentes desse mercado. Segunda, o Decreto nº 10.854, de 2021 reformulou o programa do PAT no intuito de conferir maior competitividade no mercado de vale-benefícios, e, ainda, minimizando barreiras de entrada que vêm possibilitando o ingresso de novas entrantes, notadamente algumas com inovações com potencial disruptivo, para além do iFood Benefícios. Terceira, o canal de delivery de refeições prontas, a despeito de sua expansão, potencializada pela pandemia, mas parcialmente revertida com o relaxamento das medidas de distanciamento social, não abarca toda a potencialidade de consumo dos valores recebidos a título de vale-benefícios.

Nesse particular, ainda que atue como gatekeeper a plataforma do iFood não é a única forma, nem a mais relevante, dos usuários finais consumirem os valores dos vale-benefícios. Quarta, consoante art. 175 do Decreto nº 10.854, de 2021, os descontos ou vantagens oferecidas às clientes corporativas do mercado de vale-benefícios serão proibidos até 18 (dezoito) meses após a data de sua publicação, de modo que esse período se constitui em uma janela de oportunidade para que as empresas de vale-benefício aumentem seu market share através dos benefícios concedidos no âmbito do Programa do PAT. Em face dessas considerações, não se verifica presente o periculum in mora, uma vez que as condutas anticoncorrenciais supostamente imputadas à Representada não têm o condão de causar perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo no que tange ano mercado de vale-benefícios, seja em razão do diminuto market share alcançado pelo iFood Benefícios nesse mercado hodiernamente, seja ainda por força de que apesar de dominante no mercado de plataformas de delivery de refeições prontas, bem como da expansão do canal de delivery, o tamanho desse mercado relativamente ao mercado em que os valores dos vale-benefícios são consumidos não parece dar azo a danos irreparáveis ou de difícil reparação, bem como à ineficácia do resultado final do processo.

Em síntese, ainda que a conclusão, ao final do processo, seja pela ilicitude das condutas praticadas pela Representada, em razão de seu diminuto tamanho no mercado de vale-benefícios ou do dimensionamento do tamanho do canal de delivery de refeições prontas relativamente a outras formas de uso do vale-benefício, as consequências das condutas anticoncorrenciais aventadas não poderiam dar ensejo a consequências irreversíveis ou de difícil reparação, nem restaria inútil o resultado do processo. Dessa forma, descaracteriza-se igualmente o periculum in mora no presente caso. Ausência de perigo do dano reverso Quanto ao terceiro requisito a ser preenchido para que seja concedida a Medida Preventiva, a ausência de perigo do dano reverso, a Representante alega que sua concessão apenas preservaria o status quo do mercado de vale-benefícios.

Essa alegação, inobstante, não merece prosperar, uma vez que, principalmente em relação à segunda conduta anticoncorrencial alegada, os subsídios cruzados, em razão da proibição dos descontos e outros benefícios que poderão ser oferecidos às clientes corporativas do Programa do PAT, interromperia, apenas para a iFood Benefícios, a janela de oportunidade de 18 (dezoito) meses contados a partir da data de publicação do Decreto nº 10.854, de 2021 concedido a todas as empresas do mercado de vale-benefícios, incumbentes ou entrantes, para aumentar seu market share, até que esse prazo se expire, podendo retirá-la desse mercado e, ipso facto, reduzir as alternativas disponíveis nesse mercado, materializando competição. Nesse sentido, caso o entendimento final deste CADE seja pela licitude da prática, a Representada não disporá mais da janela de oportunidades concedida pelo Decreto para expandir-se nesse mercado. Conclusão Ante o exposto, considerando apenas uma análise preliminar, não entende esta Superintendência Geral pelo cabimento da concessão de Medida Preventiva, uma vez que não restam satisfeitos os requisitos necessários para tanto, em suma: (i) carece o pedido da verossimilhança das alegações, exigindo instrução probatória mais aprofundada para imputar as condutas anticoncorrenciais apontadas à Representada;

(ii) não está presente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, o perigo do resultado inútil do processo, por força do diminuto market share do iFood Benefícios e da dimensão do mercado de plataforma de delivery de refeições prontas como canal prevalente para o consumo dos valores de vale-benefícios; (iii) presente o perigo de dano reverso, fechando-se ao iFood Benefícios a oportunidade de aumentar seu market share no período concedido pelo Decreto nº 10.854/2021, até que sejam definitivamente proibidos os descontos e vantagens a serem concedidas às clientes corporativas do mercado de vale-benefícios no âmbito do Programa do PAT, restringindo as empresas desse mecanismo para expandir-se nesse mercado. ____________________________ [1] CHADWICK, Edwin. Results of Different Principles of Legislation and Administration in Europe: of competition for the field, as Compared with Competition within the Field, of Service. Journal of the Statistical Society of London, v. 22, n. 3, p. 381-420, 1859. [2] No caso das plataformas digitais de delivery de refeição, pode-se aludir aos estabelecimentos de refeição pronta a montante e às operadoras de vale-benefícios a jusante. Na integração vertical da plataforma, a mesma poderia substituir, a montante, os restaurantes por dark kitchens, e a jusante, meios de pagamento diversos, por meios próprios de pagamento.

De se ressaltar que a iFood vem assessorando seus parceiros na construção do modelo de negócios de dark kitchens. A jusante, como verifica-se aqui, a iFood integrou-se verticalmente através de seu ingresso no mercado de vale-benefícios. [3] Documento de Trabalho nº 005/2020. Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados, elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n05-2020-concorrencia-em-mercados-digitais-uma-revisao-dos-relatorios-especializados.pdf. Acesso em 20 jun. 2022. [4] De toda sorte, o percentual supera os 20% exigidos, na Lei de Defesa da Concorrência, para que se autorize a presunção de posição dominante. [5] Id. Documento de Trabalho nº 005/2020. [6] FJELL, K. A Cross-Subsidy Classification Framework. Journal of Public Policy, Volume 21, Issue 3, June 2001 , pp. 265 – 282. [7] Id. [8] MOTTA, M. Competion Policy. Theory and Practice. Cambridge, CUP, 2003. [9] Não deixa de ser oportuno mencionar a disputa atual sobre a alta dos preços dos combustíveis no mercado nacional, e mesmo sendo este um mercado sujeito a regulação, a lógica adotada é manter a autonomia da empresa, neste caso em que se pese ainda ser ela uma sociedade de economia mista, na determinação de seus preços. [10] Ibid. No original:

This definition contains the two main elements for the identification of predatory behaviour in practice: first, the existence of a short-term loss; second, the existence of enough market power by the predator so that it can reasonably expect to be able to raise prices so as to increase profits in the long-run once a rival (or more rivals) has been driven out of the market, p. 438. [11] Em regra, tem-se adotado o custo marginal médio, ut AREEDA, P., TURNER, D.F. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act. Harvard Law Review. Vol. 88, No. 4 (Feb., 1975), pp. 697-733 [12] Op. cit. MOTTA, M. Competion Policy. Theory and Practice. No original: if there is no ex-ante dominance, the case for predation should be dismissed, p. 452. [13] HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice. HornBook Series. St. Paul, West Academic Publishing, 2020 , p. 370-1. [14] Ibid. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy. No original: First, the victms must be sufficiently weak or have sufficiently high costs that the predator can drive them from business or make them obey. Second, the market must be structured in such a way that the predator can predict a profitable period of monopoly pricing. Third, the discounted presente value of the future period of monopoly pricing must be greater than the present losses that the predator incurs during the predatory period, p. 371-2. [15] Ibid., p. 382. [16] Ibid., p. 384. [17] Ibid., p. 385.

[18] Ibid., p. 386. [19] Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamsom Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993). [20] Op. Cit. Hovenkamp, p. 382. No original: the court assumed that (1) prices were below average variable cost and (2) the defendant's anticompetitive intent was clear. However, it dismissed the complaint because an analysis of market structure convinced it that "recoupment" was not likely. That is, the market structure did not indicate that the defendant could have anticipated that its current below cost prices would yield sufficiently large future monopoly gains. [21] A literatura tende a confirmar que é prática comumente adotada por entrantes em um dado mercado adotar preços mais baixos, comumente designados preços promocionais, mas apenas com o intuito conheça sua marca ou linha de produtos, depois do qual, os preços voltariam ao valor fixado pelo seu custo mais o markup definido pela empresa. [22] COASE, R. H. The firm, the market and the law. Chicago, University of Chicago Press, 1990. [23] WILLIAMSON, O.E. The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and Development. Oxford, Oxford University Press, 1993. [24] Há quem ainda caracterize as plataformas como um meio termo entre mercado e a estrutura hierárquica da empresa, e.g., SUNDARARAJAN, A. Economia compartilhada: o fim do emprego e a ascensão do capitalismo de multidão. São Paulo, Editora Senac, 2018. [25] VIEIRA, J. Porque algumas plataformas prosperam, e outras não. Disponível em:

https://www.intelligencehub.com.br/porque-algumas-plataformas-prosperam-e-outras-nao/. Acesso em 21 jun. 2022. [26] SCHWAB, K. A Quarta Revolução Industrial. São Paulo, Edipro, 2016.