Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1221389 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (apartados de acesso restrito nº 08700.007783/2016-42) Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social de Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Delta Construções S.A., Construtora OAS S.A., Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial; Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Júnior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo César Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande. Advogados(as):

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Gustavo Pires Berger, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marcos Drummond Malvar, Ana Paula Martinez, Marcela Mattiuzzo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Bruno Hartkoff Rocha, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Polyanna Vilanova, Felipe Brandão André, Flavio Antonio Esteves Galdino, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Modifico em parte o meu voto proferido na 208ª sessão ordinária de julgamento (SEI 1194705) para retificar o valor da multa atribuída à Representada Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial (“Caenge”), em razão da verificação de erro na leitura que fiz do documento demonstrativo do seu faturamento (SEI 0829705).

O faturamento bruto da Caenge nos itens 93 e 94 da Resolução Cade nº 03/2012, constituído pelas receitas com as atividades de “incorporação” e “prestação de serviços” informadas na petição SEI 0829705 (isso porque, a incorporação imobiliária está abrangida no item 93 (“empreendimentos imobiliários em geral”), e “serviços para construção”, no item 94), foi de R$ 13.634.000,00 (treze milhões seiscentos e trinta e quatro mil reais), em 2015, em valor histórico. Corrigido pela SELIC de 01/2016 até o início deste julgamento (02/2023), o valor é de R$ 21.080.890,80 (vinte um milhões oitenta mil oitocentos e noventa reais e oitenta centavos). Assim, o valor mínimo da multa para a Caenge é de R$ 1.102.684,53 (um milhão cento e dois mil seiscentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), correspondente à estimativa da vantagem indevidamente auferida (“VA”) pela Caenge, atualizada nos termos dispostos nos §§ 133 e 134 e § 155 e seguintes do meu voto anterior (SEI 1194705), posto superior a 0,1% da base de cálculo prevista na parte inicial do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, correspondente a R$ 21.080,89 (vinte e um mil e oitenta reais e oitenta e nove centavos). Por sua vez, o valor máximo da multa é de R$ 3.308.053,59 (três milhões trezentos e oito mil cinquenta e três reais e cinquenta e nove centavos), correspondente ao triplo da VA, conforme aplicação por analogia do inc. II do art.

25 do Decreto nº 11.129/22, uma vez que a aplicação da alíquota máxima prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11 (20%) corresponde a valor superior: R$ 4.216.178,16 (quatro milhões duzentos e dezesseis mil cento e setenta e oito reais e dezesseis centavos). Necessário, portanto, fazer a dosimetria da penalidade pecuniária a ser imposta à Caenge, com a análise individualizada das condições previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/11, seguindo a metodologia descrita no § 151 do meu voto anterior (SEI 1194705): Tabela 1 Condição Valoração Pontuação Caenge Gravidade da infração O cartel ainda é considerado a mais grave infração administrativa contra a ordem econômica, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade de defesa da concorrência. Os danos são ainda mais graves tratando-se de licitação envolvendo a Administração Pública, resultando em prejuízos ao erário e na má aplicação de recursos públicos. Considerando que a Caenge participou das fases 1 e 2 da conduta (fases pré e pós-edital), deve-lhe ser atribuída a pontuação máxima nesse quesito. 3 Consumação ou não da infração A infração foi integralmente consumada, uma vez que as empresas Representadas efetivamente urdiram e colocaram o cartel em prática, nela incluída a Caenge, que obteve a adjudicação do objeto licitado no lote 1 (Comunidade da Rocinha), na condição de integrante do Consórcio Novos Tempos.

3 Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros A livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática cartelista, assim como as empresas interessadas que não lograram participar da licitação em razão dos requisitos técnicos sugeridos pelas Representadas ao órgão licitante, a exemplo das empresas Sanerio e das empresas que compuseram o consórcio Construcap/Convap/Arvek (terceiros lesados). Assim, as condutas praticadas foram altamente lesivas à livre concorrência, ao consumidor Poder Público e a terceiros. Considerando a participação da Caenge nas fases pré e pós-edital, impõe-se a atribuição da pontuação máxima à Caenge nesse quesito. 3 Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado A conduta concertada praticada pelas Representadas gerou prejuízos ao consumidor final das obras e serviços de engenharia na cidade do Rio de Janeiro (i. é, à Administração Pública) e ao desenvolvimento de novos competidores naquele mercado. Consoante os relatórios de fiscalização da CGU (SEI 1095325), as Representadas praticaram preços unitários acima dos valores de mercado e impuseram quantitativos superestimados nas memórias de cálculo, em desacordo com os usualmente utilizados em obras públicas. Considerando a saída da Caenge do Consórcio Novos Tempos pouco após o início das obras, conforme o 1º Termo Aditivo ao Contrato Particular de Constituição do Consórcio Novos Tempos (doc.

8 do SEI 0314411), sua pontuação deve ser atenuada nesse quesito, porém ainda foi grave, em decorrência da sua contribuição ao fechamento do mercado de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, no contexto da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, efetivamente consumado, que foi determinante para a produção dos efeitos econômicos negativos verificados naquele mercado. 2 Boa-fé do infrator Embora a Caenge não tenha sido líder de consórcio, tampouco agiu com boa-fé, uma vez provado nos autos que conhecia a existência do cartel e a ele aderiu, por livre e espontânea vontade, tanto na fase pré como pós-edital. Reservada a pontuação máxima para as líderes de consórcio e a mínima para a Camargo Corrêa, que não firmou contrato com a SEOBRAS, resta aplicar a pontuação intermediária à Caenge. 2 Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator A Caenge se retirou do Consórcio Novos Tempos pouco após o início da execução do contrato, conforme o 1º Termo Aditivo ao Contrato Particular de Constituição do Consórcio Novos Tempos (doc. 8 do SEI 0314411), tendo recebido a menor contrapartida financeira de todas as empresas Representadas, excluída a Camargo Corrêa que não participou da licitação. 1 Situação econômica do infrator A Caenge se encontra em recuperação judicial, a demonstrar situação financeira delicada. 0 Fonte: elaboração própria.

Assim, a razão do multiplicador para o cálculo do valor adicional à multa mínima da Caenge é de 14/21. A tabela seguinte apresenta (i) o adicional à multa mínima da Caenge, calculado a partir da fórmula: 2 X (pontuação obtida/21), e (ii) a multa final. Não há informação nos autos sobre anterior condenação da Caenge por cartel, não sendo aplicável a multa em dobro reservada à reincidência: Tabela 2 Representada Multa mínima Multa máxima VA Adicional à multa mínima (Multiplicador da VA) Multa final Caenge R$ 1.102.684,53 R$ 3.308.053,59 R$ 1.102.684,53 R$ 1.470.246,04 R$ 2.572.930,57 Fonte: elaboração própria. Dispositivo Ante o exposto, modifico em parte o meu voto anterior (SEI 1194705) e voto pela imposição de multa à Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial no valor de R$ 2.572.930,57 (dois milhões quinhentos e setenta e dois mil novecentos e trinta reais e cinquenta e sete centavos). Também corrijo o erro material contido na quinta coluna da primeira linha da tabela 5 do meu voto anterior, porquanto o termo final para a correção pela SELIC lá utilizado foi 02/2023, e não 01/2023. sérgio costa ravagnani Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)