CADE · Superintendência-Geral · 07/11/2022

Administração de Cartões de Crédito

Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77

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SEI/CADE - 1143611 - Nota Técnica Nota Técnica nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002066/2019-77 Representante: CADE ex officio Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor de Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede). Suposta prática de infração da ordem econômica. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º do art. 36, incisos III, IV, X, XII e XVIII, da Lei nº 12.529/2011. Preço predatório e venda casada. Não configuração de preço abaixo do custo. Ausência de oferta do produto principal substancialmente vantajosa. Arquivamento. VERSÃO PÚBLICA[1] RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para apurar suposto abuso de posição dominante exercido por Itaú Unibanco S.A. (Itaú)[2] e Redecard S.A. (Rede)[3] nos mercados de credenciamento e captura de transações e de serviços bancários. As possíveis condutas restritivas à concorrência seriam: i) preço predatório, praticado pela Rede no mercado de credenciamento e captura de transações; e ii) venda casada, pela qual a Rede usaria seu poder de mercado no credenciamento e captura de transações para alavancar as vendas do Itaú no mercado de serviços bancários.

Tais condutas poderiam ser enquadradas nas infrações da ordem econômica tipificadas no art. 36, incisos I e IV do caput, c/c o § 3º, incisos III, IV, X, XII e XVIII, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Em regra, as transações pagas à vista com cartão de crédito, realizadas por estabelecimentos comerciais, são liquidadas pelos credenciadores em 30 dias após a venda (D+30). Em decorrência do prazo entre a realização de venda com cartões de crédito e o recebimento dos pagamentos pelos estabelecimentos, tornou-se comum a oferta pelos credenciadores de antecipação de recebíveis. Facultou-se, assim, aos estabelecimentos comerciais, a possibilidade de antecipar crédito mediante aplicação de um percentual de desconto no valor das vendas (taxa de antecipação de recebíveis). Vale ressaltar que cada instituição financeira possui critérios próprios para fixar e estabelecer a referida cobrança. Uma importante modificação regulatória relacionada aos procedimentos de antecipação de recebíveis ocorreu em 2021, quando entraram em vigor a Circular BCB nº 3.952/2019 e a Resolução CMN nº 4.734/2019, duas normativas publicadas pelo Banco Central do Brasil em 2019. A primeira foi responsável por simplificar as operações de antecipação de recebíveis, enquanto a segunda estabeleceu os procedimentos para tanto. Dentre as diversas inovações trazidas por essas normas, destacam-se: (i) a criação das entidades Registradoras;

(ii) a obrigatoriedade de as instituições financeiras registrarem os recebíveis nas Registradoras; e (iii) a eliminação da figura da “trava bancária”, possibilitando que as pessoas jurídicas antecipem os recebíveis com diferentes instituições financeiras e não financeiras. Dessa forma, não é mais obrigatório que a antecipação de recebíveis seja efetuada pela instituição que processou pagamento. Em abril de 2019, a Rede anunciou uma política comercial por meio da qual reduziria o prazo de pagamento de trinta (D+30) para dois dias após a venda (D+2), com isenção de taxas para todos os clientes que apresentassem domicílio bancário no banco Itaú e faturamento anual de até R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Essa campanha passou a ser efetivamente comercializada em 02/05/2019. Após ter tomado ciência da política comercial da Rede, por meio de informação veiculada na Internet, a Superintendência-Geral do CADE (SG/Cade) instaurou, ex officio, em 18/04/2019, Processo Preparatório de Inquérito Administrativo[4] para investigar se a prática relatada em alguma medida poderia restringir a concorrência, enviando, na mesma data, o OFÍCIO Nº 2606/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[5] ao Conglomerado Itaú Unibanco, solicitando explicação acerca da informação publicada no site do Itaú Unibanco e reproduzida na mídia de que o banco havia zerado a taxa de antecipação de recebíveis apenas para clientes da Rede.

Em resposta ao mencionado Ofício, a Rede, em 3 de maio de 2019, enviou manifestação[6], na qual afirmou que a redução de prazo de liquidação de D+30 para D+2 refletiria a eficiência da empresa e seria uma nova dimensão de concorrência entre rivais, que já competiam em outros aspectos tais como MDR[7], aluguel e funcionalidades das “maquininhas”, e outros produtos conexos à atividade de credenciamento. Na mesma oportunidade, a Representada argumentou ainda que a mudança do prazo de liquidação teria um caráter pró-competitivo, pois seria benéfica para (i) os estabelecimentos comerciais que se enquadrassem na nova regra, eliminando um componente do custo de operação, e para (ii) os próprios concorrentes do banco Itaú, que passariam a ter maiores condições de acesso aos recursos que ficariam livres para aplicações financeiras em outras instituições financeiras imediatamente após a liquidação, muito anterior ao prazo de D+30 usualmente aplicado nas transações efetuadas com cartão de crédito. A instrução do Procedimento Preparatório realizada pela SG questionou diversas empresas do setor, solicitando que (i) relatassem quais seriam os possíveis impactos concorrenciais da prática das representadas no setor, (ii) apresentassem suas condições de oferta de antecipação de recebíveis e (iii) informassem se planejavam realizar alterações nos seus modelos de negócio em decorrência da prática de Itaú e Rede.

No quadro a seguir, são apresentados os principais aspectos destacados das respostas aos ofícios encaminhados pela SG: Quadro 1 – Instrução processual: resposta dos concorrentes aos ofícios da SG Empresa ou Associação Resposta Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (Abecs) – SEI nº 0617586 A redução do prazo de liquidação de transações à vista no cartão de crédito de D+30 para D+2 é incentivada e consta da agenda do Banco Central do Brasil. Sobre a campanha promovida por Itaú e Rede, a associação se absteve de comentar. Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos (Abipag) – SEI nº 0617755 Este mercado segue verticalizado e com barreiras concorrenciais. A campanha promovida por Itaú e Rede configura venda casada, com condição muito vantajosa e com previsão de retaliação a clientes. Empresas não verticalizadas não teriam condições de ofertar o mesmo serviço de forma gratuita. Haveria desincentivo para aquisição de serviços de credenciamento da Rede sem a aquisição dos serviços bancários do Itaú. A gratuidade ofertada provocaria atração rápida, gerando no lojista a sensação de que poderia ter uma solução "gratuita" para seu fluxo de caixa. A campanha poderia resultar em fechamento do mercado de credenciamento e de serviços bancários.

Associação Brasileira de Internet (Abranet) – SEI nº 0625801 (ACESSO RESTRITO AO CADE) O descasamento entre o prazo (cerca de 30 dias) para pagamento das faturas pelos consumidores (e o consequente repasse de valores dos emissores para os credenciadores) e o prazo de liquidação oferecido pela Rede (2 dias) “representa a criação de condições artificiais no mercado de credenciamento”. First Data (SEI nº 0617712) A campanha da Rede poderia impor custos aos concorrentes, pela pressão de liquidação das transações em prazo inferior à data em que os emissores liquidam a transação junto aos credenciadores. A campanha geraria: i) impacto no caixa dos credenciadores pela obrigação de pagamento antecipado e necessidade de captação de recursos no mercado; ii) repasse do custo para credenciadores/lojistas; e iii) incremento de risco na cadeia de pagamentos pelo descasamento entre o pagamento ao estabelecimento comercial e a liquidação dos recebíveis entre emissor e credenciador. O credenciador de um grupo verticalizado poderia absorver custos da liquidação antecipada enquanto o emissor do mesmo grupo econômico se beneficiaria com a receita decorrente da prestação de outros serviços financeiros. Paypal (SEI nº 0621966) (ACESSO RESTRITO AO CADE) Mercado Pago (SEI nº 0621999) (ACESSO RESTRITO AO CADE).Conduta potencialmente prejudicial, com fechamento de mercado, quando praticada por conglomerados com elevada participação de mercado.

Para se caracterizar venda casada, “o mero fato de ser uma oferta irresistível, ou seja, em que nenhum consumidor detentor de todas as informações deixaria de comprar os dois produtos ou serviços em razão da enorme redução de preços gerada, já é suficiente para a produção de efeitos anticompetitivos.” A aquisição dos produtos separada ou conjuntamente com descontos (mixed bundling), que seriam anticompetitivos quando fossem tão atraentes que, na prática, seu efeito seria a coação para aquisição conjunta. Essa estratégia de "oferta irresistível" poderia ser utilizada para alavancar a posição de um dos integrantes do conglomerado por meio do domínio já detido por outro integrante. Pagseguro (SEI nº 0622512) A estratégia representaria perda de receita compensada por aumentos do lado do Itaú e induziria: (ACESSO RESTRITO AO CADE) Os efeitos esperados pela campanha seriam: (ACESSO RESTRITO AO CADE) Safrapay (SEI nº 0621966) A campanha se mostra (ACESSO RESTRITO AO CADE) No longo prazo, a campanha (ACESSO RESTRITO AO CADE) Getnet (SEI nº 0621966) A empresa (ACESSO RESTRITO AO CADE) Cielo (SEI nº 0621972) A Cielo considera que (ACESSO RESTRITO AO CADE) A Cielo ressalta que (ACESSO RESTRITO AO CADE) Global Payments (SEI nº 0621610) A fala de isenção de taxa é enganosa pois o cliente se vê na obrigação de possuir uma conta bancária no Itaú.

Em virtude do poderio econômico do conglomerado, Itaú/Rede conseguiria sustentar a ilusão de “isenção de taxa” por prazo indeterminado, situação que pode gerar a quebra ou insolvência de várias empresas que já atuam no mercado, bem como o desestímulo de entrada de novas empresas. A Global Payments apresenta a tendência cadente (queda de cerca de 20%) da MDR entre 2009 e 2018, período que coincide com o acirramento da concorrência no setor. Ainda que esteja desenvolvendo mecânica de oferta de antecipação de recebíveis para prazos menores (2, 7 e 14 dias), jamais conseguirá atingir a isenção de taxa sustentada pela Rede/Itaú, uma vez que não faz parte de grupo econômico que detém instituição financeira capaz de absorver o impacto desta conduta. Stone (SEI nº 0625614) A conduta (ACESSO RESTRITO AO CADE) “Não está presente qualquer eficiência que justifique a oferta de condições melhores para um bundle de serviços em comparação com a contratação isolada.” A exigência de domicílio bancário, se não tivesse o objetivo de “frear o avanço de seus (Itaú) concorrentes no mercado bancário”, seria desnecessária e desvantajosa, pois não gera eficiências e pode excluir clientes que por algum motivo não desejam alterar seus domicílios bancários. A atividade de credenciadores independentes (ACESSO RESTRITO AO CADE) A Stone afirma que (ACESSO RESTRITO AO CADE) Fonte: Respostas aos ofícios da SG nos autos do processo administrativo SEI nº 08700.002066/2019-77.

Em 24/10/2019, foi proferido o Despacho nº 24/2019[8], que acolheu a Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[9], para converter o Procedimento Preparatório em Processo Administrativo e adotar Medida Preventiva, determinando: (a) a cessação da exigência de domicílio bancário no Itaú para que os clientes da Rede tivessem acesso à liquidação de suas vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis; (b) a retirada de todas as peças publicitárias que relacionassem a liquidação de vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis com a manutenção de domicílio bancário no Itaú; e (c) a obrigatoriedade de comunicação direta com todos os clientes da Rede que passaram a ser clientes do Itaú desde o início da campanha informando sobre a desnecessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú para que tivessem acesso à liquidação de suas vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis. A principal preocupação endereçada pela cautelar determinada pela Autarquia em 2019 foi a necessidade de cessar a exigência de domicílio bancário no Itaú para que todos os clientes da Rede pudessem ter acesso às mesmas condições quanto à antecipação dos recebíveis. Assim, caso as Representadas descumprissem esta medida, estariam sujeitas a uma multa diária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Em sede de defesa, em 31/10/2019, o Itaú interpôs Recurso Voluntário[10] com pedido de efeito suspensivo.

O Recurso Voluntário das Representadas foi julgado, em 27/11/2019, pelo Plenário do Cade[11], que decidiu, por maioria, dar provimento parcial ao recurso, mantendo a medida preventiva adotada pela Superintendência-Geral, com pequenas alterações[12]. O Quadro 2, a seguir, resume o posicionamento dos Conselheiros do Cade no julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelas Representadas: Quadro 2 – Posicionamento dos Conselheiros do CADE quanto à Medida Preventiva adotada pela SG Conselheiro Argumentos Contrários à Medida Preventiva Luiz Henrique Bertolino Braido (SEI nº 0690401) Possibilidade de transferência dos recursos recebidos no Itaú para outros bancos sem custos implicaria não haver impedimento para manutenção de outro domicílio bancário pelos estabelecimentos que aderissem à campanha. Ainda que houvesse custos não monetários para a transferência, os clientes poderiam optar por não aderir à campanha. Caracterização da conduta deveria ser “empacotamento” A campanha tinha por objetivo atingir o mercado de credenciamento Nascente mercado de fundos de direitos creditórios, que poderia reduzir as vantagens das credenciadoras vinculadas a bancos na oferta de serviços de antecipação de recebíveis. Paula Farani de Azevedo (Voto-Vista – SEI nº0695583) Não havia indícios de que: (i) os preços da Rede estariam abaixo do seu custo; (ii) os concorrentes não verticalizados eram tão eficientes quanto os verticalizados;

(iii) os concorrentes tão eficientes quanto as representadas não conseguiriam competir e (iv) haveria probabilidade alta de que as perdas incorridas no curto prazo seriam recuperadas posteriormente. Não foi possível constatar dano decorrente da prática. Não havia barreiras à entrada no mercado de adquirência Caracterização da conduta: mixed bundling, pois seria um desconto pela aquisição de pacote A Rede não teria posição dominante Não haveria efeito lock-in Se fosse constatado poder de mercado e possibilidade de efeitos anticompetitivos, seria necessário exame de eficiências Lenisa Rodrigues Prado (SEI nº0690630) Não haveria efeito lock-in, pois não teria sido demonstrado que as condições de venda ofertadas compeliriam os estabelecimentos a mudarem seu domicílio bancário para o Itaú. E, se assim o fizessem, poderiam transferir os recursos para outros bancos. Concorrentes da Rede promoveram campanhas semelhantes e não tiveram desempenho impactado Não foi comprovado impacto no número de clientes do Itaú Conselheiro Argumentos Favoráveis à Medida Preventiva Maurício Oscar Bandeira Maia (Relator – SEI nº0689757) Há efeito aprisionamento (lock-in) no mercado de serviços bancários em razão dos custos para o cliente trocar de banco (exclusividade de fato) 94% dos tomadores de crédito no Brasil tinham faturamento inferior a 30 milhões, sendo o desconto grande para se poder prescindir dele.

Não foram apontadas eficiências Conduta estaria na obrigatoriedade do domicílio bancário e não na antecipação de recebíveis Sérgio Costa Ravagnani (SEI nº 0689930) Existência de efeito aprisionamento (lock-in) no mercado de serviços bancários – acesso a dados e oferta de outros serviços bancários Conduta com 2 objetivos: i) atrair clientes para a Rede; e ii) Atrair clientes para o Itaú Indícios de aumento de participação do Itaú Conduta possível porque as representadas são verticalizadas, pois a diminuição do lucro em adquirência seria substancial Alexandre Barreto de Souza (SEI nº 0691552) Não havia vantagens nessa discriminação, pelo contrário, haveria ineficiências ao obrigar clientes a terem uma conta no banco Itaú, que talvez não fosse o banco que melhor atendesse suas necessidades, resultando, assim, no efeito lock-in. Concorrentes do Itaú precisariam compensar seus clientes e o uso de dados poderia induzir clientes a contratar outros serviços bancários Difícil avaliar se ocorreu aumento do número de clientes das representadas, mas isso não seria necessário pois presume-se poder de mercado de ambas. Constatou-se transferência de poder de um mercado ao outro Fonte: Votos dos Conselheiros do Cade nos autos do processo do Recurso Voluntário SEI nº 08700.005308/2019-84.

Diante da decisão adotada pelo Conselho, ou seja, dando provimento parcial ao recurso voluntário, as Representadas opuseram Embargos de Declaração[13], em 09/12/2019, para que fossem sanadas eventuais omissões e erros materiais. O julgamento final[14] de ambos os processos ocorreu em 05/02/2020, negando provimento aos embargos e mantendo a decisão inicialmente adotada pelo Tribunal pela manutenção da medida preventiva com alterações. A Nota Técnica nº 3/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE[15], referendada pelo Despacho nº 51/2020[16], publicado no DOU em 21 de janeiro de 2020[17], deu continuidade à instrução processual, (i) deferindo o pedido de produção de prova documental das Representadas, (ii) concedendo prazo para qualificação de testemunhas, (iii) indeferindo o pedido de revogação da medida preventiva e (iv) indeferindo o pedido de dispensa de apresentação de informações de faturamento e qualificação de administradores. Em 15 de abril de 2020, o Plenário do Cade referendou o Despacho Presidência nº 70/2020, que, por sua vez, adotou como razões de decidir proposta constante do Parecer Jurídico nº 45/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU[18] referendado pelo Despacho SG nº 408/2020[19]. O referido Parecer Jurídico aduziu que, embora a representada tenha conseguido suspender judicialmente a Medida Preventiva do Cade, na prática, a teria cumprido efetivamente por meio de "uma mudança em sua política comercial", comprovando-se o atendimento tempestivo do comando da Medida Preventiva.

Em 18/07/2022, a CGAA2 da SG/Cade solicitou (SEI nº 1090521) ao Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) a apresentação de estudo a respeito dos aspectos concorrenciais relacionados à conduta investigada, mais especificamente que fossem avaliadas as potenciais condutas de preço predatório praticado pela Rede no mercado de credenciamento e captura de transações; e de venda casada, pela qual a Rede utilizaria seu poder de mercado no credenciamento e captura de transações para alavancar as vendas do Itaú no mercado de serviços bancários. O DEE apresentou, em 26/07/2022, a NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº 1094578), considerando não haver indícios suficientes de que a campanha das Representadas pudesse gerar qualquer efeito líquido negativo ao bem-estar dos consumidores, motivo pelo qual a conduta investigada não deveria ser considerada como anticoncorrencial. Em 25/10/2022, publicou-se o Despacho SG n° 1544 (SEI nº 1138025). Encerrou-se, assim, a fase instrutória ficando as Representadas notificadas para a apresentação das alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias úteis. O termo final para apresentação das referidas alegações ocorreu no dia 01/11/2022.

Em suas alegações finais (SEI nº 1143419), apresentadas tempestivamente no dia 01/11/2022, as Representadas ratificaram as justificativas expostas em sua peça de defesa neste processo administrativo, reiterando que a política de D+2 teria sido somente o “reflexo da agressiva concorrência observada no setor de meios de pagamento, bem como a crescente concorrência verificada no setor bancário, sendo uma política comercial perfeitamente legítima e com claros benefícios ao consumidor.” As Representadas embasaram sua posição fazendo menção a trechos da Nota Técnica do DEE, alegando que: não teria havido demonstração de qualquer efeito líquido negativo da concorrência no mercado; não teria sido identificada a cobrança de preços abaixo de custos, tendo sido demonstrado que os concorrentes continuaram a obter lucros no mercado, o que impossibilitaria enquadrar a conduta como preço predatório; haveria dificuldade de Rede/Itaú em excluir competidores no mercado de contas correntes, pois os bancos, como Banco do Brasil e Bradesco, também ofereceriam serviços de credenciamento vinculando prazos mais favoráveis para antecipação de recebíveis à escolha de domicílio bancário, sendo improvável considerar a política das Representadas, em si, uma conduta anticompetitiva;

não teria havido efeito lock-in para que os clientes pudessem transferir os valores para outras instituições financeiras, o que dificultaria o exercício de poder de mercado das Representadas em relação à sua base de clientes; e teriam sido descartados efeitos prejudiciais à concorrência, mesmo adotando-se cenário em que o mercado bancário seria a origem da conduta, devido ao limitado tempo da política comercial e pelo fato de que não teria sido identificado qualquer aumento no market share da Rede. Apresentado o relatório do processo administrativo, relatados também o recurso voluntário e as alegações finais, passa-se a tratar, de forma resumida, da configuração dos mercados relevantes envolvidos no presente caso. Em seguida, a presente Nota Técnica adentrará na análise das práticas e de seus possíveis desdobramentos.

MERCADO RELEVANTE Considerações iniciais Sendo uma das etapas tradicionais da análise antitruste, a definição dos mercados relevantes em processos de conduta unilateral tem por objetivo identificar eventual dominância de mercado por parte de um agente econômico e avaliar sua influência potencial na estrutura do mercado definido.[20] A constatação de posição dominante é geralmente vista como um indicador útil e, em geral, necessário para se avaliar se uma conduta tem o potencial de afetar apenas um concorrente específico ou a concorrência como um todo, embora algumas condutas possam afetar a concorrência mesmo quando praticadas por agentes de menor participação. A proteção à concorrência, e não a um concorrente, é prática da política aplicada pelo Cade, em interpretação do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.529/2011. No que se refere à segmentação do mercado relevante neste caso específico, a Superintendência-Geral entendeu que as atividades desempenhadas pelas Representadas poderiam impactar dois mercados, inclusive em razão da natureza das infrações sob investigação. Estes mercados então seriam: (i) o mercado de credenciamento e captura de transações por cartão de crédito pela Rede em razão da redução do prazo de liquidação oferecida aos lojistas com isenção da respectiva taxa de antecipação;

e (ii) o mercado de serviços bancários, utilizando-se como proxy para aferição de estrutura de mercado as informações sobre depósitos bancários, visto que as condições oferecidas estariam condicionadas à manutenção de domicílio bancário[21] no banco Itaú. A dimensão geográfica de ambos foi definida como nacional. Ao interpor seus Embargos Declaratórios, as Representadas não concordaram com a definição do mercado relevante de serviços bancários adotada pela SG, apresentando os seguintes argumentos: (i) que a definição dos mercados relevantes teria ignorado a dimensão geográfica estabelecida pelo próprio CADE para o mercado de depósito à vista e confundido este com um suposto mercado de "serviços bancários"; e (ii) que a métrica de cálculo utilizada pela SG para aferir o market share englobou as operações de depósitos realizadas no exterior e, caso esses depósitos fossem retirados, o Itaú não teria posição dominante no mercado em questão. Apesar das críticas feitas pelas Representadas sobre a definição do mercado relevante, o Tribunal, ao julgar os Embargos, manteve a definição utilizada para o caso concreto, conforme observado nos votos do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia e da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira[22], que julgaram os Embargos Declaratórios opostos pelas Representadas.

A seguir, para fins de conferir maior clareza ao escopo tratado no presente processo, será realizada uma análise pormenorizada sobre o ecossistema de meios de pagamentos e serviços bancários gerais que engloba, dentre outros, os serviços de adquirência/credenciamento e, em parte, também os serviços bancários. Ecossistema de meios de pagamento e serviços bancários gerais Os arranjos de pagamentos por cartões[23] são um conjunto de regras e procedimentos para facilitar o acesso dos consumidores e dos estabelecimentos comerciais que aceitam essas formas de pagamento. Tais arranjos são viabilizados pelas entidades instituidoras dos arranjos, normalmente conhecidas como bandeiras, cujas marcas costumam estar estampadas no cartão. Além de definirem as regras de funcionamento do arranjo, também são responsáveis por habilitar emissores e credenciadores e, ainda, pelo elo entre a instituição financeira emissora do cartão e o credenciador. Exemplos de instituidores de arranjos de pagamento são Visa, Mastercard, Elo, Hipercard e American Express. O fluxo ordinário de recursos dentro de um arranjo de pagamentos aberto envolve cinco agentesprincipais: o estabelecimento comercial, consumidores ou portadores dos cartões, credenciadores, emissores ou instituições bancárias e os instituidores do arranjo ou bandeiras.

Sob essa perspectiva, os estabelecimentos comerciais são provedores de bens ou serviços que firmam contrato junto aos credenciadores para oferecer o pagamento via cartão aos portadores desse. Os consumidores, por sua vez, são as pessoas físicas ou jurídicas portadoras dos cartões das instituições financeiras para poder utilizar essa modalidade de pagamento. Já os credenciadores são as instituições responsáveis pelo credenciamento dos estabelecimentos comerciais para permitir que estes possam aceitar cartões como pagamento na venda de bens ou serviços. Exemplos de credenciadores são Redecard, Cielo, Stone e GetNet. Os emissores são as instituições financeiras responsáveis por emitir ou disponibilizar o cartão de pagamento ao portador, e também pela habilitação, identificação e fixação de encargos financeiros para os usuários finais do cartão. A Figura 1, a seguir, ilustra a configuração tradicional dos arranjos de pagamento: Figura 1 – Fluxo de Recursos dentro de um arranjo de pagamento aberto Fonte: A partir de dados apresentados pela First Data (SEI nº 0617712). Na configuração tradicional apresentada na figura acima, o consumidor realiza uma compra no estabelecimento comercial e paga utilizando o cartão de crédito (etapa 1). Em média, 22 (vinte e dois) dias após a realização da transação, o portador paga ao emissor, via fatura do cartão, o valor da compra acrescida da chamada tarifa ao portador (geralmente, uma anuidade).

Depois de aproximadamente 27 (vinte e sete) dias (D+27) da transação e 5 (cinco) dias após o pagamento da fatura, o emissor repassa o valor ao credenciador (etapa 2). Nessa mesma etapa, ambas as partes pagam uma taxa para a bandeira e o credenciador paga uma taxa de intercâmbio ao emissor. Por fim, o credenciador transfere os recursos relacionados para o estabelecimento comercial após 30 (trinta) dias (D+30) da transação (etapa 3). Note-se que, aqui, o estabelecimento comercial deve pagar uma tarifa de desconto para o credenciador, isto é, a taxa MDR. Existem, portanto, conforme descrito no Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17 (Stone/Linx), na estrutura de precificação desse mercado, seis “relações” de prestação/remuneração, conforme demonstrado a seguir: Relação Estabelecimento-Portador: prestação de um serviço (ou venda de um bem) remunerada pelo seu respectivo preço; Relação Credenciador-Estabelecimento: prestação do serviço de credenciamento do estabelecimento junto ao arranjo remunerado por este pela chamada “taxa de desconto” (Merchant Discount Rate – MDR); Relação Emissor-Portador: prestação do serviço de emissão (disponibilização) do cartão de pagamento ao portador, remunerado por este pela chamada “tarifa ao portador”; Relação Bandeira-Emissor: prestação pela bandeira do serviço de disponibilização do uso da marca e outros serviços remunerado pelo emissor por uma taxa ao proprietário do esquema; Relação Bandeira-Credenciador:

prestação pela bandeira do serviço de disponibilização do uso da marca e outros serviços remunerado pelo credenciador por uma taxa ao proprietário do esquema; e Relação Emissor-Credenciador: prestação do serviço de autorização das transações entre estabelecimento e portador remunerado pela chamada “taxa de intercâmbio”[24]. Conforme se observa, há diferentes formas de remunerar os agentes dessa relação. A cada transação, tanto emissores quanto os credenciadores pagam um percentual às bandeiras, que, por sua vez, podem estabelecer as condições de cobrança desses emissores e dos adquirentes. No caso dos emissores, as principais fontes de remuneração são: i) anuidades, ii) taxas diversas e iii) taxa de intercâmbio arrecadada dos credenciadores. Quanto às taxas anuais, muitas instituições não as cobram em função do perfil do cliente. Já as taxas diversas constituem, por exemplo, o valor cobrado para transações internacionais, encargos, saque, percentual de juros sobre a fatura do cartão, financiamento, empréstimo, entre outros. Nesse mercado, existe ainda a figura dos subcredenciadores (subadquirentes ou facilitadores), que normalmente – mas não exclusivamente – são empresas voltadas à exploração do comércio virtual (e-commerce). Assim como os credenciadores, também habilitam estabelecimentos comerciais para a aceitação de instrumentos de pagamento.

Não participam, no entanto, do processo de liquidação das transações de pagamento, dependendo de um credenciador para processá-las, pois funcionam como um intermediário para capturar as transações e enviá-las para o adquirente, o qual irá, posteriormente, processá-las. Normalmente, suas receitas advêm de taxas cobradas após cada transação. Os subcredenciadores surgiram, em um primeiro momento, em virtude da necessidade de ampliação da rede de estabelecimentos comerciais conectados aos arranjos de pagamento, principalmente no que concerne às vendas por meio da internet. Tais agentes cresceram ao oferecerem aos pequenos empreendedores soluções para aceitação de instrumentos de pagamento com exigências menores do que as aplicadas pelos credenciadores tradicionais. Exploram também nichos não abarcados pelas credenciadoras e ofertam soluções complementares àquelas disponibilizadas pelas credenciadoras.[25] Mercado de Credenciamento A partir de 2013, o mercado de instrumentos de pagamento passou a vigorar no Brasil de forma mais aberta e desconcentrada em relação às atividades antes desenvolvidas precipuamente por instituições financeiras, possibilitando maior competição e liberdade de pactuação entre os participantes desse mercado. Este marco temporal advém da publicação da Lei nº 12.865, de 09 de outubro de 2013[26], que estabeleceu como princípios a serem observados pelos arranjos de pagamento e pelas instituições de pagamento:

a interoperabilidade ao arranjo e entre arranjos distintos, a solidez, eficiência e promoção da competição, o acesso não discriminatório, a privacidade, confiabilidade e transparência e a inclusão financeira. As instituições de pagamento foram classificadas pela Circular do Banco Central do Brasil (Bacen) nº 3.885, de 26 de março de 2018[27]. De acordo com o art. 4º da Circular, as instituições de pagamento apresentam-se nas seguintes modalidades: i) emissor de moeda eletrônica; ii) emissor de instrumento de pagamento pós-pago; e iii) credenciador. Apesar de uma instituição de pagamento poder ser classificada em mais de uma das mencionadas modalidades, a prestação de serviços na modalidade credenciamento é objeto da delimitação de mercado relevante nesta seção. Nos termos do inciso III do art. 4º da supracitada Circular do Bacen, o credenciador constitui-se em: “Art. 4º (...) III – credenciador: instituição de pagamento que, sem gerenciar conta de pagamento: a) habilita recebedores para a aceitação de instrumento de pagamento emitido por instituição de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento; e b) participa do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor, de acordo com as regras do arranjo de pagamento.” ( g.n.).

De acordo com o entendimento adotado por esta Autarquia em Atos de Concentração analisados anteriormente[28], o credenciador pode ser entendido como a empresa responsável pelo credenciamento de estabelecimentos comerciais para aceitação de cartões como meios eletrônicos de pagamento na aquisição de bens e/ou serviços (ex. Rede, Cielo, Getnet, Stone e outras), também comumente chamados de adquirentes. As empresas adquirentes ou credenciadoras são responsáveis pela intermediação entre as bandeiras (empresas que definem as regras de funcionamento do sistema de pagamentos – instituidores de arranjos de pagamento - IAPs), os emissores de cartões (entidades autorizadas pelas bandeiras a emitir ou conceder cartões de pagamento[29]) e os estabelecimentos comerciais, para que estes possam aceitar de seus clientes (portadores) cartões de pagamento na venda de bens ou serviços. Os precedentes do Cade têm convergido quanto à definição do mercado relevante de credenciamento, tanto nas análises de condutas unilaterais quanto nas análises de atos de concentração.[30] Pela dimensão do produto, o Cade tem definido o mercado relevante como de credenciamento/adquirência e captura de transações por cartão de crédito; e a dimensão geográfica tem sido tratada como de abrangência nacional. Essa definição foi inicialmente adotada pela SG e, em seguida, pelo DEE e pelo Tribunal do Cade. A remuneração dos credenciadores se dá em razão de três fontes principais, sendo elas:

(i) comercialização (venda ou aluguel) de terminais de venda, as chamadas maquininhas, por onde ocorre a captura das transações; (ii) Merchant Discount Rate (MDR), uma taxa percentual que é geralmente cobrada do estabelecimento comercial por transação e seu valor possui influência direta pela tarifa de intercâmbio; e (iii) antecipação de recebíveis, pela qual os credenciadores adiantam a data do pagamento das transações aos estabelecimentos comerciais. Dentre as três fontes citadas, segundo o DEE, o MDR é o principal meio de remuneração dos credenciadores.[31] O Cade tem verificado nesse mercado algumas características como a presença de externalidades de rede, a participação e a concorrência entre agentes verticalizados e não verticalizados e a necessidade de considerar a interface com outros mercados conexos ou adjacentes (ainda que não necessariamente verticalmente integrados).[32] Para analisar as práticas investigadas, é necessário considerar a interface do credenciamento de cartões com outros mercados. Tal fato se dá em razão de a demanda dos usuários de um desses produtos estar diretamente relacionada ao interesse dos estabelecimentos em se credenciarem para aceitá-lo. Assim, quanto mais locais aceitarem um cartão, mais consumidores vão querer utilizá-lo. Essa relação é considerada uma externalidade de rede.[33] O mercado de credenciamento apresenta relação direta com um dos objetos principais da conduta: a antecipação dos recebíveis.

Assim, para que possamos analisar as condutas no caso concreto, é importante entender como funcionam os mecanismos utilizados para o serviço de antecipação de recebíveis. A antecipação de recebíveis Conforme já apresentado nesta Nota Técnica, a conduta objeto de análise do presente feito envolve a campanha, realizada pela empresa Rede, de isenção de taxa relacionada ao serviço de antecipação de recebíveis, combinada com a contratação do domicílio bancário junto ao Banco Itaú. Entretanto, para facilitar o entendimento desta prática, cabe inicialmente tecer alguns esclarecimentos sobre o funcionamento da antecipação de recebíveis como uma modalidade de crédito. É inerente à modalidade de vendas realizadas com cartões de crédito que os estabelecimentos comerciais recebam os valores devidos após determinado prazo. No Brasil, especificamente, com o advento das compras parceladas pelo próprio estabelecimento, os créditos são recebidos periodicamente, a depender da quantidade de parcelas que o estabelecimento ofertou ao seu cliente. A soma dessas diversas vendas realizadas diariamente na função de crédito forma uma “agenda” de valores a receber, chamada de “agenda de recebíveis”, que nada mais é do que um extrato dos fluxos de recebimentos futuros.

Em razão da grande previsibilidade desses recebimentos e do consequente baixo risco de inadimplência, é comum que bancos e as suas próprias credenciadoras ofertem uma linha de crédito denominada antecipação de recebíveis, em que o agente financeiro credita de maneira antecipada um valor correspondente ao fluxo futuro de recebíveis de seus clientes, aplicando-se uma taxa de desconto como juros para remunerar a instituição concedente do crédito pela operação. No Brasil, conforme já mencionado, o prazo médio para liquidação das transações realizadas por cartões de crédito é de cerca de 30 dias (D+30). Por esse prazo ser relativamente longo e considerando que grande parte dos lojistas necessita receber o pagamento antecipado para poder dispor de capital de giro, a antecipação de recebíveis acaba sendo uma forma atrativa e possivelmente mais barata de funding – funcionando quase como o equivalente ao que equivaleria ao crédito consignado, considerando as modalidades de crédito disponíveis para as pessoas físicas. No momento da busca e contratação de um adquirente para o seu negócio, além do serviço principal de permitir a realização de transações com cartões de crédito, o estabelecimento comercial passa, assim, a naturalmente considerar as condições do serviço de antecipação de recebíveis, principalmente a magnitude da taxa de desconto, que poderá variar, a depender da forma de pagamento utilizada, isto é, crédito à vista, crédito parcelado ou débito.

A antecipação de recebíveis de cartões poder ser realizada de duas formas, sendo elas: (i) diretamente através da credenciadora com a qual o lojista mantém relação comercial; ou (ii) através da intermediação do banco com o qual o estabelecimento mantém relação comercial e em que os créditos de suas vendas são depositados pela credenciadora. Na primeira forma, a credenciadora utiliza-se dos recursos próprios para ofertar o crédito a seus clientes. Trata-se de um serviço bastante relevante sob o ponto de vista das credenciadoras, representando considerável parcela das receitas de seus serviços. Enquanto isso, a segunda modalidade é realizada pelo sistema financeiro, através da figura dos bancos comerciais, nos quais os lojistas mantêm suas contas correntes, o que é chamado de “domicílio bancário”. Esta segunda modalidade é conhecida como a mais comum, até pela maior disponibilidade de capital por parte dessas instituições. Assim, o atendimento da demanda do mercado por operações de pré-pagamento passou a depender, em grande medida, da participação das instituições bancárias. Contudo, para que um banco possa ofertar uma linha de crédito para seu cliente tendo como garantia seu fluxo de recebíveis, é preciso que a instituição financeira seja capaz de ter acesso à agenda de recebíveis da credenciadora com a qual seu cliente captura as transações na ponta.

É a partir desta leitura que o banco passará a definir o volume médio de vendas do lojista, bem como os prazos de recebimento, de modo a ofertar um limite de crédito compatível com a capacidade de pagamento dos seus clientes. Atualmente (e também no ano de 2019, em que a campanha da Rede foi ao ar), a leitura de recebíveis já não encontra tantas dificuldades como já encontrou no passado. Conforme pode ser observado no Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51[34], alguns dos principais bancos do país impunham dificuldades em relação à leitura da agenda de recebíveis de credenciadoras menores. A existência de indícios suficientes de que as dificuldades se mantinham, mesmo após algum tempo da publicação da Circular, impulsionou a instauração do IA em desfavor do Bradesco, Banco do Brasil e Itaú-Unibanco, pela SG, com o objetivo de aprofundar a análise da suposta recusa ou tratamento discriminatório por parte desses bancos em relação às credenciadoras não vinculadas aos seus respectivos grupos econômicos. O processo foi instaurado ex officio, em 2016, e ao final da investigação, em 2018, o Cade firmou quatro Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) com Cielo, Itaú Unibanco/Rede, Bradesco e Banco do Brasil.

Neste sentido, como forma de regulamentar a atividade e tentar pôr fim àquelas práticas, o Banco Central editou a Circular nº 3721/2014, responsável por impor que, até 02 de fevereiro de 2015, todos os bancos precisassem ser capazes de ler e interpretar os arquivos enviados por qualquer credenciadora do mercado. O serviço de antecipação de recebíveis encontra-se, nos dias atuais, regulamentado por meio da Resolução CMN nº 3474/2019 e da Circular BCB nº 2952/2019. Conforme mencionado anteriormente, as referidas normas foram publicadas em 2019 e entraram em vigor a partir de 7 de junho em 2021. As principais mudanças introduzidas pelas normativas tiveram o intuito de: (i) aumentar a concorrência entre os agentes financeiros; (ii) aumentar a oferta de crédito; e (iii) desburocratizar o sistema. Dentre as inovações trazidas, as principais foram a eliminação da trava de domicílio bancário e a ampla disponibilização de leitura de agenda de recebíveis, nas chamadas entidades registradoras. Mercado de Serviços Bancários A definição do mercado relevante de serviços bancários tem sido empregada pelo Cade, em seus precedentes[35], de maneira mais ou menos restrita, a depender do caso concreto.

A dificuldade da delimitação desse mercado decorre da grande variedade de produtos e serviços ofertados pelas instituições financeiras e da dificuldade de identificá-los dada a dinâmica do setor, além do fato de que, em muitos casos, tais produtos financeiros acabam apresentando grande interdependência entre si. Na análise do Ato de Concentração nº 08012.010081/2007-11, o Conselheiro Abraham Sicsú, na discussão acerca do mercado relevante para instituições financeiras, argumentou que haveria três possíveis metodologias para analisar este mercado relevante, sendo elas: (i) a que consideraria todos os produtos bancários como um único mercado; (ii) aquela que se utilizaria algum agrupamento mínimo de produtos diferenciando-os de outro ou outros agrupamentos; e (iii) a que consideraria cada um dos produtos como um único mercado.[36] Os precedentes do Cade variam, de forma geral, entre a segunda e a terceira metodologia, diferenciando-as, portanto, entre aqueles que consideram uma cesta de produtos relacionados (clusters), estabelecendo, por exemplo, uma segmentação mínima entre produtos financeiros (depósitos, empréstimos e financiamentos) e não financeiros (seguros, serviços de previdência, capitalização, administração de consórcio, emissão de cartões de crédito) e os que considerarão o mercado relevante produto a produto.

O quadro a seguir apresenta os exemplos mais comumente analisados de casos em que o mercado relevante foi segmentado em cestas de produtos relacionados (clusters). Quadro 3 – Precedentes do Cade em que o mercado de serviços bancários foi analisado por cluster Nº do Processo Requerentes Justificativas apresentadas 08012.010081/2007-11 Banco Santander e Hispano S/A e ABN Amro Para fins de análise deste ato de concentração, dividirei as atividades das instituições bancárias era dois segmentos: atividades não financeiras e atividades financeiras. Em razão da fidelidade dos consumidores às instituições bancárias sustentada pelo desconhecimento da possibilidade de transferência do histórico e por considerar que a maioria dos consumidores não possui amplo acesso a informações bancárias a um baixo custo transacional. Possui o mérito de facilitar a análise sem contudo a simplificar ao extremo.[37] 08012.011736/2008-41 Banco do Brasil S.A. e Banco Nossa Caixa S.A. Podemos considerar dois grandes segmentos de atividade das Requerentes: o segmento de operações de crédito e o de depósitos bancários. Considerar cada produto como um mercado específico seria desprezar a substitubilidade e os vasos comunicantes entre os diversos produtos do ponto de vista da oferta e as vendas casadas de produtos e serviços bancários, em que um pacote de serviços é transacionado com uma tarifa única menor que a soma das tarifas dos serviços ofertados individualmente.

Há uma tendência natural do correntista em reduzir os custos de procura na aquisição de outros produtos financeiros, contratando tais produtos, portanto, no banco em que possui conta corrente. Muito embora a definição de mercado relevante seja usualmente feita sob o ponto de vista da demanda, a elevada substituibilidade do ponto de vista da oferta, associada à mencionada dificuldade em segmentar os mercados para cada produto, tende a encaminhar-nos para adotar o ponto de vista dos "processos produtivos" próprios ao setor financeiro, como ponto de partida para a análise, o que levaria a agregação dos produtos de crédito em um todo, ou, ao menos, em alguns pacotes de produtos consolidados As políticas de precificação adotadas pelos bancos reforçam os efeitos de lock in ao incluir, por exemplo, entre os critérios de precificação, o tempo de relacionamento do cliente com o banco.[38] Fonte: Elaboração própria SG. Alternativamente, são apresentados a seguir os precedentes em que o mercado de serviços bancários foi segmentado por produtos específicos. Quadro 4 – Precedentes do Cade em que o mercado de serviços bancários foi analisado de maneira segmentada Nº do Processo Requerentes Justificativas apresentadas 08012.011303/2008-96 Banco Itaú S.A. e Unibanco Tendo em vista a evolução dos serviços bancários nos últimos anos disponibilidade de informações a respeito dos produtos oferecidos, a abordagem de clusters parece inadequada para os dias atuais.

Apesar de ser provável que o cliente contrate vários serviços em um só banco, atualmente os consumidores desagregam os serviços financeiros consumidos e provavelmente passariam a adquirir produtos em outras instituições se o preço de um produto de sua cesta aumentasse. Os custos de transação de lidar com mais de um banco foram reduzidos significativamente com a disponibilização de diversos serviços na Internet e em terminais de auto-atendimento. Atualmente, as instituições financeiras têm acesso a informações suficientes de um potencial cliente caso esse deseje adquirir um produto ou serviço. Assim, os clientes podem “transferir” sua reputação para a instituição que desejar. O mercado bancário não atenderia a dois critérios essenciais para a utilização da análise por cluster, quais sejam: a existência de custos de transação significativos em lidar com mais de um banco e os custos de desagregar os produtos serem grandes em relação ao custo da cesta de produtos.[39] 08700.010790/2015-41 HSBC e Banco Bradesco Ainda que a relação entre consumidores e bancos seja caracterizado por uma cesta de serviços, em decorrência principalmente de subsídios cruzados por parte da oferta, gerando um efeito de “lock in”, e de custos de transação que dificultam a contratação, pelo consumidor, dos diferentes produtos simultaneamente em diversas instituições financeiras, esses fatores não se aplicam a todos os serviços oferecidos pelos bancos, tais como:

financiamento de veículos, financiamento de imóveis, seguros, previdência privada, consórcios, entre outros. (Esses efeitos são ainda menos intensos para médias e grandes empresas, que compõe parte relevante da demanda por serviços bancários e que podem mais facilmente diluir os custos de transação. A tese sobre o efeito cluster se mostrou frágil em virtude as estruturas de mercado nos produtos específicos que compõe cada cesta apresentarem variações significativas entre os diferentes produtos. Tratar os produtos em cestas fragiliza a aplicação dos tradicionais testes quantitativos de screening e a análise de eventuais eficiências requeridas decorrentes da operação. Conforme alegado pelas Requerentes por meio do documento “Considerações a Respeito da Análise Econômica do AC Bradesco/HSBC” (SEI 0179449), testes como o UPP, GUPPI e CPPI, instruídos nos autos, pressupõem considerar os produtos de forma individualizada, não agrupada. O HSBC é um banco especializado em um nicho específico do mercado: alta renda. Com base nessa premissa, inferiu-se que esse banco experimenta uma demanda diferenciada por determinados produtos e serviços específicos. Dessa forma, agregar produtos em cesta pode trazer como consequência a subestimação do poder de mercado do HSBC ao diluir sua possível elevada participação em determinado produto específico juntamente com os demais produtos agregados em uma hipotética cesta, e vice-versa.[40] 08700.001642/2017-05 Itaú Unibanco Holding S.A.

e Banco Citibank S.A. Inicialmente a SG definiu dois cenários para a dimensão produto dos mercados relevantes do setor bancário: (i) produto a produto (ii) agregado, considerando clusters de produtos e serviços de intermediação financeira. O CADE decidiu pela separação dos mercados de gestão/administração de recursos de terceiros do mercado de distribuição de produtos de investimentos, bem como dos mercados de previdência privada e de distribuição de previdência privada. Essa segmentação se deu em razão de um fenômeno com potencial para alterar significativamente a estrutura da oferta de serviços e produtos financeiros no Brasil: o surgimento de plataformas abertas (ou marketplaces) de produtos financeiros.[41] Fonte: Elaboração própria SG. Em que pese haver alguma variação na adoção destas metodologias à luz dos precedentes analisados por este Conselho, o caso em tela trata da investigação de eventual conduta cujos efeitos poderiam se estender a uma variada e indefinida gama de produtos e serviços bancários. Dessa forma, considerando que os efeitos não seriam facilmente “segmentáveis”, esta SG mantém seu entendimento de que o mercado relevante a ser considerado nesse caso envolve um conjunto de serviços bancários de forma agregada. Nesse sentido, cabe observar a diversidade de atuação dos bancos no sistema bancário brasileiro. A figura a seguir ilustra como é dividido esse setor. Figura 2 – Tipos de players do sistema bancário brasileiro Fonte:

Nota Técnica DEE nº 21/2022 (SEI nº 1094578) com base em dados apresentados pelo Banco Central do Brasil disponíveis em https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/bancoscaixaseconomicas A partir do quadro acima, pode-se perceber que as atividades ofertadas no mercado bancário envolvem diferentes tipos de estabelecimentos. Na conduta em questão o foco recai sobre o Banco Itaú, que é um banco múltiplo por acumular diferentes funções, o que contribui para a delimitação de mercado relevante como de serviços bancários, considerando um cluster de serviços ofertados. Para uma análise geral do conjunto de serviços bancários, e com o objetivo de investigar se a eventual conduta seria capaz de alavancar a posição do Banco Itaú no mercado bancário, entende-se que a proxy mais adequada para a aferição da estrutura desse mercado seria exatamente aquela que possui características que mais se aproximam de uma “porta de entrada” para a possível troca de domicílio bancário, ou seja, o mercado de depósitos à vista. Cabe, nesse sentido, observar parte da argumentação no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Itaú/Citibank). Dentre os argumentos apresentados pelo Cade, destaca-se o fato de que: “Os depósitos à vista também podem ser considerados uma proxy para a conta corrente, a qual, normalmente, é a porta de entrada de determinado cidadão no setor bancário.

Consideram-se, portanto, como depósitos à vista, aqueles recursos disponíveis em conta corrente dos titulares dessas contas (à exceção da conta salário, que serve tão somente para recebimento e saque dos proventos).”[42] No caso em tela, a nota de instauração[43] do presente Processo Administrativo apresentou o entendimento adotado por esta SG de que o Itaú atuaria, na dimensão produto, no mercado de serviços bancários e que um possível desdobramento do benefício de antecipação de recebíveis oferecido pela Rede seria alavancar a posição do banco no referido mercado. Quanto à dimensão geográfica, por sua vez, restou definida como de abrangência nacional. Em linha com o mencionado anteriormente e em conformidade com toda a instrução processual do presente processo, para realizar o cálculo da participação dos players nesse mercado, foram utilizados como proxies os dados do mercado de depósitos à vista. As Representadas apresentaram, conforme já relatado, críticas quanto à delimitação do mercado relevante e aos parâmetros de cálculo utilizados, tanto pela SG, quanto pelos Conselheiros, para aferir sua participação. Essas queixas não foram acolhidas pelo Tribunal, que entendeu que a definição de mercado realizada pela SG seria adequada para analisar o caso, conforme se depreende do voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia e do voto-vogal da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira: Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia:

“não vislumbro qualquer erro material que possa ensejar o provimento dos embargos de declaração, uma vez que as informações ali constantes tratam do valor circulante em depósitos à vista no conglomerado da Instituição Financeira e os dados apresentados constam de relatório prudencial produzido pelo Banco Central do Brasil com base em informações prestadas pelas próprias Embargantes ao órgão regulador e podem ser corroborados por outras métricas de análise de participação de mercado que foram utilizadas por este tribunal em atos de concentração envolvendo as Embargantes.”[44] Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira: “não se trata de erro material, mas, sim, da legítima possibilidade de que o CADE venha a adotar a métrica que se apresente mais adequada para o caso concreto. Assim, diante da impossibilidade de segregar os valores referentes às atividades no exterior, manteve-se a base de dados referentes às captações como proxy da participação nacional. Isso não contradiz a dimensão nacional determinada para o mercado relevante e não implica sua modificação, pois trata-se apenas da utilização de métrica mais abrangente como proxy para o mercado nacional. Além disso, nota-se que o patamar de 30% não se encontra em grave desacordo com análises pretéritas do CADE sobre o setor financeiro, como têm sustentado as Embargantes. Em verdade, em sentido oposto ao alegado pelo Itaú, no âmbito do Ato de Concentração 08700.001642/2017-05 (Requerentes:

ltaú Unibanco e Citibank), o que se verificou foi um patamar de 30-40% de participação do Itaú no mercado nacional de depósitos à vista no ano de 2018 – e não de cerca de 11%, como erroneamente alegam as Embargantes”.[45] (g.n.) Dessa forma, mantém-se a definição do mercado relevante na dimensão produto como de “serviços bancários”, considerando-se como proxy o mercado de depósitos à vista, a partir dos dados do Relatório “Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”[46], para se inferir a estrutura do mercado nacional, o qual pode representar possível porta de entrada do cidadão no setor bancário. Conclusões sobre mercado relevante A presente Nota Técnica adotará, portanto, na dimensão produto, o mercado de credenciamento e captura de transações por cartão de crédito e o mercado de serviços bancários como mercados relevantes, ambos, na dimensão geográfica, sob o escopo nacional. AVALIAÇÃO DE PODER DE MERCADO Considerações iniciais Após tratar das questões preliminares e definir os mercados relevantes, passa-se a avaliar as condições estruturais deste mercado.

O principal objetivo em se definir mercado relevante nos casos envolvendo condutas de natureza unilateral diz respeito à necessidade de subsidiar a avaliação de poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos na possível infração, uma vez que esta avaliação de poder de mercado será a primeira condição para se investigar a ocorrência de um abuso de posição dominante, que se caracteriza pela capacidade de a empresa investigada influenciar unilateralmente de forma determinante o mercado em que atua, conforme disposto no § 2º do Art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Ora, a campanha promovida por Itaú e Rede impactou 2 (dois) mercados: o de credenciamento e captura de transações, em que a Rede atua, em virtude da redução do prazo de liquidação oferecido a lojistas; e o de serviços bancários, em que o Itaú atua, em virtude da condição de manutenção do seu domicílio bancário. Por essa razão, esta SG entende que importa analisar tanto o poder de mercado da Rede no primeiro, quanto o do Itaú no segundo. O dispositivo legal acima mencionado estabelece uma presunção quantitativa para que se possa concluir que uma empresa detém posição dominante, isto é, sempre que ela controlar 20% (vinte por cento) ou mais de um mercado relevante. Ainda assim, por mais que a legislação estabeleça tal patamar, ela igualmente possibilita ao Cade a possibilidade de alterar esse percentual para setores específicos da economia.

Para tanto, outros fatores qualitativos, específicos de cada mercado contextualizado temporalmente, devem ser considerados. Ou seja, a definição de posição dominante necessariamente leva em consideração não somente as presunções e percentuais de participação de mercado. Deve considerar também aspectos como: “existência de barreiras à entrada, concorrência potencial, superioridade tecnológica, acesso a insumos-chave, grau de integração vertical, dependência econômica entre o agente dominante e seus clientes/fornecedores, entre outros.”[47] E alguns desses aspectos podem ser visualizados no presente caso a partir da análise que será realizada a seguir. Nas seções a seguir, não se analisará, todavia, eventual exercício abusivo de posição dominante, mas tão somente se a posição de dominância poderia restar configurada, tomando como base os dados sobre a participação de mercado das Representadas e as características e fatores qualitativos de cada um dos mercados relevantes afetados pela campanha promovida. Do poder de mercado da Rede no setor de credenciamento e captura de transações O histórico recente do mercado de credenciamento indica transformações importantes no que se refere à sua estrutura. No início da década de 2010, havia uma situação de duopólio de fato entre as credenciadoras líderes do mercado: Visanet (hoje Cielo) e Redecard.

Esse modelo foi rompido com a celebração de um Termo de Cessação de Conduta perante o Cade (no âmbito do processo administrativo nº 08012.005328/2009-31), por meio do qual se estabeleceu o compromisso de que essas duas credenciadoras deveriam contratar com outras bandeiras e as bandeiras deveriam contratar com outras credenciadoras. Além disso, em 2013, entrou em vigor a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, que normatizou o Sistema Brasileiro de Pagamentos, conferindo ao Banco Central a competência para o estabelecimento de parâmetros de regulamentação, conforme as diretrizes do Conselho Monetário Nacional – CMN, e estabelecendo os princípios a serem observados pelos arranjos de pagamento e instituições de pagamento, a saber: interoperabilidade ao arranjo de pagamento e entre arranjos de pagamento distintos; solidez e eficiência dos arranjos de pagamento e das instituições de pagamento, promoção da competição e previsão de transferência de saldos em moeda eletrônica, quando couber, para outros arranjos ou instituições de pagamento; acesso não-discriminatório aos serviços e às infraestruturas necessários ao funcionamento dos arranjos de pagamento; atendimento às necessidades dos usuários finais, em especial liberdade de escolha, segurança, proteção de seus interesses econômicos, tratamento não discriminatório, privacidade e proteção de dados pessoais, transparência e acesso a informações claras e completas sobre as condições de prestação de serviços;

confiabilidade, qualidade e segurança dos serviços de pagamento; e inclusão financeira, observados os padrões de qualidade, segurança e transparência equivalentes em todos os arranjos de pagamento. Essa nova dinâmica concorrencial contribuiu para um maior dinamismo e aumento de players desse mercado. Empresas que antes eram subcredenciadoras passaram a atuar no credenciamento e captura de transações, como o PagSeguro, e outras empresas ganharam importância no mercado, como a Stone. Essas empresas, no entanto, voltaram-se para o atendimento, principalmente nas fases iniciais de suas atividades, de pequenos e médios estabelecimentos. Apesar do aumento do número de participantes nesse mercado, as credenciadoras líderes de mercado seguem com participações de mercado em níveis elevados.[48] De acordo com o parecer do DEE, as quatro maiores empresas do setor (Cielo, Rede, Bradesco Cartões e Getnet/Santander) detinham, no ano de 2017, aproximadamente 88% do total de estabelecimentos ativos na modalidade de crédito. Ao final de 2018, a Rede, por sua vez, possuía [20-30%] (ACESSO RESTRITO AO CADE) de market share no mercado de credenciamento e captura de transações.[49] Tal percentual aproximado pode também ser observado em atos de concentração recentes relacionados a esse mercado.[50] A estrutura do mercado de credenciamento, do ano de 2019 (ano em que se iniciou a prática da conduta em exame nesta Nota Técnica), pode ser visualizada de forma mais clara no Gráfico abaixo:

Gráfico 1 – Estrutura de Mercado de Credenciamento – 2019 – Volume de Transações (ACESSO RESTRITO AO CADE) Fonte: Dados obtidos no Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17. Consequentemente, nos termos do §2° do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, observa-se posição dominante presumida da Rede nesse mercado. Por esse critério, pressupõe-se, assim, a capacidade da Rede para a prática de condutas unilaterais nos termos da legislação brasileira de defesa da concorrência. Na avaliação da dinâmica desse mercado, é necessário considerar, adicionalmente, a existência e as relações entre agentes econômicos verticalizados e não-verticalizados, pois, na análise de condutas unilaterais, a presunção de posição dominante, a partir da participação de mercado, pode não ser suficiente para demonstrar as possibilidades reais de que determinada conduta seja efetivamente praticada. A avaliação das participações de mercado deve levar em consideração o contexto institucional e as relações entre os diversos agentes no mercado. Mais especificamente, no mercado de adquirência, podem ser observadas externalidades de rede[51] que eventualmente beneficiem agentes que atuam tanto no mercado de emissão de cartões quanto no de credenciamento, em detrimento daqueles que não apresentam vínculo com instituições financeiras. No mercado de credenciamento e captura de transações, há ofertantes verticalizados e não-verticalizados.

Os verticalizados são aqueles que pertencem a conglomerados financeiros ou, de alguma forma, associam-se a uma instituição financeira. As atividades de credenciamento são complementares a serviços financeiros ou bancários, especialmente: (i) a emissão de cartões; e (ii) o domicílio bancário, conta-pagamento ou conta corrente onde o estabelecimento comercial recebe os valores de pagamentos realizados com cartões. Além do conglomerado Itaú/Rede, outros grupos atuam no mercado de credenciamento relacionado à emissão de cartões e eventualmente ao domicílio bancário: Cielo, controlada pelo Banco do Brasil e Bradesco; GetNet, controlado pelo Banco Santander; e Safrapay, do Banco Safra. Além disso, a bandeira Elo pertence ao Bradesco, ao Banco do Brasil e à Caixa, a Alelo, cartões de benefício de alimentação, ao Bradesco e ao Banco do Brasil. Para este caso específico, merece destaque o Itaú, que, além de controlar a Rede, possui a bandeira Hipercard e é líder de mercado na emissão de cartões, com participação de 29,3%.[52] Está clara, portanto, a estrutura fortemente verticalizada desse mercado. Nas palavras do ex-Conselheiro do Cade, Cleveland Prates Teixeira: "a estrutura verticalizada e conglomerada das maiores instituições bancárias brasileiras, dentro de um contexto de economia de redes, lhes permite exercer seu poder de mercado, seja de maneira unilateral ou coordenada, de tal forma a restringir a concorrência e a entrada de novas firmas nesse segmento de mercado.

Em outras palavras, o potencial para a discriminação está presente no mercado de credenciamento”.[53] Analisando-se, assim, as eventuais consequências para o mercado de credenciamento, é possível concluir que a prática das empresas investigadas tinha o potencial de causar algum dano concorrencial aos concorrentes não-verticalizados, desestimulando também novas entradas. Razão pela qual é necessária a presente investigação que será analisada após a apresentação do eventual poder de mercado do Itaú no mercado de serviços bancários. Do poder de mercado do Itaú no setor bancário O Cade tem identificado, em seus julgados recentes[54], o elevado nível de concentração do setor bancário brasileiro. Apenas cinco conglomerados concentravam, de acordo com dados do Banco Central de 2019, quase 85% dos depósitos à vista no país, conforme se observa na tabela a seguir. Tabela 1 – Participação de mercado – Depósitos à vista (em %) – Conglomerados financeiros – 2019 Conglomerado Participação ITAÚ UNIBANCO 29,1% BANCO DO BRASIL 24,8% BRADESCO 11,5% CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 10,4% SANTANDER 7,5% Outros 16,7% Fonte: Nota Técnica Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0676860) com base dados do IFData no Relatório “Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”. De acordo com dados apresentados na Nota Técnica do DEE, o mercado estaria ainda mais concentrado nos cinco grandes conglomerados.

A tabela abaixo demonstra que o Itaú, dentre os principais conglomerados financeiros, foi o player que mais captou tais depósitos entre 2018 e 2021. Esses dados são coerentes com os resultados apresentados pelo Banco Itaú nesse mesmo período para os investidores, os quais estão disponíveis em seu website[55]. Tabela 2 – Evolução do market share no mercado de depósitos à vista (captações em %) – Conglomerados financeiros – 2018 a 2021 Conglomerado 2018 2019 2020 2021 ITAÚ UNIBANCO 35,01 32,77 34,17 30,91 BANCO DO BRASIL 26,44 25,73 21,68 26,64 BRADESCO 13,06 13,28 11,90 13,40 CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 11,18 11,17 12,59 11,58 SANTANDER 6,94 8,41 10,07 8,66 Fonte: Nota Técnica DEE nº 21/2022 (SEI nº 1094578), com base em dados apresentados pela IFData*Market-share médio dos quatro trimestres para os anos de 2018 a 2020, para 2021, tem-se apenas o valor dos 3 primeiros trimestres. De fato, a rivalidade no mercado bancário brasileiro ocorre, majoritariamente, através da interação entre os grandes players. Neste contexto, o Itaú apresenta-se como o conglomerado com maior participação no mercado de depósitos à vista nos quatro últimos anos analisados. Em 2019, o grupo Itaú informou que o incremento na base de correntistas ocasionou em um aumento de 3% nas receitas e serviços de conta-corrente, em relação ao ano anterior. Mesmo diante das evidências que atestam a existência do poder de mercado do Itaú, as Representadas alegaram ausência de posição dominante no mercado em questão.

Caso a participação de mercado fosse calculada conforme o entendimento do Itaú, essa atingiria patamar inferior a 12% nos depósitos à vista. Esse percentual foi apresentado com base no Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Itaú/Citibank), pelo qual o Itaú supostamente detinha cerca de 11% no mercado de depósitos à vista no Brasil. Entretanto, no julgamento dos Embargos de Declaração apresentados em face do Recurso Voluntário no caso em tela, os Conselheiros Paula Farani e Mauricio Maia defenderam que a métrica utilizada pela SG para calcular a participação de mercado do Itaú estava correta. Neste sentido, a Conselheira Paula Farani defendeu, em seu voto-vista, a métrica adotada pelo relator e pela SG sob o seguinte argumento: “diante da impossibilidade de segregar os valores referentes às atividades no exterior, manteve-se a base de dados referentes às captações como proxy da participação nacional. Isso não contradiz a dimensão nacional determinada para o mercado relevante e não implica sua modificação, pois se trata apenas da utilização de métrica mais abrangente como proxy para o mercado nacional.”[56] O Conselheiro-relator Maurício Maia, por sua vez, também se opôs às críticas feitas pelas Representadas e enfatizou que:

“mesmo se fosse considerada a participação de mercado defendida pelas representadas, ainda haveria potencialidade de dano, já que práticas investigadas no processo exigem apenas posição dominante no mercado de credenciamento e captura de transações.”[57] Outros elementos conduzem ainda para a conclusão acerca da presunção de posição dominante do Itaú no mercado de serviços bancários. Na análise do Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (HSBC-Bradesco), a SG listou uma série de barreiras à entrada nesse setor, tais como a exigência de investimentos elevados em marketing e tecnologia, a formação de ampla rede de distribuição, economias de escala e escopo, e, principalmente, barreiras regulatórias, tipicamente rígidas quando se trata do setor financeiro. Naquela ocasião, o Conselho concordou de forma unânime com a SG quanto à existência de elevadas barreiras à entrada no mercado bancário. A operação foi aprovada condicionada à celebração de um Acordo em Controle de Concentrações – ACC, sinalizando que o nível de concentração atingido pelo Bradesco e pelo mercado financeiro como um todo era substancial, podendo viabilizar condutas anticompetitivas. Em outros casos, como no Ato de Concentração n° 08700.006345/2018-29 (Itaú Unibanco S.A.

e Ticket Serviços S.A.), tanto a SG quanto o Tribunal demonstraram a existência de fatores que reduziriam a competição nesse mercado, como a questão do efeito “lock-in”, causado em função dos elevados custos de migração de uma instituição financeira para outra. Essa barreira também contribui para caracterizar a presunção dominância do Itaú no mercado de serviços bancários. Conclusões sobre o poder de mercado das Representadas Diante do exposto, consideradas a natureza dos mercados analisados, as características das práticas investigadas e o contexto temporal em que ocorreram, verifica-se a presunção de dominância da Rede no mercado de credenciamento e captura de transações. Observa-se também que o Itaú possui posição dominante presumida no mercado de serviços bancários. Contudo, o fato de um grupo econômico deter posição dominante no mercado relevante não configura, por si, ilícito concorrencial. Nos casos em que a empresa é dominante, é importante analisar a sua capacidade de restringir unilateralmente a concorrência nesse mercado. Assim, avalia-se a conduta e seus possíveis efeitos, mesmo que potenciais. Nesse sentido, a análise de condutas anticompetitivas unilaterais é marcada pela necessidade de avaliação específica do caso concreto.

Pelo exposto, uma vez configurada a dominância das Representadas em seus respectivos mercados, passa-se a analisar se a campanha das Representadas se configura como uma prática que possa ser enquadrada nas condutas de preço predatório e de venda casada. ANÁLISE Considerações iniciais A prática investigada consiste na oferta, pela Rede, de um prazo de liquidação diferenciado (D+2 em comparação com D+30), sem custos, a estabelecimentos comerciais que optassem por ter o domicílio bancário no Itaú. A SG defendeu, na abertura do presente Processo Administrativo, que a campanha ora em análise, promovida, conjuntamente, pelo Itaú e pela Rede, da forma como estava estruturada, teria o potencial de ensejar preocupações do ponto de vista concorrencial em duas dimensões principais. A primeira estaria relacionada à possibilidade de que a redução do prazo de liquidação ofertado pela credenciadora aos estabelecimentos comerciais não guardasse relação com os prazos de desembolso financeiro da cadeia de vendas com cartão de crédito, o que potencialmente aumentaria os custos de operação dos concorrentes da Rede.

Considerando que esse aumento de custos ocorreria simultaneamente à diminuição dos preços pagos pelos estabelecimentos comerciais, ao menos no curto prazo, seria necessário avaliar se a redução do prazo de liquidação promovida pela Rede teria um caráter de preço predatório, com o potencial de recuperação das perdas incorridas por meio da elevação dos preços a níveis supra competitivos no médio ou no longo prazo. A segunda dimensão, por sua vez, se referiria à imposição de domicílio bancário no Itaú para que um estabelecimento comercial pudesse usufruir de condições mais vantajosas para as opções de liquidação oferecidas pela Rede. Nesse cenário, ou seja, em que o conglomerado estaria potencialmente se valendo de sua posição dominante para transferir poder de mercado sobre um dado produto ou serviço para outro mercado, seria necessário avaliar se a imposição do domicílio bancário no Itaú para obter a vantagem da liquidação em D+2 teria características, pelo prisma concorrencial, de venda casada, e, caso a referida conduta restasse configurada, se ela poderia então gerar consequências negativas à concorrência nos mercados relevantes envolvidos. A instrução processual realizada até o momento revelou a declaração de diversos agentes no sentido de que: a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não seria sustentável no médio e no longo prazo para agentes que não fossem verticalizados;

a consequência da campanha seria a saída de diversos agentes responsáveis por uma maior concorrência no mercado nos últimos anos, que teve como resultado uma redução expressiva do MDR; a promoção não teria sustentabilidade financeira para o credenciador; e a prática poderia ser explicada por uma estratégia de “leverage” (extensão do poder de mercado), derivada do poder econômico do conglomerado Itaú (teoria do “deep pocket”), que poderia trocar a lucratividade em um mercado supostamente com maior concorrência (o de credenciamento) por outro com menor concorrência (serviços bancários), recuperando eventual lucratividade perdida no primeiro (teoria do “waterbed effect”). As seções seguintes tratarão de analisar se a campanha das Representadas apresenta as características necessárias para o enquadramento nas supostas condutas de preço predatório e de venda casada, esclarecendo-se assim se os indícios existentes e que deram azo à abertura do presente PA confirmam-se após a instrução do processo ou se a configuração da prática se apresenta como parte de atividades normais em um mercado competitivo. Da Representação de Preço Predatório Considerações iniciais De forma geral, a conduta de preço predatório refere-se à prática que busca excluir rivais de determinado mercado por meio da venda do produto ou serviço abaixo de custo.

A racionalidade econômica da prática de preço predatório reside na adoção de preços de monopólio após a exclusão ou a drástica redução de capacidade dos concorrentes naquele mercado, o que permitiria recuperar, num segundo momento, os prejuízos causados pela venda abaixo do custo. A prática de preço predatório é caracterizada, portanto, por ser uma estratégia adotada por uma empresa que geralmente detém posição dominante ou monopólio no mercado afetado, sendo realizada em dois estágios: 1º venda de um produto por um preço inferior a seu custo a fim de expulsar (ou reduzir drasticamente a capacidade competitiva de) seus concorrentes do mercado; e 2º estabelecimento de preços relativamente altos para “compensar” os prejuízos sofridos no estágio anterior, aumentando os lucros no longo prazo.[58] Evidentemente, uma empresa que vende produtos abaixo de seu custo irá incorrer em prejuízos. A análise da prática, no entanto, não deve se pautar apenas por essa variável (preço). Em função disso, torna-se difícil diferenciar concretamente o preço predatório de uma conduta pró-competitiva, visto que as reduções de preço beneficiam diretamente no curto prazo os consumidores no respectivo mercado.

Em muitos casos, o preço predatório é erroneamente confundido com a prática de dumping.[59]Apesar de possuírem semelhanças, uma vez que ambas consistem na venda de um produto abaixo do seu preço de produção e, consequentemente, possuem o condão de restringir a concorrência, a principal diferença entre estas condutas reside em suas respectivas dimensões geográficas, isto é, enquanto o preço predatório ocorre no mercado interno, o dumping opera em escala internacional. Como visto, em primeiro momento essa prática é benéfica aos consumidores devido aos preços baixos praticados. Todavia, no médio ou no longo prazo, as concorrentes passam a ser excluídas do mercado e os preços praticados tornam-se majorados em relação aos anteriores. Apesar de haver um número considerável de julgados sobre o tema, o Cade nunca condenou nenhuma empresa pela prática de preço predatório, desde a vigência da Lei nº 8.884/94. O motivo dessa aparente ausência de condenações encontra-se possivelmente na constatação de que, segundo Herbert Hovenkamp, “poucas alegações de conduta anticompetitiva são tão sensíveis ou difíceis para os tribunais analisarem do que preço predatório”. E ainda que “preço predatório é na verdade muito caro, propenso na maioria das vezes a falhar, e não plausível na grande maioria dos mercados em que se alegou sua ocorrência.”[60] Essas condições e dificuldades obviamente não determinam casos presentes e futuros.

As seções seguintes esclarecerão se o presente caso será mais um exemplo de não condenação pela prática de preço predatório ou se este se tornará a primeira orientação de decisão condenatória do Cade com relação à conduta ora em análise. Da identificação da prática de preço predatório A conduta de preço predatório está tipificada no art. 36, §3º, inciso XV da Lei nº 12.529/2011, o qual estabelece que vender ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo pode ser considerado infração à ordem econômica. Do supracitado artigo, pode-se perceber que o objetivo do legislador não foi caracterizar como ilícito concorrencial per se a venda de uma mercadoria abaixo do custo. A análise desse tipo de prática deve assim ser feita nos termos da regra da razão, isto é, com base na eventual análise da intenção do agente econômico, se justificada ou não, e/ou nos efeitos da conduta a fim de comprovar que esses reduzem a concorrência e criam barreiras à entrada. Recentemente, o Cade, por meio da Portaria nº 104, de 28 de março de 2022[61], republicou o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, publicado originalmente em 2002. Diante da inexistência de condenações por parte do Cade pela prática de preço predatório, não existe um padrão de análise estabelecido por precedentes, apenas as orientações previstas no Guia. Nesse documento foram estabelecidas cinco etapas básicas de análise que possibilitam a identificação dessa prática:

“Etapa I – definição do Mercado Relevante afetado, tanto na dimensão produto quanto na geográfica; Etapa II – investigação da estrutura deste mercado, analisando-se as condições de entrada de novos players neste mercado. O objetivo é averiguar se a entrada é fácil. Caso a resposta seja afirmativa, a elevação do preço leva à entrada de novas firmas no mercado e, dessa forma, não será alcançado o lucro para compensar o prejuízo no curto prazo. Comprovado esse cenário, o parecer deve indicar o arquivamento do caso. Do contrário, a investigação passa à próxima etapa; Etapa III – exame das condições de oferta da empresa predatória. O Cade analisará duas variáveis: a capacidade ociosa da empresa predadora, e a possibilidade de expansão da capacidade instalada. Se a firma possui uma capacidade de atender o incremento da demanda ou há possibilidade de uma expansão da capacidade produtiva, de maneira rápida e economicamente viável, a investigação deverá proceder para a etapa seguinte. Do contrário, o processo será arquivado; Etapa IV – análise da capacidade de financiamento da empresa, se ela se autofinancia ou se depende de recursos de terceiros. O Cade considerará a estratégia viável quando estiverem presentes, dentre outras possibilidades, uma ou mais das seguintes pré-condições: a) os concorrentes dependam de financiamento externo; b) o financiamento externo dos concorrentes seja fortemente condicionado à sua performance inicial (novo entrante);

c) os concorrentes possam mostrar que a predação inviabiliza seu fluxo de financiamento externo; d) os concorrentes possam mostrar que o suposto predador tem, ou poderia facilmente ter, conhecimento da sua dependência do financiamento externo; e e) o suposto predador possui fontes de financiamento mais seguras e estáveis do que os concorrentes. Caso nenhuma das condições descritas esteja presente na investigação, o processo será arquivado; e Etapa V – comparação entre preço e custo. Na análise dos custos de produção, serão levados em conta o custo total médio e o custo variável médio a partir de três hipóteses: a) preço igual ou superior ao custo médio total (arquivamento); b) preço entre o custo médio total e o custo variável médio (análise de condições de oferta e demanda); e c) preço inferior ao custo variável médio (configuração da prática predatória).”[62] (g.n.) O Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios apresenta como um dos anexos a figura a seguir, que ilustra bem as etapas de análise e decisão do Cade tratadas acima: Figura 3 – Procedimento de tomada de decisão do CADE quanto à prática de preço predatório Fonte: Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios (CADE).

Da análise da suposta prática de preço predatório na campanha da Rede Conforme a NT de instauração do presente processo administrativo (Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE - SEI nº 0676860), a campanha da Rede trouxe consigo benefício imediato aos consumidores ao disponibilizar, em 2 dias após a transação (ao invés dos 30 usualmente praticados pelo mercado), os valores das vendas feitas com cartão de crédito à vista, sem cobrança de taxas. É necessário, todavia, sopesar os efeitos líquidos dessa prática, que, por um lado, tem o potencial de beneficiar consumidores ao prover maior liquidez às vendas realizadas com cartão de crédito, mas que, por outro, pode impor restrições aos concorrentes, considerando tanto os atuais, quanto os futuros entrantes. A quase totalidade das jurisdições, observadas pelo Banco Central do Brasil, pratica o prazo de D+2 para disponibilização dos fundos decorrentes de transações realizadas com cartão de crédito para os estabelecimentos comerciais.

A autoridade monetária brasileira considerou “a redução no prazo de liquidação das obrigações oriundas de transações com cartão de crédito uma medida de incremento da eficiência na prestação de serviços de pagamento.”[63] Qualquer alteração desses prazos no mercado brasileiro, de acordo com o Banco Central, deveria ocorrer de forma “planejada e gradual, no particular, a fim de possibilitar a readaptação das instituições alcançadas pela medida sem causar distorções concorrenciais.” Eventual redução brusca poderia gerar, no entanto, “efeitos indesejados, inclusive com a redução da competição no mercado, pela incapacidade de agentes menores absorverem os aumentos de custos e/ou a diminuição de receitas no curto prazo.”[64] Ressalvados esses riscos, passa-se à análise passo a passo, do caso específico, em conformidade com o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios. Da Etapa I Esta etapa trata da definição do mercado relevante afetado, tanto na dimensão produto quanto na geográfica. Neste aspecto, a presente Nota Técnica já definiu, em sua seção II, os mercados relevantes que dizem respeito ao objeto de análise do caso específico. No que concerne à suposta prática de preço predatório, o mercado afetado, na dimensão produto, é o mercado de credenciamento e captura de transações por cartão de crédito e, na dimensão geográfica, circunscreve-se ao âmbito nacional.

Da Etapa II Na Etapa II, deve ser investigada a estrutura do mercado, analisando-se as condições de entrada de novos players. De acordo com o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, A análise das condições de entrada relaciona-se diretamente à possibilidade de dominância de um mercado, devendo-se nesta etapa “analisar a participação da representada no mercado relevante afetado.” Apesar da tendência recente de maior dinamismo no mercado de credenciamento e captura de transações, o que ainda se observa é a existência de dois players, Cielo e Rede, com participação bastante relevante de mercado. Esse aspecto já foi tratado na seção III desta Nota Técnica, que versa sobre o poder de mercado das representadas em seus respectivos setores de atuação. Passa-se então à análise de condições de entrada no mercado de credenciamento. De acordo com o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, uma entrada será fácil de ocorrer no mercado relevante afetado quando for tempestiva (se esta puder ocorrer em um prazo de aproximadamente dois anos) e provável (se for lucrativa e viável). No caso do mercado de credenciamento, as principais barreiras à entrada dizem respeito ao acesso às bandeiras mais importantes (especialmente Visa e Mastercard) e à existência de consideráveis economias de escala (necessidade de volume elevado de clientes para diluição dos custos fixos).

A Nota Técnica do DEE apresenta a relação de entradas recentes no mercado de credenciamento. De acordo com o DEE, “constatou-se a entrada recente de diversos ofertantes no mercado de credenciamento e captura de transações. É comum, no entanto, que as entrantes comecem focadas em determinados nichos ou atividades.” A Stone surgiu em 2012 e apresentou maior crescimento a partir de 2016, com a aquisição da Elavon; a PagSeguro passou a atuar no mercado de credenciamento e captura de transações em 2013; o Mercado Pago, que era subadquirente, iniciou as atividades no mercado de adquirência, desde 2015; o Banco Safra entrou nesse mercado em 2017, com a Safrapay; e empresas estrangeiras, como a SumUp, que entrou no mercado brasileiro em 2013, e a iZettle que nasceu na Suíça e iniciou as atividades no Brasil em 2013, passando a integrar o grupo PayPal a partir de 2018. A regulação, nesse mercado, tem contribuído cada vez mais para o aumento da competição, ao proibir a discriminação de participantes em arranjos de pagamento e ao promover a interoperabilidade. As principais barreiras relacionam-se, portanto, às próprias características do setor e do negócio, com o peso da necessidade de acesso às principais bandeiras e com a imposição de economias de escala.

Mesmo que as barreiras não tenham impedido a entrada recente de players não-verticalizados, constata-se que os movimentos recentes não ocorreram de forma rápida, sendo a maioria de forma gradual, em nichos específicos, não se observando volume razoável nos 5 anos anteriores à prática em análise e certamente insuficientes para contestar a dominância de Cielo e Rede, ainda que essas entradas possam representar algum impacto nas estratégias nos preços e nas estratégias comerciais dessas empresas incumbentes. Na mesma esteira da conclusão do DEE, considerando apenas o quesito de condições de entrada no mercado de credenciamento, não é possível afirmar que a Rede não teria capacidade de praticar as condutas que são investigadas nesse processo, devendo a análise seguir seu fluxo em conformidade com o Guia. Da Etapa III Na Etapa III, deve ser avaliado se a firma possui uma capacidade de atender o incremento da demanda ou se há possibilidade de expansão da capacidade produtiva, de maneira rápida e economicamente viável, pois, de acordo com o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, “a redução do preço, no curto prazo, gera um incremento da demanda da firma predadora, anteriormente atendida pelos seus concorrentes.

Desta forma, para que uma firma implemente uma estratégia de preços predatórios é necessário que esta tenha capacidade produtiva (condição de oferta) para atender essa nova demanda.” Essa questão foi objeto de discussões no Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17 (Stone e Linx). Neste caso, as Requerentes afirmaram não haver restrição de capacidade no mercado de adquirência, havendo sito assertivas no sentido de que, em nenhum momento daquele processo, sua afirmação fora contestada por algum terceiro interessado ou por alguma empresa credenciadora oficiada. Tal aspecto foi tratado no Parecer Técnico anexo à manifestação das requerentes naquela operação. De acordo com o mencionado parecer: “De fato, a combinação de custos marginais próximos a zero, serviço bastante homogêneo e ausência de restrição de capacidade (um único player é capaz de servir a todo o mercado). (...) Não há restrição de capacidade no mercado de adquirência. Uma vez incorporada a tecnologia de informação e montada a infraestrutura, qualquer adquirente ou subadquirente consegue expandir significativamente o volume de transações capturadas. (...) Ausência de restrição de capacidade: o setor de adquirência é marcado por elevada flexibilidade do lado da oferta, podendo ser considerado um setor sem restrições de capacidade.

(...) Note-se que não há restrição de capacidade operacional para absorver eventual desvio de demanda (um único participante conseguiria servir todo o mercado, sendo o serviço facilmente escalável), tampouco custos de troca relevantes entre os serviços de um fornecedor para outro.”(g.n.)[65] O próprio parecer do Cade, na parte final da análise sobre a integração não-horizontal, assim dispõe: “Conforme já observado, o mercado de adquirência é caracterizado por intensa rivalidade, crescente competitividade, margens de lucro decrescentes (porém ainda aparentemente elevadas, quando comparadas com as de mercados adjacentes), ausência de restrição de capacidade e crescimento ainda consistente.” (g.n.)[66] Além da própria característica do mercado, a Rede, sendo um dos maiores players do setor e contando com o suporte do Grupo Itaú, não encontraria dificuldade em atender ao eventual crescimento de demanda. Percebe-se, portanto, que as próprias características do mercado em análise demonstram a presença da possibilidade de expansão da capacidade produtiva, de maneira rápida e economicamente viável, por parte da Rede. Importante ressaltar a necessidade de não se confundir a ausência de restrições de capacidade de absorção de eventuais desvios de demanda com uma suposta ausência de barreiras à entrada, já discutida na seção anterior.

Configurada, assim, a capacidade de acomodação da demanda por parte da Rede no mercado de adquirência, a próxima seção tratará de sua capacidade de financiamento. Da Etapa IV A prática de preço predatório gera, enquanto durar sua fase de manutenção de preço abaixo de custo ou de ampliação de capacidade instalada, prejuízo à empresa predadora. Essa situação de prejuízo só se justifica como estratégia anticompetitiva caso haja a capacidade de financiamento dessa empresa.[67] Dessa forma, a Etapa IV de análise da conduta de preço predatório busca exatamente aferir a capacidade de financiamento da empresa, se ela se autofinancia ou se depende de recursos de terceiros. Para tanto, devem estar presentes, dentre outras possibilidades, uma ou mais das seguintes pré-condições: a) os concorrentes dependam de financiamento externo; b) o financiamento externo dos concorrentes seja fortemente condicionado à sua performance inicial (novo entrante); c) os concorrentes possam mostrar que a predação inviabiliza seu fluxo de financiamento externo; d) os concorrentes possam mostrar que o suposto predador tem, ou poderia facilmente ter, conhecimento da sua dependência do financiamento externo; e e) o suposto predador possui fontes de financiamento mais seguras e estáveis do que os concorrentes.

Apesar da necessidade de se considerar a disponibilidade do mercado de capitais a todos os playersem adquirência, a Rede tem acesso inegável a fontes de financiamento exclusivas, mais seguras e mais estáveis, pois é controlada pelo conglomerado do Banco Itaú, inclusive constituindo a relação vertical já mencionada na presente Nota Técnica. A capacidade da Rede de financiar a predação poderia ser facilmente comprovada por sua vinculação a um dos maiores bancos do país. Inclusive alguns concorrentes não verticalizados e associações afirmaram que a campanha da Rede só seria viabilizada em virtude de a empresa fazer parte do conglomerado do Itaú. Além disso, essas empresas ou associações afirmaram também que a suposta “perda” de receita da Rede só seria possível, em razão dos subsídios cruzados praticados entre essa empresa e o banco. Nesse sentido, cabe citar: Abipag: “Empresas não verticalizadas não teriam condições de ofertar o mesmo serviço de forma gratuita”; Abranet: (ACESSO RESTRITO AO CADE); First Data: “O credenciador de um grupo verticalizado poderia absorver custos da liquidação antecipada enquanto o emissor do mesmo grupo econômico se beneficiaria com a receita decorrente da prestação de outros serviços financeiros”; Paypal: (ACESSO RESTRITO AO CADE); Mercado Pago: (ACESSO RESTRITO AO CADE); Global Payments:

“Em virtude do poderio econômico do conglomerado, Itaú/Rede conseguiria sustentar a ilusão de “isenção de taxa” por prazo indeterminado, situação que pode gerar a quebra ou insolvência de várias empresas que já atuam no mercado, bem como o desestímulo de entrada de novas empresas”; Stone: (ACESSO RESTRITO AO CADE).[68] Apesar das manifestações acima, frise-se que a verticalização em si não tem sido necessariamente considerada um problema. Trata-se de algo recorrente em alguns mercados, com possíveis eficiências econômicas justificáveis, motivo pelo qual não se pode imputar um viés anticompetitivo a essas estruturas de forma per se. Contudo, é também notório que estruturas verticais dão azo a preocupações concorrenciais relacionadas à possibilidade de fechamento de mercado, condutas discriminatórias e aumento do custo de rivais.[69] Assim, o contexto da verticalização, especialmente a atuação do Itaú como um dos maiores conglomerados financeiros do país, com ampla disponibilidade de funding a custo comparativamente reduzido, deve ser levado em consideração na análise da capacidade de financiamento das Representadas na presente investigação. Existem, portanto, as condições necessárias para a recuperação das perdas incorridas pelas acusadas de suposta conduta predatória.

A ponderação de potenciais efeitos negativos ao mercado deve levar em conta a estrutura do mercado e como ela interfere na racionalidade econômica dos agentes em suas práticas comerciais em relação a seus concorrentes, clientes e fornecedores de insumos, razão para que o procedimento de aferição da prática de preço predatório, no presente caso, deva dar mais um passo até a última etapa, qual seja, a de comparação entre preço e custo. Da Etapa V Na quinta e última etapa recomendada pelo Guia, deve-se estabelecer a comparação entre preço e custo referente ao eventual exercício da predação propriamente dito. Conforme orientação do Guia, “para averiguar se uma determinada empresa está praticando preços predatórios é necessário analisar a relação entre as variáveis preço, custo variável médio e custo médio total.” Aqui, entende-se por custo médio total como o custo total dividido pelo número de bens produzidos, e custo variável médio sendo custo variável total dividido pelo número de bens produzidos. Na análise dos custos de produção, serão levados em conta o custo total médio e o custo variável médio a partir de três hipóteses: a) se o preço é igual ou superior ao custo total médio, o processo deve ser arquivado; b) se o preço estiver entre o custo médio total e o custo variável médio, a empresa estará sob suspeita da prática predatória, e as condições de oferta e demanda deverão ser analisadas;

e c) se o preço for inferior ao custo variável médio, estará configurada a prática predatória. Na hipótese de ocorrência do item b, o Guia discorre sobre o que deverá ser verificado quanto às condições de oferta e demanda. Se o preço praticado pela representada for menor que o custo variável médio, ou então se for superior a este custo, mas inferior ao total médio e, além disso, não houve contração na demanda ou excesso repentino de capacidade produtiva, fica comprovada a existência de preço predatório e, dessa forma, a representada estará sujeita a sanções. A prática de preços abaixo de custo traz em si a discussão sobre que tipo de custo deve ser considerado: o custo total ou o custo variável. Salomão Filho entende que o custo variável deve ser utilizado em situações bastante marginais, em que o mercado trabalha com capacidade ociosa. Segundo o autor, essa hipótese é mais rara, pois a capacidade ociosa existiria geralmente em situações de crise conjuntural. “A guerra de preços é muito mais provável exatamente na hipótese de ausência de capacidade ociosa, quando o teste não se aplica, devendo ser substituído pelo custo total médio”.[70] Em geral, mesmo que não isentos de críticas, os precedentes do Cade utilizaram o teste proposto por Areeda e Turner[71], em 1975, por meio do qual são analisados os efeitos da conduta no curto prazo.

Essa regra sugere que, em um mercado de competição perfeita, os preços praticados devem ser iguais ou superiores ao custo marginal e que os preços abaixo desse valor seriam ilícitos e, portanto, caracterizados como conduta predatória. Contudo, um dos problemas desse teste ocorre quanto à dificuldade de se encontrar uma métrica adequada para o cálculo dos custos marginais. Assim, para facilitar a análise, substituem-se esses custos pelos custos variáveis.[72] Em resumo, os autores argumentam que uma condição necessária, porém não suficiente, para caracterizar preços predatórios é o sacrifício da lucratividade no curto prazo, que pode ser detectado quando o preço praticado por uma firma é inferior ao custo variável médio. Para que tal estratégia faça sentido econômico e a empresa possa recuperar o sacrifício no futuro, é também necessário que ela tenha poder de mercado. Entretanto, em casos como esse de mercados com elevadas barreiras à entrada essa análise se torna ainda mais complexa. No caso em análise, a Rede salienta que a redução do prazo de liquidação, mesmo que significasse perda de receita na antecipação de recebíveis, não desconstituiria a lucratividade da empresa, eis que ela continuou a ser remunerada por fontes de receita relacionadas ao serviço principal de credenciamento, notadamente a taxa de desconto por transação (“MDR”).

Em resumo, a Rede asseverou que a adoção do D+2 não acarretaria prejuízo em suas operações, apresentando diversos cenários nos quais as receitas sempre eram superiores aos custos, mesmo não se cobrando pela antecipação de recebíveis. Além disso, a Rede apresentou alguns cenários para tentar demonstrar que sua operação não seria deficitária. De acordo com as estimativas internas da Rede, nem mesmo no cenário mais desfavorável dentre os apresentados haveria operação deficitária, o que poderia ser suficiente para afastar, dentre outras, as acusações de preço predatório. Para comprovar tal efeito, a Nota Técnica do DEE alerta para o fato de que o preço do serviço de credenciamento e captura de transações deve considerar a soma do MDR com a taxa para antecipação de recebíveis e não somente esta última. Assim, no caso de isenção de taxa de antecipação de recebíveis, a depender do valor do MDR, pode ser mais vantajoso para o estabelecimento comercial contratar os serviços de um credenciador cuja cobrança pela antecipação adicionada ao MDR seja menor do que o valor cobrado somente pelo MDR (dado que a antecipação seria isenta de taxas) por parte de outra adquirente.

Em outras palavras, “Se a antecipação tiver taxa nula, mas o MDR for alto, pode eventualmente ser melhor contratar os serviços de credenciador que cobre pela antecipação, mas cujo MDR é menor.”[73] A Nota Técnica do DEE calculou o custo variável médio do serviço de credenciamento ofertado pela Rede, afirmando que ele poderia estar sobrestimado, pois é provável que tenham sido embutidos também os custos fixos. Foram considerados todos os custos e despesas constantes da demonstração de resultados do Itaú/Rede, exceto os tributários. Mesmo no pior cenário, o preço do serviço ainda seria substancialmente maior que o seu custo variável médio[74]. Ainda de acordo com o DEE, ao se analisar os dados das receitas das credenciadoras, apesar de Cielo e Rede terem apresentado redução no valor de rendas de prestação de serviços, respectivamente de 16,13% e 14,82%, GetNet e Stone apresentaram aumentos de 9,12% e 70,62%, respectivamente. Em relação à lucratividade, do 1º para o 2º trimestre tanto de 2018 quanto de 2019, a Rede apresentou crescimento de 135,97% no seu lucro líquido, inferior somente ao crescimento apresentado pela Stone, de 388,02%.

Por sua vez, o lucro líquido da Cielo decresceu aproximadamente 40% entre o 2º trimestre de 2018 e o 2º trimestre de 2019.[75] Considerando-se os dados das demonstrações financeiras, não foi possível, portanto, observar prejuízos e danos concorrenciais da política das Representadas no que tange à isenção da taxa de antecipação de recebíveis na modalidade crédito à vista em D+2. Não foram observados também sinais de que os concorrentes não-verticalizados tenham sido levados a diminuir suas operações ou a sair do mercado. Conclusão quanto à suposta prática de preço predatório Com base no exposto, apesar da existência de condições necessárias (ainda que não suficientes) para a recuperação das perdas incorridas pelas Representadas após eventual primeiro momento da prática de preço predatório, não há clareza quanto ao fato de que as receitas obtidas pela Rede no mercado de credenciamento tenham sido menores do que os custos ou de que a prática tenha resultado em prejuízos. O foco da teoria do dano apresentada inicialmente pela SG foi analisar se a conduta de preços predatórios possuía a finalidade de expulsar concorrentes não verticalizados do mercado de credenciamento e captura de transações. No entanto, essa premissa não se apresentou verdadeira dado que esses custos de oferecer isenção na antecipação de recebíveis foram de certa maneira subsidiados pela taxa MDR. O presente caso, portanto, soma-se ao rol de condutas não comprovadas de preço predatório analisadas pelo Cade.

No entanto, apesar do possível alto custo social de um “falso positivo”, a autoridade antitruste deve manter-se atenta, pois, conforme alertou Herbert Hovenkamp, “uma regra pouco dissuasória pode ser permissiva com algumas instâncias de predação.”[76] A partir da análise acima, ressalvado o alerta do parágrafo anterior, não foi possível identificar a existência de cobrança, por parte da Rede, de preços abaixo de custos. Há evidências ainda de que os principais concorrentes continuaram a obter lucros expressivos no mercado de credenciamento, não havendo indícios também de saídas dos concorrentes não-verticalizados, demonstrando que a prática da Rede não gerou efeitos anticompetitivos no referido mercado. Soma-se a tal conclusão um importante apontamento do DEE acerca da dinamicidade do setor de meios de pagamentos: “O risco de a Rede não recuperar os recursos investidos em uma eventual predação, ademais, é ainda maior quando se considera que este é um mercado em transição. Frise-se que inovações estão ocorrendo no setor de meios de pagamento, reconfigurando-o e modificando hábitos dos consumidores. Em um cenário no qual o custo do credenciamento aumentasse demasiadamente, os estabelecimentos comerciais teriam incentivos para adotar e estimular o uso de outros meios de pagamento.

A rápida adesão ao Pix mostra que consumidores adotam novas formas de pagamento rapidamente, sendo a possibilidade de sucesso de uma estratégia custosa de predação pequena.”[77] Dessa forma, entende esta Superintendência-Geral que não é possível enquadrar a conduta de preço predatório ao presente caso analisado. Da Representação de Venda Casada Considerações iniciais Antes de adentrar especificamente na denúncia apresentada, é importante expor, de maneira breve, no que consiste essa suposta prática anticoncorrencial. Entende-se por venda casada a situação em que um fornecedor subordina a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro. Esse é um exemplo de prática restritiva vertical, uma vez que, na maioria das vezes, os agentes atuam em segmentos distintos de uma mesma cadeia produtiva. Além disso, a venda casada não existe a menos que o agente empacote os inicialmente separados produtos principal e secundário, e geralmente se recuse a vender o primeiro sem o segundo.[78] No Brasil, a venda casada está prevista em dois dispositivos normativos, na Lei de Defesa da Concorrência e no Código de Defesa do Consumidor (CDC).[79] O primeiro, em seu art. 36, § 3º, inciso XVIII, prevê que a conduta de “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem” pode ser considerada como infração à ordem econômica, e, portanto, passível de punição.

O segundo dispositivo, art. 39, inciso I, do CDC, define a venda casada como a hipótese de “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”. Nos termos desse último dispositivo, a venda casada é abusiva e expressamente proibida. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, considera abusiva a prática de limitar a liberdade de escolha do consumidor vinculando a compra de produto ou serviço à aquisição concomitante de outro produto ou serviço de natureza distinta e comercializado em separado, hipótese em que se configura a venda casada.[80] Logo, para o Direito do Consumidor, a prática de venda casada é em si abusiva. Enquanto para o Direito Concorrencial, para que seja configurada infração à ordem econômica, é necessário que essa conduta produza efeitos anticompetitivos (mesmo que potenciais), os quais devem ser analisados à luz da regra da razão. O conceito de venda casada, no entanto, vai além da ideia da venda condicionada de dois produtos ou serviços. Nesse sentido, Calixto Salomão Filho entende que: “Venda casada não é só aquela em que é obrigatória a compra dos dois produtos em conjunto. Ela também existe quando o preço cobrado pelo produto vendido separadamente é exorbitante, isto é, não corresponde nem aproximadamente ao acréscimo de custo causado ao vendedor pela separação dos produtos. Nesse caso a coerção não é jurídica, mas, sim, econômica.

O consumidor sente-se constrangido a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuízo decorrente da compra separada do produto que lhe interessa. Não assim se o preço cobrado pelo produto em separado for igual aos custos da separação. Nesta hipótese não há qualquer coerção econômica, sentindo-se o consumidor absolutamente livre para adquirir os produtos em separado ou em conjunto, segundo sua utilidade.”[81] O ex-Conselheiro Thompson de Andrade, ao julgar o Processo Administrativo nº08012.001182/1998-31, expôs que a venda casada: “Consiste na imposição pelo ofertante da compra de determinado bem ou serviço, como condição para que o comprador também adquira um bem ou serviço. Os efeitos anticompetitivos desta conduta relacionam-se com a transferência ("alavancagem") do poder de mercado de um produto para outro, elevando abusivamente os lucros em detrimento dos adquirentes e, em última análise, do consumidor, ao mesmo tempo em que promove o "bloqueio" do segmento a jusante (em geral, de distribuição) para concorrentes efetivos e potenciais (aumento das barreiras a entrada)”[82] Note-se, a priori, que a venda casada não é, per se, anticoncorrencial, devendo a análise desta prática, conforme já afirmado, ser balizada pela utilização da regra da razão.

Uma das principais preocupações das autoridades concorrenciais quanto à venda casada é a sua capacidade de dificultar a concorrência de novos players em mercados verticalmente relacionados (leverage), isto é, quando um agente utiliza sua posição dominante em um mercado para aumentar a sua participação em outro. Da identificação da prática de venda casada Com a finalidade de verificar a ilicitude dessa prática, importa apresentar brevemente o tratamento dado pelas autoridades da concorrência dos Estados Unidos e da União Europeia. Um dos primeiros e mais emblemáticos casos julgados pela Suprema Corte norte-americana sobre venda casada foi o Northern Pacific Railway, julgado em 1958, pela Suprema Corte Americana, a qual estabeleceu que a questão mais relevante seria identificar “se a parte teria poder econômico suficiente no que diz respeito ao produto principal para restringir consideravelmente a liberdade”.[83] Assim, para que essa conduta seja considerada ilícita, a empresa deve possuir posição dominante no mercado do produto principal. De acordo com a jurisprudência norte-americana, a venda casada pode ocorrer de duas formas: (i) tyings arrangements (“venda casada”) e (ii) mixed bundling (“desconto condicionado”).[84] Na primeira hipótese, quando o consumidor compra o primeiro produto, ele é obrigado pelo vendedor a comprar o segundo, sendo que a única maneira possível de adquirir esse é pela compra conjunta.

Por sua vez, na segunda situação, os produtos são vendidos como um “pacote de venda casada”, mas existe a possibilidade de comprá-los separadamente. Todavia, os valores praticados na venda individual desses produtos são exorbitantes, logo, seria mais vantajoso para o consumidor adquiri-los em conjunto. Na União Europeia, em Estudo publicado em 2005, o entendimento sobre a venda casada é o de que ela ocorre: “quando a venda de um produto está condicionada a outra transação. Um indivíduo ou uma empresa concorda em vender o produto somente se seu comprador concordar em adquirir outro produto do mesmo vendedor ou de outro vendedor indicado pelo primeiro. O primeiro bem é chamado de "tying product" e o segundo de "tied product". Fala-se em “empacotamento” dos produtos quando se vende um conjunto de vários produtos num único “pacote”.[85] No Brasil, as condutas anticompetitivas em geral são analisadas, resumidamente, a partir de dois standards probatórios: (i) ou são um ilícito por objeto (“per se”); ou através da (ii) análise por efeitos (“regra da razão”). Uma prática é ilícita por objeto quando seus efeitos negativos são presumidos, portanto, uma vez verificada a incidência da conduta em questão, as partes são punidas. Conforme é possível depreender do voto condutor do Conselheiro Luiz Hoffman, quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, iniciado a partir da representação da H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.

em face da PST Eletrônica S.A.: “(...) diferentemente de práticas em que os efeitos lesivos à concorrência são presumidos (e.g., cartel), bastando a materialização da conduta investigada -- independentemente da verificação de seus efeitos -- para a caracterização de ilícito anticompetitivo, segundo a regra da razão, a respeito de certas práticas (e.g., condutas unilaterais) devem ser necessariamente examinados seus efeitos, uma vez que tem o potencial de também gerar efeitos pró-competitivos”.[86] Sobre o tema, como destacou o Conselheiro, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), ao revisar a política concorrencial brasileira e seus respectivos normativos, realizou as seguintes considerações: “A abordagem do CADE se dá no sentido que a Lei Antitruste permite dois tipos de tratamento às condutas anticompetitivas: uma abordagem baseada na forma e uma abordagem baseada nos efeitos. O CADE aplicou a abordagem baseada na forma em relação a certas condutas, tais como fixação horizontal de preços e fixação de preços de revenda, considerando que a prática investigada poderia constituir uma infração independentemente de uma análise casuística dos efeitos efetivos ou potenciais da conduta. Ainda que tal abordagem não deva ser interpretada como uma regra de "ilícito per se", o CADE atribui o ônus à parte para justificar o racional da conduta investigada e para demonstrar que a prática não produz os supostos efeitos anticompetitivos.

A abordagem do CADE é ainda mais rígida em se tratando de cartéis hardcore, considerando que a conduta, em sua essência, vila a Lei Antitruste. Em relação às condutas unilaterais, o CADE tem interpretado a Lei Antitruste de modo a examiná-las com base em seus efeitos potenciais ou efetivos. Consequentemente, uma conduta é tida como anticompetitiva somente caso seus efeitos negativos não sejam superados por suas eficiências. Em tais casos, o ônus é do CADE em estabelecer os efeitos anticompetitivos da conduta investigada, ao passo que cabe à parte apresentar os argumentos quanto às eficiências”. [87](g.n.) Ora, a ponderação entre os efeitos negativos e as eficiências produzidas por determinada conduta remonta um parâmetro probatório em que é necessário observar a estrutura do mercado afetado, a conduta e a existência de efeitos, ainda que potenciais, no mercado afetado. Dentre as condutas unilaterais analisadas pelo Cade, não há um número significativo de casos julgados que abordaram a conduta de venda casada. Podem ser citados alguns processos que trataram do tema da venda casada, conforme se observa no quadro a seguir: Quadro 5 – Seleção de precedentes do Cade sobre venda casada Nº do processo Representante(s) Representado(s) Decisão 08700.001860/2016-51 SG Banco do Brasil, Banco Bradesco e Itaú Unibanco Homologação de TCC, tendo, dentre outras práticas investigadas, a conduta de venda casada 08700.007338/2013-30 MPF Match Services AG e Match Serviço de Eventos Ltda.

Não configurada a prática de venda casada 08012.010483/2011-94 E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Google Brasil Internet Ltda. Não configurada a prática de venda casada 08700.005025/2007-07 Tribunal de Contas da União - TCU Aceco Produtos para Escritório e Informática Ltda Não configurada a prática de venda casada 08012.002096/2007-06 MPF e Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda. Companhia Brasileira de Soluções e Serviços - CBSS, Banco do Brasil, Banco Bradesco, Banco Santander Brasil e Banco Nossa Caixa Não configurada a prática de venda casada 08012.002917/2002-91 Publicações Técnicas Internacionais ABNT Não configurada a prática de venda casada 08012.000487/2000-40 FENABRAVE - Federação Nacional de Distribuição de Veículos Automotores Fiat Automóveis S.A., Volkswagen do Brasil S.A., GM do Brasil Ltda. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Não configurada a prática de venda casada Processo Administrativo nº 23/91 Repro - materiais e equipamentos de xerografia ltda. e outras Xerox (condenação, tanto pelo CADE, quanto pelo TRF-1) Condenação. Restrição à competição. Abuso de posição dominante: barreiras aos concorrentes, criando dificuldades para a utilização dos produtos dos rivais, sem trazer evidências suficientes de que tais produtos seriam danosos às máquinas Processo Administrativo nº 01/91 Interchemical Sharp Indústrias e comércio Ltda Condenação.

Ainda que a representada detivesse apenas 3,5% de participação no mercado relevante, o CADE entendeu que o mercado do produto acessório ficava necessariamente afetado negativamente quando há venda casada Fonte: Elaboração própria SG. O Cade já investigou, portanto, casos que envolveram o mercado bancário, o de emissão de cartões e o de credenciamento acerca de acusações de que a estratégia de venda casada teria sido utilizada por grandes bancos. Há plausibilidade na teoria que afirma que, nos mercados bancário e de crédito, “a estratégia de criar pacotes tem como potencial efeito restringir a concorrência nos mercados-alvo da conduta”.[88] A partir da análise dos precedentes do Cade, pode-se concluir que o simples fato da venda de um produto ser vinculada a outro não é suficiente para caracterizar a existência de uma venda casada na perspectiva do antitruste. Para haver caracterização da conduta de venda casada e posterior condenação é necessário o preenchimento de quatro requisitos, caso contrário, a prática será arquivada. A análise acerca de quais são esses requisitos e de sua configuração na prática da campanha da Rede será realizada na próxima seção.

Da análise da suposta prática de venda casada na campanha da Rede Em relação à venda casada, a teoria do dano defendida pela SG na abertura do presente processo administrativo foi a de que a Rede teria utilizado sua posição dominante no mercado no credenciamento e captura de transações para buscar alavancar a participação do Itaú no mercado de serviços bancários. O Cade costuma adotar uma análise conjunta de quatro elementos para caracterizar a venda casada: (i) um produto ou serviço principal e outro subordinado ou secundário; (ii) a existência de posição dominante no mercado principal ou subordinado; (iii) o casamento coercitivo dos dois produtos ou serviços; e iv) a caracterização de efeitos anticompetitivos (mesmo que potenciais) no mercado secundário ou principal.[89] Esses quatro elementos passam a ser tratados nas subseções a seguir. Da existência de um produto principal e outro secundário O Cade tem apresentado, em alguns precedentes, a primeira condição para a caracterização da venda casada como sendo “a existência de dois produtos e/ou serviços separados”.[90]-[91] Nem sempre é fácil distinguir dois produtos ou serviços separados, já que eles devem estar relacionados. Para facilitar essa distinção, sugere-se considerar tanto as características quanto a demanda por esses produtos.

O teste básico para que se observe essa condição é questionar se o produto principal é comumente vendido separado do produto secundário em um mercado em bom funcionamento.[92] Em alguns casos, a discussão sobre a existência de produtos separados pode ser grande, como no Processo Administrativo nº 08700.005025/2007-07 (Representante: TCU; Representada: Aceco Produtos para Escritório e Informática Ltda). Este processo investigou uma suposta venda casada empreendida pela Aceco relacionada ao fornecimento de salas-cofre e à prestação de serviços de manutenção e acessórios a esse produto, como se tais serviços fossem parte do principal. Neste caso, não restou configurada a prática de venda casada. A separação entre produto principal e produto secundário foi objeto de análise por parte da União Europeia. O guia europeu de práticas verticais apresenta de maneira clara as situações em que os produtos podem ser considerados distintos, situações essas em que a venda compulsória dos dois itens pode configurar uma venda casada: “Se produtos serão considerados distintos depende da demanda do consumidor.

Dois produtos são distintos onde, na ausência da venda casada, um número substancial de consumidores compraria ou teria comprado um dos produtos sem necessariamente comprar o outro do mesmo fornecedor, permitindo portanto a produção independente para ambos os produtos.”[93] Na seção 2 da presente Nota Técnica já foram apresentadas e discutidas as características dos mercados relevantes em que a Rede e o Itaú atuam. Como se pôde constatar, no caso concreto, existem dois produtos distintos, quais sejam: (i) o serviço de credenciamento e captura de transações, e (ii) o conjunto de serviços bancários. O primeiro requisito encontra-se, portanto, devidamente preenchido. É ilustrativa nesse sentido a resposta da (ACESSO RESTRITO AO CADE) ao teste de mercado promovido por esta SG durante a instrução do Procedimento Preparatório que precedeu este Processo Administrativo: [94] (ACESSO RESTRITO AO CADE) Importante ressaltar, no entanto, que não se configura a relação insumo-produto no caso em tela e sim de complementaridade entre os dois produtos distintos. Da existência de posição dominante no mercado principal ou subordinado A conduta de venda casada, para ser ilícita, deve ser praticada por uma empresa com posição dominante em um dos mercados relevantes. A empresa que atua em dois mercados relevantes, ao praticar a venda casada, abusaria do poder detido em um dos mercados para alavancar a sua participação no outro mercado, limitando, falseando ou eliminando a concorrência.

Quando uma empresa tem posição dominante em ao menos um dos mercados, pode conseguir praticar preços tais que a aquisição do conjunto se caracterize como irresistível, coagindo os consumidores a adquirir também o produto secundário. Se a empresa que realiza a venda casada não tem posição dominante, é pouco provável que consiga exercer qualquer tipo de coerção sobre os consumidores. Na venda casada, a prática realizada por uma empresa que não detenha posição dominante em relação a qualquer dos produtos ou serviços pode não afetar o mercado. A possibilidade real e factível de recusa dos consumidores em adquirir o produto objeto da venda casada, buscando um similar com outro fornecedor, induziria o agente a desistir da prática. A existência de alternativas equivalentes e viáveis ao consumidor, dessa forma, constitui importante medida de aferição e pode orientar a decisão da autoridade antitruste.[95] De acordo com a Nota Técnica do DEE, não seria possível definir posição dominante em termos abstratos, pois haveria incertezas relativas à possibilidade e aos interesses de se praticar a conduta, e seus possíveis efeitos. Deveria ser realizada, portanto, uma avaliação da conduta no mercado específico. No caso da suposta venda casada praticada pelas representadas, as empresas verticalizadas, segundo o DEE, teriam condições de reagir, por isso não teriam manifestado, no decorrer da instrução do presente processo, preocupações com relação à campanha da Rede.

Dessa forma, de acordo com o DEE, a Rede não teria dominância, pois atingiria agentes verticalizados ligados ao setor bancário. Segundo o DEE, deveriam ser avaliados também aspectos relacionados à possível tendência de diminuição de barreiras no mercado de adquirência, relacionada à: i) regulação do Bacen (com a proibição de discriminação em arranjos e a promoção de interoperabilidade); ii) inovações financeiras; iii) quantidade relevante de entradas nos últimos anos; e iv) declínio da participação de Cielo e Rede (em faturamento) no mercado de adquirência. Além disso, estaria ocorrendo maior rivalidade no setor bancário em decorrência do open banking. Em que pese a importância dos aspectos apresentados pelo DEE, esta SG entende, no entanto, que o que se observa é, além da presunção de posição dominante em ambos os mercados relevantes, conforme já tratado nesta Nota Técnica (o Itaú detém quase 30% de participação em serviços bancários, enquanto a Rede possui mais de 20% de participação no mercado de credenciamento e captura de transações por cartões de crédito), os agentes não-verticalizados mostraram alta preocupação quanto à campanha da Rede, que teria a potencialidade de limitar a concorrência nos mercados afetados. Haveria ainda a possibilidade do Conglomerado de se aproveitar de presença de externalidades de rede para eventualmente promover subsídio cruzado.

Há ainda que se observar as elevadas barreiras, tanto em adquirência, com economias de escala consideráveis e movimentos recentes de entrada ainda incapazes de contestar os grandes players, quanto em serviços bancários, com a necessidade de altos investimentos em marketing e tecnologia, formação de redes de distribuição, e a presença de economias de escala e escopo, além do risco de barreiras à migração dos clientes de uma instituição financeira para outra (efeito lock in) aumentando a potencialidade, no mercado bancário, de eventuais comportamentos coordenados. Considerados esses aspectos, passa-se à análise do aspecto central para a configuração da conduta que diz respeito à existência de coerção no caso específico. Da existência do casamento coercitivo do produto principal com o secundário Quanto ao elemento de coerção, sua configuração é fundamental para a definição da presença da conduta. O elemento coercitivo deve resultar, segundo Hovenkamp, de: a) uma recusa absoluta de venda do produto principal sem o produto secundário; b) um desconto, reembolso ou outro incentivo financeiro ao comprador que adquirir também o produto subordinado; ou c) design tecnológico que torne impossível a venda do produto principal sem o secundário.[96] A ex-Conselheira Ana Frazão segue a mesma linha adotada por Hovenkamp:

“A coerção [exercida pelo fornecedor de dois produtos] entretanto, nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também dooferecimento de descontos e de outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes de ambos os produtos e/ou em razão do design tecnológico que torna impossível a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado.” [97] (g.n.) O que se observa no presente caso é que a liquidação dos recebíveis em D+2 corresponde a um “desconto” que equivale, nos cálculos dos estabelecimentos comerciais, ao custo para antecipar em 28 dias o recebimento de todas as vendas efetuadas com cartão de crédito. No caso em tela, claramente, das hipóteses acima, estar-se-ia diante daquela apresentada no item b (um desconto, reembolso ou outro incentivo financeiro ao comprador que adquirir também o produto subordinado). Ao lançar a campanha, a Rede não deixou assim de comercializar qualquer de seus serviços de forma individual. Os estabelecimentos comerciais que não desejassem manter domicílio bancário no Itaú poderiam continuar a utilizar os serviços da Rede, mas não teriam acesso às condições diferenciadas daqueles que cumprissem todos os requisitos da campanha. Esse tipo de venda casada, se configurada, poderia ser um exemplo de mixed bundling.

Nesse caso, haveria coerção quando não fosse possível a qualquer concorrente oferecer preço capaz de concorrer com o pacote, sendo o consumidor forçado a comprar o conjunto ou sofrer um prejuízo. No processo nº 08012.002096/2007-06, a então conselheira Ana Frazão tratou do tema da venda casada, configurada como mixed bundling: “No caso do mixed bundling, por exemplo, em que o fornecedor oferece os produtos em um pacote promocional, com desconto, ou alternativamente, de forma separada e sem desconto, embora, em princípio, não haja a supressão da escolha pelo consumidor, poderá haver coerção se o preço cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparação ao preço do pacote.”[98] Embora inexista uma obrigatoriedade que imponha os estabelecimentos comerciais para escolherem o Itaú como domicílio bancário, é preciso verificar se as condições ofertadas pela Rede para a liquidação dos recebíveis em D+2 são irresistíveis ou se podem gerar a sensação de constrangimento no consumidor em razão de eventual prejuízo, caso ele não adira à condição proposta. Segundo Salomão Filho, a coerção existe quando o preço cobrado é “exorbitante” e quando “o consumidor sente-se constrangido a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuízo decorrentes da compra separada do produto que lhe interessa”.[99] Nesse sentido, alguns concorrentes apresentaram preocupações quanto à campanha da Rede.

O Mercado Pago, por exemplo, se posicionou no sentido de enquadrar a conduta como mixed bundling, ao qual imputou caráter anticompetitivo quando os descontos concedidos fossem tão atraentes a ponto de representar coerção para aquisição conjunta. O Mercado Pago usa a expressão “oferta irresistível”, que “poderia ser utilizado para realizar alavancagem, ou seja, fortalecer a posição de mercado de um dos integrantes do conglomerado por meio do domínio já detido por outro integrante.”[100] O Pagseguro, por sua vez, argumentou que a campanha promovida por Itaú e Rede se caracterizaria por ser um desconto condicionado, em que “a Rede premia com a eliminação de taxa de antecipação de recebíveis o cliente que adota o ‘comportamento de compra’ de abertura de conta corrente e manutenção de seu domicílio bancário no Itaú”.[101] A Rede se defendeu sustentando que a oferta de redução do prazo de liquidação não estaria associada a uma estratégia de “venda casada”. Os estabelecimentos comerciais continuaram a poder utilizar os serviços da Rede mesmo possuindo domicílio bancário diverso do Itaú. O fato de a Rede oferecer aos estabelecimentos que optassem por domicílio bancário diverso do Itaú as exatas condições de mercado existentes antes da campanha ora em apreciação significaria a ausência dos elementos de retaliação ou coerção para adoção do Itaú como domicílio bancário.

O elemento de coerção, segundo a Rede estaria vinculado à oferta individual desses produtos a preços exorbitantes, ou a uma recusa de vendas. A Rede procurou, assim, afastar a qualificação de venda casada imputada à sua prática de oferecer benefício de liquidação em D+2 apenas aos seus clientes que tenham domicílio bancário no Itaú. A Rede contestou ainda a afirmação de concorrentes de que a redução do prazo de liquidação concedido aos estabelecimentos comerciais que decidissem ter domicílio bancário no Itaú teria o potencial de impedir a entrada ou manutenção de concorrentes igualmente eficientes. De acordo com a Rede: “o estímulo adotado, inicialmente, para a utilização do domicílio bancário no Itaú Unibanco por parte do pequeno e médio varejo é neutro e, pode-se dizer, pró-competitivo, já que outras credenciadoras, bancos ou fintechs interessados nos negócios desses estabelecimentos podem vir ofertar, em demonstração de concorrência efetiva, reduções de taxas de juros, custos de antecipação e outros benefícios.”[102] Um dos aspectos centrais, que pode determinar a configuração ou não da conduta de venda casada no caso específico, diz respeito ao constrangimento, à exorbitância ou à irresistibilidade da oferta da Rede no mercado de adquirência. Para que se analise a possível presença da oferta irresistível (resgatando a expressão utilizada pelo Mercado Pago) no caso específico, cabe comparar as taxas cobradas pelos principais players no mercado de adquirência.

Tabela 3 – Taxas cobradas pelas empresas de Adquirência Empresa Débito Crédito à vista (1-2 dias) Crédito à vista (30 dias) Crédito 12x - Antecipação (1-2 dias) Crédito 12x -Antecipação (30 dias) Safrapay 1,88% 1,99% 1,89% 31,85% 26,95% Cielo 2,39% 4,99% - 41,47% - Rede 1,99% 4,97% - 25,38% - Rede (entre R$ 10 mil e R$ 20 mil) 1,90% 3,09% 3,49%+1,99% por parcela 3,49%+1,99% Rede (entre R$ 21 mil e R$ 50 mil) 1,59% 2,59% 3,09%+1,99% por parcela 3,09%+1,99% Rede (entre R$ 51 mil e R$100 mil) 1,29% 2,29% - 2,89%+1,99% por parcela 2,89%+1,99% PagSeguro 1,99% 4,99% 3,19% 22,59% 20,79% GetNet 2,00% 2,00% 3,09% 38,48% 36,68% SumUp 1,90% 4,60% 3,10% 21,10% Mercado Pago 1,99% 4,74% 3,03% 21,46% 19,75% PopCredicard 1,99% 4,97% - 37,87% - InfinitePay 1,44% 2,89% - 7,43% - iZettle 1,97% 4,87% - 26,88% - Sicredi 1,70% 2,70% 35,01% C6Pay 1,85% 3,89% 3,29% 25,78% Ton 1,29% 2,79% 9,49% Fonte: Elaboração SG, com base em dados da Confere Cartões (https://www.conferecartoes.com.br/ranking-maquininhas). Acesso em 01/02/2022. Como observado na tabela acima, havia concorrentes que ofereciam melhores condições comerciais do que a Rede, vide SafraPay, que cobrava taxa de 1,99% para vendas liquidadas em D+2 e GetNet, cobrava tarifa de 2% para liquidação no mesmo prazo. Tal análise comparativa não indica ser a oferta da Rede coercitiva, havendo opções para os consumidores que estivessem dispostos a utilizar os serviços de outros concorrentes.

Dessa forma, mesmo que se tenha eventualmente concluído pela inexistência de coerção no presente caso, passa-se, para que se tenha a visão completa da prática, à análise do último requisito relacionado à venda casada, qual seja, a da caracterização ou não de efeitos anticompetitivos. Da caracterização de efeitos anticompetitivos O quarto requisito diz respeito à análise de se as condutas praticadas pela ocasionaram fechamento de mercado, ou seja, se houve restrição à concorrência, dificultando a permanência de competidores e os ingressos de novos players. No caso em tela, como a campanha da Rede esteve ativa durante alguns meses do ano de 2019 (a prática ocorreu entre maio de 2019 e dezembro de 2019), não há mais que se falar em efeitos potenciais, pois já foi transcorrido o tempo necessário para que se verifiquem os efeitos reais da prática da empresa. Desse modo, importante citar a contribuição do ex-Conselheiro Paulo Burnier, no processo administrativo envolvendo o Google Shopping: “[E]ntendo que o ônus probatório seja distinto a depender se estamos diante de (i) casos de conduta cessada quando do julgamento do processo administrativo ou (ii) casos de conduta em andamento quando do julgamento do processo administrativo. A cessação da conduta surge como elemento-chave, haja vista o seu potencial efeito negativo sobre o mercado.

Em casos de conduta cessada, não há mais um exame de legalidade sobre uma prática em andamento, de modo que não há de se falar propriamente em efeitos negativos potenciais. Inversamente, no caso de práticas em andamento há um risco mais palpável de efeitos negativos potenciais. Isso merece ser internalizado quando do julgamento de processos desta natureza, com impactos nos standards probatórios.”[103] Importante ressaltar mais uma vez que a Rede não interrompeu a comercialização do serviço para os estabelecimentos que não adotaram o Itaú como domicílio bancário nos meses em que essa condição prevaleceu, mas não antecipou, sem custos, a liquidação das vendas como o fez para os estabelecimentos que atendiam essa e as demais condições da campanha. Pergunta-se, assim, quais os possíveis efeitos da prática da empresa de acordo com a campanha anunciada. Para isso, devem ser consideradas eventuais mudanças no comportamento dos consumidores e como essas mudanças se refletiram no mercado secundário. Os resultados da campanha reportados pela Rede foram expressivos. De acordo com a Nota Técnica do DEE, utilizando como fonte a Análise Gerencial da Operação e Demonstrações Contábeis Completas 4T19 do Itaú[104], teria havido aumento de 19,2% na base de equipamentos das credenciadoras do grupo Itaú em 2019. Em relação à quantidade de empresas que se tornaram clientes do Itaú relativamente ao todo o mercado, o aumento teria sido de 4,64%.

A campanha da Rede teria aumentado ainda a participação do Itaú em relacionamentos ativos informados pelas instituições financeiras, divulgadas pelo Banco Central, em 2,07% se usados os valores referentes a 2018 ou 2,02% se utilizados os valores referentes a 2019. Considerado o número de micro e pequenas empresas tomadoras de crédito, o Itaú teria aumentado sua participação em 28,94% e, consideradas todas as empresas com relacionamentos com instituições financeiras, o aumento teria sido de 12,62%. No setor bancário, o Itaú observou aumento do número de clientes da ordem de 5,12%. Esse crescimento deveu-se, provavelmente, ao fato de que a oferta Rede proporcionava vantagem substancial em relação ao que ela própria praticava antes. De outra forma, não foram encontradas evidências de que os concorrentes não verticalizados tenham diminuído suas operações ou saíram do mercado em função da divulgação da conduta. Pelo contrário, a antecipação dos recebíveis passou a ser uma nova variável para fomentar a concorrência no mercado de credenciamento. Quadro 6 – Estratégias adotadas pelos concorrentes antes e depois da política do Itaú-Rede Empresa Momento Estratégia Adotada GetNet Antes Redução da taxa MDR nas modalidades de débito e crédito à vista para 2% com um prazo de pagamento de 2 dias. PagSeguro Depois Recebimento na hora (D+0) com taxa zero de MDR nos três primeiros meses ou até o valor de R$1500,00.

Após tal período/valor, a taxa de MDR de débito passa a 1,99% e 2,39% para crédito. Tal recebimento está sujeito à abertura de uma conta digital na PagSeguro. Cielo Depois Passou a oferecer o recebimento em D+1 para débito à vista à taxa MDR de 1,99% (passa à 2,39% após 1 ano) e para crédito à vista um recebimento em D+2 a taxa de MDR de 4,99%. SafraPay Depois Eliminou a taxa de MDR no crédito à vista e crédito parcelado no valor de até R$50 mil mensais e para clientes com faturamento até R$50 milhões, nesse caso haveria a antecipação de recebíveis pagando uma taxa de antecipação de 2,99%, que antes era de 3,02% no crédito à vista e 3,75% no parcelado. Fonte: Nota Técnica DEE nº 21/2022 (SEI nº 1094578). Como visto, após a veiculação da campanha da Rede, os concorrentes adotaram estratégias reativas a fim de evitar perda de market share. Assim como não foram observados sinais de que mesmo os concorrentes não-verticalizados tenham diminuído suas operações ou saído do mercado de credenciamento. A Cielo, por exemplo, chegou a afirmar em sua manifestação atuar “em um mercado altamente competitivo com pluralidade de participantes em um segmento de negócios que está em um momento de significativa transformação, no Brasil e no mundo.”[105] Embora a Rede detenha posição dominante no mercado analisado, essa dominância não é absoluta.

A campanha da Rede não gerou efeitos anticompetitivos em razão da ausência da configuração do elemento coerção, que poderia ser caracterizado caso a vantagem ofertada pela Rede tivesse sido mais benéfica do que a possibilidade de reação de seus concorrentes. Conclusão quanto à suposta prática de venda casada Considerando os quatros requisitos necessários à caracterização da conduta como venda casada, avalia-se que, embora sejam dois produtos distintos, que tenha havido oferta conjunta, e que as Representadas possuem poder de mercado, não se constata a presença do elemento coerção. O que se observou foi que as condições ofertadas pela própria Rede com a aquisição dos dois serviços conjuntamente adicionados ao domicílio bancário no Itaú representaram vantagem substancial se comparada com as condições anteriores à campanha. As vantagens ofertadas para clientes Rede com domicílio no Itaú não foram, no entanto, superiores às ofertadas por outros concorrentes, indicando que, embora inovadora, não se apresentou como uma estratégia inviável de se rivalizar por parte de outros concorrentes. Não é possível concluir, portanto, que a campanha da Rede representou uma oferta coercitiva. Além disso, os efeitos produzidos não foram suficientes para que se conclua que a campanha da Rede possa se enquadrar como uma conduta de venda casada.

O Itaú conquistou novos clientes como efeito direto da campanha, mas a proporção de clientes conquistados pelo Itaú não se mostrou suficiente para prejudicar a concorrência. Dessa forma, ainda que a campanha da Rede, da forma como foi realizada, fosse considerada uma oferta irresistível, com características de coerção, os efeitos da prática nos mercados analisados foram relativamente limitados. Da evolução dos mercados relevantes afetados Sabe-se que, para analisar os possíveis efeitos anticoncorrenciais de uma conduta, é necessário restringi-los ao período de duração da prática, inclusive quanto à aplicação de legislações, utilizando somente as que estavam em vigor à época. No entanto, nessa análise, convém considerar o desenvolvimento recente do ecossistema de pagamentos e de serviços bancários do ponto de vista do crescimento, do acirramento da concorrência e do ponto de vista regulatório. De acordo com dados apresentados no Caderno do Cade sobre o mercado de instrumentos de pagamento, entre 2006 e 2017, o número de transações realizadas com cartões de débito cresceu de mais de 370%, e as transações com cartões de crédito cresceram aproximadamente 250%. Além disso, utilizando-se o índice de Herfindahl Hirschman (HHI), apesar do mercado de crédito ter se mantido estável, houve uma queda de 0,48 em 2008 para 0,34 em 2017 no grau de concentração do mercado de bandeiras de cartões de débito.

E ainda, quando analisadas as participações de mercado das credenciadoras por estabelecimentos ativos nas operações tanto de crédito quanto de débito, nota-se que, a partir de 2009, os índices HHI começaram a revelar queda.[106] Do ponto de vista regulatório, uma série de inovações entrou em vigor nos últimos anos, gerando maior dinamismo nos mercados do ecossistema de finanças e pagamentos. O serviço de pagamentos instantâneos brasileiro, como um dos mais importantes avanços dos últimos anos, foi objeto de política aprovada em dezembro de 2018 pelo Banco Central, com a publicação do Comunicado nº 32.927, que passou a estar disponível para a população brasileira em 2021 com o PIX. Inovações, portanto, estão ocorrendo no setor de meios de pagamento, reconfigurando-o e modificando hábitos dos consumidores. Nesse cenário de mudanças, em eventual aumento excessivo do custo do serviço de adquirência, os estabelecimentos comerciais teriam incentivos para adotar e estimular o uso de outros meios de pagamento. A rápida adesão ao Pix pode indicar que os consumidores brasileiros adotam, caso percebam benefícios, novas formas de pagamento rapidamente, o que poderia reduzir a possibilidade de sucesso de uma estratégia de predação e de venda casada. Além disso, o Banco Central realizou diversas ações para fomentar a concorrência no mercado de serviços bancários. Dentre essas, destaca-se a introdução do open banking que pode impactar a rivalidade entre os players.

Na tradução literal, open banking significa “sistema bancário aberto”, sendo na prática o sistema pelo qual os consumidores compartilham seus dados de forma integrada naqueles bancos regulados pelo Bacen. Esse sistema só funciona mediante autorização expressa dos clientes pela qual se estabelece quais dados serão compartilhados, os agentes e por quanto tempo o compartilhamento poderá ocorrer. Decerto, o open banking é uma ferramenta pró-competitiva sob a justificativa que reduz os custos bancários, aumenta a competição entre agentes e oferece maior liberdade aos consumidores. Inclusive esse mecanismo atenua o chamado efeito lock-in, pois os custos de migração (incluindo custos de transação) entre um banco e outro tornam-se mais reduzidos.[107] O open banking, no entanto, não estava vigente à época da conduta, razão pela qual não pôde ser analisado para fins de efeito da prática da Rede. Outros aspectos importantes de readequação do mercado de meios de pagamento dizem respeito à exigência da interoperabilidade entre os arranjos e à padronização e centralização de registro da agenda de recebíveis, que objetivam evitar comportamentos discriminatórios por parte dos agentes dominantes do mercado. Esses aspectos, aliados às inovações no sistema de pagamentos e ao open banking, têm conferido maior dinamismo no setor financeiro como um todo, contribuindo para o surgimento e incremento de participação de mercado das chamadas fintechs.

Em inglês o termo fintech é a junção das palavras financial e tecnology (“tecnologia financeira”). Na prática, essa definição possui uma abrangência maior, pois também é utilizada para referir-se à startupsespecíficas do mercado financeiro, isto é, empresas que ofertam serviços financeiros tendo como diferencial o uso de tecnologia. Dentre os principais drivers de crescimento destas startups, estão o comportamento do consumidor e a demanda por serviços financeiros digitais.[108] Ora, a evolução da regulação setorial e o consequente crescimento do ecossistema de inovação financeira no Brasil permitiu que fintechs passassem a efetivamente concorrer na oferta de alguns serviços tradicionalmente ofertados pelos bancos incumbentes, contribuindo para o aumento da competitividade no setor. Tal contexto de transformações, em que se destacam o Open Banking e ainda o Open Finance[109], tem produzido e ainda poderá produzir no mercado financeiro nacional maior dinamismo e capacidade de inovação, o que contribui para a mitigação dos possíveis efeitos anticoncorrenciais, caso tivessem ocorrido, da política comercial adotada pelas Representadas e analisada de forma detalhada na presente Nota Técnica. CONCLUSÃO Diante do exposto, considerando que: não foi possível identificar a existência de cobrança, por parte da Rede, de preços abaixo de custos, havendo evidências de que os principais concorrentes continuaram a obter lucros expressivos no mercado de credenciamento.

E que não ocorreram, em montante significativo, saídas dos concorrentes não-verticalizados, indicando que a prática da Rede não gerou efeitos anticompetitivos no referido mercado, não sendo possível enquadrar a conduta de preço predatório ao presente caso analisado; não se constatou a presença do elemento coerção para a prática de venda casada, pois não se configurou a existência de uma oferta irresistível, indicando que, embora inovadora, a campanha da Rede não se apresentou como uma estratégia inviável de se rivalizar por parte de outros concorrentes, não sendo possível concluir, portanto, que houve oferta coercitiva; apesar da conquista de novos clientes por parte do Itaú, como efeito direto da campanha, sua proporção não se mostrou suficiente para prejudicar a concorrência, sugerindo que os indícios existentes não são suficientes para que se conclua que há potencial anticompetitivo na conduta, pois, ainda que a oferta fosse considerada irresistível e que a dominância da Rede fosse constatada, os efeitos no mercado bancário foram bastante limitados; e as mudanças nos mercados relevantes afetados demonstram uma nova dinâmica nos respectivos setores, conforme se observa a partir das seguintes transformações: i) diminuição de barreiras no mercado de adquirência; ii) mudanças na regulação do Bacen com a proibição de discriminação em arranjos e a promoção de interoperabilidade;

iii) surgimento de inovações financeiras como o sistema de pagamento instantâneo (PIX) e as alternativas viabilizadas por fintechs; iv) o declínio da participação de Cielo e Rede (em faturamento) no mercado de adquirência; v) o aumento da rivalidade no setor bancário com as etapas do open banking em processo de consolidação, permitindo o compartilhamento de informações financeiras com outras instituições e podendo estas oferecer serviços customizados em condições concorrenciais mais equânimes comparativamente às instituições financeiras incumbentes. Esta SG conclui que não há elementos robustos para, em uma análise pela regra da razão, condenar as Representadas pelas práticas aqui denunciadas. Diante do exposto, opina-se pelo arquivamento do presente Processo Administrativo por não haver demonstração inequívoca de que a prática das Representadas possa ser enquadrada como uma conduta anticompetitiva. Importante constar, por fim, que, apesar da justificada Medida Preventiva concedida em momento oportuno no decorrer da presente investigação, a partir da constatação da descontinuidade das práticas das Representadas, conjugada à conclusão do não enquadramento das supostas condutas após análise detalhada e criteriosa dos fatos trazidos aos autos, como decorrência lógica e direta da sugestão de arquivamento deste Processo Administrativo, conclui-se também pelo perecimento da referida Medida Preventiva anteriormente tratada no presente processo.

[1] A elaboração desta Nota Técnica contou com a participação dos estagiários Maria Luiza Bittar Khouri e Gabriel Lucas Soares Miranda Louzeiro. [2] O Itaú Unibanco S.A. é uma instituição financeira, constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto, integrante do Grupo Itaú Unibanco. Suas principais atividades desenvolvidas no Brasil são: (i) banco comercial; (ii) Itaú BBA (prestação de serviços bancários e de banco de investimentos), (iii) crédito ao consumidor (produtos e serviços financeiros, tais como financiamento de veículos e empréstimo a consumidores de baixa renda); e (iv) atividade com mercado e corporação. O Grupo Itaú Unibanco também detém investimentos em empresas pertencentes a mercados não relacionados ao setor bancário. [3] A Redecard S.A. faz parte do conglomerado Itaú Unibanco. A empresa presta serviços de captura de transações de crédito e débito das principais bandeiras nacionais e internacionais, além de outros produtos e serviços correlatos, tais como solução de meios de pagamento online, antecipação de recebíveis e disponibilização de terminais de venda. [4] SEI nº 0605662. [5] SEI nº 0605667. [6] SEI nº 0610859. [7] Merchant discount rate ou taxa de desconto por transação (MDR) é a taxa cobrada pelas credenciadoras sobre cada transação em cartão de crédito ou débito realizada por estabelecimento comercial. [8] SEI nº 0676958. [9] SEI nº 0676860. [10] SEI nº 0680880. [11] SEI nº 0692244.

[12] Aumento do prazo para implementação da medida preventiva (de cinco para dez dias úteis), redução da multa por descumprimento (de quinhentos para duzentos e cinquenta mil reais por dia) e determinação de envio de notificação ao Banco Central. [13] SEI nº 0695316. [14] SEI nº 0717866. [15] SEI nº 0705444. [16] SEI nº 0708346. [17] SEI nº 0712079. [18] SEI nº 0741117. [19] SEI nº 0743737. [20] “Muitas investigações legais em defesa da concorrência começam justamente a partir dessa avaliação [do poder de mercado] (...) Nessa perspectiva, a definição de mercado (...) é um passo preliminar em direção à avaliação do poder de mercado”. MOTTA, Massimo; SALGADO, Lúcia Helena. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [21] Entende-se por domicílio bancário a conta corrente cadastrada ao CPF ou CNPJ do estabelecimento comercial para receber os valores das transações pagas com cartão de crédito e débito podendo utilizar as contas-correntes ou de pagamento. As instituições financeiras costumam oferecer atrativos para os clientes que optem por possuir domicílio bancário em tal. Além de receberem o montante advindo dos meios de pagamentos, normalmente, as empresas também realizam outras transações no local tais como pagamentos, empréstimos, investimentos, entre outros. [22] Vide SEI nº 0716002 e SEI nº 0718078. [23] Existem dois tipos de arranjos: (i) fechado e (ii) aberto.

No primeiro, a empresa que atua no credenciamento é a mesma que atua na emissão dos cartões; no segundo, no que lhe concerne, a empresa que atua no credenciamento difere da que atua na emissão dos cartões. O modelo mais utilizado no Brasil é o arranjo aberto, correspondente ao mercado analisado no presente processo. [24] A tarifa de intercâmbio consiste no percentual cobrado dos emissores a cada transação, sendo que, na maioria das vezes, não é definida pelo emissor, mas, sim, pela bandeira. Essa taxa é importante para esse ecossistema pelo fato de representar um custo para os adquirentes e por funcionar como um mecanismo de equilíbrio para o sistema de pagamentos. Dessa forma, podem-se reduzir as taxas cobradas para os portadores do cartão. [25] Vide Cadernos do CADE: Mercado de Instrumentos de Pagamento (outubro, 2019). Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20divulga%20estudo%20sobre%20mercado%20de%20instrumentos%20de%20pagamento__Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf [26] Lei nº 12.865, de 09 de outubro de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12865.htm [27] Circular Bacen nº 3.885, de 26 de março de 2018. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50554/Circ_3885_v1_O.pdf [28] Ato de Concentração nº 08700.009363/2015-10 (Itaú Unibanco S.A. e MasterCard Brasil Soluções de Pagamento Ltda.);

e Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17 (Stone e Linx). [29] Alguns exemplos de entidades emissoras no Brasil são: Banco Itaú, Banco do Brasil, Caixa, Banco Bradesco e Banco Santander. [30] Vide Atos de Concentração nos 08012.003775/2001-07, 08012.004566/2002-53, 08012.004089/2009-01, 08012.008108/2010-01, 08012.012915/2010-11, 08012.008980/2010-41, 08012.000332/2011-28, 08700.004504/2014-27, 08700.009363/2015-10,08700.000756/2016-49, 08700.006345/2018-29, 08700.002463/2020-82 e 08700.003969/2020-17. Vide ainda Inquérito Administrativo nº 08700.005986/2018-66. [31] De acordo com o DEE, “os credenciadores têm três principais fontes de remuneração: Receita 1 - A primeira é o aluguel ou comercialização de terminais de venda (“maquininhas”) pelos quais as transações são capturadas; Receita 2 - A segunda é a Merchant Discount Rate (MDR), uma taxa cobrada, usualmente, por transação do estabelecimento comercial. A MDR costuma ser definida como um percentual da transação, e seu valor é influenciado diretamente pela taxa de intercâmbio. Na literatura sobre arranjos de pagamentos e, na maior parte dos países, a MDR é a principal fonte de remuneração dos credenciadores; Receita 3 - A terceira fonte é a antecipação de recebíveis. No Brasil, o prazo para liquidação das transações realizadas por meio de cartões de crédito é de cerca de 30 dias (D+30). Como esse prazo é relativamente longo, muitos estabelecimentos optam por receber em prazo inferior, mediante uma taxa de desconto.

Conforme relatos das oficiadas neste processo, as receitas derivadas da antecipação de recebíveis representam parcela importante das receitas totais das credenciadas.” (SEI nº 1094580) [32] Além dos precedentes citados, vide Cadernos do CADE: Mercado de Instrumentos de Pagamento (outubro, 2019). Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20divulga%20estudo%20sobre%20mercado%20de%20instrumentos%20de%20pagamento__Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf [33] “Em síntese, os participantes desse mercado se organizam com o propósito de viabilizar as trocas entre dois grupos distintos de usuários: os consumidores (portadores dos cartões) e os vendedores de bens e serviços (estabelecimentos físicos ou virtuais). Nesse contexto, dado que os referidos usuários possuem necessidades complementares, o objetivo principal do arranjo de pagamento é propiciar o encontro desses grupos, de forma que as transações comerciais entre eles sejam concretizadas. A necessidade de uma plataforma – o arranjo de pagamento - como uma intermediadora das transações nessa indústria justifica o motivo pelo qual ela é enquadrada na racionalidade de funcionamento de um mercado de dois lados (plataforma de múltiplos lados).” Cadernos do CADE: Mercado de Instrumentos de Pagamento (outubro, 2019). Disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20divulga%20estudo%20sobre%20mercado%20de%20instrumentos%20de%20pagamento__Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf [34] Inquérito Administrativo instaurado em face de: (i) Elo, Alelo, Amex, Hipercard e Ticket, além do Banco do Brasil, Bradesco e Itaú-Unibanco, para analisar condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I, II e IV, §3o, incisos III, IV, V, X e XI da Lei no 12.529/11; (ii) Bradesco, Banco do Brasil e Itaú-Unibanco, para analisar condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I, II e IV, §3o, incisos III, IV, V, X e XI da Lei no 12.529/11; e (iii) Cielo e Rede, para analisar condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I, IIe IV, §3o, incisos III, IV, V, X e XI da Lei no 12.529/11. [35] Dentre os precedentes mais recentes, vide os Atos de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Itaú Unibanco/Citibank); nº 08700.010790/2015-41 (Bradesco/HSBC), e AC nº 08700.005825/2021-78 (Bradespar Elo/Banco Digio). Vide também Cadernos do CADE: Mercado de Instrumentos de Pagamento (outubro, 2019). Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20divulga%20estudo%20sobre%20mercado%20de%20instrumentos%20de%20pagamento__Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf [36] Vide voto do Conselheiro Abraham Sicsú no AC nº 08012.010081/2007-11, vol. IV, fls. 1043. [37] Voto do Conselheiro Abraham Sicsú no AC nº 08012.010081/2007-11, vol. IV.

[38] Voto do Conselheiro César Costa Alves de Mattos no AC nº 08012.011736/2008-41, Vol. III. [39] Voto do Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan no AC nº 08012.011303/2008-96, Vol. IV. [40] Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Bradesco/HSBC) - Voto do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0211912). [41] Parecer nº 16/2017/CGAA2/SGA1/SG/Cade (SEI nº 0361338). [42] Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Itaú/Citibank) - Parecer nº 16/2017/CGAA2/SGA1/SG/Cade (SEI nº 0361338). [43] Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0676860). [44] SEI nº 0716002. [45] SEI nº 0718078. [46] Conforme utilizado na NOTA TÉCNICA Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0676860), cujo acesso ocorreu em 02 de setembro de 2019. [47] FORGIONI, Paula Andrea; e VILLELA, Mariana. A Lei 12.529/2011 e o abuso de posição dominante. In: CAMPILONGO, Celso; e PFEIFFER, Roberto. Evolução do antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 988. [48] Nos termos da Nota Técnica do DEE (SEI nº 1094578), “[e]ntre o primeiro trimestre de 2017 e o terceiro de 2021, a participação da Rede nas transações com cartões de crédito diminuiu 3,29 pontos percentuais e a da Cielo 13,21 pontos percentuais. No mesmo período, a participação da PagSeguro aumentou 10,72 pontos, e da Stone, 9,96. Ainda assim, as duas primeiras permaneceram líderes de mercado. A Rede tinha, no 3o trimestre de 2021, 31,78% de participação e a Cielo, 32.62%.” [49] SEI n° 0649832.

[50] Ato de Concentração nº 08700.006345/2018-29 (Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A.), e Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17 (Stone e Linx). [51] Segundo a Nota Técnica do DEE (SEI nº 1094578), “há externalidades de rede entre esta atividade e o credenciamento – o aumento no número de estabelecimentos credenciados pode provocar aumento da demanda pela emissão de cartões e vice-versa. Por essa razão, mesmo não sendo os instituidores dos arranjos de pagamento, os conglomerados que atuam nas duas pontas podem beneficiar-se dessas externalidades e considerá-las na definição de suas estratégias comerciais.” [52] ITAÚ. Apresentação institucional 4T21. 2022. Disponível em: https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=G5G3wVLh0/+n/PF3uWfTjA==&linguagem=pt. Acesso em 21/05/2022. [53] TEIXEIRA, Cleveland Prates. Concorrência no mercado de pagamento eletrônico no Brasil. In: CAMPILONGO, Celso; e PFEIFFER, Roberto. Evolução do antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 434. [54] Ato de Concentração n° 08700.010790/2015-41 (Banco Bradesco e HSBC Bank Brasil S.A.) e Ato de Concentração n° 08700.001642/2017-05 (Itaú Unibanco S.A. e Banco Citibank S.A.) [55] Vide Análise Gerencial da Operação e Demonstrações Contábeis Completas referentes ao 4º trimestre de 2019 e 4º trimestre de 2021. Disponíveis em:

https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=h6WQ5bq1WRA7sUz54cF52w==&linguagem=pt (2019) e https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=45rl8DfRmwxiRquDQhKVTw==&linguagem=pt (2021). Acesso em 15 de julho de 2022. [56] SEI no 0718078. [57] SEI no 0689757. [58] “O Guia de Preços Predatórios é fortemente inspirado em testes propostos por Joskow e Klevorick e por Areeda e Turner. Joskow e Klevorick sugerem uma análise de preço predatório em duas etapas: (i) avaliação das condições de mercado e da viabilidade de uma estratégia predatória para monopolização, seguida de (ii) posterior avaliação de preços vis-à-vis os custos das empresas nos casos em que a estrutura de mercado comportar uma provável monopolização. A etapa (i) serve de filtro que ajuda a evitar as complexas análises da etapa (ii) sempre que a própria estrutura de mercado já tornar improvável a predação no caso concreto. Areeda e Turner, por sua vez, propuseram a utilização do custo médio variável como patamar de referência para a identificação de preços predatórios.” NETO, Caio Mário da Silva P.; CASAGRANDE, Paulo L.; AGUILLAR, Fernando Herren F. Col. Direito Econômico - Direito Concorrencial. 1ª edição. Editora Saraiva, 2016. 9788502620070. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502620070/. Acesso em: 18 jul. 2022.

[59] Enquanto o preço predatório é caracterizado pela venda abaixo do preço de custo em um ambiente que permita o exercício de poder de mercado em momento posterior, o dumping, conforme definido nos acordos da OMC, é caracterizado simplesmente pela venda abaixo do preço praticado no mercado doméstico do país exportador, ainda que esse valor seja muito superior ao preço de custo e ainda garanta ao exportador boa margem de lucro. A aplicação de direito antidumping definitivo, por seu turno, não requer existência de venda abaixo do custo ou de condições que permitam o usufruto de poder de mercado. ALCARAZ, Fernando; MARTINS, José Henrique Vieira; NICOLI, Fernanda; MARQUES, Dilso. (2018). Dumping e preço predatório: diferenças conceituais e o caso do Brasil. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/326635309_Dumping_e_preco_predatorio_diferencas_conceituais_e_o_caso_do_Brasil_URL_httpwwwfuncexorgbrpublicacoesrbcematerialrbcerbce135_FernandoAlcarazEtAllpdfAcesso em 18 jul. 2022. [60] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 340. [61] Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios. Disponível em: https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-cade-n-104-de-28-de-marco-de-2022-390318609. [62] O Guia tratou essa etapa de forma semelhante ao defendido por Massimo Motta.

Este autor afirma, em resumo, que a análise da prática deva considerar 3 cenários: i) caso o preço seja superior ao custo médio total, a prática deve ser considerada lícita sem exceções; ii) se o preço for inferior ao custo médio total, mas superior ao custo médio variável, deve ser presumida também lícita, recaindo o ônus da prova em contrário sobre quem acusa; e iii) caso o preço seja inferior ao custo médio variável, a prática deve ser presumida ilícita. MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press. 2004. [63] Ofício nº 4285/2019 – BCB, enviado em 6 de março de 2019 ao Senado Federal. [64] Idem. [65] SEI nº 0848419. [66] SEI nº 0881237. [67] Vide item 2.5 do Anexo do Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios. Disponível em: https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-cade-n-104-de-28-de-marco-de-2022-390318609. [68] Ver documentos SEI nos 0617755, 0625801, 0617712, 0621966, 0621999, 0621610 e 0625614. [69] Cabe destacar que o Cade instituiu, por meio da Portaria Normativa nº 11/2022 (SEI nº 1069930), Grupo de Trabalho para elaborar estudos e pesquisas sobre Integração Vertical. O Grupo de Trabalho tem como objetivo final, previsto para 2023, a entrega de relatório incluindo recomendações para o endereçamento do tema no contexto brasileiro. [70] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 370. [71] AREEDA, Phillip. and TURNER, Donald F.

Predatory pricing and related practices under Section 2 of the Sherman Act. J. Reprints Antitrust L. & Econ. 6 (1975): 219. [72] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 341. [73] SEI nº 1094578. [74] De acordo com a Nota Técnica do DEE (SEI nº 1094578), “Considerando-se a taxa de adquirência cobrada pela Rede, que seria de 4,97%, também não haveria indícios de que há predação. Sendo o custo por transação, no pior cenário, de R$ 0,7350 e sendo o valor médio de transações com cartão de crédito de R$ 31,00, o custo em termos percentuais seria de 2,37%, substancialmente menor do que a taxa cobrada pela Rede.” [75] SEI nº 1094578. [76] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. 2008. [77] SEI nº 1094578. [78] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 415. [79] Na seara do Direito do Consumidor, a venda casada é uma prática abusiva por parte do fornecedor, nos termos do art. 39, I, do CDC, logo enseja a desvinculação do contrato com a devolução das partes ao status quo ante. O STJ, através da Súmula 47321, considerou como venda casada nos financiamentos habitacionais a simples indicação de seguradora pela instituição financeira mutuante.

Por esse instituto, na efetivação de uma contratação pretendida pelo consumidor, há manifesto condicionamento pelo fornecedor àquela, obrigando-o a uma segunda contratação. Essa segunda contratação em si é tida por inválida ou abusiva não por ter objeto nulo ou qualquer vício em suas cláusulas, mas porque fere a liberdade de escolha do consumidor. Essa mesma segunda contratação pode ser efetivada pelo consumidor, junto ao próprio fornecedor, desde que não haja aquele condicionamento, aquela obrigatoriedade. O fundamento da proteção aqui é a liberdade de escolha do consumidor. A prática da “venda casada”, se nenhum problema se apresenta nas relações entre comerciante B2B ou entre particulares, nas relações de consumo, se mostra patológica exatamente por conta da vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual se efetiva a proteção referida. (KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 365). [80] Julgados: REsp 1331948/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 05/09/2016; REsp 1558086/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 15/04/2016; REsp 1397870/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 10/12/2014; REsp 969129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 15/12/2009; REsp 384284/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 15/12/2009; REsp 804202/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 03/09/2008. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 553). Disponível em: https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/JuriTeses/article/download/11321/11450 [81] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 406. [82] Processo Administrativo nº 08012.001182/1998-31 (Representante: Paiva Piovesan Engenharia & Informática Ltda.; Representada: Microsoft Informática Ltda.) [83] Northern Pacific R. Co. v. United States, 356 U.S. 1 (1958) [84] “Um “tying arrangement” ocorre quando, por exigência contratual ou tecnológica, um vendedor condiciona a venda ou locação de um produto ou serviço ao acordo do cliente em adquirir um segundo produto ou serviço. (2) O termo "tying" é mais utilizado pelos economistas quando a proporção em que o cliente compra os dois produtos não é fixa ou especificada no momento da compra, como em uma venda de "requirements tie-in". (3) Um “bundled sale” normalmente se refere a uma venda em que os produtos são vendidos apenas em proporções fixas (...). (4) A jurisprudência nos Estados Unidos às vezes usa os termos "tying" e "bundling" de forma intercambiável.” Department of Justice (DoJ), official website. Chapter 5: Antitrust Issues in The Tying and Bundling of Intellectual Property Rights. Disponível em:

https://www.justice.gov/atr/chapter-5-antitrust-issues-tying-and-bundling-intellectual-property-rights [85] Ver DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses – A Comment. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/024_en.pdf [86] SEI nº 0793352. [87] OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019), p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG-web.pdf. [88] TEIXEIRA, Cleveland Prates. Concorrência no mercado de pagamento eletrônico no Brasil. In: CAMPILONGO, Celso; e PFEIFFER, Roberto. Evolução do antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 437. [89] Hovenkamp aponta também de um quinto elemento, mas o trata como “puro formalismo”: “O quinto elemento do teste de ilegalidade per se – uma quantidade ‘não insubstancial’ de comércio no mercado do produto secundário – é puro formalismo.” (tradução livre). HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 398. [90] Ver Processo Administrativo no 08700.005025/2007-07 (Representante: TCU; Representada: Aceco Produtos para Escritório e Informática Ltda); Processo Administrativo nº 08012.002917/2002-91 (Representante: Publicações Técnicas Internacionais; Representado: ABNT Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante:

E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., Representado: Google Brasil Internet Ltda.) [91] A doutrina também trata, por vezes, esse requisito da venda casada utilizando a mesma expressão: Ver: LILLA, Paulo. Elementos para a caracterização das vendas casadas como infração à ordem econômica. Revista de Direito da Concorrência,2006; e RIBAS, Guilherme. Venda casada anticoncorrencial e propriedade intelectual. Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo 2011. Disponível em https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-18042012-153531/publico/Guilherme_Favaro_Corvo_Ribas_ME.pdf. Acesso em 17/06/2022. [92] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 415. [93] Guidelines on Vertical Restraints, European Commission. Brussels, SEC (2010) 411. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf [94] (ACESSO RESTRITO AO CADE) [95] MALARD, Neide Teresinha. O regime jurídico da concorrência e as condutas abusivas. In: CAMPILONGO, Celso; e PFEIFFER, Roberto. Evolução do antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 883. [96] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. Hornbook Series, Thomsom West. St Paul: West Publishing Co., 2005, p. 410.

[97] Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.002096/2007-06 (Representantes: Ministério Público Federal e Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda.; Representadas: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços - CBSS, Banco do Brasil, Banco Bradesco, Banco Santander Brasil e Banco Nossa Caixa). SEI nº 0054450. [98] Idem. [99] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 406. [100] SEI nº 0621999. [101] SEI nº 0622512. [102] SEI nº 0610859. [103] Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Voto vencido Paulo Burnier – Google Shopping). [104] A Análise Gerencial da Operação e Demonstrações Contábeis Completas 4T19 do Itaú pode ser consultada em:https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/listresultados.aspx?idCanal=JJ51zusNsAQKhBz01VkhsQ==&linguagem=pt [105] SEI nº 0621973. [106] Vide Cadernos do CADE: Mercado de Instrumentos de Pagamento (outubro, 2019). Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20divulga%20estudo%20sobre%20mercado%20de%20instrumentos%20de%20pagamento__Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf [107] De acordo com os resultados da pesquisa qualitativa realizada por Monteiro (2019), ao questionar agentes de mercado sobre o impacto do open banking no ecossistema brasileiro de inovação financeira, “(...)parece haver unanimidade quanto aos seus benefícios, como mais transparência, maior concorrência e melhor serviço.

(…) Isso ocorreu principalmente pelo fato de o open banking ser capaz de romper importantes barreiras de mercado, uma vez que os bancos tradicionais são os únicos proprietários de importantes informações de crédito sobre seus usuários.” (MONTEIRO, Ana Sofia Cardoso. The impact of Regulation in the Brazilian Fintech Ecosystem. COPPEAD: 2019, p. 64 – tradução livre. Disponível em: https://www.coppead.ufrj.br/publicacao/the-impact-of-regulation-on-the-brazilian-fintech-ecosystem.) [108] Idem, p. 17. [109] De acordo com o Banco Central, o Open Finance é a possibilidade de clientes compartilharem seus dados cadastrais e transacionais entre instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, bem como terem acesso a serviços relacionados a pagamentos e à contratação de operações de crédito no âmbito do ecossistema. Disponível em: (https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/perguntasfrequentes-respostas/open_finance, acesso em 19/10/2022)

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