Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

SEI/CADE - 1208694 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011118/2014-91) Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte Representados(as): A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda.- EPP, JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda.- EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques; Karlla Shelly Cardoso Teixeira;

Laurindo dos Santos Campi; Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; e Williman Souza de Oliveira. Advogados(as): Afonso Barbosa Ribeiro Neto; Alessandra Rocha Machado; Ana Paula Mendes Gomes; Anderson Rosanezi; Angelica Sales Rocha Coutinho; Ariosto Mila Peixoto; Camille Vaz Hurtado Pavani; Clarice Dantas Revorêdo; Clovis da Rocha Camargo Filho; Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.; Eduardo Caminati Anders; Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento; Evaldo Rodrigues Pereira; Felipe Lobato Carvalho Mitre; Henrique Machado Rodrigues de Azevedo; Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza; Ilson José de Oliveira; Jacques Coelho de Araujo Neto; Jason Vidal; Jonas Roberto Wentz; Luciana Dantas da Costa Oliveira; Luciana Kloechner; Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Magno Angelo Pinheiro de Freitas; Marcele Bertoni Adames; Marcello de Souza Taques; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcos Bernhard Alvarenga; Marília Cardoso Fontes Pereira; Maurício Brandelli Peruzzo; Nilton Carlos Alves Andrade; Paulo Sérgio de Moura Franco; Petterson Laker Siniscalchi Costa; Rafael Vieira de Oliveira; Renato de Oliveira Ramos; Robson da Silva Dantas; Rosiane Carina Pratti; Saulo Stefanone Ale; Tátia Margareth de Oliveira Leal; Thalita Naiara Antunes Vidal;

Vicente Maia Barreto de Oliveira; Victor Alexandre Sande Santos; Washington Luiz Silva de Oliveira; Willian Zukeran Alexandre Moraes e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. VOTO VISTA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO ÚNICA voto I. BREVE RELATO Inicialmente o processo foi instaurado para investigar a ocorrência de práticas ilícitas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 108/2009, certame realizado pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte para adquirir projetores e lousas digitais da marca Smart Board. Os ilícitos seriam aqueles descritos nos incisos I e III do art. 20 e inciso I e VIII do art. 21, todos da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, que correspondem aos tipos descritos nos incisos I e III do art. 36 e incisos I e II do § 3º do mesmo artigo, todos da Lei nº 12.529/2011. As investigadas inicialmente arroladas no polo passivo desse processo eram a distribuidora Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda (posteriormente substituída por sua Massa Falida), a licitante Ledz Serviços e Comércio de Equipamentos Ltda, bem como a outra licitante, WSO Multimídia e Informática Ltda (conforme descrição contida nos documentos SEI nº 0002842 e 0002843). Após a instauração do processo administrativo, a Superintendência-Geral, ao acolher os fundamentos da nota técnica, determinou a reinstauração do feito para a inclusão de outras pessoas físicas e jurídicas no polo passivo da investigação (SEI nº 0002843, pg. 248 a 258).

Ao longo da instrução do processo, a Superintendência-Geral acompanhou a realização de diligência de busca e apreensão determinada pelo Poder Judiciário, nos autos do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050. A diligência foi realizada em 14/09/2012 nas sedes das empresas Diana Paolucci S.A. Indústria; Capricórnio S.A.; Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda; e Mercosul Comercial Industrial Ltda (ver Nota Técnica nº 56/2020, SEI nº 0794341, pg. 9). De acordo com a narrativa da Superintendência-Geral, foram encontrados nos computadores da empresa Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda documentos que: (i) se referiam aos fatos investigados no presente processo; (ii) fortes indícios de que ocorreu combinação mais ampla e institucionalizada entre os revendedores de projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, destinados a fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas em geral, incluindo os demais Representados no processo administrativo sob julgamento. Em decorrência das descobertas, foi necessário promover a reinstauração do Processo Administrativo para abranger o objeto e novos participantes na investigação. A reinstauração se fez nos limites determinados pelo Despacho Superintendência-Geral nº 288/2014 (SEI nº 0002845, pg. 1041/1064), que acolheu os fundamentos e conclusões traçados na Nota Técnica nº 71/2014 (SEI nº 0002845, pg. 1021/1040).

Com a reinstauração do processo, foram mantidas na investigação as pessoas jurídicas Massa Falida da Scheiner; Sr. Laurindo Campi e WSO, tendo sido acrescidas ao rol dos investigados várias pessoas físicas e jurídicas. Segue a lista das pessoas jurídicas que passaram a ser investigadas nesse processo: 1. A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda; 2. Chipcia Informática Ltda (Compushop); 3. Conesul Plus Tecnologia Educacional; 4. E-Fornecedor Consultora; 5. Escritorial Informática; 6. Filmgraph Comercial Ltda; 7. JPG Hardware House Ltda; 8. MI Comércio e Serviço de Informática Ltda (Teevo); 9. MP&Q Indústria de Mobiliário e Tecnologia Eireli - ME (Movplan); 10. Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda (Perfomance); 11. Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda (Projettus); 12. Sennart Sistemas de Informações Ltda; 13. Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda; 14. Spectro Vision Projetos Audioviduais Ltda - EPP; 15. TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda (TI CORP); e 16. Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda - EPP.

No anexo à Nota Técnica nº 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0794341) são prestados valorosos esclarecimentos, dentre os quais reproduzo, sinteticamente, que o órgão investigador sugeriu que a provável razão para terem sidos localizados documentos nos computadores da Excel 3000 é que a sede dessa empresa era no mesmo lugar que a Conesul Plus Tecnologia Educacional, empresa que substituiu a Scheiner no mercado brasileiro após a decretação da falência dessa última (§16, SEI nº 0794341). Consta no relatório a informação que a relação de exclusividade na distribuição das lousas Smart Board pela Conesul permaneceu até 2008, quando outras marcas de lousas foram homologadas pelo MEC. No ano de 2010, existiam ao menos outras 10 (dez) empresas que concorriam nesse mercado (§ 144 do SEI nº 0794341). Após a finalização das investigações e da instrução do processo administrativo sob julgamento, a Superintendência-Geral do CADE exarou a Nota Técnica nº 71/2014 (SEI nº 0002845, pg. 1021/1040), sugerindo, ao final, a condenação de todas as pessoas jurídicas investigadas e algumas pessoas físicas a elas associadas, por entender que “suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I e III, c/c artigo 21, inciso VIII da Lei nº 8.884/1994[1], vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I e III, c/c § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011[2].". É o brevíssimo relato. II.

ARGUMENTOS DE DEFESA DAS INVESTIGADAS Esclareço que reproduzo, nesse momento, alguns argumentos de defesa adotados por algumas pessoas físicas e jurídicas investigadas. Deixo de trazer a integralidade das argumentações, pois tais discursos foram devidamente retratados no relatório disponibilizado tempestivamente pelo Conselheiro Relator, Sr. Luiz Hoffmann. As Representadas CHIPCIA e Karine Marques esclarecem que "o contexto econômico dos supostos acordos’ não foi devidamente considerado e que a atuação da CHIPCIA não foi anticompetitiva (fl. 10/fl. 1403 dos autos). A revendedora de lousas interativas, em decorrência da ‘excelente imagem perante os entes que atende, sejam eles públicos ou privados’, passa a deter poder de barganha face ao distribuidor dos produtos que revende. Dessa forma, ‘seguindo a linha mundialmente formatada para negócios desse tipo, solicita dos fabricantes com quem já teve a parceria consolidada, que lhe conceda um desconto ‘x’, que é exclusivo para a revenda que possui projeto mapeado, de modo que as outras revendas concorrentes não tenham acesso ao mesmo valor para o produto e fiquem, assim, em desvantagem no momento da proposta econômico-financeira (fl. 11 da defesa/ 1404 dos autos) (§ 41 do SEI nº 0794341)".

Em sua defesa, a Conesul registrou que "sugeriu um limite mínimo e máximo de preços para os produtos a serem comercializados pelos seus revendedores credenciados, respeitando a política imposta pela empresa Smart, a quem estava ligada contratualmente, sem, contudo, estabelecer preço certo para as vendas, mas sim uma estimativa’ (fl.2 da defesa/1634 dos autos). Adicionalmente, aponta que os fatores que compõem os preços sugeridos englobam diversos aspectos, ‘os quais, ainda que não perceptíveis numa análise superficial, influenciam o preço final do produto’ (fl. 5 da defesa/ fl. 1637 dos autos)” (§ 48 do SEI nº 0794341). Seguindo a sua defesa, alegou que "(...) a prática não gerou nenhum prejuízo ao mercado. Como a análise das práticas deve ser feita pela ‘regra da razão’, ainda que ‘se considere a inconformidade perpetrada, evidencia-se que a mesma possui lesividade insignificante’ (fl. 10 da defesa/fl. 1642 dos autos)”. (§ 51 do SEI nº 0794341). A Conesul ainda alega que não detinha posição dominante no mercado e sendo a posição dominante ‘conditio sine qua non’ para determinar se houve ou não afronta à concorrência’, não há que se falar em ilícito. Sobre a concorrência no mercado brasileiro, a Escritorial Informática; Sr. Adriano Barrocas Tavares; e Sra. Andrea Prado Castro de Lima Tavares informam que em 2009 havia mais de 12 (doze) marcas de lousas eletrônicas ou produtos correlatos comercializados no Brasil. Em sede de defesa, as Representadas Escritorial Informática;

Sr. Adriano Barrocas Tavares; e Sra. Andrea Prado Castro de Lima Tavares alegam que os fabricantes/importadores estabeleciam "o tal preço base de aquisição para as empresas integravam os seus respectivos grupos de revendedores apenas para preservar o trabalho de prospecção das marcas que representavam e para não haver concorrência internas entre elas mesmas. Pelos menos a Scheiner assim o fazia de fato ...(fl. 5 da defesa)” (§59 do SEI nº 0794341). Os Representados Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda (Performance) e Sr. Juarez de Andros Junior afirmam que nunca responderam às mensagens recebidas da Conesul e não participaram de nenhuma negociação privada ou procedimento licitatório adotando os critérios estabelecidos pela Conesul. Aduzem que não mantinham qualquer relação com outras empresas do ramo e que nunca engajaram em comunicação com as concorrentes. Esclarecem que a mensagem eletrônica enviada pelo Sr. Juarez, e endereçada à Sra. Andrea ou ao Sr. Gilberto (pessoas físicas ligadas à Conesul), “tinha como objetivo solicitar a cotação e desconto no preço, para uma eventual licitação ou venda direta do produto lousa (fl. 7 da defesa/fl. 1587 dos autos)” (§ 73 do SEI nº 0794341).

Os Representados Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda (Projettus) e Vanderlúcio Fernandes Freitas reiteram o que já esclarecido por outras Investigadas, que a "Scheiner era a única distribuidora de lousas Smart Board à época dos fatos, ela exigia de seus revendedores um limite mínimo e um máximo para os preços de comercialização de seus produtos, e impunha que as revendedoras respeitassem esses limites por exigência da própria Smart Board Tecnologies (fl. 12 da defesa)” (§ 81 do SEI nº 0794341). Em seus esclarecimentos, os Representados Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda (Projettus) e Vanderlúcio Fernandes Freitas asseveram que nunca houve um cartel do tipo hub-and-spoke, pois não havia acordo de preços entre a distribuidora e revendedores. O que ocorria é que a distribuidora apresentava o preço mínimo que deveria ser cobrado dos produtos e "caso a revendedora apresentasse uma cotação para o produto, abaixo do valor determinado na tabela de preços (DOC.2 – item 9.7.2), ela seria impedida de comercializar os produtos da distribuidora. Esta foi a maneira que a distribuidora ‘encontrou para controlar as revendedoras autorizadas, mas entre as autorizadas sempre houve livre concorrência’ (fl. 16 da sua defesa)” (§ 83 do SEI nº 0794341).

A Representada SENNART sustenta que atuava com base no contrato que havia sido celebrado com a distribuidora e que impunha que “as propostas deveriam ter preços estipulados acima do preço de revenda que identificasse a oportunidade primeiro. Esta revenda fazia jus a um desconto e as demais revendas poderiam ficar ‘à vontade em também participar da disputa’, pois nem sempre o melhor preço vence’ (fl. 3 da defesa)” (§ 105 do SEI nº 0794341). E acrescentou que: "111. Para os Representados [Sennart Sistemas de Informações Ltda, Sr. Adaury Amaral de Souza e Sra. Soraya Chovghi Iazdi], a conclusão desta SG de que a política sob análise levaria a um aumento artificial dos preços é errônea. Isto porque da análise dos fatos não é possível verificar se os preços foram ‘efetivamente manipulados’, pois não há comparativos de preços praticados com os de mercado, que sejam capazes de comprovar a afirmação de elevação dos preços. Além disso, não há qualquer prova nos autos de que o mercado foi influenciado pela política comercial em análise” (SEI nº 0794341). O Representado Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda defende a política comercial de revenda das lousas Smart Board ante a lógica de que "se o revendedor ‘A’ prospecta o cliente, trabalha durante meses, apresentado o produto, promovendo demonstrações, (...) é óbvio que suas condições comerciais devem ser privilegiadas, premiando todo seu esforço e investimento na negociação’.

Nesse mesmo sentido, considera ‘insensato’ cogitar que um ‘paraquedista reivindique’ as mesmas condições de venda, sem ter realizado qualquer esforço e investimento na negociação com um cliente” (§ 120 do SEI nº 0794341). A Representada WSO Multimídia e Informática e Sr. William Souza de Oliveira apresentam uma justificativa lógica para o fato de que os valores sugeridos pela distribuidora sempre serão mais altos. Tal fato se dá porque é necessário oferecer um treinamento próprio para que os consumidores pudessem utilizar as lousas digitais e esse treinamento “era oferecidos apenas por empresas que possuíam capacidade técnica específica, ou seja, que detinham a certificação outorgada pelo fabricante/distribuidor". Por isso, o preço das lousas interativas sempre seria superior ao valor cotado pela LEDZ. No mesmo sentido foram os esclarecimentos prestados pelo Sr. Anderson Assunção Silva, o qual explicou que “o fabricante normalmente pratica um preço base para as empresas que compõem a sua rede de revendas e que estas revendem os produtos adquiridos com a incorporação dos respectivos custos” (§ 136 do SEI nº 0794341). A Sra. Andreia Nogueira afirma que tinha conhecimento de que a política de preços adotada pela Conesul era sugerir um limite máximo e mínimo dos valores dos produtos para os revendedores credenciados e esses valores estavam em conformidade com a política de preços adotada pela Smart Board.

Acrescentou aos esclarecimentos a observação que a Conesul não tinha ingerência sobre a administração dos representantes comerciais, “sendo lícito que eles praticassem o preço que melhores lhes aprouvesse, sem que esta atitude pudesse gerar qualquer repressão” (§140 do SEI nº 0794341). O Sr. Gilberto Clemente Júnior alega que não era diretor, tampouco detinha poder decisório. Esclareceu que a "163. (...) a Smart é que impunha a política na qual: (i) os preços deveriam ser alinhados; (ii) os representantes comunicavam o valor de venda dos produtos à CONESUL e; (iii) a distribuidora repassava estes valores à Smart” (SEI nº 0794341). Da leitura dos excertos acima transcritos percebe-se que há grande convergência sobre o argumento de defesa de que a Superintendência-Geral foi omissa sobre a política de formação de preços a que eram submetidas as revendedoras dos produtos Smart Board no Brasil. A omissão apontada também resvala na responsabilidade do órgão investigador em identificar qual empresa era a dominante no mercado de lousas digitais à época dos fatos, pois tal informação é de extrema relevância para analisar o caso diante da regra da razão. As Investigadas, quase que de forma unânime, contestam as acusações, aduzindo que, na verdade, estavam submetidas a uma política de preços, na qual eram atribuídos valores mínimos e máximos para a comercialização dos produtos.

E os preços mínimos eram calculados considerando vários fatores, como valores de importação, tributos incidentes, serviços pré e pós-venda. Sobre tais preços eram descontados percentuais relacionados aos bônus adquiridos pelas revendedoras mais eficientes e, tal benefício, não é ilegal, sequer ilegítimo, pois adquirido em razão do histórico de vendas. Assim, em conclusão, todas as Investigadas afirmam que a investigação não se prestou a demonstrar a suposta manipulação dos preços, pois sequer demonstrou quais eram os preços reais, factíveis e efetivamente negociados pelas Representadas. III. PRELIMINARES III.1 Prescrição O Conselheiro Relator afasta a alegação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva ante o seguinte raciocínio: "61. Tendo em vista que a pena máxima para referida conduta é de cinco anos conclui-se que o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública relativa à prática de cartel é de doze anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. 62. Verifica-se nos autos que a conduta investigada foi praticada entre 2009 e 2010 (data da última prova) e o presente Processo Administrativo foi instaurado em 2012 e reinstaurado em 2014. Com efeito, a Administração Pública tomou providências em prazo tempestivo, menor que os doze anos previstos. Dessa forma, afasto qualquer pretensão de reconhecimento de transcurso do prazo prescricional".

Sobre a prescrição, nesse caso concreto, não ouso divergir do posicionamento do Relator, vez que há processo judicial em curso, para investigar – e eventualmente – punir os ilícitos aqui examinados. Existindo processo criminal, há que se reconhecer que a prescrição da pretensão punitiva da Autoridade Administrativa ocorre após o transcurso de 12 (doze) anos. Cumpre ressaltar que não há que se aventar prescrição em relação à Conesul, tendo em vista que a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 71, em 13/3/2014, oportunidade na qual recomendou a reinstauração do processo administrativo para investigar os indícios apurados na diligência de busca e apreensão realizada em 14/9/2012[3]. III.2 Busca e Apreensão. Indeferimento de Acesso ao Conteúdo da Decisão e Inexistência de Relatório dos Documentos Apreendidos. A Representada Conesul aduz que houve cerceamento de seu direito de defesa, ao ser impedida de ter acesso à decisão judicial que deferiu a diligência de busca e apreensão e que possibilitou o acesso da Autoridade às mensagens eletrônicas que a incriminaram. São os argumentos apresentados pela Representada: "16.

Em primeiro lugar, da análise dos extensos autos deste Processo Administrativo, não é possível identificar a decisão da autoridade judicial responsável pela autorização da diligência de busca e apreensão no âmbito do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050, sendo esse documento essencial para verificar se os limites da busca e apreensão estabelecidos no mandato foram devidamente cumpridos. 17. De outra sorte, a SG/CADE limita-se a argumentar que teria acompanhado tal diligência e teria descrito nestes autos o processo de descoberta de novo elemento de prova que interessava a este processo, sem apresentar os elementos que sustentam essa alegação". "21. Não só a decisão autorizando a diligência de busca e apreensão e demais documentos relacionados, tal como o próprio mandado de busca, não foram disponibilizados nestes autos, como também os demais documentos que foram apreendidos no referido procedimento. Isto é, esta SG/CADE apenas juntou aos autos aqueles documentos que julgou conveniente, sem juntar a integralidade do material apreendido. 22. Importante destacar que o material apreendido poderia compreender outros documentos que seriam relevantes para a defesa da Conesul neste processo.

No entanto, o seu direito de analisar o material aprendido em sua completude foi tolhido, sob o argumento de que o procedimento em tramite na Justiça Estadual fundamentava-se em fatos protegidos pelo sigilo legal, deixando a Conesul e demais representadas do processo reféns da análise tendenciosa desta SG/CADE quanto aos elementos probatórios". De fato, não há nos autos a íntegra da decisão judicial exarada nos autos Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050. Também não há qualquer tipo de relatório descritivo de todos os documentos encontrados e apreendidos na diligência de busca e apreensão. Não se conhecendo os limites impostos pela decisão judicial que autoriza a diligência de busca e apreensão, é crível o argumento esposado pela Representada Conesul: "26. Destaca-se, ainda, que a mencionada ausência da decisão da autoridade competente autorizando o compartilhamento de provas é especialmente grave, tendo em vista que é imprescindível referida autorização para a utilização das evidências contra terceiros, no âmbito de processo administrativo que sequer versam sobre aquelas empresas que são investigadas na seara criminal[4]". Ora, a Superintendência-Geral poderia, em nome da boa-fé e da transparência que devem reger sempre o Processo Administrativo Sancionador, ter trazido aos autos a decisão judicial, ainda que excluindo os trechos confidenciais, relacionados às pessoas investigadas naquela ação criminal.

As insurgências da Conesul, Representada nos autos, são de grande importância: "27. Resta evidente, portanto, que as supostas provas emprestadas obtidas e utilizadas para a reinstauração do Processo Administrativo jamais poderiam ter sido utilizadas para os fins pretendidos, uma vez que (i) provêm de diligências de busca e apreensão em procedimento de matéria absolutamente estranha àquela investigada nestes autos; e (ii) jamais foi juntado aos autos o mandado de busca ou decisão que permitiria verificar o seu objeto e ainda, autorizar este CADE a utilizar provas supostamente relacionadas à Conesul, que jamais fez parte daquele processo criminal. 28. Portanto, evidenciado que este Processo Administrativo foi reinstaurado em face da Conesul em decorrência da utilização indevida de provas advindas de um procedimento criminal de busca e apreensão do qual sequer era parte, conclui-se pela ocorrência de vícios processuais que não podem ser sanados, cabendo o pronto arquivamento do processo em relação a Representada, o que desde logo se requer". A insurgência da Investigada encontra arrimo em precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OPERAÇÃO COMPLEXA. ATUAÇÃO DE DIFERENTES ÓRGÃOS DE POLÍCIA. SITUAÇÃO DIVERSA DA MERA ATUAÇÃO DE ROTINA DOS ÓRGÃOS FAZENDÁRIOS. DISTINGUISHING. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EMPRESARIAL. NECESSIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL PRÉVIO DO ATO. FALTA DE MANDADO JUDICIAL.

SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NÃO DEMONSTRADA DE PLANO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS DE FORMA ILÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Não há falar em atuação de rotina dos órgãos de polícia fazendária, apta a dispensar o mandado judicial de busca e apreensão domiciliar, quando o caso concreto evidencia a realização de verdadeira força-tarefa entre diferentes órgãos de polícia administrativa. 2. A existência de investigações prévias que denotem a complexidade de operação conjunta a ser realizada por diferentes órgãos de polícia - Receita Federal, Ministério Público e Polícia Federal - reclama o controle jurisdicional prévio de eventuais medidas constritivas a serem aplicadas ao investigado em processo penal (art. 3º-B do CPP). 3. A medida de busca e apreensão domiciliar realizada em estabelecimento empresarial depende, como regra, de ordem judicial devidamente fundamentada, apta a limitar a atuação do poder de polícia dos órgãos de fiscalização. 4. Afastadas as exceções que admitem a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, este passa a ser pressuposto intrínseco do ato, de modo que sua ausência gera nulidade das provas colhidas de forma ilícita. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n.

676.091/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.) Do acórdão transcrito, extrai-se que é indispensável que a decisão judicial que autoriza a diligência de busca e apreensão imponha limites às autoridades policiais, o que não é possível garantir que tenha ocorrido no caso concreto. Não sendo conhecidos os liames e limites da decisão judicial que autorizou a diligência de busca e apreensão, há possibilidade de que eventuais irregularidades no procedimento acarretem a nulidade absoluta da investigação sob julgamento, pois as únicas provas utilizadas pela Superintendência-Geral para fundamentar a sugestão de condenação são aquelas obtidas nas máquinas dos computadores da empresa Excel 3000, empresa essa que não é investigada no processo sob julgamento. Tal conclusão deriva do sólido posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o qual dou conhecimento mediante a ementa de acórdão exemplificativo: 5. É firme o posicionamento deste Sodalício no sentido de que eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não são hábeis a macular a ação penal, pois trata-se de procedimento de natureza administrativa que resulta em peça informativa e não probatória, porquanto não sujeita ao contraditório.

Eventuais irregularidades ocorridas em sede de investigação criminal só têm o condão de inquinar a ação penal dela decorrente quando o único meio de prova para a condenação deriva, exclusivamente, dos elementos informativos colhidos de forma ilícita - teoria dos frutos da árvore envenenada -, o que não é possível apurar no caso em tela. Tendo em vista a impossibilidade de aferição da nulidade das interceptações telefônicas, diante da deficiência na instrução, não se pode afirmar, categoricamente, que a busca e apreensão tenha sido o único lastro probatório para a ação penal”. (in HC nº 264088/SP, julgado pela Sexta Turma em 21/10/2014, sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/11/2014). A impossibilidade de conhecer o teor da decisão judicial pode sim gerar nulidade, pois possível que tenha sido descumprida de alguma forma pelas autoridades que realizaram a diligência[5] . Havendo dúvidas, há se preservar o princípio pas de nulitté sans grief, segundo o qual se proclama nulidade de ato que cause prejuízo à parte. Não se desconhece a jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores no sentido que as provas obtidas na diligência de busca e apreensão, ainda que relacionadas às pessoas distintas daquelas indicadas na decisão judicial autorizadora, são válidas para a persecução penal. A saber:

"concedida ordem judicial devidamente fundamentada, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços de imóvel sede de empresa investigada, eventuais documentos de pessoas jurídicas até então não indicadas como suspeitas na investigação encontrados no mesmo imóvel que revelem ligação com os fatos apurados, devem ser consideradas descobertas fortuitas reconhecidas como válidas" (RMS n. 57.740/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 29/3/2021). No entanto, as “descobertas fortuitas” devem estar elencadas no relatório de provas obtidas na diligência, sob pena de que ocorra seletividade da autoridade investigadora na utilização dessas provas, o que não é admissível no regime democrático de direito vigente. Não há nos autos relatórios contendo o descritivo de todos os materiais que foram apreendidos na diligência de busca e apreensão realizada na sede da empresa Excel 3000. No entanto, apesar de questionada a apresentar tal relatório, a Superintendência-Geral afirma que foi dado ciência às Interessadas da parte do material que lhes interessavam. Não há justificativa mais desacertada do que essa clara tentativa de esvaziar os direitos à ampla defesa e ao contraditório que são assegurados aos Investigados. A própria Superintendência-Geral alega que “apenas parte do material em uma das empresas-alvo da medida de busca e apreensão se refere ao objeto deste processo”.

Mas, como saber quais eram as empresas- alvo da diligência, se sequer foi disponibilizado o teor da decisão judicial autorizativa? Ademais, e ao que tudo indica, as empresas aqui investigadas não eram “alvo” da diligência e passaram a ser investigadas após a Autoridade Concorrencial tomar conhecimento dos documentos apreendidos. Assim, muito provavelmente, a totalidade dos documentos apreendidos dizem respeito às Investigadas e deveriam ter sido objeto de defesa. Desse modo, ouso divergir do Conselheiro Relator, ao concluir que não há nulidade decorrente do indeferimento ao pedido das Investigadas de terem acesso ao pedido de busca e apreensão e à decisão judicial que deferiu a diligência. Em suas palavras assim se manifestou o ilustre Conselheiro Relator: "A partir de tal autorização judicial, a SG/Cade procedeu à análise do material e verificou que parte da documentação apreendida na Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda se referia ao objeto do presente processo. Assim, a SG/CADE, no seu poder-dever de investigar infrações à ordem econômica, submeteu todos esses indícios ao devido contraditório e ampla defesa dos Representados no presente feito, não havendo se falar, pois, em cerceamento de defesa. No mais, as Representadas questionam que não foi juntada aos autos a integralidade do pedido de busca e apreensão, da decisão judicial e mesmo do material apreendido. Contudo, alguns pontos devem ser destacados:

(a) o Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050 consiste em procedimento sigiloso da Justiça Estadual; (b) o pedido de busca e apreensão feito pela autoridade criminal fundamentava-se em fatos protegidos por sigilo legal; e (c) apenas parte do material em uma das empresas-alvo da medida de busca e apreensão se refere ao objeto deste processo. Assim, resta claro que não pode ser disponibilizado aos Representados material protegido por sigilo legal, ou mesmo a integralidade de material que não interessa ao feito, até porque este também contém segredos de empresas e de negócio. Portanto, reitera-se que o que interessa ao feito foi submetido ao contraditório, não prosperando as alegações dos Representados” (Grifos adicionados - SEI nº 0794341, ao reproduzir trechos da Nota Técnica nº 86/2016 [SEI nº 0243504]). Entendo, ante a lógica, que as investigadas passaram a ser arroladas no polo passivo dessa investigação em decorrência do resultado da busca e apreensão e, por esse motivo, não lhes foi assegurado o direito ao amplo contraditório. Registro que a questão do sigilo de tais documentos – decisão judicial e relatório contendo descritivo dos materiais apreendidos – é cotidianamente resolvido neste CADE, que simplesmente rasura os trechos confidenciais, garantindo assim o sigilo legalmente esperado. Aliás, esse procedimento, que assegura aos interessados o sigilo dos documentos, é esclarecido no art.

91 da Resolução nº 20 do CADE, de 7/6/2017[6] , o que foi simplesmente ignorado pela Superintendência-Geral. Ademais, é indiscutível o cerceamento ao direito de defesa das Investigadas se conhecido o teor do Enunciado nº 14 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, o qual preceitua ser "direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência da polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa" Concluo, pois, ser nulo o processo administrativo em curso, ante evidente desrespeito ao Enunciado nº 14 da Súmula do STF. Não obstante tal conclusão, sigo avaliando outros aspectos da investigação, por dever de completude e transparência aos demais integrantes do Colegiado. III.3 Sobre a Impossibilidade de Acesso das Investigadas ao TCC firmado com a Empresa Sistema Informática. Sobre essa alegação de nulidade, assim concluiu o Conselheiro Luiz Hoffman, relator do caso sob julgamento: "66. Em relação à alegação [o TCC celebrado pela empresa Sistema Informática não foi juntado aos autos do presente Processo Administrativo], salienta-se que o TCC em questão não gerou histórico da conduta e não foi acrescida nenhuma prova no processo por decorrência dele. Cumpre observar o TCC tem caráter público, nos termos do § 7º do art. 85 da Lei 12.529/2011:

‘o termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração’. Logo, o TCC em questão, por sempre estar publicamente disponível e por não ter gerado qualquer elemento probatório, não tem qualquer condão de influenciar no juízo de convencimento, de modo que não se vislumbra ter ocorrido qualquer prejuízo às partes. Dessa forma, afasto a preliminar". Apesar de ser obrigatório que a Autoridade Concorrencial que celebrar TCC dê publicidade ao feito, cumpre registrar que não há nos autos - ou em qualquer outro processo que tramite nesse CADE - cópia dos termos em que foram celebrado tal compromisso. III.4 Problemas com Individualização da Conduta. III.4.a. Sra. Andrea Nogueira e EXCEL 3000. Andréa Nogueira (secretária executiva da Conesul) alega que não era funcionária da Conesul, mas da empresa Excel 3000, que sublocava sala para a primeira. Afirma que dividia sala com funcionários da Conesul, inclusive com o Sr. Gilberto Clemente Júnior, que trabalhava diretamente com as revendedoras autorizadas Smart Board. A Superintendência-Geral reconhece que ela “nunca foi funcionária da Conesul, mas sim da empresa EXCEL 3000, a qual sublocava parte da sala comercial da distribuidora ora investigada em São Paulo (SEI nº 0109394)” (§ 588 da Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Apesar de constatado o fato de que a Sra.

Nogueira não era empregada da empresa investigada, a Superintendência-Geral aduz que ela “atuava como se fosse funcionária da Conesul, possuindo, inclusive, número de telefone e endereço de e-mail profissional da empresa". A explicação ofertada pela Representada que “em algumas situações pontuais, a Representada auxiliou o Sr. Gilberto Clemente Júnior, de maneira extraoficial” foi desconsiderada pela Superintendência-Geral. Contudo, se realmente a Sra. Andréa era empregada de uma empresa, porém prestava serviços para outra, tal fato indica que há utilização da primeira empresa como fachada da segunda, o que demonstra a ocorrência de crimes tributários, os quais deveriam ter sido reportados à Receita Federal do Brasil. Não tendo agido dessa forma, não há considerar que tal presunção seja legítima, sob pena de se concluir que a pessoa que apurou tais fatos, e omitiu-se em reportar ao Fisco, incorreu em infração penal pela omissão (art. 66 da Lei nº 3.688/1941[7] ). Apesar de afirmar tempestivamente que não era empregada da Conesul, mas sim da Excel 3000, a Superintendência-Geral se omite em buscar esclarecimentos sobre a real empregadora da Sra. Andrea e mantém-se adstrita à indícios, o que é injustificável em sede de Processo Sancionador, que tem por objetivo a busca da verdade material. Arrimada apenas em indícios, a Superintendência-Geral concluiu que a Sra.

Nogueira era responsável pelas ações da Conesul, como se percebe de trecho extraído da Nota Técnica exarada pela Superintendência: "412. Na coordenação do suposto cartel investigado, há fortes indícios que Gilberto Clemente Júnior, Gerente de Canal da Conesul, coordenava, juntamente com Andréa Nogueira (Secretária Executiva, Conesul), o processo de compartilhamento de informações comerciais sensíveis entre as revendas Smart Board”. (Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). É também baseada apenas em indícios – e nenhum grama de provas – que a Superintendência-Geral apresenta esclarecimentos sobre a relação entre as empresas Excel 3000 e Conesul: "15. Ocorre que, em análise aos computadores da Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda (EXCEL 3000), a SG/Cade encontrou documentos, notadamente e-mails que (i) referiam-se aos fatos investigados no presente processo, bem como (ii) traziam novos fortes indícios da ocorrência de combinação mais ampla e institucionalizada entre os revendedores de projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, destinados a supostamente fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privas em geral. 16.

A provável razão para se ter localizado tais documentos na EXCEL 3000 seria que, no mesmo endereço da EXCEL 30000, também funcionava a Conesul Plus Tecnologia Educacional (‘Conesul’), empresa que, após a falência da SCHEINER, substitui-a como distribuidora autorizada dos projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, informação essa constatada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) em diligência que visava identificar os locais de funcionamento das empresas supostamente envolvidas no cartel em licitações para aquisição de uniformes escolares. 17. Inicialmente, a corroborar que o material apreendido na EXCEL 3000 se refere aos fatos investigados no presente feito, vale destacar que foram localizadas outras mensagens eletrônicas que esclarecem a atuação da SCHEINER e da WSO no Pregão Eletrônico nº 108/2009, realizado pela UFRN, licitação cuja investigação deu origem ao presente processo, conforme apontado na NT 71/SG, de 13/03/2014(fls. 1021/1040 [versão pública] e fls. 1266/1299 [versão restrita]). 18. Dessa forma, restou demonstrado o liame entre os fatos investigados no presente processo e as provas constantes do Inquérito Administrativo nº 08700.008612/2012-15.

Assim, por conterem informações relevantes para a conduta investigada no presente Processo Administrativo, torna-se mister que tais provas sejam utilizadas também no âmbito da presente investigação, em obediência aos princípios da legalidade e da busca da verdade real que devem pautar a atuação dos agentes públicos no exercício de sua função” (Parecer Jurídico Confidencial nº 17 – SEI nº 0812772). "425. Dessa forma, a tabela a seguir apresenta o rol das mensagens eletrônicas identificadas por esta Superintendência-Geral, advindas dos computadores encontrados na sede da empresa EXCEL 3000, que foram enviadas por Andréa Nogueira e/ou Gilberto Clemente Júnior, da Conesul, para os revendedores Smart Board, solicitando a proteção de determinado cliente e informando os valores de cobertura a serem praticados, de acordo com o solicitado pelos revendedores listados abaixo(...)"(Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). O parágrafo acima transcrito demonstra uma confusão na identificação dos investigados. Em primeiro lugar, os e-mails foram encontrados em empresa apontada como mentora do ilícito concorrencial, empresa essa que é distinta da Conesul. Convém ressaltar que, da leitura da Nota Técnica Confidencial nº 56, percebe-se que a empresa tida como mentora e gestora do ilícito é a Conesul, nunca tendo sido aventada a participação da Excel 3000 nessa colusão sob investigação. Em segundo lugar, a defesa da Sra.

Andréia Nogueira é categórica ao afirmar que a investigada era empregada da Excel 3000 e não da Conesul, o que torna inepta a própria denúncia, ante o grosseiro erro na individualização da conduta. Em terceiro lugar, qual seria o motivo que justificaria o fato de o Sr. Gilberto Júnior encaminhar mensagens eletrônicas em nome da Conesul pelos computadores da Excel 3000? Sobre esse fato, a Superintendência-Geral não trouxe justificativas plausíveis. Seguindo a leitura da Nota Técnica Confidencial nº 56, percebe-se que a Superintendência-Geral foi absolutamente parcial na identificação dos investigados. Essa constatação se extrai da redação do § 441, no qual há menção expressa de que algumas empresas que concorreram no bid privado promovido pela APAE Campinas foram deixadas de fora desse processo sancionador[8], sem esclarecimentos sobre quais os motivos que levaram a tal conclusão. Ainda mais assustador é o fato de que a própria Excel 3000 não foi arrolada no polo passivo do processo sob julgamento, sem quaisquer esclarecimentos sobre o que motivou a Autoridade Sancionadora a eximir a empresa dessa investigação. III.4.b Sr. Gilberto Clemente Júnior. O Sr. Gilberto Clemente Júnior alega que não era diretor, tampouco detinha poder decisório. Foi empregado da empresa Conesul, no período entre 01/03/2010 e 28/3/2011, e que foi indicado pela empresa Smart Board para trabalhar naquela empresa.

Sua função era seguir a orientação da empresa Smart Board para garantir que a política comercial determinada seria seguida pela revendedora de seus produtos no Brasil. Esclareceu, ainda, que a "163. (...) a Smart é que impunha a política na qual: (i) os preços deveriam ser alinhados; (ii) os representantes comunicavam o valor de venda dos produtos à CONESUL e; (iii) a distribuidora repassava estes valores à Smart” (SEI nº 0794341). De acordo com a Superintendência-Geral, o Sr. Gilberto era Gerente de Canal da Conesul Plus Tecnologia Educacional e era responsável pelo relacionamento da distribuidora com as demais revendedoras cadastradas. A partir da leitura da Mensagem Eletrônica nº 65, a Superintendência-Geral concluiu que o Sr. Clemente Júnior “era quem coordenava o mapeamento dos clientes e quem decidia como resolver possíveis conflitos” (pg. 168 da Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Para dirimir a contradição entre o que alega o Investigado e aquilo que a Autoridade Investigadora pretende provar, bastaria oficiar a Smart Board para que responda se, efetivamente, o Sr. Gilberto fora indicado para garantir o cumprimento da política de preços pela Conesul. No entanto, mais uma vez, a Superintendência deixou de produzir as provas indispensáveis para o conhecimento da verdade material dos fatos.

Mais uma vez a Superintendência-Geral simplesmente ignora os esclarecimentos prestados pelos Investigados e se atém aos indícios que possibilitam a condenação, o que é evidente desrespeito aos primados do Processo Sancionador. Portanto, não merece prosperar a proposta de condenação do Sr. Gilberto Clemente Júnior, já que tal proposição está arrimada apenas e tão somente em indícios. III.4.c. Pessoas Físicas Sem Poder Decisório. A Superintendência-Geral sugere a condenação das pessoas físicas investigadas. Contudo, entendo que foram incluídas na lista pessoas que não detinham poder decisório, motivo pelo qual divirjo da condenação proposta, em linha com os fundamentos adotados pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, em seu voto proferido no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. Por esse motivo, voto pelo arquivamento do processo em relação as seguintes pessoas físicas: Tais Sant’Ana Aires – assistente de vendas da A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.17) Karine Coelho Marques – funcionária não especificada da Chipcia Informática Ltda (“Compushop”). (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.10) Andréa Regina Nogueira – secretária executiva da Conesul Plus Tecnologia Educacional (extraoficialmente) e Excel 3000 (oficialmente). (Relator condena a 30.000 UFIR: iv.4) Anderson Assunção Silva – vendedor da EDA Informática e Tecnologia Ltda. (Relator condena a 6.000 UFIR:

iv.3) Juarez de Andros Júnior – funcionário não especificado da Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda (“Performance”). (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.9) Chistopher Alvim da Silveira – estagiário da Sennart Sistemas de Informações Ltda. Rafael Gaspar Barroso - estagiário da Sennart Sistemas de Informações Ltda. Adriana Nunes da Silva – consultora de vendas da Spectron Vision Projetos Audiovisuais Ltda. (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.2) Karlla Shelly Cardoso Teixeira - consultora de vendas da Spectron Vision Projetos Audiovisuais Ltda. (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.11) Antônio Arthur Cavalcante Rocha – funcionário não especificado da TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda (“TI CORP”). (Relator condena a 6.000 UFIR: iv.5) IV. MÉRITO IV.1 Sobre o Cartel Hub-and-Spoke Importante notar que a imputação inicial era de que havia ocorrido um cartel para fraudar a licitação realizada pela UFRN, porém a investigação tomou outro rumo e passou a apontar a suposta existência de cartel hub-and-spoke no mercado brasileiro de lousas digitais. A Superintendência-Geral explicou o que é o cartel do tipo hub-and-spoke da seguinte maneira: "285. Esse tipo de colusão também é conhecido, especialmente no Reino Unido, como troca de informações A-B-C, um termo mais genérico, que engloba também práticas concertadas, além de acordos anticompetitivos como cartéis.

Trata-se, em suma, da troca de informações concorrencialmente sensíveis entre duas empresas do mesmo nível da cadeia de produção ou distribuição (entre ‘A’ e ‘C’) através de um parceiro contratual comum que opera em outro nível da cadeia (‘B’). Nesse tipo de acordo colusivo, o distribuidor (‘B’), por exemplo, obtém informação comercialmente sensível de determinado revendedor (‘A’) (como dados sobre potenciais clientes e o valor da proposta a ser apresentada pelo revendedor) e os repassa para sua cadeia de revendedores (‘C’), tornando desnecessário que estes se comuniquem entre si para atuarem de maneira coordenada. Em casos desse tipo, o Office of Fair Trading (OFT), antiga autoridade antitruste britânica, concluiu que há violação à obrigação de independência, podendo-se dizer que há acordos de fixação de preços entre os próprios revendedores (‘A’ e ‘C’)". Na nota de rodapé nº 38 inserta na Nota Técnica, a Superintendência-Geral afirma que a formação de cartel do tipo hub-and-spoke “deve ser entendido como um ilícito por objeto". O órgão investigador ampara a pretensão acusatória nos exemplos Europeus e Estadunidense, ao registrar que: "299. A Corte de Justiça Europeia, nesse sentido, entende que há a presunção, sujeita a prova em contrário, de que as empresas participantes na colusão e que permanecem ativas no mercado consideram as informações recebidas para determinar sua conduta, particularmente quando os contatos são regulares e perduram por um longo período.

Com base nessa jurisprudência, o Tribunal de Apelações Concorrenciais britânico (Competition Appeal Tribunal) decidiu, em um caso sobre troca de informações A-B-C, que a lei presume que o destinatário da informação não pode deixar de levá-la em conta ao determinar sua própria política futura no mercado”. Porém, não há provas nos autos que os destinatários dos e-mails nos quais foram sugeridos preços, realmente acolheram a sugestão e precificaram os produtos em valores superiores àqueles sugeridos. Veja que a própria Superintendência-Geral reconhece que, sob a ótica britânica, a presunção não é absoluta e comporta interpretação em sentido contrário: "300. O terceiro requisito, assim, embora possa ser presumido, não está sujeito a uma conjectura absoluta, podendo ser desfeita se C demonstrar que agiu independentemente após a divulgação da informação, em especial, que a repudiou". E a própria Superintendência-Geral reconhece que se faz necessário demonstrar efeitos – ainda que potenciais – da conduta para que seja legítima a condenação proposta: "257. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz essa preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 258. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito.

A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeito. (...) 260. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão". A Superintendência-Geral alega que o consenso entre as decisões internacionais envolvendo conspirações hub-and-spoke sobre o seu tratamento como ilícito por objeto, permitiria a condenação dos Investigados sem que se comprove os prejuízos causados pela prática aqui examinada. Contudo, tal tratamento não pode ser simplesmente replicado pelas Autoridades Brasileiras, já que não há dispositivo legal que tipifique a conduta conhecida internacionalmente como conluio hub-and-spoke. Inexistindo tipificação legislativa, não há que se falar em ilícito por objeto. A propósito, convém lembrar que a sugestão de condenação proposta pela Superintendência-Geral está arrimada nos seguintes dispositivos, os quais reproduzo: Lei nº 8.884/1994 Art. 20.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. III – aumentar arbitrariamente os lucros. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica. VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou privada. Sobre a Lei nº 8.884/1994, vigente há época dos fatos, teço alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar, as Investigadas nesse Processo Administrativo não participaram de licitações públicas. Em segundo lugar, a investigação não conseguiu comprovar que as mensagens eletrônicas trocadas entre revendedoras e distribuidora efetivamente tenham repercutido na precificação dos produtos Smart Board. Portanto, não há que se falar em combinação de preços, se não há provas de que tais preços foram cobrados. Em terceiro lugar, a Superintendência-Geral não apresentou quais seriam os preços de mercado das lousas digitais, nem tampouco conseguiu afastar a alegação que descontos incidiriam nas operações realizadas pelo revendedor que conseguiu captar o cliente. Dessa forma, não há falar em aumento arbitrário de lucros.

Seja como for, da leitura dos dispositivos, compreende-se que os verbos “limitar”, “falsear”, “prejudicar”, “aumentar” e “combinar” demandam prova que tais ações realmente ocorreram, e não meros indícios. Continuando a análise da Nota Técnica Confidencial nº 56, encontramos o parágrafo 442, no qual está registrado que: “Verifica-se, assim, que a empresa detentora do mapeamento, a Sennart, de fato participou do processo de compra. Ademais, o fato de a JPG não ter apresentado orçamento pode ser explicado por outros fatores ou e-mails que não foram identificados durante a instrução. No entanto, a independentemente do oferecimento efetivo de cotações ou propostas, permanece a ilicitude por objeto do acordo, já caracterizado, entre as Representadas". Mais uma vez a Superintendência-Geral leva a crer que o suposto cartel hub-and-spoke seria um ilícito por objeto, do qual não depende comprovação dos resultados danosos. Como já esclarecido, não é essa a hipótese, vez que não há tipificação na legislação pátria desse tipo de cartel e, sendo cabível prova em contrário, factível crer que não houve apresentação de oferta de cobertura, como supostamente fora acordado nos e-mails encaminhados à Conesul. IV.2. Sobre as Provas Carreadas aos Autos. A Mensagem Eletrônica nº 1 – Enviada pelo Sr. Vander Fernandes (funcionário da Projettus – Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda) à Sra. Andrea (equivocadamente identificada pela instrução como funcionária da Conesul). Título:

Mapeamento – Eletronorte – Centrais Elétricas do Brasil S.A. Conteúdo: “Peço proteção para cliente abaixo – Cliente: Eletronorte- Centrais Elétricas do Brasil S.A. Valor a ser cotado: Acima de R$ 13.500,00. Cliente irá abrir cotação para fazer “licitação”. Peço a colaboração das Revenda Smart Board no Brasil. Favor mencionar a “Projettus tecnologia no mapeamento”. A Mensagem Eletrônica nº 2 foi enviada pela Sra. Andrea para todos os representantes dos produtos Smart Board no Brasil. O título da mensagem é Eletronorte – Centrais Elétricas do norte do Brasil S.A. O texto da mensagem é o mesmo da Mensagem Eletrônica nº1. Apesar de não existir provas nos autos de que as destinatárias da mensagem efetivamente acolheram a sugestão do Sr. Vander Fernandes e precificaram os produtos em valores superiores à R$ 13.500,00, a Superintendência-Geral presume tal fato, ainda que não amparado em nenhuma evidência, sequer pela indicação de que alguma destinatária do e-mail efetivamente participou da licitação promovida pela Centrais Elétricas do Brasil S.A, tampouco pelos valores propostos, muito menos foi informado qual o resultado desse certame. A propósito, vale registrar que não foi trazido aos autos sequer comprovação de que a mensagem eletrônica foi efetivamente recebida – e lida –por seus destinatários. Eis a suposição em seus próprios termos: “344.

(...) Após o repasse da informação pela Conesul, as revendedoras sabiam que, caso fossem participar da licitação ou fornecer cotação do produto para aquele cliente, o fariam no valor estipulado pela detentora do mapeamento. Importa ressaltar, nesse ponto, que a própria colusão entre as distribuidoras tinha natureza condicional, isto é, a revendedora não possuía obrigação de ativamente participar da concorrência pública ou privada com a proposta de cobertura, mas, caso o cliente solicitasse orçamento, deveria apresentar valor maior conforme solicitado. Ainda, caso fosse participar do processo de compra, deveria apresentar a proposta de cobertura. Isso se evidencia pelo próprio conteúdo da Mensagem Eletrônica 01 acima, na qual a Projettus informa que o ‘cliente irá abrir cotação para fazer licitação’, ou seja, o preço de cobertura foi compartilhado para ser utilizado caso o cliente mapeado cotasse com uma outra revendedora” (grifos no original, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). A Mensagem Eletrônica nº 3 foi enviada pela Sra. Roseande Galdino (gerente comercial da JPG), para o Sr. Gilberto (funcionário da Conesul), tendo por assunto “RES: SOFTWARE” e, quanto ao conteúdo, indaga se “o produto existe e está disponível para venda independente de mapeamento, tenho direito a saber o valor, pois este produto não está na lista".

Independentemente do conteúdo dessas provas, a Superintendência-Geral afirma que as oitivas comprovam que não existia monitoramento/punição para os supostos participantes do conluio e que, mesmo assim, haveria presunção de que os “acordos” efetivamente foram implementados. É o que se extrai do excerto abaixo: “346. As oitivas realizadas durante a instrução também evidenciam que não havia mecanismo de monitoramento ou de punição para garantir que as empresas apresentassem de fato a cobertura, ou seja, as empresas poderiam simplesmente se abster. 347. O trecho acima demonstra que havia de fato o compartilhamento de informações sensíveis por parte da distribuidora e, mais ainda, evidencia a ‘cordialidade’ existente entre as revendedoras, ainda que não houvesse obrigatoriedade formal de necessariamente enviar as propostas de cobertura. 348. Nesse interim, destaca-se que a natureza condicional do acordo não retira a sua ilicitude concorrencial. Como já visto, a colusão horizontal é um ilícito por objeto, de modo que a própria existência do acordo já caracteriza a infração à ordem econômica”. (Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Contudo, não há falar em existência do acordo, vez que o órgão instrutor não trouxe provas de que os preços sugeridos efetivamente eram praticados pelos destinatários das mensagens. Não é possível saber se, efetivamente, as mensagens foram recebidas, lidas e acolhidas.

Inexistindo provas, não é possível chegar à mesma conclusão que a Superintendência-Geral cravou, no sentido de que houve “compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis com o intuito de assegurar o preço da lousa digital Smart estipulado pela revendedora detentora do mapeamento em questão” (§ 355, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). IV.3. Sobre a Fragilidade da Acusação. A Superintendência-Geral também deixou de considerar quais eram os fatores para formação do preço das lousas digitais. E tal consideração é extremamente importante no caso sob julgamento, vez que se trata de produtos importados. Não se sabe se a distribuidora Conesul (que representava a marca Smart Board no Brasil com exclusividade), promovia a importação de várias lousas, possibilitando a formação de estoque, ou se importava as lousas após celebrado cada contrato. Se existissem produtos em estoque, o preço seria formado por aquele constante na Declaração de Importação, variando em decorrência do valor da cotação da moeda estrangeira. Ainda no cenário da existência de produtos em estoque, é imprescindível considerar onde esse estoque se encontrava, pois incidirá ICMS na remessa do produto dessa localidade para aquela onde está situado o comprador final e, sabe-se, cada Estado adota uma alíquota do imposto em questão, inexistindo padrão nacional para tal taxação.

A Superintendência-Geral ressalva as hipóteses em que supostamente teria havido abstenção de algumas Investigadas de concorrências públicas, pois não seria possível comprovar a ilicitude decorrente dessa ausência: “358. Desse modo, na presente Nota Técnica não se considerou ilícita a simples abstenção de participação das Representadas em concorrências públicas ou privadas devido a essa restrição vertical, sem que tenham solicitado a cobertura ou apresentado propostas de cobertura em outras situações. Esta ressalva é importante porque em casos de mera abstenção, não seria possível distinguir as empresas que não participaram dos certames como forma de implementar o acordo daquelas que não tinham outra opção. Por outro lado, empresas que também solicitaram cobertura para suas propostas ou que apresentaram propostas de cobertura, certamente estavam engajadas no arranjo anticompetitivo". Mais uma presunção sem fundamentos, vez que não foram trazidos aos autos informações a respeito das licitações identificadas pela instrução. Não se sabe qual empresa sagrou-se vencedora, por qual valor, tampouco quais foram as suas competidoras. Vale lembrar que, à época dos fatos, existia uma dezena de concorrentes da Conesul e outras tantas marcas de lousas digitais no mercado brasileiro.

Interessante registrar que a própria Superintendência-Geral reconhece ser “a priori, lícita do ponto de vista concorrencial uma política que priorizasse o revendedor que prospectou ou identificou um cliente primeiro”, mas aduz ser ilícito o fato de que esse revendedor informou a outros revendedores dados concorrencialmente sensíveis, como a “revendedora detentora do mapeamento, o nome e CNPJ do cliente e o preço a ser ‘cotado acima’ em caso de participação na licitação ou de pedido de orçamento”. Sobre tais assertivas, são as minhas considerações: Em primeiro lugar, nenhum revendedor encaminhou diretamente tais informações aos demais revendedores. Essas informações eram encaminhadas à distribuidora que detinha exclusividade da revenda das lousas Smart Board no mercado brasileiro. Em segundo lugar, não há provas nos autos de que qualquer revendedora (sequer a que encaminhou as informações à distribuidora) tenha participado de licitações ou concorrências privadas, muito menos quais dessas revendedoras tenha se sagrado vencedora na disputa. Diante da absoluta ausência de provas, é impossível chegar à conclusão de que havia, de fato, uma colusão entre concorrentes, como leva a crer a Superintendência-Geral: “361.

Como visto na seção anterior desta Nota Técnica, o problema anticompetitivo não está na relação comercial vertical entre distribuidor e revendedor, mas sim na sua utilização para promover uma colusão vertical entre concorrentes, esta sim, um ilícito por objeto” (Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Diante da absoluta ausência de provas nos autos, entendo ser descabida e inadequada a consideração feita pela Superintendência-Geral: “364. De toda forma, as diligências de instrução demonstram que as informações eram de fato considerada pelas Representadas, que chegaram a enviar cotações fictícias, fraudando as solicitações de orçamento para compras privadas e a fase interna das licitações, conforme será analisado nas seções seguintes” Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Ora, não foram trazidos aos autos provas de que as cotações seguiram as sugestões. Em outro ponto, a Superintendência-Geral busca justificar o motivo pelo qual não descreveu o cenário do mercado brasileiro de lousas digitais na época dos fatos, pois entende que a comprovação de posição dominante não é indispensável para comprovação dos ilícitos. A saber: “371. No mesmo sentido, também não é necessária a comprovação de posição dominante para que se configure a prática de cartel, visto que se trata de um ilícito por objeto.

Dessa forma, também não se sustentam os argumentos das Representadas de que não haveria infração concorrencial por possuírem baixa participação no mercado e por existirem outras marcas de lousas digitais disponíveis” (Grifos adicionados - Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). O trecho acima transcrito apresenta mais um equívoco na avaliação da Superintendência-Geral, eis que a infração conhecida como cartel hub-and-spoke não é um tipo penal fechado (ilícito por objeto) e, portanto, depende da comprovação de que a prática deu ensejo a resultados danosos ao mercado. Ainda sobre a inexistência de comprovação dos danos causados pela conduta investigada, a Superintendência-Geral reproduz, a partir do § 374 da Nota Técnica Confidencial nº 56 (SEI nº 0794341), o conteúdo das mensagens eletrônicas enviadas pela Sra. Fabienne Valença da Rocha (sócia do E- Fornecedor) para a Conesul[9], na qual identifica oportunidade de venda para a Universidade Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Mais uma vez o órgão investigador deixa de apurar se a venda efetivamente ocorreu para a UFRRJ e se o vendedor foi a empresa que pediu a “proteção” dos valores. Esse é mais um exemplo de ausência de provas que resvala na mera presunção, o que não é motivo para imposição de sanções, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. A Superintendência-Geral faz referência a uma mensagem eletrônica enviada pela Ultracopy para a Sra.

Andrea Nogueira, na qual registra os preços supostamente sugeridos, como pede celeridade nas negociações porque existem outras concorrentes no mercado[10] . Considerando o teor da mensagem, que indica o temor de que o negócio fosse fechado com outras concorrentes, denota-se que as revendedoras da Smart Board praticavam preços competitivos no mercado. Tanto é assim que conseguiriam tomar para si negociações em curso com as concorrentes no mercado brasileiro de lousas digitais. No parágrafo 461 da Nota Técnica Confidencial nº 56, encontramos o seguinte esclarecimento: “Verifica-se, portanto, a efetiva fraude do caráter competitivo do processo de compra da Poupex. Como visto, as únicas empresas que participaram da pesquisa de preço integravam o acordo colusivo ora investigado. Assim, a associação, ao invés de estar obtendo informações reais das concorrentes sobre o valor do produto no mercado, estava, em verdade, cotando com o cartel hub-and-spoke". No entanto, ao deixar de apresentar os dados da precificação de cada objeto adquirido, ou mesmo a tabela de preços mínimos elaborada pela importadora dos produtos, a Superintendência-Geral esvazia a alegação de que os preços praticados eram superiores aos de mercado. No mínimo, o órgão investigador deveria ter trazido aos autos informações dos preços praticados pelas concorrentes, o que indicaria o que seria, de fato, o dito sobrepreço.

Diante da inexistência de dados mais realistas, é crível admitir a alegação de defesa de vários investigados, que aduzem que a empresa que identificava o cliente poderia aplicar descontos no preço sugerido pela importadora e, assim, fechar a compra negociada com o consumidor que ela identificou. Convém registrar que, não sabendo qual era o preço de mercado, não é possível saber se as revendedoras Smart Board praticavam preços superiores àqueles cobrado por outras marcas que vendiam seus produtos no mercado brasileiro. Se o preço fosse superior aos demais, provavelmente a marca Smart Board não seria atrativa para o mercado interno. A Mensagem Eletrônica nº 51 (pg. 135 da Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341) demonstra que a precificação dos produtos Smart Board não é algo simples e devem ser consideradas variáveis desconhecidas nessa investigação. O remetente da referida mensagem eletrônica afirma que o preço mínimo da lousa digital é R$ 5.190,00 e que o preço de R$ 7.600,00 não deixa espaço para o mínimo de margem de lucro. Na Mensagem Eletrônica nº 53 (pg. 138 da Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341) são prestados valiosos esclarecimentos que sinalizam que o montante de R$ 5.190,00 se refere, muito provavelmente, ao valor atribuído ao bem no processo de importação e, sobre tal numérico, há que se adicionar os impostos cobrados nos Estados, frete, serviços agregados como mão de obra, know how, treinamento de pessoal, anúncios e suporte no pós-venda[11].

A Superintendência-Geral apurou uma negociação na qual seria nítido o caráter anticompetitivo das referidas “cotações de cobertura”. Eis a transcrição desse achado: “477. (...) Não obstante, destaca-se que o preço da proposta da E-fornecedora (SB 660 – R$ 8.200,00 e SB 680 – R$ 8.600,00) foi exatamente de R$ 1.000,00 acima da proposta da Spectro (SB 660 – R$ 7.200,00 e SB 680 – R$ 7.600,00), detentora do pedido de mapeamento e proteção, em ambos os produtos. Não há, ainda, qualquer racionalidade econômica que justifique a apresentação de proposta pela E-fornecedor para cliente que já sabia estar ‘mapeado’ para outra revendedora junto à Conesul, de modo que não obteria as lousas da distribuidora para realizar a revenda. Depreende-se, portanto, que a proposta apresenta pela E-fornecedor foi de cobertura em favor da Spectro” (Grifos no original, pg. 143, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Mais uma vez evidencia-se a “miopia” do órgão investigador. A racionalidade econômica que justifica a apresentação de cotação inferior, equivalente a R$ 1.000,00 de vantagem, pode sim decorrer dos descontos conferidos pela distribuidora à revendedora que encontrar o consumidor final e com ele negociar a venda dos produtos.

Outros revendedores poderiam, sim, entender que, apesar dos descontos previstos para a revendedora que mapeou aquele cliente, poderiam ganhar a concorrência oferecendo melhores serviços de instalação e melhor pós-venda, o que sequer foi cogitado pela Superintendência-Geral. Ainda, e para fins de completude de raciocínio, as revendedoras que apresentaram propostas mais caras poderiam se valer da eventual proximidade física com os clientes, ou com outros atrativos próprios do setor (como, por exemplo, treinamentos para os usuários dos maquinários). Nada disso foi cogitado pela Superintendência-Geral, apesar de ser argumento defensivo encontrado em várias defesas ao longo do processo. A Superintendência-Geral pretende afastar a alegação de defesa sobre os descontos incidentes nos produtos vendidos pelas revendedoras que “mapearam” os clientes com a seguinte argumentação: “494. (...) Se o objetivo da ‘política’ fosse, como alegam as Representadas, de fato privilegiar a prospecção, bastaria que a Conesul informasse à revendedora que solicitou o mapeamento de um cliente já mapeado que este não está disponível, sem identificar, contudo, a revenda ‘dona’ dele. Não obstante, o que se vê é precisamente o contrário, demonstrando acesso das revendedoras concorrentes à carteira de clientes, ainda que potencial, uma das outras” (Grifos no original, pg. 146 da Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341).

Tal linha argumentativa cai por terra se for considerado possível que alguns clientes, mesmo “mapeados” por outras revendedoras, finalizem a compra com aquela que oferecesse melhores serviços de instalação ou pós-venda ou, ainda, aquela empresa que estivesse localizada em regiões mais próximas à do comprador. Ainda que a Conesul não divulgasse qual revendedora havia “mapeado” determinado cliente, o resultado seria o mesmo, se imaginada a hipótese aqui aventada – hipótese essa que não foi descreditada pelo órgão investigador. Diante do cenário proposto, não se mantém de pé o entendimento da Superintendência-Geral, no sentido de se admitir que a teoria da concorrência entre marcas não se sustenta pela forma de atuação dos revendedores dos produtos Smart Board, pois não é possível concluir que as propostas de “cobertura” seriam fictícias, já que é possível que alguma dessas propostas tenha sido vendedora. Ainda há que se cogitar qual seria o interesse da Conesul em intermediar a relação entre proponentes “reais” e “fictícios”, se não sabemos qual a forma de remuneração da distribuidora que detinha exclusividade da comercialização dos produtos Smart Board no mercado brasileiro. A Superintendência-Geral assegura que a Conesul “além de distribuir os produtos Smart Board no Brasil, também atuava no mesmo mercado das revendedoras, visto que realizava vendas a clientes finais.

A distribuidora participava, inclusive, diretamente de licitações públicas e privadas, como consta em sua própria defesa (Fls. 1633/1646)” (§ 560, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). Ora, é possível que a Conesul tivesse, sim, interesse em garantir o maior preço na venda de seus produtos, para que tal acréscimo pudesse repercutir em seus lucros. Por outro lado, é também possível e factível que a Conesul mantivesse estoque desses produtos e sua margem de lucro já tivesse sido negociada com a Smart Board estrangeira, sendo, nessa hipótese, indiferente o preço final praticado ao consumidor. Inexistindo qualquer indicativo nos autos sobre qual era o cenário real, é possível admitir como hipótese válida qualquer um dos dois, até mesmo aquele que afasta a ilicitude presumida pelo órgão investigador. O primado do indubio pro reu deve ser aplicado no caso sob julgamento, pois como bem ressaltado pela Superintendência-Geral, há que se transpor “conceitos do Direito Penal para o Direito Administrativo Sancionador” (§ 540, pg. 155, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). IV.4. Ausência de Racionalidade Econômica da Conduta Imputada. Contrariedade com Estudos da Própria Superintendência-Geral. A Conesul esclarece que o objetivo do recebimento das informações dos revendedores era para organizar o estoque dos produtos, para garantir que os produtos vendidos nos processos licitatórios seriam entregues nos prazos contratados[12].

Aduz que, enquanto distribuidora oficial de lousas eletrônicas Smart Board para revendedores interessados no produto, era comum e necessário para efetivação de sua atividade comercial que estivesse em tratativas com seus revendedores, com o objetivo de, um lado, informá-los sobre a possibilidade de fornecimento das lousas eletrônicas e, de outro, receber as solicitações de cotação das lousas eletrônicas por parte dos revendedores, de modo que pudesse se organizar internamente para fazer as solicitações de importação das lousas Smart Board. Além da ausência de comprovação da existência de incentivos, fato é que as provas disponíveis nos autos tampouco são capazes de evidenciar a intenção – sequer potencial – da Conesul em coordenar a atuação dos revendedores de lousas digitais, tendo em vista que, conforme já afirmado, as informações trocadas com seus clientes tinham como objetivo final apenas viabilizar a necessária relação vertical de fornecimento de produto. Como já dito, a Superintendência-Geral sequer apurou quais eram os fatores que eram considerados na formação dos preços das lousas digitais, tampouco buscou saber qual era o acordo entre a Conesul e a Smart Board para comercialização dos produtos da última no mercado brasileiro.

De acordo com a sua defesa, a Conesul se comunicava com os revendedores com o intuito de organizar seus próprios estoques e viabilizar a entrega dos produtos, tendo, em algumas oportunidades, apenas sugerido patamares de preços de comercialização das lousas eletrônicas (que, frise-se, não eram mandatórios ou acompanhados de qualquer mecanismo de punição), para compatibilizar com os custos de importação dos produtos, prática que tampouco pode ser considerada como ilícito antitruste. O Tribunal de Contas da União, no julgamento que resultou no Acórdão nº 2.569/2018-TCU-Plenário, resolveu por encaminhar ao CADE questionamento a respeito da legalidade da prática comercial conhecida como registro de oportunidade[13], que é a concessão de descontos sobre o valor padrão para o primeiro revendedor que informar o início de uma negociação ao distribuidor. Tal prática é bastante similar ao que fora adotado pela Conesul. Em resposta, a Superintendência-Geral do CADE registra que os elementos anticompetitivos – exclusividade, descontos sobre os valores de licenças e compartilhamento de informações sensíveis entre os revendedores - não foram verificados nas operações de venda aos clientes públicos. Nesse pronunciamento, a Superintendência-Geral consigna que são justificativas econômicas razoáveis exatamente as mesmas defendidas pela Conesul, ipsis literis:

“231.Também foram mencionadas justificativas econômicas razoáveis para a adoção de um sistema de registro de oportunidades por parte dos fabricantes de softwares, tais como (i) dar apoio técnico aos revendedores que estão realizando ações de pré-venda, (ii) permitir ao fabricante proceder com o planejamento de estoque para atender a demanda projetada a partir dos avisos de registro de oportunidades e (iii) incentivar a busca por novas oportunidades de venda, por parte dos revendedores. 232. Por exemplo, é razoável supor que o apoio técnico aos revendedores para realizar ações de pré-venda – como a realização de prova de conceito com o cliente que designa os testes para demonstrar se determinado produto ou serviço é adequado às necessidades do cliente e qual o respectivo nível de eficiência do produto/serviço – pode ser uma estratégia do fabricante para evitar o problema do carona. Nesse caso, busca-se evitar que os revendedores, que não investiram tempo e recursos na oferta de determinado produto/serviço, sejam beneficiados pelas ações de pré-venda de determinado revendedor” SEI nº 1107786 do Procedimento Preparatório nº 08700.006908/2018-89”). Continuando a sua exposição, a Superintendência-Geral afirma que tal sistema de precificação pode sim provocar a redução da concorrência intramarca, mas tal infração deve ser constatada sob o viés da posição dominante do agente e que exista baixa rivalidade no mercado afetado.

Mais uma vez, nenhum desses fatores foi estudado pelo órgão investigador no caso sob julgamento. Para que se configure a atuação de cartel hub-and-spoke em situações análogas à dos autos, seria indispensável reunir evidências de que “(i) as informações sensíveis registradas nos sistemas de registro de oportunidades são compartilhadas pelos fabricantes de softwares para suas respectivas redes de revenda; e (ii) os revendedores ligados a um fabricante atuam efetivamente de forma coordenada em licitações públicas” (SEI nº 1107786 do Procedimento Preparatório nº 08700.006908/2018-89”). Evidente, pois, que a Superintendência-Geral, apesar de conhecer os elementos mínimos para justificar a condenação em casos de registro de oportunidades – pois tais elementos foram elencados por ela mesma! -, deixou de comprovar a existências desses requisitos nos autos sob julgamento, ensejando o arquivamento imediato da investigação. V. CONCLUSÕES Como visto nos capítulos acima, a pretensão acusatória é improfícua ante os inúmeros vícios constatados. São eles: 1. Cerceamento do direito de defesa das Investigadas em decorrência da violação ao Enunciado nº 14 da Súmula Vinculante do STF, consubstanciada na negativa de publicidade sobre o teor da decisão judicial que deferiu a diligência de busca e apreensão na sede da empresa Excel 3000, bem como a indisponibilidade do relatório dos materiais apreendidos na referida diligência; 2.

Discricionariedade injustificada do órgão investigador, que deixou de incluir no polo passivo do processo administrativo empresas que, aparentemente, participaram do suposto ilícito. Tal escolha fere o Primado da Isonomia; 3. Inexistência de provas mínimas para justificar a condenação pretendida; e 4. Os esclarecimentos prestados pelas Investigadas são factíveis e não foram devidamente afastados pela Superintendência-Geral. Ademais, deixo registrado o meu entendimento no sentido de que não há tipo penal no Brasil do famigerado cartel hub-and-spoke . Tal narrativa é uma construção feita a partir da experiência estrangeira e entabulada ante a pretensão de se introduzir no direito brasileiro infração penal sem a correspondente tipificação em lei, o que torna inexistente - sob o viés legal e constitucional - tal caracterização infracional, que se pretende culminar com a punição equivalente àquela própria do tipo penal. Impossível, portanto. Ainda que se admita que estamos diante da infração de troca de informações sensíveis, seria necessário promover outra investigação, sob pena de incorrer em cerceamento ao direito de defesa dos Investigados em razão da alteração do critério jurídico. Como visto, para viabilizar a condenação pretendida, seria necessário aprofundar a investigação na seara administrativa, para se confirmar a existência dos seguintes elementos (ou, se preferir, constatar a ocorrência dos seguintes fatos): dominância no mercado afetado;

interesse ilegítimo na conduta; e prejuízo aos consumidores. No entanto, a investigação se deu em seara tão absurdamente rasa que sequer apurados estes fatos elementares para a conclusão pela condenação, tal como proposta. Vale reiterar que estabelecer um preço pelo produto não é ilícito per se. A instrução desconsiderou que a representante (que atua com exclusividade na importação dos produtos para o Brasil) não mantinha estoque (se bem que sequer tal fato foi apurado). Sendo assim, é legítimo presumir que realizava as importações após efetuada a compra por cada cliente, o que significa consignar o preço negociado em cada Declaração de Importação registrada. Em se tratando de produto importado, a destinação importa para a formação do preço, seja pela tributação, pelos custos de desembaraço em cada porto e o custo pelos serviços cobrados por cada técnico. Dessa forma, legítima (até que se comprove o contrário) a cobrança diferenciada por cada cliente. A investigação deveria ter comprovado o interesse ilegítimo na suposta troca de informações sensíveis. Ora, tal troca é presumidamente ilícita se tratar de concorrentes. Não se presumem concorrentes os vendedores cadastrados pela única revendedora brasileira. Não há serventia em trocar informações se todas as compras serão, ao final, contabilizadas por uma única empresa. Vale lembrar que esse produto demanda serviços pós-venda, que deverão ser mantidos pelos vendedores.

Como muito bem colocado por Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo, “há a necessidade de se perquirir sobre a formação e manifestação de vontade nas empresas para se compreender a causalidade do acordo ilícito (art. 13 do Código Penal) e a responsabilidade das pessoas físicas (art. 29 do Código Penal), as quais não podem vir a ser produto de generalização a contar da mera leitura dos documentos societários” (PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Em busca do justo perdido: cinco anos de escritos sobre advocacia e direitos individuais. São Paulo: Editora Singular, 2021, pg. 110). A melhor doutrina reconhece que a busca pela verdade material é o objetivo maior do direito processual sancionador[14] e, no âmbito do direito concorrencial, o caminho para se chegar à tal objetivo perpassa por etapas que foram solenemente ignoradas pela Superintendência-Geral; “Ora, se o abuso do poder econômico depende do ajuste ou acordo de empresas, a pesquisa da verdade inicia-se pelo entendimento quanto à união de pessoas físicas que se juntaram para perpetrar o crime. Depois, investiga-se a real existência do poder econômico sobre o mercado, como se manifestou e quais consequências gerou à ordem econômica. Também, nesse ponto, a causalidade não se presume. Ação e resultado, ou atividade e resultado, hão de ser reconhecidos, e o respectivo liame entre ambos.” (PITOMBO, pg. 110).

O descompasso com a verdade pode resultar na condenação de inocentes, se integrarem a fotografia descrita como “cartélica” de Pontes de Miranda, sem que exista, de fato, infração punível[15]. O caso sob julgamento amolda-se como uma luva ao exemplo de postura reducionista do órgão investigador: “O principal problema na aplicação do tipo penal dessa natureza emerge do reducionismo de se reconhecer nos fatos a união de pessoas, ou empresas, sem jamais se constatarem os fins típicos que a lei descreve, os quais passam a ser deduzidos pela acusação pública, mediante afirmações retóricas e descompromissadas com a verdade real. Em síntese, no caso de cartel, até se encontra o ajuste, mas se presumem os fins descritos no inciso II do art. 4º da Lei 8.137/1990, sem elementos probatórios aptos a justificar o oferecimento da denúncia” (pg. 112). “Não se podem conjecturar elementos anímicos, os quais integram o crime e exigem comprovação para a propositura de ação penal pública. Logo, quem almeja imputar a infração penal sub examinem precisa demonstrar em que documentos, testemunhos, confissões se encontram presentes as finalidades específicas que compõem o dolo do tipo legal” (pg. 112). Ainda, há se reconhecer que não é dever do acusado se defender, mas sim do acusador comprovar tudo que alega. Dispositivo Diante dos esclarecimentos feitos, voto pelo arquivamento do processo sob julgamento. É o voto!! LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) [1] Lei nº 8.884/1994.

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; III – aumentar arbitrariamente os lucros. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. [2] Lei nº 12.529/2011 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; III – aumentar arbitrariamente os lucros. § 3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma. [3] Diligência determinada nos autos do Processo Criminal nº 0084710-80.2012.8.26.0050 [4] Diligência que visava a identificar os locais de funcionamento das empresas supostamente envolvidas no cartel em licitações para aquisição de uniformes escolares.

[5] A própria decisão pode conter nulidades e tal determinação será nula se não contiver “fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a sua decretação” (in AgRg no RHC nº 144641/PR, julgado pela Quinta Turma sob a relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik em 28/11/2022, DJe de 1/12/22). [6] Art. 91. No interesse das investigações e instrução processual, o Cade assegurará, no procedimento preparatório e no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, no âmbito de aplicação da Lei nº 12.529, de 2011, tratamento sigiloso de autos, documentos, objetos ou informações e atos processuais, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade. [7] Lei nº 3.688/1941 Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação. [8] “441.

Em resposta ao Ofício nº 6785/2017, expedido por esta Superintendência-Geral durante a instrução, a APAE Campinas informou que participaram do processo de orçamento as empresas Sennart Sistemas de Informação Ltda (contratada), Mount Tecnologia Ltda e Cinestec Componentes Eletrônicos (SEI nº 0429780). Estas duas últimas não são investigadas no presente processo administrativo” (Nota Técnica Confidencial nº 56). [9] Mensagem Eletrônica nº 4, pg. 82 do SEI nº 0794341. [10] “Precisamos agir rápido pois eles cotaram QUALITY também” (§ 396, Nota Técnica Confidencial nº 56, SEI nº 0794341). [11] Considerando a lógica da precificação descrita pelos investigados, é legítimo aceitar que o revendedor que praticar preços menores do que aquele sugerido pela distribuidora, estaria “canibalizando” o mercado e isso não seria aceitável. [12] “32. Nesse sentido, toda e qualquer informação que a Conesul solicitava ou recebia de seus vendedores tinha como objetivo simplesmente viabilizar e organizar a gestão de seus estoques das lousas Smart Board, de modo que a Representada pudesse atender aos revendedores que vencessem as licitações. As informações compartilhadas não tinham, portanto, qualquer finalidade anticompetitiva – a exemplo de uma suposta combinação de preços para participação das revendedoras em concorrências -, até porque não havia interesse da Conesul e nem racionalidade econômica para que ela se envolvesse nessa etapa da cadeia de comercialização”.

[13] A saber, esse é o trecho descritivo do referido acórdão: “Registro de oportunidade 132. Quando surge a necessidade de contratar uma solução de TI, os órgãos consultam fabricantes e revendedores para obter esclarecimentos perante as soluções disponíveis no mercado (peça 82, p. 15, questão 4; peça 100, p. 1). 133. Boa parte dos fabricantes adota, no Brasil, o modelo de comercialização indireta, na qual a venda ocorre por intermédio de revendedores (peça 82, p. 3-4, questão 1.3; p. 9-10, questão 2.1; p. 10-12, questão 2.2; peça 100). Ao envolvê-los, há tendência de que os preços sejam maiores do que se não houvesse intermediários nas negociações (peça 82, p. 6, questão 1.8), pois esses revendedores têm que obter lucro. 134. Com o intuito de evitar conflitos entre os canais de vendas e para obter maior controle perante o mercado, alguns fabricantes disponibilizam meio para os revendedores informarem o início de uma negociação com determinada organização (peça 82, p. 3-4, questão 3). Normalmente, o primeiro revendedor que efetua tal registro obtém privilégios para manter o relacionamento, fazendo com que outras revendas ligadas ao mesmo fabricante não se envolvam em negociações com a mesma organização. Tal prática é denominada registro de oportunidade. 135. O revendedor que possui o registro de oportunidade investe para viabilizar a venda da solução de forma privilegiada, isto é, sem interferências de outros revendedores.

Um exemplo de investimento é a disponibilização de recursos humanos e materiais para que a organização realize provas de conceito. 136. Esses investimentos, normalmente, sensibilizam o fabricante a conceder descontos diferenciados para o revendedor com registro de oportunidade sobre o valor padrão da licença como recompensa (peça 57, p. 8, parágrafo 5). Portanto, a concessão desses descontos para o revendedor detentor do registro de oportunidade faz com que outros revendedores não tenham capacidade de participar de forma competitiva nos certames. 137. Esse cenário leva à realização de licitações com falsa competição, pois o revendedor que possui o registro de oportunidade oferece o menor preço e os demais participam do certame como figurantes. Coloquialmente usa-se a expressão ‘dar cobertura’ para definir a participação dos revendedores sem registro de oportunidade.” [14] “No âmbito do Direito Penal [e, por analogia e pelos mesmos motivos e consequência lógica, no Direito Sancionatório], preponderam a realidade e a ocorrência material de comportamentos proibidos de tais indivíduos, para o reconhecimento do crime. Não se pode abstrair do real sob a desculpa de se tratar de infração penal perpetrada no âmbito societário” (obra já citada Pitombo). [15] “Como bem diz Pontes de Miranda, ‘a aparência pode ser cartélica, sem existir, em verdade, cartel, ou ter-se concluído cartel que não funcionasse como tal, ou não tenha o êxito específico’ (Tratado de Direito Privado. São Paulo:

RT, 2012, v. LI, p. 290)’ (pg. 111).