Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004293/2022-32

SEI/CADE - 1108098 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004293/2022-32 Requerentes: Basf S.E, BMW Holding B.V., Henkel AG & Co. KGaA, Mercedes-Benz AG, Robert Bosch GmbH, SAP SE, Schaeffler Invest GmbH, Siemens Industry Software GmbH, T-Systems International GmbH, Volkswagen AG, ZF Friedrichshafen AG Advogados(as): Eduardo Caminati, Marcio Bueno, André Ferraz e Tatiane Siqui. VOTO - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA I. Considerações iniciais Trata-se da homologação do Despacho Decisório nº 11/2022 (SEI 1100816), exarado pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, em 08.08.2022, visando à avocação do Ato de Concentração em epígrafe, com fundamento na Lei 12.529/2011, art. 65, inciso II e Regimento Interno do Cade, art. 122, inciso II. A decisão da SG pela aprovação sem restrições da operação foi publicada em 27.07.2022 (SEI 1094707), de modo que a proposta de avocação é tempestiva. Gostaria inicialmente de fazer breves considerações, em linha com outros votos que já trouxe em avocações anteriores neste Tribunal. A presente operação consiste em uma joint venture entre grupos empresariais alemães atuantes na indústria automobilística, visando à criação de uma plataforma de dados abertos voltados à indústria automotiva, conforme critérios estabelecidos no âmbito dos “projetos” assim denominados Gaia-X e Catena-X. II.

razões do despacho de avocação Em suas razões, o Conselheiro Gustavo Augusto apontou que, embora esteja claro o propósito de criação de uma instância de governança de dados para promoção de interoperabilidade entre as empresas, não teria ficado claro a quem será franqueado o acesso às informações desses projetos, e tampouco quais serão os mecanismos utilizados para impedir eventual troca ilícita de informações. Embora as Requerentes tenham ressaltado os cuidados com a conformidade concorrencial desta iniciativa, outro ponto de atenção destacado pelo Despacho e que merece melhor esclarecimento diz respeito ao eventual e hipotético favorecimento de grupos alemães e europeus nesse arranjo, com consequentes efeitos concorrenciais indevidos no mercado brasileiro, tais como o fechamento de mercado e a elevação de barreiras à entrada e expansão de outros agentes atuantes no mercado nacional. O Despacho ressaltou, também, aspectos referentes ao escopo da joint venture que estão explicitados no instrumento contratual, mas que não foram detalhados no Formulário de Notificação, suscitando possíveis dúvidas em uma análise preliminar sobre os efeitos concorrenciais da operação, tais como as atividades de compras conjuntas e subcontratação que poderão ser desenvolvidas. Feito este breve resumo do Despacho, antes de passar à análise, gostaria de tecer breves considerações sobre o instrumento de avocação. iIi.

considerações sobre o instrumento da avocação Gostaria de recapitular algumas considerações que já manifestei anteriormente quando da análise de outras propostas de avocação submetidas à homologação por este Tribunal. Com efeito, já me manifestei em diversas oportunidades[1] no sentido de que o instrumento de avocação somente pode ser utilizado quando existir fundado receio da existência de problemas concorrenciais em relação ao caso cuja avocação é proposta. No Ato de Concentração Americanas/Hortigil Hortifruti[2], por exemplo, destaquei que o instrumento de avocação permite ao Tribunal sanar eventuais dúvidas, imprecisões e divergências relacionadas à instrução do caso, atendendo a eventual necessidade de aprofundamento da análise, quando persistirem preocupações concorrenciais. Desse modo, a avocação permite à autoridade concorrencial afastar por completo eventuais preocupações decorrentes da operação em trâmite. Em sentido semelhante, no Ato de Concentração Bunge/Imcopa[3], destaquei que o despacho de avocação não vincula um juízo de mérito do Tribunal sobre a operação. Também ressaltei que a avocação, além de sanar eventuais dúvidas, permite à autoridade concorrencial conferir maior segurança jurídica à decisão da Superintendência-Geral (SG) em razão de um juízo proveniente do órgão colegiado – o Tribunal –, especialmente nos casos mais complexos.

No Ato de Concentração Serasa/Claro[4], destaquei que a utilização do instrumento de avocação exigiria a demonstração, pelo Tribunal, de que a análise realizada pela SG não afastou, com a profundidade necessária, todas as preocupações concorrenciais atinentes ao caso. Isso poderia ocorrer, por exemplo, quando não tenham sido avaliados todos os argumentos trazidos por terceiros, quando não tenham sido investigadas, com o nível de detalhamento necessário para a adequada tomada de decisão, as possíveis teorias de danos e os efeitos concorrenciais do ato de concentração ou do procedimento de controle de condutas; ou, ainda, quando houver entendimento diverso do Tribunal sobre o tema escrutinado. Por último, ressalto que tenho buscado utilizar o instrumento da avocação com prudência, uma vez que, de um lado, embora já tenha me posicionado favoravelmente à avocação de casos em oportunidades diversas sempre quando entendi que o Tribunal deveria se aprofundar em determinados aspectos, de outro lado, em ao menos 6 (seis) oportunidades[5] já me posicionei contrariamente à avocação, sempre quando identifiquei que a análise da SG afastou todas as preocupações concorrenciais de cada caso. Feita tais considerações, passo à análise da presente proposta de avocação. IV.

análise DA PRESENTE proposta de AVOCAÇÃO Embora as Requerentes tenham enaltecido que a plataforma gerenciada em nuvem, a ser criada a partir da operação, conferirá amplo acesso a todos os agentes econômicos do setor automotivo, de forma não-discriminatória, visando à promoção de maior eficiência e inovação, entendo que as preocupações suscitadas pelo Despacho de avocação são válidas e bem fundamentadas para respaldar a presente proposta de avocação. Nota-se que a operação se insere em um contexto de política industrial mais amplo, em que Estados nacionais e blocos econômicos buscam estimular a atividade econômica com base na utilização mais abrangente de dados e na compatibilização de padrões e de sistemas operacionais. Essa tendência crescente está conectada a estratégias econômicas mais profundas de transformação digital, manifestada pelo estímulo a diferentes instrumentos de digitalização. O mais evidente e relacionado à presente operação diz respeito à criação de uma (moldura de) infraestrutura de dados e de interoperabilidade voltada ao setor automotivo.

Da descrição da operação, inclusive a partir do Parecer da SG, como não poderia deixar de ser, nota-se uma preocupação das Requerentes em evidenciar que a referida plataforma obedecerá a princípios e condições pró-competitivas, como o amplo acesso e não discriminação de agentes, o fomento a condições de igualdade sem implicar aprisionamento tecnológico, a acessibilidade irrestrita, a transparência, a independência (controle) dos dados pelos agentes, dentre outros aspectos. No mesmo sentido, apontaram-se diferentes salvaguardas de governança e conformidade concorrencial, como a autonomia e independência da entidade a ser criada, inclusive em sua administração, bem como os direitos políticos dos acionistas, além de outras previsões do instrumento contratual ressaltados pela SG. Em seu parecer, a SG apontou que tais princípios, condições e salvaguardas, anunciados pelas Requerentes, afastariam as preocupações concorrenciais, destacando que a joint venture está voltada para o aprimoramento técnico de processos produtivos, e não para estratégias de cunho comercial. Entretanto, não se pode olvidar o caráter estratégico dos próprios processos produtivos, que direcionados em um ou outro sentido, podem resultar em diferentes formatações concorrenciais.

Destaca-se, ainda, que o instrumento contratual do negócio trouxe um anexo de diretrizes antitruste prevendo a implementação de regras de conformidade, políticas e procedimentos antitruste, de modo a evitar riscos de natureza concorrencial. O referido anexo prevê, por exemplo, a limitação da troca e do acesso a informações concorrencialmente sensíveis, bem como a adoção das devidas salvaguardas. Contudo, compartilho as preocupações expostas pelo Conselheiro Gustavo Augusto no sentido de que aspectos do caso merecem aprofundamento maior da análise. Ademais, há que se verificar, em última instância, inclusive, a eventual necessidade de que alguma garantia seja oferecida à autoridade concorrencial. Um dos aspectos que demanda maior esclarecimento, dentre aqueles trazidos no próprio Despacho Decisório, diz respeito à natureza dos dados que serão armazenados e compartilhados por meio da plataforma. Assim, carece de esclarecimento em que medida a infraestrutura abrangerá dados sobre custos, preços, fornecedores, clientes, produtos etc. A continuidade da análise se revela medida necessária para verificar se os dados poderão ou não facilitar a atuação concertada ou promover a uniformização de estratégias comerciais com efeitos concorrenciais indevidos. Por razão de economia processual, a análise do caso prescindiu da definição do mercado relevante afetado.

Não obstante, poderia ser ventilado, por exemplo, de que modo os mercados de fabricação de automóveis no Brasil (ou outros) seriam afetados pela operação, como bem colocou o Despacho Decisório. Assim, há pontos sobre o funcionamento do empreendimento e seus efeitos que demandam maior esclarecimento, como a possibilidade de fechamento de mercado ou de elevação de barreiras à entrada e expansão de concorrentes e fornecedores. Por fim, ressalto que a presente operação está inserida em um contexto de número crescente de operações envolvendo o compartilhamento de infraestruturas de dados e negócios envolvendo plataformas digitais, com suas aplicações econômicas mais diversas, de modo que é papel da autoridade concorrencial compreender essas novas dinâmicas, endereçando preocupações concorrenciais de modo mais aprofundado, auxiliando assim na formatação da jurisprudência da autoridade. Em conclusão, reputo que as justificativas apresentadas na presente proposta de avocação estão em convergência com os posicionamentos que venho manifestando anteriormente em outras propostas, como expus acima. V. dispositivo Ante o exposto, voto pela homologação do Despacho Decisório nº 11/2022. É o voto. luiz augusto azevedo de almeida hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Nesse sentido, por exemplo, cf. voto no Procedimento Preparatório nº 08700.001519/2019-48 (Multiplus/Smiles). [2] AC nº 08700.004481/2021-80 (Requerentes: IF Capital Ltda./Americanas S.A. e Hortigil Hortifruti S.A.).

[3] Nesse sentido, por exemplo, cf. AC nº 08700.002605/2020-10 (Bunge/Imcopa). [4] Ato de Concentração nº 08700.006373/2020-61 (Serasa S.A. e Claro S.A.). [5] Nesse sentido, por exemplo, os ACs nº (i) 08700.002922/2021-17 (Sony/Globo), (ii) 08700.002894/2021-20 (Mills/SK Rental), (iii) 08700.004481/2021-80 (Americanas/Hortigil Hortifruti), (iv) 08700.006373/2020-61 (Serasa/Claro), (v) 08700.002193/2020-18 (Fiat/Peugeout), e (vi) 08700.000180/2020-04 (Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552 e Kepler Weber S.A.).